Het juridisch bekampen van Mein Kampf

205 Wetenschap Het juridisch bekampen van Mein Kampf Een zelfbestendigende symbolenstrijd Jogchum Vrielink 1 Het is nog eens zover. Dankzij een gerechtelijke uitspraak is het op tijd en stond terugkerende debat rond de (on)wettigheid van het voor verkoop aanbieden van Mein Kampf weer opgerakeld en aangezwengeld. De Rechtbank Amsterdam oordeelde op 21 november 2014, in afwijking van eerdere rechtspraak, dat een eigenaar van een curiosawinkel, die het boek verkocht, niet strafbaar was. In deze bijdrage wordt die uitspraak geanalyseerd (par. 2 en 3). Eerst komt echter de vraag aan bod hoe het tot nu toe dan wel zat met de strafbaarheid van Hitlers haatgeschrift (par. 1). 1. Strafbaar? Niet zelden wordt gesteld dat Mein Kampf in Nederland een verboden boek is. Dat is minstens ongenuanceerd. Het boek staat niet op een soort index librorum prohibitorum. Je mag het dan ook probleemloos in persoonlijk bezit hebben, voor (weliswaar tamelijk strikt) eigen gebruik. Verder hebben veel Nederlandse bibliotheken het boek in hun collectie. 2 Wel is het zo dat er strafrechtelijke aspecten aan de verspreiding en verkoop en zelfs aan het publieke vertoon en gebruik ervan kleven. 3 Meer bepaald worden in Nederland de verkoop en verspreiding van Mein Kampf, zowel in het Duits als in vertaling, in beginsel strafbaar geacht op basis van de omzettingswetgeving van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR), van de VN. Het gaat daarbij in dezen vooral om artikel 137e lid 1 2 o van het Wetboek van Strafrecht (Sr) dat, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een verbod inhoudt op het versturen, verspreiden en het voorradig hebben met het oog op openbaarmaking of verspreiding van een voorwerp waarin, naar men weet of redelijkerwijs moet vermoeden, een uitlating vervat is die beledigend is voor een groep mensen wegens hun ras 4 of die aanzet tot haat of geweld. De belangrijkste uitspraak ter zake is een arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1987. Daarin vernietigde de Raad een beschikking van de Rechtbank Maastricht van 16 mei 1986, die een afwijzing inhield van een vordering van het OM ten aanzien van een verkoper die in een curiosumwinkel te Sittard (Ratjetoe) een vertaald exemplaar van Mein Kampf in zijn etalage te koop had aangeboden. De rechtbank had overwogen dat het boek weliswaar inhoudelijk beledigend was (of zelfs aanzette tot haat en discriminatie), maar dat de verkoop ervan, gegeven de omstandigheden van de zaak, toch niet viel onder artikel 137 Sr. De rechtbank wees erop dat de wijze van etalering op geen enkele wijze provocerend of aanstootgevend was en dat de verdachte evenmin blijk gaf van enig motief van politieke, laat staan van discriminatoire aard. De Hoge Raad oordeelde echter dat, voor toepassing van artikel 137e Sr, de intrinsieke kwaadwillige strekking van het betrokken voorwerp (in casu het boek Mein Kampf) op zich volstond en dat de bedoelingen van de dader irrelevant waren, net als de wijze van aanprijzing: 5 Voor het begaan van het in art. 137e Sr omschreven feit is weliswaar vereist dat wordt gehandeld anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, maar is niet nodig dat het voorwerp waarin een in die bepaling bedoelde uitlating is vervat op provocerende of aanstootgevende wijze wordt aangeboden, of dat blijkt van enig motief van politieke of discriminatoire aard bij de dader. 6 De Raad vernietigde de bestreden beschikking en verwees de zaak naar het Hof s-hertogenbosch, om opnieuw te worden berecht. Latere rechtspraak ligt in dezelfde, strenge lijn. Zo werd op 18 november 1998 door de Amsterdamse rechtbank een man veroordeeld, omdat hij op een rommelmarkt één (historisch) exemplaar van Mein Kampf te koop aanbood. 7 Het Hof Amsterdam bevestigde de zienswijze van de rechtbank op 20 april 2000. Een gelijkaardig oordeel werd geveld door de Dordtse Rechtbank, op 9 242 NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4

