AB 2012/6: Schadevergoeding na onrechtmatige subsidievaststelling.

AB 2012/6: Schadevergoeding na onrechtmatige subsidievaststelling. Schadevergoeding na onrechtmatige subsidievaststelling. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer), 31 augustus 2011, nr. 201006901/1/H2., LJN: BR6328 (Mrs. P. van Dijk, J.A. Hagen, N.S.J. Koeman) Wetingang: Awb art. 8:73, 8:75 Samenvatting De Afdeling ziet aanleiding om de staatssecretaris met toepassing van artikel 8:73, eerste lid, Awb te veroordelen om aan De Vier Essen overeenkomstig haar verzoek te betalen de geleden schade, bestaande uit wettelijke rente over het te laat betaalde subsidiebedrag over de periode 12 november 2008 tot en met de datum van uitbetaling van dat bedrag op 6 april 2011. De Vier Essen vordert voorts vergoeding van gemaakte kosten in verband met het stellen van vragen, het doen maken van aanvullingen, einddeclaratie bezoeken en dergelijke ten bedrage van in totaal 17.409,76. Voorts vordert De Vier Essen vergoeding van gemaakte kosten voor door een advocaat verleende rechtsbijstand in de procedure voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit en voor de behandeling van het hoger beroep ten bedrage van ongeveer 15.000. Het verzoek van De Vier Essen heeft, in zoverre het de onderhavige kosten betreft, betrekking op kosten als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb. Dit artikel bevat een exclusieve regeling voor de bevoegdheid van de bestuursrechter om een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een aanvullende vergoeding van deze kosten langs de weg van artikel 8:73 van de Awb is om die reden geen plaats. Bij een veroordeling op grond van artikel 8:75 van de Awb dient toepassing te worden gegeven aan het Besluit proceskosten bestuursrecht en het in dat besluit opgenomen stelsel van forfaitaire vergoedingen. Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de in zoverre opgevoerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen, anders dan hiervoor is gedaan met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb. Het verzoek van De Vier Essen om vergoeding van schade, bestaande uit een niet terugverdiende eigen investering ten bedrage van 342.245, dient te worden afgewezen reeds omdat de gestelde schade niet is onderbouwd met gegevens en bescheiden. Uitspraak Partijen Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Vier Essen B.V., appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage van 15 juni 2010 in zaak nr. 09/4566 in het geding tussen: De Vier Essen en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Bewerkte uitspraak

1. Procesverloop Bij besluit van 28 april 2009 heeft de staatssecretaris de aan De Vier Essen ten behoeve van het project Start-up simulatie in het onderwijs (hierna: het project) verleende subsidie lager vastgesteld op 119.780. Bij besluit van 18 juni 2009 heeft de staatssecretaris het door De Vier Essen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 15 juni 2010, verzonden op 18 juni 2010, heeft de rechtbank het door De Vier Essen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.). Tegen deze uitspraak heeft De Vier Essen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 juli 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 augustus 2010. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De minister heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2010, waar De Vier Essen, vertegenwoordigd door haar directeur [directeur], bijgestaan door mr. J.C.A. Stevens, advocaat te 's Gravenhage, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. Gouw, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen. Bij tussenuitspraak van 16 februari 2011, nr. 201006901/1/T1/H2, heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak, met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, het besluit van 18 juni 2009 te herstellen door een nieuw besluit op bezwaar te nemen en dit tevens aan de Afdeling toe te zenden. Bij besluit van 24 maart 2011 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van voormelde tussenuitspraak het door De Vier Essen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 28 april 2009 herroepen en bepaald dat de subsidie voor het project overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld op 293.300 en alsnog een bedrag van 58.660 aan De Vier Essen wordt uitbetaald. Bij brief van 3 mei 2011 heeft De Vier Essen een zienswijze naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak op een tweede zitting behandeld op 5 juli 2011, waar De Vier Essen, vertegenwoordigd door haar directeur [directeur], bijgestaan door mr. J.C.A. Stevens, advocaat te 's Gravenhage, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R.A. van der Oord, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. De Afdeling heeft bij de tussenuitspraak overwogen dat het besluit van 18 juni 2009 is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en heeft de minister opgedragen om, met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, het besluit van 18 juni 2009 te herstellen door een nieuw besluit op bezwaar te nemen. 2.2. Het hoger beroep is gezien de tussenuitspraak gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door De Vier Essen tegen het besluit van 18 juni 2009 ingestelde beroep gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. 2.3.

