EJEA 16-130 ECLI:NL:RBMNE:2016:4807 Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak31-08-2016 Datum publicatie20-09-2016 ZaaknummerC/16/420222 / KG ZA 16-584 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenkort geding Inhoudsindicatie Aanbestedings-kg. Gemeenten willen huishoudelijke hulp 2017-2019 inkopen tegen vooraf vastgestelde tarieven. Volgens zorgaanbieder zijn die tarieven te laag, want onder zijn kostprijs. Volgens hem handelen de gemeenten in strijd met Wmo 2015 en abbb. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak..vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling civielrecht Zittingsplaats Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/420222 / KG ZA 16-584 Vonnis in kort geding van 31 augustus 2016 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. de stichting [eiseres sub 3], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseressen, advocaten mr. S. Maakal en mr. P. Trip te Heerenveen, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLARICUM, zetelend te Blaricum, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EEMNES, zetelend te Eemnes, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GOOISE MEREN, zetelend te Bussum, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM, zetelend te Hilversum, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HUIZEN, zetelend te Huizen, 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAREN, zetelend te Laren, 7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEESP, zetelend te Weesp, 8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WIJDEMEREN, zetelend te Loosdrecht, gedaagden, advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden. Eiseres sub 1 zal hierna [eiseres sub 1] worden genoemd, eiseres sub 2 zal [eiseres sub 2] worden genoemd en eiseres sub 3 zal [eiseres sub 3] worden genoemd. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseressen] worden genoemd en gedaagden zullen gezamenlijk de Gemeenten worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met in totaal 17 producties, - de brief van de Gemeenten van 22 augustus 2016, met daarin een schriftelijke toelichting op hun standpunt, met daarbij 4 producties, - de mondelinge behandeling, gehouden op 24 augustus 2016,
- de pleitnota van [eiseressen], - de pleitnota van Gemeenten. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [eiseres sub 1] (eiseres sub 1) is een zorgaanbieder. Haar aandelen worden gehouden door [eiseres sub 3] (eiseres sub 3). [eiseres sub 3] houdt sinds 2014 indirect, via de werkmaatschappij [naam werkmaatschappij], ook de aandelen in [eiseres sub 2] (eiseres sub 2). 2.2. De Gemeenten hebben in 2012 een gezamenlijke inkoopprocedure gehouden voor het leveren van thuiszorg. Naar aanleiding daarvan hebben zij met ingang van 1 januari 2013 (raam)overeenkomsten Compensatie Huishoudelijke Taken (hierna: CHT) gesloten met alle partijen die zich hadden ingeschreven en die aan de gestelde voorwaarden voldeden. De Gemeenten hebben toen ook met [eiseres sub 1] (eiseres sub 1) een (raam)overeenkomst CHT gesloten. 2.3. De (raam)overeenkomst CHT gold voor een periode van twee jaar, met de mogelijkheid tot verlenging. Partijen hebben de overeenkomst met ingang van 1 januari 2015 voor twee jaar, tot en met 31 december 2016, verlengd. Nadat [eiseressen] in 2014 de aandelen in [eiseres sub 2] had verworven, heeft [eiseres sub 2] met goedkeuring van de Gemeenten ter uitvoering van de overeenkomst CHT als onderaannemer van [eiseres sub 1] gefungeerd. 2.4. Op basis van de door de Gemeenten in de inkoopprocedure en overeenkomst CHT vermelde tarieven, en de daarop van toepassing zijnde indexatie van maximaal 2% per jaar, geldt voor 2016 een uurtarief van 23,27 voor CHT-Basis en 24,82 voor CHT-Plus. 2.5. De Gemeenten hebben de gehanteerde tarieven in 2012 vastgesteld na eigen onderzoek onder de zorgaanbieders in de regio naar hun kosten. In 2014 hebben zij opnieuw onderzoek gedaan naar de kosten van de zorgaanbieders. 2.6. In 2016 hebben de Gemeenten bureau [naam adviesbureau] opdracht gegeven om het kostprijsonderzoek uit 2014 te actualiseren. [naam adviesbureau] heeft daarvoor de zittende zorgaanbieders in de regio, waaronder [eiseres sub 1], om input gevraagd. 2.7. In haar rapport van 1 juli 2016, waarin [naam adviesbureau] de Gemeenten (in enkelvoud) heeft aangeduid als De Regio, is het volgende vermeld:
Vraagstelling Naar aanleiding van het door [naam adviesbureau] ( ) uitgevoerde onderzoek update uurtarieven Huishoudelijke Hulp, heeft De Regio [naam adviesbureau] gevraagd de uitkomsten van het onderzoek te vertalen in een advies omtrent het door De Regio te bepalen tarieven van hulp bij huishouding voor 2017. Vanuit De Regio zijn er drie scenario s van toepassing voor het bepalen van de tarieven waar het advies van [naam adviesbureau] dan onderdeel van is: van maximaal 2% t.o.v. het huidige tarief het tarief voor de verschillende percelen (CHT-Basis en CHT-Plus) op basis van het doorlopen onderzoek van [naam adviesbureau] en het in dit rapport opgenomen advies ten aanzien van de diverse componenten inclusief een nieuwe vaststelling van het tarief voor de verschillende percelen ( CHT-Basis en CHT-Plus) op basis uitkomsten van de Code Verantwoordelijk Marktgedrag Thuisondersteuning (hierna: de Code ): verhoging met 16% ( ) Resultaten Geven de scenario s welke beschikbaar zijn voor De Regio zouden de tarieven CHT-Basis als volgt zijn: aanbieders van 11,77, ca. FWG 15-5 15-8 Gegeven de scenario s welke beschikbaar voor De Regio zouden de tarieven CHT-Plus als volgt zijn: naam adviesbureau] uitwerking: 26,66, op basis van gemiddelde uurloon aanbieders van 12,60, ca. FWG 20-5 20-8 ( )
Advies De berekeningen van totale opslag bruto uurloon naar tariefverschillen per bron, maar de uitwerkingen daarvan liggen redelijk dicht bij elkaar. Zo is de berekening van de totale opslag Code Verantwoordelijk Marktgedrag Thuisondersteuning en de uitwerking van [naam adviesbureau] nagenoeg hetzelfde in uitkomst. Het gaat dus om de keuze welke inschaling én dus personeelsopbouw bij aanbieders gewenst is om maatschappelijk aanvaardbare tarieven te kunnen stellen door De Regio. Deze dienen dan vanuit een maatschappelijk oogpunt te zorgen voor enerzijds een fatsoenlijke salariëring en anderzijds te passen binnen de begrotingsruimte van gemeenten binnen de Regio Gooi en Vechtstreek. Op basis van de informatie van meegewerkte respondenten is het gemiddelde uurloon 11,77. Dit is bij benadering periodiek 5. Of dit het uitgangspunt dient te zijn, is afhankelijk van de beleidskeuze van De Regio. Wij adviseren De Regio een beleidskeuze te maken op de gewenste inschaling en dit in de vorm van een tarief met aanbieders te delen. ( ). Hierbij is het vermelden waard dat op basis van het gemiddelde uurloon van 11,77 en een bijbehorend uurtarief van 24,96 (voortkomend uit de Update) een aantal aanbieders op basis van hun verstrekte gegevens op een hoger uurtarief uitkomen. Dit zou kunnen betekenen dat deze aanbieders niet kostendekkend zouden kunnen werken volgens hun opgave en maatregelen dienen te nemen in hun eigen bedrijfsvoering om binnen het bovengenoemde uurtarief te blijven. ( ). 2.8. Bij brief aan de Gemeenten van diezelfde dag, 1 juli 2016, heeft [eiseres sub 1], verwijzend naar de door haar gegeven input aan het door [naam adviesbureau] uitgevoerde onderzoek, erop gewezen dat de huidige vergoedingen voor haar als zittende zorgaanbieder ontoereikend zijn en zij vraagt zich af of het onderzoek door [naam adviesbureau] juist is opgezet. [eiseres sub 1] schrijft verder dat zij na de overname van [eiseres sub 2] in verhouding veel ervaren werknemers in dienst heeft, die op grond van de geldende cao en de (raam)overeenkomst hoog zijn ingeschaald, waardoor de kostprijs van [eiseres sub 1] hoger is dan gemiddeld en hoger dan het thans geldende tarief. Ook schrijft zij: We verwachten dat de Gemeenten rekening houdt met de daadwerkelijk geldende arbeidsvoorwaarden en de arbeidsrechtelijke positie van de zittende beroepskrachten binnen de lokale markt en zorg draagt voor behoud van bestaande relaties tussen cliënten en beroepskrachten en geen dreiging, verlies of ernstige benadeling van arbeidsrechtelijke posities van beroepskrachten tot gevolg. 