november 1999, inzake een marktkramer die zowel een Nederlandse als een Engelse vertaling van het boek te koop aanbood. 8 Hoewel artikel 137e Sr ook in andere zaken strikt wordt toegepast, 9 suggereert de rechtspraak toch dat Mein Kampf nog een status aparte heeft. Zo kan verwezen worden naar een HR-arrest van 22 september 1987 (dat dus slechts enkele maanden na het Mijn Kamp-arrest werd gewezen). In die zaak bleek dat, bij toepassing van artikel 137e Sr, wel sprake kan zijn van een strafbaarheid-uitsluitende context bij historische nazistische emblemen. Hoewel de Raad overwoog dat dit naar hun aard ook discriminerende en haatzaaiende voorwerpen zijn, oordeelde hij niettemin dat de omstandigheid dat deze emblemen ten behoeve van verzamelaars van militaire curiosa in een winkeltje ten verkoop in voorraad worden gehouden ertoe kan leiden dat zij niet als voorwerpen zoals bedoeld in artikel 137e Sr worden beschouwd. 10 Zoals procureurgeneraal Jörg het, met Mein Kampf als exceptioneel voorbeeld, verwoordde in een zaak met betrekking tot (onder meer) neonazistische T-shirts: De wijze van gebruik kán ( ) als relevante context aan de kwaadaardigheid van voorwerpen in de weg staan, met vrijspraak tot gevolg. Voor bepaalde voorwerpen zal dit altijd anders liggen omdat ze hebben te gelden als dermate kwaadaardig van aard dat de context er niet toe doet. Daarbij denk ik aan het te koop liggen van ( ) Mein Kampf. De boekhandelaar in winkel Ratjetoe wilde wellicht iemand met historische of politieke belangstelling bereiken, maar die mogelijke context deed aan de strafbaarheid van het in voorraad hebben van dat voorwerp niet af. 11 Deze uitzonderlijke gestrengheid waar het op Mein Kampf aankomt, blijkt overigens ook uit zaken buiten de verkoopcontext. Zo veroordeelde de politierechter een persoon die het boek in bezit had om voorlichting te geven op scholen. De persoon in kwestie verweerde zich door te stellen dat hij het boek niet kon lenen bij de bibliotheek en dus was aangewezen op eigen bezit. De rechter oordeelde echter dat dit verweer neerkwam op een miskenning van het bestanddeel anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving. 12 Kortom: zowel de mogelijk relativerende context van een handelwijze of uiting als de exceptie inzake zakelijke berichtgeving worden bij artikel 137e Sr in het algemeen, maar in het bijzonder bij toepassingen in verband met Mein Kampf, extreem restrictief geïnterpreteerd (om niet te zeggen: herleid tot inhoudsloosheid). 2. Vonnis Amsterdamse rechtbank Hoe verhoudt zich het recente vonnis van de Amsterdamse rechtbank tot deze eerdere rechtspraak? Eerst de feiten. Mein Kampf werd te koop aangeboden in een antiquariaat in Amsterdam, The Totalitarian Art Gallery. Het ging om exemplaren uit de jaren dertig van zowel de Duitse tekst als de Nederlandse (Barends)vertaling. De boeken stonden zichtbaar op de plank, zij het niet in de etalage. Een organisatie, Federatief Joods Nederland (FJN), deed aangifte. Voorzitter Herman Loonstein vond het in tijden van toenemend antisemitisme belangrijk dat met harde hand zou worden opgetreden tegen de verkoper. 13 Wat op het punt van artikel 137e Sr opvalt aan het vonnis is hoe weinig eraan opvalt Eigenaar Michiel van Eyck gaf in reactie op de klacht aan dat hij wist dat het waarschijnlijk niet mocht, maar dat hij het boek niet verkocht vanuit een bepaalde ideologie: Het is historisch materiaal dat bij mijn collectie past. 14 The Totalitarian Art Gallery verkoopt boeken, parafernalia en propagandakunst uit diverse totalitaire regimes (waaronder de Sovjet-Unie; China onder Mao en nazi- Duitsland). Van Eyck gaf verder aan dat het zijn bewuste bedoeling was om het verbod ter discussie te stellen. 2.1. Artikel 137e Sr: business as usual Wat op het punt van artikel 137e Sr opvalt aan het vonnis is hoe weinig eraan opvalt: in de onderdelen van de analyse die betrekking hebben op dat artikel, blijft de rechtbank volledig binnen de lijnen van de gangbare, en dus strikte, interpretatie die de andere Mein Kampf-zaken karakteriseren. Zo overweegt de rechtbank om te beginnen dat Mein Kampf naar algemeen bekend mag worden veron- Auteur Nederlandse staat relevant (tot respectievelijk 1 januari 2016 en 1 januari 2079). Gezien de focus van deze bijdrage blijft analyse daarvan achterwege. 4. Of wegens godsdienst of levensovertuiging, hetero- of homoseksuele gerichtheid en psychische, lichamelijke of verstandelijke handicap. 5. A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p. 138. 6. HR 12 mei 1987, NJ 1988, 299. 8. Rb. Dordrecht 9 november 1999, RR 1995-2000, nr. 531. 9. Zie onder meer A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p. 138-143; C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda, Strafbare discriminatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 73-76. 10. HR 22 september 1987, NJ 1988/300. Zie evenwel ook HR 23 november 2010, RvdW 2010/1416 en HR 29 mei 2012, rechtspraak.nl (en bij dat laatste arrest: Hof Arnhem, 8 november 2012, rechtspraak.nl; hoewel het hof er wel op wijst dat de in de zaak centraal staande nazi-dolken op zichzelf niet per definitie voorwerpen zijn zoals bedoeld in art. 137e). 