Bij besluit van 24 maart 2011 heeft de staatssecretaris, gevolg gevend aan de tussenuitspraak, het door De Vier Essen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 28 april 2009 herroepen en bepaald dat de subsidie voor het project overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld op 293.300 en dat alsnog een bedrag van 58.660 aan De Vier Essen wordt uitbetaald. De Vier Essen heeft in de zienswijze op het nieuwe besluit gesteld dat zij zich daarmee kan verenigen, zodat geen beroep van rechtswege als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, en artikel 6:24 van de Awb is ontstaan waarop nog dient te worden beslist. 2.4. De staatssecretaris dient op na te melden wijze ingevolge artikel 8:75, eerste lid, van de Awb tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat De Vier Essen in verband met de behandeling van het hoger beroep kosten heeft gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 2.5. Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Awb kan de Afdeling, indien zij het beroep gegrond verklaard en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt. 2.6. De Afdeling ziet aanleiding om de staatssecretaris met toepassing van artikel 8:73, eerste lid, Awb te veroordelen om aan De Vier Essen overeenkomstig haar verzoek te betalen de geleden schade, bestaande uit wettelijke rente over het te laat betaalde subsidiebedrag over de periode 12 november 2008 tot en met de datum van uitbetaling van dat bedrag op 6 april 2011. 2.7. De Vier Essen vordert voorts vergoeding van gemaakte kosten in verband met het stellen van vragen, het doen maken van aanvullingen, einddeclaratie bezoeken en dergelijke ten bedrage van in totaal 17.409,76. Voorts vordert De Vier Essen vergoeding van gemaakte kosten voor door een advocaat verleende rechtsbijstand in de procedure voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit en voor de behandeling van het hoger beroep ten bedrage van ongeveer 15.000. 2.7.1. Het verzoek van De Vier Essen heeft, in zoverre het de onderhavige kosten betreft, betrekking op kosten als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb. Dit artikel bevat een exclusieve regeling voor de bevoegdheid van de bestuursrechter om een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een aanvullende vergoeding van deze kosten langs de weg van artikel 8:73 van de Awb is om die reden geen plaats. Bij een veroordeling op grond van artikel 8:75 van de Awb dient toepassing te worden gegeven aan het Besluit proceskosten bestuursrecht en het in dat besluit opgenomen stelsel van forfaitaire vergoedingen. Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de in zoverre opgevoerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen, anders dan hiervoor is gedaan met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb. 2.8. Het verzoek van De Vier Essen om vergoeding van schade, bestaande uit een niet terugverdiende eigen investering ten bedrage van 342.245, dient te worden afgewezen reeds omdat de gestelde schade niet is onderbouwd met gegevens en bescheiden. 3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage van 15 juni 2010 in zaak nr. 09/4566; III. IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond; vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 juni 2009, kenmerk WBJA/JA-BBS/09/10544/BOB; V. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Vier Essen B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van 1.311 (zegge: dertienhonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. VII. VIII. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan De Vier Essen B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van 745 (zegge: zevenhonderdvijfenveertig euro) vergoedt; veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om aan De Vier Essen B.V. te betalen een bedrag aan schadevergoeding, bestaande uit wettelijke rente over het te laat betaalde subsidiebedrag over de periode 12 november 2008 tot en met 6 april 2011; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Noot van F. Spijker en N. van Tamelen 1 1. Deze uitspraak gaat in op de vraag welke schade en kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen na een onrechtmatige lagere subsidievaststelling. 2. In dit geval stelde de staatssecretaris van SZW de subsidie aanvankelijk vast op 30% van de verleende subsidie, terwijl na een tussenuitspraak in hoger beroep de subsidie alsnog op het volledige bedrag werd vastgesteld. De subsidieontvanger had gedurende de beroepsprocedure kosten gemaakt en schade geleden en vorderde vergoeding daarvan. Kort gezegd, bestond de schade volgens de ontvanger uit: kosten vanwege te late uitbetaling van de subsidie; kosten in verband met het stellen van vragen, maken van aanvullingen, einddeclaratie, bezoeken en dergelijke; kosten voor rechtsbijstand in de procedure voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit; kosten voor de behandeling van het (hoger) beroep; schade vanwege een niet terugverdiende investering. De vraag is welke van deze kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen en op welke rechtsgrondslag. 