2.9. Op 6 juli 2016 hebben de Gemeenten kenbaar gemaakt een inkoopprocedure te starten voor een opdracht voor huishoudelijke hulp (hierna: HH), voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018. In het toelatingsdocument dat zij die dag hebben gepubliceerd, hebben de Gemeenten de volgende tarieven vermeld: 24,97 voor HH-Basis en 26,31 voor HH-Plus, met een jaarlijkse indexering, voor het eerst op 1 januari 2018. 2.10. Bij brief aan [eiseres sub 1] van 12 juli 2016 antwoordden de Gemeenten, in de brief ook (in enkelvoud) aangeduid als de Regio, als volgt op de brief van 1 juli 2016:
( ) Op basis van onder andere de gesprekken met uw organisatie is er besloten een aanvullend onderzoek uit te voeren in plaats van de huidige overeenkomst door te zetten met een maximale indexatie van 2%. Dit aanvullend onderzoek heeft zich gericht op de effecten van de gewijzigde thuiszorg in algemene zin en de afname van de vraag binnen de Regio in het bijzonder. Op basis van deze uitkomsten is met de wethouders een aantal scenario s doorgesproken, inclusief de mogelijke gevolgen die dit voor huidige opdrachtnemers zou kunnen hebben. Wij delen uw mening over de correctheid en juistheid van het onderzoek niet, deze is immers in lijn met de opzet op basis waarvan al meerdere jaren de tarieven tot stand komen, waar ook uw organisatie in het verleden meermaals zonder enig commentaar mee heeft ingestemd. Doel van het onderzoek was om te bepalen of de opdrachtgever nog in lijn werkte met goed opdrachtgeverschap. Daarbij heeft het onderzoek niet tot doel gehad om te bepalen of individuele aanbieders het tarief haalbaar achten voor de contractjaren 2017 e.v.. De afweging of de tarieven voor uw organisatie voldoende zijn, in relatie tot de inrichting van uw bedrijfsvoering en/of overeenkomsten met het uitvoerend personeel, is een interne aangelegenheid waar de gemeenten niet in wensen te treden. 2.11. In het kader van de inkoopprocedure konden tot en met 12 augustus 2016 12.00 uur vragen worden gesteld aan de Gemeenten. [eiseressen] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. 2.12. Op 2 september 2016 zal de definitieve nota van inlichtingen verschijnen met daarin de beantwoording van alle gestelde vragen. 2.13. Inschrijvingen op de opdracht dienen uiterlijk op 12 september 2016 om 12.00 uur te zijn ontvangen door de Gemeenten. 3 Het geschil 3.1. [eiseressen] vordert dat de voorzieningenrechter de Gemeenten bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, primair zal verbieden om in het kader van de aangekondigde inkoopprocedure (bij gunning) ten opzichte van [eiseressen] een andere tariefstelling te hanteren dan voortvloeit uit de Code, zijnde een tarief van 27,00 voor CHT-basis en 28,79 voor CHT-plus, vermeerderd met een jaarlijkse reële indexatie vanaf 1 januari 2017, subsidiair zal verbieden om in het kader van de aangekondigde inkoopprocedure (bij gunning) een andere tariefstelling te hanteren dan respectievelijk 26,13 voor CHT-basis en 27,93 voor CHT-plus (welke tarieven kunnen worden bepaald na correctie van de fouten die zijn geslopen in het rapport van