11. HR 23 november 2010, concl. A-G N. Jörg. 12. C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda, Strafbare discriminatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 76. 13. D. Pinedo & F. Willemsen, Aangifte tegen galerie die Mein Kampf verkoopt, NRC Handelsblad 27 oktober 2013. 1. Dr. J.G. Vrielink is postdoctoraal onderzoeker aan de KU Leuven (Leuven Institute for Human Rights and Critical Studies (LIHRICS)) en coördinator van het Universitair Centrum voor Discriminatierecht (Steunpunt Gelijkekansenbeleid). De auteur dankt Koen Lemmens en Stefan Sottiaux. Noten 2. Zij het meestal ter inzage, zonder mogelijkheid om het uit te lenen. 3. Naast de strafrechtelijke discussie zijn ook auteursrechtelijke claims van de Beierse en 14. F. Willemsen, Hitlers Mein Kampf te koop in Amsterdamse kunstgalerie, NRC Handelsblad 26 oktober 2013. 7. Rb. Amsterdam 18 november 1998, RR 1995-2000, nr. 499. NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4 243

Wetenschap Mein Kampf te koop in The Totalitarian Art Gallery Evert Elzinga / ANP dersteld, een voor bovenal Joden uitgesproken beledigend boek is dat aanzet tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden tegen Joden. De rechtbank haalt volledigheidshalve enkele passages uit het werk aan, waaruit deze laakbare inhoud blijkt, en verwijst ook naar andere rechtspraak in dezelfde zin om te concluderen dat het boek duidelijk een voorwerp is zoals bedoeld in artikel 137e Sr. Vervolgens gaat de rechtbank na of de verdachte het boek slechts voor zakelijke berichtgeving in voorraad heeft, in welk geval er geen sprake zou zijn van een strafbaar feit. De rechtbank sluit ook hier aan bij de gangbare, restrictieve opvatting van dit strafuitsluitende bestanddeel door te overwegen dat het (enkel) werd opgenomen om de mogelijkheid te bieden rassendiscriminatie aan het licht te brengen en (wetenschappelijk) te analyseren en bekritiseren. De rechtbank leidt uit de verklaringen van de verdachte echter af dat hij het boek simpelweg verkoopt (aan eender wie geïnteresseerd is) met een commercieel doel voor ogen, en dat dit met zakelijke berichtgeving weinig van doen [heeft]. Kortom: een zakelijk doel is nog geen (doel van) zakelijke berichtgeving. Ter afsluiting van de analyse van artikel 137e kijkt de rechtbank naar de context waarin de verdachte Mein 244 NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4

Kampf verkocht. In dat verband erkent de rechtbank met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 september 1987, inzake nazi-emblemen (supra 1) dat er soms sprake kan zijn van een strafbaarheid uitsluitende context bij de verkoop van nazistische voorwerpen. De verdediging had gepleit dat er in de onderhavige zaak ook sprake was van een dergelijke context en wel om drie redenen: 1. het ging om (dure) antiquarische exemplaren; 2. het ging om een gering aantal exemplaren; 3. de antiquarische versie van het boek zou, als curiosum, passen binnen het geheel van het aanbod aan historische en/of antiquarische voorwerpen betreffende totalitaire regimes. De verdediging claimde, met andere woorden, dat onder de gegeven omstandigheden het karakter van een antiquarisch exemplaar van Mein Kampf geenszins als kwaadaardiger kan worden aangemerkt dan het karakter van nazistische emblemen. De rechtbank wijst die conclusie echter resoluut van de hand, met verwijzing naar de intrinsieke kwaadwilligheid en symboolwerking van het boek: Vanwege de bijzonder kwalijke inhoud van Mein Kampf en de mede daaraan te ontlenen symboolwerking die aan het boek als voorwerp kan worden toegeschreven, blijft het boek, ook op de wijze waarop verdachte De rechtbank onderstreept dat de expressievrijheid, aldus het EHRM, niet alleen geldt voor positieve en plezierige uitingen, maar vooral ook voor uitingen die shocking, offending or disturbing kunnen zijn het ter verkoop in voorraad had, een voorwerp als bedoeld in artikel 137e Sr. De verdachte voldoet dus aan alle basiselementen die normaliter een veroordeling op grond van artikel 137e wettigen. Desondanks komt de rechtbank uiteindelijk toch tot een vrijspraak en wel omdat ze een veroordeling van de verdachte niet verenigbaar acht met artikel 10 EVRM. 2.2. Artikel 10 EVRM als ontsnappingsroute Afzonderlijke toetsing aan de verdragsbepaling acht de rechtbank geboden, daar een veroordeling een beperking van verdachtes uitingsvrijheid zou inhouden en dergelijke beperkingen zijn alleen toegestaan als ze voldoen aan de in artikel 10 lid 2 geformuleerde voorwaarden. Dat wil zeggen dat de beperking bij wet voorzien moet zijn, een legitiem