3. In deze uitspraak spelen de artikelen 8:73 en 8:75 Awb uiteraard een prominente rol. Op grond van artikel 8:73 kan de rechtbank het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de door een partij geleden schade indien het beroep tegen een besluit gegrond is. Artikel 8:75 is een lex specialis ten opzichte van artikel 8:73 en geeft een regeling voor vergoeding van proceskosten. Anders dan artikel 8:73 creëert artikel 8:75 een exclusieve bevoegdheid voor de bestuursrechter. De kosten die op grond van artikel 8:75 voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zijn in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) limitatief opgesomd. De hoogte van de vergoeding is bovendien forfaitair vastgesteld (artikel 2 Bpb). De werkelijk gemaakte kosten zijn dus niet relevant (zie bijvoorbeeld ABRvS 23

juli 2008, AB 2009/73, m.nt. C.M. Bitter). 4. Doorgaans wordt na een beschikking tot subsidieverlening (een deel van) het subsidiebedrag reeds als voorschot uitgekeerd, al dan niet in meerdere termijnen. Vaak hoeft er dan, na de vaststellingsbeschikking, geen betaling meer te volgen. In de onderhavige zaak lag dat anders. Nadat het vaststellingsbesluit van 28 april 2009 naar aanleiding van een tussenuitspraak van de Afdeling van 16 februari 2011 was gerepareerd bij besluit van 24 maart 2011, moest nog ruim 60.000 euro worden betaald door de subsidiegever. Dat betekent dat de subsidie-ontvanger vanwege de duur van de procedure zo n twee jaar heeft moeten wachten totdat hij het juiste bedrag kreeg bijgeschreven op zijn rekening. De Afdeling ziet daarin aanleiding om de wettelijke rente te vergoeden op grond van artikel 8:73 Awb. 5. De Awb kent sinds 1 juli 2009 een op het bestuursrecht toegesneden regeling voor verzuim en wettelijke rente. Dit is afdeling 4.4.2 getiteld Verzuim en wettelijke rente. Deze afdeling is op grond van het overgangsrecht (artikel III lid 2 vierde tranche Awb) echter niet van toepassing op de onderhavige situatie. Een besluit tot lagere vaststelling van subsidie is een afwijzende beschikking als bedoeld in artikel 4:102 Awb. Zou afdeling 4.4.2 derhalve wel van toepassing zijn, dan zou uit artikel 4:102 lid 2 Awb volgen dat het bestuursorgaan wettelijke rente moet betalen over het te weinig betaalde bedrag vanaf het tijdstip waarop het in verzuim zou zijn geweest als de beschikking op de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven. Anders gezegd: de tikker zou in dat geval zijn gaan lopen na ommekomst van zowel de oorspronkelijke beslis- als betalingstermijn. 6. In de jurisprudentie die is ontwikkeld voordat de vierde tranche van de Awb in werking trad (zie bijvoorbeeld CRvB 24 oktober 2000, LJN: ZB9005 en CBB 20 februari 2002, AB 2002/150), wordt voor het bepalen van wettelijke rente aansluiting gezocht bij het burgerlijke recht (artikel 6:119 BW). Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de vordering opeisbaar was. Dat is in het geval van een onrechtmatig genomen besluit terstond (artikel 6:83 aanhef en onder b BW). Uit de jurisprudentie blijkt dat doorgaans de datum van het onrechtmatige besluit als ingangsdatum voor de wettelijke rente geldt (bijvoorbeeld ABRvS 29 oktober 2003, LJN: AM5347) maar bij de betaling van een geldsom geldt dat na het besluit nog een betalingstermijn volgt, die voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente moet worden meegenomen (vergelijk CRvB 6 maart 2007, LJN: BA0917). Subsidies moesten overeenkomstig artikel 4:52 Awb, zoals dat luidde voor inwerkingtreding van titel 4.4 Awb, binnen vier weken worden betaald (thans is dat zes weken, zie artikel 4:87 Awb). 7. Ook na inwerkingtreding van afdeling 4.4.2 Awb bestaan overigens twee verschillende ingangsdata voor de berekening van de wettelijke rente. De wettelijke rente over de te late betaling van de hoofdsom wordt fictief berekend vanaf de laatste dag na de oorspronkelijke beslis- en betalingstermijn (art. 4:102 Awb), terwijl de wettelijke rente over eventuele overige schadeposten wordt berekend vanaf de datum van het onrechtmatige primaire besluit en in de berekening van de schade wordt vervat (zie ook Kamerstukken II, 29702, nr. 3, p. 49-50). 8. De ingangsdatum van de wettelijke rente in onderhavige casus is opvallend te noemen, zowel in het licht van de nieuwe afdeling 4.4.2 als kijkend naar de jurisprudentie van voor die tijd. De Afdeling neemt als ingangsdatum 12 november 2008. Aangezien het primaire besluit dateert van 28 april 2009, is dit een opmerkelijk vroege ingangsdatum. Uit de uitspraak is geen informatie te herleiden die de Afdeling op het spoor heeft gezet om een ingangsdatum te kiezen die een half jaar vóór de datum van het onrechtmatige primaire besluit ligt. Dat is jammer want voor de praktijk is het belangrijk om te weten hoe rentebedragen in dit soort gevallen dienen te worden berekend. 9.

