Doorstart vanuit faillissement Floris Dix advocaat
Turnaround Advocaten Turnaround Advocaten is een klein en modern gespecialiseerd advocatenkantoor. Digitaal dossier. Wij bieden de inzet van zeer ervaren onafhankelijke advocaten en curatoren in faillissementen die gespecialiseerde rechtsbijstand verlenen bij: kwesties bij faillissementen; risicomanagement; crediteurenbelangen; het voeren van procedures; en zakelijke conflicten.
Hoera, weer failliet!
Er is leven na de dood?!
Doorstart vanuit faillissement: agenda. 1. Doorstart vanuit faillissement: a) De voorbereiding; b) Het faillissement; c) De doorstart. 2. Enkele gevaren a) Faillissementsfraude/misbruik; b) Bodemverhuur constructie; c) Afkoelingsperiode.
Doorstart vanuit faillissement: agenda. 3. Overige tips a) Melding betalingsonmacht; b) Zekerheidstips. 4. Pre-pack de toekomst?
Doorstart vanuit faillissement.
Voor en nadelen doorstart Voordelen (algemeen): Geen ontslagbescherming personeel behoudens misbruik van bevoegdheid aanvraag eigen faillissement Schone lei nieuwe B.V.: cherry picking Bij goede voorbereiding snelle transactie indien curator meewerkt Lage aankoopprijs (lage afschrijving) Nadelen (algemeen): Aantreden curator: kosten en verlies regie Afbreukrisico voor klanten en sleutelpersoneel Bestuurdersaansprakelijkheid-pauliana
Voorbereiding doorstart: de checklist
Voorbereiding: Houd alle scenario s open; Verzamel alle benodigde gegevens, gebruik checklists (bijgevoegd een checklist van Turnaround Advocaten); Inventariseer de (insolventie)risico s; Bepaal de kritische succesfactoren voor de doorstart (werknemers, opdrachtgevers, financiers, etc); Formeer (eventueel) een team, accountant, fiscalist, advocaat, bedrijfsadviseur, etc.; Beoordeel of bepaalde partijen reeds betrokken worden in het voornemen (leverancier, bank?); Kritische timing m.b.t. aanvraag faillissement.
Voorbereiding: enkele aandachtspunten Zekerheden Uitdeclareren OHW, administratieve bescheiden verzamelen; Opstellen inventariszaken m.b.t. bodemrecht fiscus (zie ook hierna inz. gevaren). Let op lease (Hof Den Bosch 17 mei 2011, JOR 2011/246); Kasgeld storten op bankrekening? Let op eventuele regresrechten van failliete dochters jegens gezonde dochters.
Voorbereiding: enkele aandachtspunten Crediteuren Vaststellen schuldpositie fiscus incl. art. 29 lid 2 OB claim (BTW in onbetaalde crediteuren), FE OB; Wenselijkheid verbreken fiscale eenheid; Inventarisatie handelscrediteuren op EVB, reclamerecht, retentierecht en dwangpositie; Intrekken 403-verklaring.
Voorbereiding: enkele aandachtspunten Debiteuren Koop debiteurenportefeuille uit faillissement/doorstart liquiditeit? Incasso door bank met behulp doorstarter (borg, gebruik afschrik effect curator, kosten ); Inventariseer orderportefeuille en OHW ten behoeve van liquiditeitsbegroting na datum faillissement en (mogelijk) inkomstenbron curator;
Voorbereiding: enkele aandachtspunten Overig Inventarisatie (auto)leaseportefeuille op gewenste overname na faillissement en/of gebruik tijdens faillissement (tankpas); Inventarisatie verzekeringsportefeuille activa, transportverzekering, bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, etc; Essentiële partijen bij doordraaien tijdens faillissement (telefonie, internet, etc); Advies aan (C)OR voor herstructurering en voornemen faillissementsaanvraag ex art. 25 WOR; Persbericht? Verzoekschrift faillissementsaanvraag + benodigde stukken.
Het faillissement: En nu? Curator wordt benoemd door rechtbank Kennismaking met curator Fact finding met directie Liquiditeiten of boedelkrediet (checklist) Voortzetten bedrijf (going concern) Afkoelingsperiode (art. 63a Fw.): gebruik/verbruik voorraden (checklist)
De doorstart Doorstartscenario moet klaar liggen (zie voorbereiding) Tijdsdruk, afbreukrisico, weglopen sleutelfiguren en klanten Maak gebruik van je voordeel als beoogde doorstarter Werf steun personeel en sleutelfiguren Zorg dat doorstart financiering voor handen is Let op: curator benadert andere kandidaten Let op: standaard overeenkomst curator legt alles neer bij de doorstarter.