doel moet nastreven, en noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Aan de vereiste wettelijkheid blijkt voldaan, enerzijds gezien artikel 137e Sr zelf en anderzijds in het licht van de jurisprudentie die maakte dat het voor verdachte ten tijde van het plegen van het delict voldoende duidelijk en voorspelbaar [was] dat het ter verspreiding aanbieden van Mein Kampf op grond van artikel 137e Sr kon worden bestraft. Ook vindt de rechtbank dat sprake is van een van de legitieme doelen uit artikel 10 lid 2 EVRM, te weten: de bescherming van anderen, in dit geval Joden, tegen discriminatie, belediging en aanzetten tot haat vanwege hun godsdienst. Vervolgens gaat de rechtbank na of een veroordeling ook noodzakelijk is in een democratische samenleving en of voldaan zou zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hier onderstreept de rechtbank dat de expressievrijheid, aldus het EHRM, niet alleen geldt voor positieve en plezierige uitingen, maar vooral ook voor uitingen die shocking, offending or disturbing kunnen zijn, en dat het Hof bovendien een hoge mate van bescherming toekent aan uitingen die in het kader van een (gewichtig) maatschappelijk debat worden gedaan. Van beide zaken, zo claimt de rechtbank, is onmiskenbaar sprake, zodat strikt getoetst moet worden aan artikel 10, omdat anders een veroordeling in Straatsburg dreigt: [B]innen het kader van (al dan niet toenemend) antisemitisme en de permanente bestrijding daarvan in het maatschappelijk debat speelt Mein Kampf, gezien inhoud en symboolwerking, een belangrijke rol als historische bron van het antisemitische gedachtengoed. Eén en ander brengt mee dat een restrictie op het verspreiden daarvan aan hoge eisen moet voldoen en dat de margin of appreciation die de Nederlandse staat toekomt bij het nemen van maatregelen ter beperking van de uitingsvrijheid zeer beperkt is. De rechtbank wijst verder op een aantal maatschappelijke ontwikkelingen, die maken dat de huidige situatie in aanzienlijke mate verschilt van die in 1998, toen de rechtbank nog tot veroordeling besloot: Van de inhoud van Mein Kampf kan (inmiddels) gemakkelijk kennis genomen worden via internet, door downloaden van de tekst of door het boek te bestellen bij Amazon of elders; Het boek is te lezen in Nederlandse bibliotheken en in verschillende buurlanden is het vrij verkrijgbaar; Het auteursrecht op het werk vervalt eind 2015 (70 jaar na het overlijden van Hitler). 15 Nadien kan verspreiding alleen nog met behulp van het strafrecht worden tegengegaan en in Duitsland wordt overwogen het boek in 2016 in geannoteerde herdruk uit te geven. Verder acht de rechtbank bij de artikel 10-afweging ook enkele contextuele elementen van belang die ze bij de 15. Opgemerkt kan worden dat de auteursrechten op de belangrijkste Nederlandse vertaling, die van Steven Barends, pas vervallen in 2079 (Barends overleed in 2008). De rechtbank stelt trouwens uitdrukkelijk dat de Nederlandse overheid over het auteursrecht op de [ ] Nederlandse tekst [beschikt]. De auteursrechtelijke claim van de Nederlandse staat betreft echter slechts de Barendsvertaling en zelfs die claim is twijfelachtig. NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4 245

Wetenschap beslissing in het kader van artikel 137 Sr niet relevant achtte, te weten dat de verkoop (dure) antiquarische exemplaren betrof, in zeer geringe aantallen: Deze context geeft geen reden aan te nemen dat kopers van verdachte het boek op een voor de beschermde groep mensen schadelijke wijze zullen aanwenden. Tot slot wijst de rechtbank erop dat er, noch in Nederland noch elders, gebleken is van incidenten waarbij exemplaren van Mein Kampf, in zijn originele Duitse of in een vertaalde versie, hebben geleid tot het expliciete gebruik van het boek voor handelingen die artikel 137e Sr beoogt te bestrijden. In het licht van al deze overwegingen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een zogenaamde pressing social need zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM, zodat een beperking van de uitingsvrijheid, door een veroordeling van de verdachte, niet proportioneel zou zijn: een veroordeling van verdachte wegens overtreding van artikel 137e Sr [zou] in strijd ( ) komen met het bepaalde in artikel 10 EVRM. Verdachte werd dan ook ontslagen van rechtsvervolging. De rechtbank wijst er, ter afsluiting, nog op dat haar beslissing niet betekent dat er geen omstandigheden denkbaar zijn waaronder een veroordeling voor het ter verspreiding in voorraad hebben van Mein Kampf wél noodzakelijk zal zijn. Wat opmerkelijk en onverklaarbaar