De subsidie-ontvanger stelt ook schade te hebben geleden vanwege kosten die hij heeft moeten maken in verband met het stellen van vragen, maken van aanvullingen, einddeclaratie, bezoeken en dergelijke. Uit de uitspraak blijkt niet klip en klaar op welke fase in de procedure deze kosten betrekking hebben, maar gelet op de aard van de kosten ligt het voor de hand dat het hier gaat om de fase na de aanvraag om de subsidievaststelling maar wel voorafgaand aan het primaire vaststellingsbesluit. In deze fase werd ook reeds door een advocaat juridische bijstand verleend, waarvoor kosten zijn gemaakt. Uit jurisprudentie volgt dat in het algemeen geldt dat de aanvrager het risico draagt dat zijn aanvraag wordt afgewezen en hij de kosten die verband houden met de aanvraag in dat geval zelf moet dragen, ook als die kosten aanzienlijk zijn (CBb 29 juli 2010, AB 2010/303, m.nt. J. van Rijn van Alkemade) en voor niets zijn geweest (ABRvS 7 juli 2010, AB 2010/322, m.nt. W. den Ouden en M. Tjepkema). De Afdeling oordeelt dat het in casu gaat om kosten waarvoor in artikel 8:75 een exclusieve regeling is opgenomen, zodat er geen ruimte meer is om deze op grond van art. 8:73 te vergoeden. Wij vinden deze argumentatie onbevredigend. Uit het eerste lid van artikel 8:75 blijkt immers dat de regeling voor proceskostenvergoeding slechts ziet op de kosten voor de bezwaar- en beroepsprocedure, niet op kosten voor de procedure vóór totstandkoming van het primaire besluit. Volgens jurisprudentie (bijvoorbeeld ABRvS 8 december 1997, BR 1998, 519) komen proceskosten die in de voorfase (die omvatte destijds zowel kosten gemaakt vóór het nemen van het primaire besluit als de bezwaarfase) zijn gemaakt weliswaar in beginsel voor rekening van degene die deze kosten heeft gemaakt maar daarvan kan in bijzondere omstandigheden worden afgeweken (ABRvS 14 november 2002, NJB 2003, afl. 5, nr. 3 en Kamerstukken II 1999/2000 27024, nr. 3, p. 2-3). Van deze bijzondere omstandigheden is niet snel sprake. Bijzondere omstandigheden zullen vooral aan de orde zijn als het bestuursorgaan ernstige fouten maakt en zulks blijkt niet uit de tussenuitspraak van de Afdeling van 16 februari 2011. Ons is ook geen recente jurisprudentie bekend waar de Afdeling een vordering bestaande uit de kosten die zijn gemaakt voorafgaand aan het primaire besluit heeft toegewezen. Niettemin was het naar ons idee juridisch zuiverder geweest als de Afdeling artikel 8:73 Awb aan de afwijzing ten grondslag had gelegd in plaats van artikel 8:75 Awb en daarbij had aangegeven dat er geen bijzondere omstandigheden waren die tot vergoeding van de kosten voorgaand aan het primaire besluit zouden nopen. 10. De kosten voor de juridische bijstand in hoger beroep komen uiteraard wel op grond van 8:75 Awb voor vergoeding in aanmerking, zij het forfaitair. De vordering vanwege de niet terugverdiende investering wordt afgewezen reeds omdat die niet was onderbouwd. Al was deze vordering, waarvan het bedrag zelfs hoger lag dan het gehele subsidiebedrag, wel onderbouwd, dan nog zou het niet eenvoudig zijn geweest een causaal verband aan te tonen. 11. Al met al gaat de Afdeling in sneltreinvaart door de beoordeling van de kosten- en schadeposten heen. Dat is jammer. Waar het om schade en kosten na onrechtmatige besluiten gaat, blijft de bestuursrechter terughoudend in de beoordeling en toekenning daarvan. Voetnoten 1 Mr. F. Spijker en mr. N. van Tamelen zijn beiden advocaat zijn bij Boekel De Nerée. Kluwer 2012-01-01