De doorstart: Koop activa Koop (enkele) activa van failliet, waardering - debiteuren; - voorraden; - inventaris; - overig actief (IE, etc) Overname gedeelte van het oude personeel, let op overgang onderneming en arbeidsovereenkomst Overname klanten: inventariseer en communiceer (Evt.) overname leveranciers: inventariseer en reageer! Overname (gedeeltelijk) van huurcontract Oude schulden (behalve commerciële) blijven aldus achter
Enkele gevaren
Misbruik van faillissementsrecht Kantonrechter kan hoge ontbindingsvergoedingen vaststellen t.b.v. (aantal) werknemer(s) Vennootschap wil niet betalen, vraagt eigen faillissement vennootschap aan In doorstart wordt betrokken werknemers geen dienstverband aangeboden Werknemers verzetten zich binnen 8 dagen met succes tegen faillissement. Gevolg: opzegging arbeidsovereenkomst wordt met terugwerkende kracht beheerst door regels buiten faillissement (zie art. 13a Fw.) Frustratie doorstart
Bodemverhuurconstructie/vuistpand Vennootschap (onder)verhuurt bodem aan door bank aangewezen derde Volledige sluiting bedrijf, afvoeren adm. Daarmee geen bodem van belastingschuldige Frustratie bodemrecht fiscus door Bank Maar ook frustratie doorstartmogelijkheden
Afkoelingsperiode Periode gedurende welke crediteuren hun (eigendoms)rechten niet kunnen uitoefenen Duur afkoelingsperiode is maximaal 4 maanden (2 plus 2 maanden verlenging) Doel: curator tijd gunnen om een oordeel te vormen wat er in de boedel valt, dan wel wenst te behouden. Misbruik afkoelingsperiode door curator kan doorstart bemoeilijken.
Praktische tips: Nog meer open deuren?
Melding betalingsonmacht Betalingsonmacht melden aan instanties uiterlijk twee weken waarop belasting-/premieschuld behoort te zijn betaald Wijze waarop maakt niet uit (zorg voor ontvangstbevestiging)! Zonder tijdige melding zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor premie - en belastingschulden behoudens door bestuurder te leveren tegenbewijs dat niet tijdige melding niet aan hem is te verwijten (art. 36 Invorderingswet)
Enkele zekerheidstips Registratie pandakten; pandrecht komt pas tot stand op het moment van aanbieding ter registratie! (HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447) Regelmatig pandlijsten opstellen (en registreren) Zorg dat in Intercompany/DGA overeenkomsten verplichting tot zekerheidsverschaffing wordt opgenomen (i.v.m. pauliana) Zorg dat familie-financier of concerncrediteur tweede pandrecht achter de bank verkrijgt; Pas op bij verpanding van vorderingen van onderaannemers aan Bank (HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 ( Oryx/Van Eesteren ))
Enkele zekerheidstips Let op verpanding IE rechten en verkoop bij faillissement met name t.a.v. auteursrecht Software valt onder auteursrecht en valt niet in de boedel ex art. 2 Aw en art. 21 Fw. Verpanding vordering op belastingdienst: controle toestemmingsvereiste belastingdienst
Pre-pack de toekomst?
Pre-pack de toekomst? Internationale concurrentie op het gebied van insolventierecht; Insolventieverordening leidt tot forumshopping: a. COMI (centrum van voornaamste belangen) is verplaatsbaar; b. bevoegde forum bepaalt toepasselijk recht; c. automatische erkenning in de Gemeenschap; (vb. European Directories (Gouden Gids) UK) Engeland meest geschikte jurisdictie; Pre-pack: een vooraf voorbereide activatransactie; Voorafgaande aan de opening van de administration onderhandelt de te benoemen administrator een concept-koopovereenkomst uit.
Pre-pack de toekomst? Huidige juridische raamwerk is goed en staat prepack toe; Faillissementsrechters de mogelijkheid bieden vooraf op informele basis de personen aan te wijzen die hij bij faillissement tot curator en RC zal benoemen; Curator heeft geen wettelijke bevoegdheden of taken; Kijkt mee met het oog op belang gezamenlijke crediteuren; Brengt vertrouwelijk verslag uit aan RC; Na faillissement openbaar maken informatie.
Pre-pack de toekomst? Aandachtspunten: - Overgang onderneming ex art. 7:662 ev. BW; - Bodemrecht; - Beklamel-aansprakelijkheid, pauliana en het leerstuk van selectieve betaling;
Afsluiting Volgende informatiebijeenkomsten: 13 oktober 2011: Meer cash door beter Werkkapitaal Management met gastspreker mr. H. Alberts van Cicero CMS. 24 november 2011: Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht. Volg ons op: www.twitter.com/turnaroundadvoc
DANK VOOR UW AANDACHT Turnaround Advocaten B.V. De Rijn 6 5684 PJ Best t: +31 (0) 85 2010010 f: +31 (0) 85 2010011 e: fdix@turnaroundadvocaten.nl