afwezig is in de analyse van de rechtbank is de afkeer die het EHRM heeft ten aanzien van alles wat met nazisme en racisme te maken heeft 3. Het EHRM/EVRM op zijn kop Het Openbaar Ministerie liet al weten dat het in beroep gaat tegen het vonnis van de Amsterdamse rechtbank. De vraag rijst dan ook of de uitspraak gehandhaafd kan en moet worden. Persoonlijk lijkt het antwoord op die vraag me zowel ja als nee. Ja, omdat het me niet onwaarschijnlijk (en bovendien bijzonder wenselijk) lijkt dat het gerechtshof eveneens tot de slotsom komt dat de antiquair niet veroordeeld kan worden. Nee, omdat de redenering van de rechtbank tekortkomingen vertoont, zodat het niet zeker is of de huidige vrijspraak naar recht verantwoord is. De analyse van artikel 137e Sr is het probleem niet: het vonnis is op dat punt volledig in lijn met de vigerende rechtspraak (wat er verder van die rechtspraak ook zij). Over de analyse van artikel 10 EVRM valt meer te zeggen. Wat opmerkelijk en onverklaarbaar afwezig is in de analyse van de rechtbank is de afkeer die het EHRM heeft ten aanzien van alles wat met nazisme en racisme te maken heeft, daar het deze zaken onverenigbaar acht met de basiswaarden van het Verdrag. Vanaf het moment dat het EHRM uitingen op gespannen voet acht te staan met abstracte en grotendeels ongedefinieerde noties als cohesie, non-discriminatie en tolerantie, vervalt zo goed als elke bescherming. 16 Wat het Hof, met de aanwending van die ruime criteria, ziet als hate speech komt simpelweg niet in aanmerking voor bescherming onder artikel 10: [C]oncrete expressions constituting hate speech, which may be insulting to particular individuals or groups, are not protected by Article 10 of the Convention. 17 Weliswaar hanteert het Hof in die zaken niettemin zijn mantra, die de Amsterdamse rechtbank aangrijpt, dat ook uitingen die kwetsen, schokken of verontrusten bescherming genieten, maar in de praktijk van dergelijke cases is dat weinig meer dan een inhoudsloze frase. 18 Er zijn dan ook bijna geen zaken waarin veroordelingen voor het doen of verspreiden van racistische uitingen een schending opleverde van artikel 10 EVRM. Veruit de meeste zaken in dit genre stranden zelfs, al dan niet met inroeping van artikel 17 EVRM (rechtsmisbruik), 19 in de ontvankelijkheidsfase wegens een manifest ongegrond (manifestly ill-founded) karakter van de klacht. In de gevallen waarin het Hof wel toekomt aan een toetsing ten gronde, vindt die plaats op een extreem marginale wijze. Staten krijgen op dit vlak zo goed als een carte blanche van het Hof. Zelfs preventieve censuur gaat het Hof in deze context niet te ver, oordelend dat [i]t may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance. 20 De enige betekenisvolle zaak waarin het Hof, in deze thematiek, een inbreuk op artikel 10 EVRM vaststelde, was Jersild vs. Denemarken uit 1994. Het ging om een journalist, Jens Olaf Jersild, die voor een televisiedocumentaire leden van een radicale groepering ( Grønjakkerne oftewel de Groenjassen ) had geïnterviewd, die daarbij racistische uitspraken deden. Jersild werd veroordeeld op grond van de Deense racismewetgeving, voor zijn rol bij het verspreiden van de laakbare uitingen. Het EHRM onderstreepte in zijn arrest meermaals dat het essentieel is dat een democratische rechtsstaat zich afzet tegen racisme en discriminatie. Desalniettemin oordeelde het Hof dat artikel 10 geschonden was. Om te beginnen omdat de journalist juist de (onthullende en duidende) bedoeling had om de aandacht te richten op opkomend racisme en onverdraagzaamheid bij jongeren. 21 Bovendien gaf het Hof aan dat the applicant s conduct during the interviews clearly dissociated him from the persons interviewed. 22 De rechters achtten het echter bovenal relevant dat het hier ging om de pers en dat diens rol als kritische publieke waakhond en informatievoorziener in het geding was. Het Hof benadrukte dan ook dat het de zaak bekeek vanuit zijn (andere) rechtspraak inzake de rol van de media: News reporting based on interviews, whether edited or not, constitutes one of the most important means whereby the press is able to play its vital role of public 246 NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4

