Tweede Kamer der Staten Generaal 2 Vergaderjaar 1989-1990 21479 Herziening van het ontslagrecht B ADVIES RAAD VAN STATE Aan de Koningin 's-gravenhage, 14 november 1989 NADER RAPPORT Aan de Koningin 's-gravenhage, 13 maart 1990 Bij Kabinetsmissive van 24 juli 1989, no. 89.018123, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt een voorstel van wet met memorie van toelichting tot herziening van het ontslagrecht. 1. Het wetsvoorstel handhaaft voor de werkgever het ontslagver gunningenstelsel. De Raad van State heeft begrip voor de argumenten die pleiten voor een preventieve ontslag toetsing. Een bezwaar hiertegen is echter dat tegen de ingrijpende beslissing van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB) geen beroep op de rechter openstaat (vergelijk artikel 5, aanhef en onder r, Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen). Dat bezwaar behoeft niet doorslag gevend te zijn, zolang gezegd kan worden dat de weigering van de ontslagvergunning niet beslissend is voor de uitoefening van het recht de arbeidsovereenkomst te beëindigen (vergelijk, met het oog op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), de beslissing van de Europese Commissie voor de rechten van de mens van 8 oktober 1980, N.J. 1981, 149). In dit verband is bij Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 24 juli 1989, no. 89.018123, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies betreffende het bovenver melde voorstel rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies gedateerd 14 november 1989, bied ik U hierbij aan. 1. De Raad van State heeft begrip voor de argumenten die pleiten voor een preventieve ontslagtoetsing. Een bezwaar hiertegen is, volgens de Raad, dat tegen de ingrijpende beslissing van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau geen beroep op de rechter openstaat. Dat bezwaar hoeft, zo stelt de Raad, niet doorslaggevend te zijn, zolang gezegd kan worden dat de weigering van de ontslagvergunning niet beslissend is voor de uitoefening van het recht de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In dat verband verwijst de Raad naar artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de beslissing van de Europese Commissie voor de rechten van de mens van 8 oktober 1980 (N.J. 1981, 149). In de door de Raad genoemde beslissing oordeelde de Europese Commissie voor de rechten van de mens dat de procedure op grond van artikel 6 B.B A. niet 012461F ISSN 0921-7371 SDU uitgeverii 's Gravenhage 1990
de Raad de vraag gerezen of het verstandig is het negende lid van artikel 1639wvan het Burgerlijk Wetboek te laten vervallen. Dat betekent immers, zoals in de memorie van toelichting wordt erkend, dat de procedure ex artikel 1639w voor de werkgever minder aantrekkelijk wordt. Aldus krijgt de preventieve ontslagtoetsing meer nadruk dan tevoren. Hoewel de Raad oog heeft voor de bezwaren, verbonden aan een niet volledige lopkoppeling van ontbindingsbe slissing en vergoedingsbeslissing, beveelt hij toch aan het voorstel het negende lid van artikel 1639w te laten vervallen te heroverwegen. Opmerking verdient dat een oplossing ook gevonden kan worden door de preventieve ontslagtoetsing het karakter te geven van een verplichte adviesprocedure; deze mogelijkheid is reeds uitvoerig onderzocht door de Sociaal-Econo mische Raad (S.E.R.) in zijn advies van 17 juli 1970. doorslaggevend is voor de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van artikel 6, eerste lid, E.V.R.M., zodat dat artikellid ook niet van toepassing is op die procedure. Wij gaan er, op grond van latere jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens in andere, maar vergelijkbare, gevallen, vanuit dat artikel 6, eerste lid, E.V.R.M. wel van toepassing is op de procedure op grond van artikel 6 B.B.A Daarmee rijst de vraag of, daar de procedure bij de directeur niet aan de eisen van artikel 6, eerste lid, E.V.R.M. voldoet, er sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, E.V.R.M. Dit is niet het geval. Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft uitgemaakt dat dat artikel niet met zich meebrengt dat ieder stadium van een procedure aan de eisen van artikel 6, eerste lid, E.V.R.M. dient te voldoen. Voldoende is dat er een rechterlijke instantie is die de toets van artikel 6, eerste lid, E.V.R.M. kan doorstaan en die zowel op het punt van de feiten als op dat van het recht kan oordelen (Europese Hof voor de rechten van de mens 23 juni 1981, N.J. 1982, 602 (Le Compte e.a. - België)). Aan dit vereiste is voldaan, daar de beslissing van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau door een vordering op grond van artikel 1401 Burgerlijk Wetboek ter toetsing aan de burgerlijke rechter voorgelegd kan worden. Overigens is de verkrijging van een ontslagvergunning ex artikel 6 B.B.A. niet de enige weg voor partijen om bij ontbreken van overeenstemming tot een einde van de arbeidsovereen komst te komen. Op grond van artikel 1639w Burgerlijk Wetboek kan ieder der partijen de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Ook kan, ook als een ontslagvergunning verleend is, op grond van artikel 1639s Burgerlijk Wetboek aan de rechter de vraag voorgelegd worden of een ontslag kennelijk onredelijk is. De Raad van State beveelt aan om het negende lid van artikel 1639s Burgerlijk Wetboek niet te laten vervallen en de mogelijkheid die de huidige wet de verzoeker geeft om zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken als aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, te behouden. Als Wij de Raad van
State goed begrijpen, is de gedach tengang van de Raad dat, daar de procedure op grond van artikel 1639w Burgerlijk Wetboek minder aantrekkelijk wordt voor de werkgever, een weigering van de ontslagvergunning door de directeur beslissend is voor de uitoefening door de werkgever van zijn recht om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze redenering komt ons onjuist voor. Het antwoord op de vraag of de weigering van een ontslagvergunning beslissend is voor de uitoefening van het recht de arbeidsovereenkomst op te zeggen hangt naar onze mening niet af van de wijze waarop de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de wet geregeld is. Dat antwoord - en daarmee het antwoord op de vraag of artikel 6 E.V.R.M. toepassing vindt - zal gevonden moeten worden in de aard van de rechten en verplich tingen die aan de orde komen in de procedure waarin die vergunning verleend of geweigerd wordt. Wij zien daarom geen aanleiding een wijziging in de voor artikel 1639w voorgestelde regeling aan te brengen, aan welke wijziging, zoals de Raad ook stelt, bezwaren zijn verbonden. Om diezelfde reden behoeft ook de suggestie van de Raad van een verplichte adviespro cedure thans geen overweging. Een regeling in die zin, in 1970 voorge steld door een deel van de Sociaal Economische Raad, zou overigens het karakter van de preventieve ontslagtoetsing wezenlijk veranderen. 2. In verband met het voorgaande ware tevens te overwegen, de verplichte adviesaanvraag - zo daartoe wordt besloten - te regelen in het Burgerlijk Wetboek. De in de voorlaatste alinea van paragraaf 3.10 van de memorie van toelichting hiertegen aangevoerde bezwaren zijn niet sterk. Ondanks de ontwikkeling van flexibele arbeidsrelaties lijkt het aantal gevallen waarin het Buiten gewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (B.B.A.) (Stb. 1963, 271) toepasselijk is zonder dat de arbeids verhouding een arbeidsovereen komst in de zin van artikel 1637a Burgerlijk Wetboek is, beperkt. In dit verband ware overigens niet te verwijzen naar het voornemen om tot een algemene herziening van het B B.A te komen. Gelijk ook uit de memorie van toelichting blijkt, is de gedachtenvorming daarover reeds 2. Behalve het argument dat de werkingssfeer van het B.B.A. ruimer is dan die van het Burgerlijk Wetboek pleit nog een systematisch argument er tegen de regeling van artikel 6 B.B.A. over te brengen naar het Burgerlijk Wetboek. De regeling is administratiefrechtelijk van karakter en zou daarom niet goed op zijn plaats zijn in het Burgerlijk Wetboek. Dit argument is thans ook in de memorie van toelichting vermeld. De passage over het voornemen om tot een algehele herziening van het B.B.A. te komen is gehandhaafd. In het kader van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Arbeidsvoorzieningswet (20 569) is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nog uitdrukkelijk aan de Tweede Kamer een wetsvoorstel tot herziening van het B.B.A in de loop