[naam adviesbureau] waarop de Gemeenten hun besluit(en) tot vaststelling van de in geschil zijnde tarieven hebben gebaseerd), meer subsidiair zal veroordelen tot nakoming van de met [eiseressen] gesloten overeenkomst, in die zin dat de looptijd van deze overeenkomst nader wordt bepaald op een periode van twee jaar, te rekenen vanaf 1 januari 2017, met de mogelijkheid van verlenging conform de huidige systematiek en verder ook met de bepaling dat het tarief wordt vastgesteld op 27,00 voor CHT-basis en 28,79 voor CHTplus, en in alle gevallen zal veroordelen in de proceskosten. 3.2. [eiseressen] legt aan deze vordering ten grondslag dat het besluit tot vaststelling van de tarieven voor de periode 2017-2019 in strijd is met de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015), met name met artikel 2.6.6. Wmo 2015, op grond waarvan een goede verhouding moet worden gewaarborgd tussen prijs en kwaliteit. Volgens [eiseressen] impliceert dit een tarief dat voor zittende aanbieders met deskundige beroepskrachten kostendekkend is. Ook de continuïteit tussen de beroepskrachten en de cliënten moet worden gewaarborgd. [eiseressen] verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de parlementaire geschiedenis van artikel 2.6.6. Wmo 2015, naar het concept van de algemene maatregel van bestuur, die beoogt nadere regels te stellen omtrent artikel 2.6.6. Wmo 2015, naar de Code Verantwoordelijk Marktgedrag Thuisondersteuning (hierna: Code) en naar de Aanbestedingswet 2012. Ook is het besluit tot vaststelling van de tarieven in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus [eiseressen] Zij c.s. stelt dat zij door dit besluit onredelijk wordt benadeeld. Na de overname van [eiseres sub 2] heeft zij namelijk in verhouding veel ervaren werknemers in dienst, die op grond van de geldende cao en de (raam)overeenkomst hoog zijn ingeschaald, waardoor de kostprijs van [eiseres sub 1] hoger is dan gemiddeld en hoger dan het vastgestelde tarief. Op deze kosten kan [eiseressen] niet of nauwelijks besparen, waardoor een reorganisatie volgens haar onvoldoende soelaas brengt. [eiseressen] verwacht een faillissement, en baanverlies voor haar ruim 600 medewerkers, ingeval de tarieven niet zullen worden verhoogd tot de tarieven zoals [naam adviesbureau] heeft berekend in scenario C. Overigens stelt [eiseressen] dat in de berekeningen van [naam adviesbureau] enkele onjuistheden zijn geslopen, hetgeen haars inziens noopt tot een correctie ingeval toch van scenario B zou moeten worden uitgegaan. 3.3. De Gemeenten voeren verweer, concluderend tot niet-ontvankelijkheid van [eiseressen], dan wel afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [eiseressen] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, en uitvoerbaar bij voorraad. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] thans, al dan niet direct, thuiszorg verlenen in de Gemeenten en dat in 2017 ook willen blijven doen. Zij hebben er derhalve belang bij zich, in welke vorm dan ook, in te schrijven op de inkoopprocedure, teneinde een nieuwe overeenkomst met de Gemeenten te kunnen sluiten. Aldus hebben [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3], anders dan de Gemeenten hebben betoogd, alle drie belang bij een oordeel over de tarieven, en zijn zij ontvankelijk in hun vorderingen. Zij hebben ook voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen, aangezien de inschrijving sluit op 12 september 2016. 4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat de Gemeenten ingevolge de Wmo 2015 verantwoordelijk zijn voor de inkoop van hulp bij het huishouden ten behoeve van inwoners van de Gemeenten die daarvoor in aanmerking komen. Ingevolge artikel 2.6.6. Wmo 2015 moeten de Gemeenten daarbij een goede verhouding waarborgen tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Zoals ook de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft overwogen in zijn vonnis van 27 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2136, moeten de Gemeenten daarbij naar huidig recht rekening houden met de loonkosten van het in te zetten personeel volgens de geldende cao en moeten zij daarbij tenminste een inschatting maken van een reële kostprijs van de activiteiten die zij door zorgaanbieders willen laten uitvoeren. 