watchdog [ ]. The punishment of a journalist for assisting in the dissemination of statements made by another person in an interview would seriously hamper the contribution of the press to discussion of matters of public interest and should be envisaged unless there are particularly strong reasons for doing so. 23 Alleen al gezien deze overwegingen lijkt de Jersild-zaak niet erg vergelijkbaar met de onderhavige kwestie: de onthullende bedoelingen van Jersild en zijn rol als journalist, wijken aanzienlijk af van de louter commerciële bedoelingen van Van Eyck. Daar komt uiteraard bij dat de betrokken uitingen, waaraan respectievelijk Jersild en Van Eyck verspreiding gaven, van een andere aard en orde waren: enkele racistische uitingen in de context van een interview (Jersild) versus het prototypische symbool van het antisemitisme en de Holocaust (Van Eyck). Juist waar het om de verspreiding van antisemitische, nazistische of Holocaust-rechtvaardigende uitingen of teksten gaat, gunt het Europees Hof verdragsstaten bijzonder veel ruimte om naar eigen inzicht te sanctioneren. 24 In verschillende van die zaken past men artikel 17 EVRM zelfs toe in zijn zogenaamde hakbijlfunctie, die maakt dat een beperking helemaal niet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 getoetst wordt. 25 Kortom, de Amsterdamse rechtbank claimt ten onrechte dat er aan (de verspreiding van) Mein Kampf een hoge mate van bescherming zou worden toegekend door het EHRM, wegens de belangrijke rol van het werk in het maatschappelijke debat als historische bron van het antisemitische gedachtengoed. Evenmin klopt de daaraan gekoppelde gevolgtrekking dat de margin of appreciation die de Nederlandse staat toekomt bij het nemen van maatregelen ter beperking van de uitingsvrijheid zeer beperkt is in dezen. Het tegendeel is het geval: antisemitische en nazistische uitingen en publicaties staan voor het Hof juist per definitie buiten de maatschappelijke en politieke discussie die het bij uitstek beschermenswaardig acht en het kent staten een enorme appreciatiemarge toe bij hun keuze Dit alles wil echter niet zeggen dat vrijspraak, via toetsing aan artikel 10 EVRM, niet gerechtvaardigd is om dergelijke uitingen te sanctioneren. In de woorden van Ivan Hare: [T]he application of the [margin of appreciation] doctrine in Article 10 cases has been particularly generous where states are seeking to suppress extreme speech. 26 3.1. Een alternatieve argumentatie Dit alles wil echter niet zeggen dat vrijspraak, via toetsing aan artikel 10 EVRM, niet gerechtvaardigd is. De redenering die daartoe kan leiden, is echter anders dan degene die de rechtbank volgde. Het uitgangspunt kan, realistisch gezien, niet zijn dat een veroordeling van de antiquair voor het EHRM een schending van artikel 10 zou opleveren. De ruime appreciatiemarge die het Hof in deze materie hanteert, sluit dat de facto uit. Maar de keerzijde van die appreciatiemarge en de reden waarom het Hof die überhaupt toekent aan staten, bieden wel een reële uitweg. De doctrine van de margin of appreciation vormt een vertaling van het subsidiaire karakter van het Straatsburgse toezichtsmechanisme. De doctrine weerspiegelt de primordiale rol die de nationale (rechterlijke) overheden geacht worden te spelen in de bescherming van de rechten en vrijheden in het Europees Verdrag. 27 Ze biedt staten dus een speelruimte waarbinnen ze een eigen invulling kunnen geven aan de verdragsrechten, zolang ze daarbij de minimumgrenzen die het Hof stelt maar respecteren. De doctrine laat als zodanig toe, of gaat er zelfs van uit, dat staten intern, bij de bescherming van (bepaalde) verdragsrechten, verder gaan dan het Hof zelf. 28 Ook in de onderhavige zaak kan een dergelijke keuze 16. Zie onder meer S. Sottiaux, Bad Tendencies in the ECtHR s Hate Speech Jurisprudence, ECLR 2011, vol. 7, p. 40-63; S. Sottiaux & J. Vrielink, Activism at the Admissibility Stage: A Threat to the Subsidiary Role of the ECtHR?, in A. Alen e.a. (eds.), Liber Amicorum Marc Bossuyt Liberae Cogitationes, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 671-673. 17. EHRM 4 december 2003, Gündüz vs. Turkije, 41; vergelijk EHRM 31 juli 2007, Karatepe vs. Turkije, 25; EHRM 6 juli 2006, Erbakan vs. Turkije, 56; EHRM 16 juli 2009, Féret vs. België, 64. daad bedoeld wordt, draait (ook) dat de zaken om: weliswaar komt ook aan schokkende etc. uitingen bescherming toe, maar die bescherming is daarom uiteraard nog niet groter dan (of zelfs maar even groot als) bij positieve of plezierige uitingen. 19. H. Cannie & D. Voorhoof, The Abuse Clause and Freedom of Expression under the European Human Rights Convention, NQHR 2011, afl. 1, p. 54 83. Jersild sommige racistische uitspraken. Volgens de dissenting rechters (zeven in totaal) ging deze distantiëring overigens niet ver genoeg. Zo schrijven rechters Ryssdal, Bernhardt, Spielmann en Loizou dat het noodzakelijk ware geweest to add at least a clear statement of disapproval ( 3). 