zeer lange tijd gaande; enige wezen lijke betekenis kan aan deze passage dan ook niet worden gehecht. 3. Volgens de toelichting op artikel 1639ia, laatste alinea, is het de bedoeling, de uitsluiting van drie opzegverboden (ziekte, zwanger schap en militaire dienst) bij een voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst in duur te beperken. Evenwel wordt in de tekst van het artikel niet verwezen naar artikel 1639h, derde (thans vijfde) lid. Tekst en toelichting waren met elkaar in overeenstemming te brengen. 4. Niet overgenomen wordt het voorstel van de Sociaal-Economische Raad (paragraaf 4.1.3), de directeur zijn taak te laten uitoefenen als mandatarus van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Naar de Raad aanneemt, houdt zulks verband met de nieuwe tekst van artikel 6 B.B.A., voorzien in Hoofdstuk II van het wetsvoorstel tot invoering van de Arbeidsvoorzie ningswet (Kamerstukken 21 063). Daarvan ware in de memorie van toelichting melding te maken. 5. Het voorstel leidt ertoe, dat twee andere wetsvoorstellen (13 656 en 16 682) die voorstellen tot wijziging van onderdelen van het ontslagrecht bevatten waarop dit wetsvoorstel betrekking heeft worden ingetrokken (memorie van toelichting, tweede alinea). In artikel III, onder A, van wetsvoorstel 13 656 werd voorgesteld om van het B.B.A. de artikelen 4, 6, 7, 10, 30 en 31 te laten vervallen. In het voorliggende wetsvoorstel worden genoemde artikelen van het B B.A. gehandhaafd. In de memorie van toelichting wordt niet toegelicht waarom thans de artikelen 4,7, 10 en 31 worden gehandhaafd terwijl in de toelichting op artikel III van wetsvoorstel 13 656 overtuigend werd beredeneerd waarom deze van 1991 toegezegd (zie Hande lingen Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, uitgebreide commissievergadering 3, pag. 3-75). Bij die gelegenheid zal tevens de uitvoering van de ontslagtaak ingevolge artikel 6 B.B.A., zoals deze in het kader van de Invoeringswet Arbeidsvoorzie ningswet (21 063) tijdelijk is vorm gegeven, opnieuw worden bezien. 3. In de tekst van artikel 1639ia is de weggevallen verwijzing naar het nieuwe derde lid van artikel 1639h opgenomen. 4. In de memorie van toelichting is een passage opgenomen omtrent herziening van ons oordeel, waarmee de Sociaal-Economische Raad in zijn advies nog had kunnen instemmen, dat de mandaatconstructie aanbe veling verdient bij de uitoefening van de preventieve toetsing van ontslagen door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau. Verwezen is naar de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet (21 063) waarin de huidige keuze van de regeling voor de delegatie-constructie wordt onder bouwd. 5. Volgens artikel 14 van de Invoeringswet Arbeidsvoorzie ningswet (21 063) vervallen de artikelen 4, 7 en 31 van het B.B.A. Artikel 10 is daarbij gehandhaafd. Dit artikel heeft een directe relatie met artikel 8 B.B.A. inzake werktijd verkorting (zie het tweede lid, onderdeel c van dat artikel ). Hoewel artikel 10 in feite geen practische betekenis meer heeft, ligt het - gezien de samenhang met artikel 8 B.B.A. - toch meer in de rede de schrapping van dit artikel uit te stellen, totdat nader zal worden beslist over de toekomstige inhoud en plaats van artikel 8 B.B.A. Naar bekend heeft het vorige kabinet hierover op 22 september 1989 advies gevraagd aan de Sociaal-Economische Raad.
artikelen konden vervallen. De Raad is van oordeel dat tenminste moet worden toegelicht waarom thans niet tot het schrappen van deze artikelen wordt overgegaan. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State, W. Scholten Ik moge u, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden. De Staatssecretaris van Justitie, A. Kosto