4.3. De Gemeenten hebben [naam adviesbureau] opdracht gegeven tot het kostprijsonderzoek. [naam adviesbureau] heeft daarbij, zo blijkt genoegzaam uit haar rapport, rekening gehouden met de loonkosten van het in te zetten personeel volgens de gelde cao. Ter zitting is verder voldoende aannemelijk geworden dat [naam adviesbureau] over deze loonkosten een kostenopslag heeft gehanteerd van 212%, welk percentage ook in andere onderzoeken wordt gehanteerd. In de Code wordt een opslagpercentage van 213% gehanteerd. De door [eiseressen] aangevoerde bezwaren tegen (onderdelen van) de berekeningen in het rapport zijn door de Gemeenten weersproken en in de nota van inlichtingen is daarop reeds nader ingegaan. Op basis van hetgeen in deze procedure in kort geding is gesteld en aannemelijk geworden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geoordeeld dat het rapport van [naam adviesbureau] onzorgvuldig tot stand is gekomen, en/of dat het onvoldoende zicht geeft op de kostprijzen van de betreffende zorg in de regio, zodanig dat de Gemeenten hun tarieven in redelijkheid niet zouden kunnen baseren op dit rapport. Dat geldt temeer daar dit rapport voortbouwt op eerder door de Gemeenten uitgevoerd onderzoek, waar [eiseressen] zich in kon vinden. 4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stond het de Gemeenten voorts vrij om de tarieven, met inachtneming van het rapport van [naam adviesbureau], vast te stellen zoals zij hebben gedaan. Niet valt in te zien waarom de noodzakelijke goede verhouding tussen prijs en kwaliteitseisen eist dat de tarieven worden vastgesteld conform scenario C c.q. de Code, zoals [eiseressen] heeft betoogd. De Code beoogt te voorkomen dat te veel nadruk wordt gelegd op een zo laag mogelijke prijs, maar daarvan is hier geen sprake. De Gemeenten hebben immers onweersproken aangevoerd dat de door hen vastgestelde tarieven tot de hoogste in het land behoren. Daarbij komt dat in het algemeen niet kan worden geoordeeld dat slechts de kostprijs van de duurste zittende aanbieder een redelijk tarief zou zijn. Zoals ook blijkt uit het al aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 27 maart 2015 ligt het in beginsel op de weg van een zorgaanbieder ligt om zijn bedrijfsvoering zo te organiseren dat hij net als zijn concurrenten in staat is om diensten te leveren tegen een tarief dat op een reële kostprijs is gebaseerd. Van gemeenten/opdrachtgevers kan niet worden verlangd dat een tarief wordt bepaald waartegen alle zittende aanbieders de desbetreffende dienst kunnen leveren. De omstandigheid dat de kosten van [eiseressen] zijn gestegen na de door de Gemeenten akkoord bevonden overname van [eiseres sub 2] maakt nog niet dat tarief B in dit geval geen redelijk tarief zou zijn, ook niet omdat de Gemeenten onweersproken
hebben aangevoerd dat 16 van de 18 zittende zorgaanbieders positief op de bekendmaking van de nieuwe tarieven hebben gereageerd, en zij al 136% van de naar verwachting te leveren huishoudelijke hulp kunnen bieden. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat [eiseressen] jegens de Gemeenten geen aanspraak kan maken op een hoger tarief en moeten haar vorderingen worden afgewezen. 4.6. [eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op: - griffierecht 619,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.435,00 4.7. De nakosten, waarvan de Gemeenten betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. 4.8. De gevorderde rente over de proceskosten, waaronder de nakosten, zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op 1.435,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiseressen], onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door de Gemeenten volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van volledige betaling, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2016.1