23. EHRM 23 september 1994, Jersild vs. Denemarken, 35. 1982, X. vs. Duitsland; ECRM 21 juli 1976, X. vs. Italië. Zie over de hakbijlwerking van art. 17 EVRM: Y. Haeck, Artikel 17. Verbod van rechtsmisbruik, in J. Vande Lanotte & Y. Haeck (eds.), Handboek EVRM, Antwerpen: Intersentia 2004, deel 2, p. 250-251. 26. I. Hare, Extreme Speech Under International and Regional Human Rights Standards, in I. Hare & J. Weinstein (eds.), Extreme Speech and Democracy, Oxford, OUP, 2009, p. 77. 24. Zie D.J. Harris, M. O Boyle & C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, OUP, 2014, p. 621-626. 25. Zie onder meer EHRM 24 juni 2003, Garaudy vs. Frankrijk; EHRM 1 februari 2000, Schimanek vs. Oostenrijk; ECRM 12 mei 1998, Kühnen vs. Duitsland; ECRM 2 september 1994, Ochensberger vs. Oostenrijk; ECRM T. vs. België; ECRM 16 juli 20. EHRM 4 december 2003, Gündüz vs. Turkije, 40 (mijn cursivering). Vergelijk EHRM 6 juli 2006, Erbakan vs. Turkije, 56. 21. EHRM 23 september 1994, Jersild vs. Denemarken, 33. 27. J. Vande Lanotte& Y. Haeck, Handboek EVRM, Antwerpen: Intersentia 2005, deel 1, p. 206. 28. Ook art. 53 EVRM is in dit verband overigens relevant. 18. De rechtbank lijkt overigens te suggereren dat de toetsing aan art. 10 EVRM bijzonder strikt moet zijn, juist omdát het gaat om schokkende, kwetsende en verontrustende uitingen (supra 2.2). Voor zover dat inder- 22. Ibid., 34. Door hen te omschrijven als extremisten en racisten en door te verwijzen naar hun strafblad. Ook weerlegde NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4 247

Wetenschap gemaakt worden: hoewel het EHRM een eventuele veroordeling van de antiquair ongetwijfeld zou aanvaarden, zou het Hof Nederland ook niet verplichten tot een veroordeling. Het laat weliswaar veel ruimte aan staten om in (beweerdelijke) gevallen van hate speech beperkingen te stellen aan de expressievrijheid, maar de keerzijde (of liever: de tweezijdigheid) van de appreciatiemarge maakt dat het Hof in de regel evenmin een schending van het Verdrag vaststelt als men de expressievrijheid níet beperkt. 29 Temeer omdat het Hof bij het opleggen van dat soort verregaande positieve verplichtingen nog terughoudender pleegt te zijn dan wanneer het gaat om toetsing van (negatieve) inperkingen van een recht door een staat. 30 Ten overvloede kan erop gewezen worden dat er geen consensus bestaat onder de verdragsstaten, over de wenselijkheid van het verbieden of sanctioneren van de loutere (commerciële) verspreiding van Mein Kampf. In de meeste landen wordt dit toegestaan. De afwezigheid van zo n consensus leidt eens te meer tot een ruimere appreciatiemarge. Kortom, Nederland kan en mag in casu probleemloos een hogere beschermingsgraad verlenen aan de vrijheid van meningsuiting dan de minimumbescherming die het Hof zelf waarborgt. 3.2. Argumenten voor vrijspraak Er zijn verschillende goede redenen voor meer binnenlandse bescherming bij het beoordelen van beperkingen op artikel 10 EVRM in de context van artikel 137e Sr in het algemeen en bij toepassingen inzake Mein Kampf in het bijzonder. 31 Wat betreft artikel 137e Sr in het algemeen zijn er om te beginnen overwegingen van interne consistentie en van wetssystematische aard die voor meer ruimte voor de expressievrijheid pleiten. Vanaf de invoering van de haatzaaibepalingen bood artikel 137e Sr de facto minder ontsnappingsruimte dan de meeste andere bepalingen uit artikel 137, waaronder het verbod op groepsbelediging (137c) en aanzetten tot haat (137d). 32 Dat is minstens paradoxaal, omdat het bij artikel 137e Sr om een louter verspreidingsdelict gaat. Brants, Kools & Ringnalda stellen terecht: Omdat het om een verspreidingsdelict gaat, is het risico van botsing tussen het verbod en de vrijheid van meningsuiting in dit geval groter dan bij artikel 137c of d Sr, vooral wat betreft de persvrijheid. 33 Het artikel is weliswaar gebaseerd op het IVUR (art. 4a), maar het werd door weinig landen zo strikt geïmplementeerd als door Nederland. Voor zover men dat elders toch probeerde te doen, zie je bovendien dat de rechtspraak de wetgever daar niet zelden terugfloot of nuanceerde. In België bijvoorbeeld werd een gelijkaardig verspreidingsdelict ingevoerd in 2007 en prompt door het Grondwettelijk Hof onderworpen aan een restrictieve interpretatie, om het te verzoenen met de vrijheid van meningsuiting. 34 Het Hof eiste onder meer een aantoonbare intentie om haat aan te wakkeren en om de totstandkoming van een discriminerend of op segregatie gericht beleid te rechtvaardigen. 35 In Nederland, daarentegen, koos de rechtspraak juist voor een zeer strenge interpretatie van de op zich al zeer strenge bepaling. Nog los van de principiële bezwaren tegen die strikte benadering van artikel 137e Sr, lijkt zij zeker in het licht van jurisprudentiële ontwikkelingen achterhaald en niet langer gerechtvaardigd. Nogal wat andere artikelen uit de artikel 137-reeks werden de laatste jaren immers onderworpen aan bijkomende voorwaarden die toepassing ervan moeilijker maken en die meer ruimte bieden aan de expressievrijheid; mede in toepassing van artikel 10 EVRM. Dat is zowel het geval voor groepsbelediging (artikel 137c Sr) als voor aanzetten tot haat en discriminatie (artikel 137d Sr). 36 Dat valt toe te juichen, maar maakt wel dat artikel 137e Sr momenteel achterop hinkt bij die ontwikkeling, hetgeen de klassieke benadering van het artikel a fortiori problematisch maakt. Zeker bij toepassingen in verband met Mein Kampf geldt dat de interpretatie van artikel 137e Sr onnodig streng is. Op dit vlak kan aangesloten worden bij de terechte opmerkingen die de Amsterdamse rechtbank hierover maakt, waaronder de ruime beschikbaarheid van het werk online, als direct downloadbare tekst of als koopwaar, en in bibliotheken en buurlanden. In de woorden van Dommering: De beschikbaarheid van Mein Kampf is zo overweldigend dat een verbod onzinnig is. 37 Het gaat voor de hedendaagse lezer bovendien om een onleesbare en vrijwel onbegrijpelijke historische tekst, die inhoudelijk allang niet meer daadwerkelijk ergens toe aanzet (tenzij tot verwarring of slaap). Cru gesteld: de enkelingen die er toch in slagen het boek daadwerkelijk te lezen en die nadien antisemitisch blijken, die waren dat voordien ook al. 38 Dit alles maakt veroordeling voor het te koop aanbieden van Mein Kampf in beginsel zinloos, willekeurig en disproportioneel. Dat lijkt bij uitstek het geval in de onderhavige zaak, waarin het zoals de rechtbank terecht relevant acht ging om de verkoop van dure antiquarische exemplaren in de context van een gespecialiseerde winkel die allerlei voorwerpen uit diverse totalitaire regimes te koop aanbiedt. Van een reëel risico dat het toestaan van (minstens) dergelijke verkoop antisemitisme zou aanwakkeren, lijkt geen sprake en evenmin is er een gevaar van onverhoedse confrontatie. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat zelfs in Duitsland de verkoop van antieke exemplaren van Mein Kampf niet strafbaar geacht wordt. 39 Voorstanders van het verbod zouden tegenwerpen Het verbod wordt gewettigd door het symbolische belang, maar het symbolische belang wordt in belangrijke mate gehandhaafd én versterkt door het verbod 248 NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4

dat het voorgaande de symboolwaarde van het boek, als voorwerp (in de zin van art. 137e Sr), miskent. Zoals de officier van justitie betoogde: Het is juist het boek Mein Kampf zelf, als voorwerp, dat het symbool is geworden van de verschrikkelijkheden die Hitler en zijn regime hebben aangericht. Deze symboolwerking heeft het boek ook nu nog in tijden van toenemend antisemitisme, zodat verspreiding nog altijd strafbaar moet blijven. Het (fysieke) boek vormt in dit argument dus een soort tastbare incarnatie van de meest verderfelijke daden die de twintigste eeuw voortbracht. Binnen het strikte kader van artikel 137e Sr heeft dit argument een zekere overtuigingskracht. Maar die verdwijnt op het moment dat de expressievrijheid zwaarder meegewogen wordt: het verbieden van symbolen is vanuit die optiek altijd problematisch. 40 Bovendien werkt deze aanpak zelfbestendigend en houdt zo, paradoxaal genoeg, het probleem in stand dat het verbod zogezegd rechtvaardigt: het verbod wordt gewettigd door het symbolische belang, maar het symbolische belang wordt in belangrijke mate gehandhaafd én versterkt door het verbod. De huidige benadering sorteert immers het effect van de klassieke verboden vrucht, waardoor de interesse in het boek juist wordt aangewakkerd. In de woorden van de antiquair: Ik verkocht het boek al 6 jaar, en er was bijna nooit belangstelling voor. Totdat er vorig jaar aangifte tegen me werd gedaan ( ). Was Mein Kampf niet verboden geweest, dan was het ook allang vergeten. 41 Dat laatste is uiteraard schromelijk overdreven, maar wat wel klopt, is dat het verkoopverbod averechts werkt precies vanuit symbolisch opzicht: zolang de verkoop van Mein Kampf verboden blijft, zullen de aantrekkingskracht en de symbolische waarde ervan alleen maar blijven toenemen. Je haalt de symbolische kracht dus niet uit Mein Kampf door verkoop en verspreiding te blijven sanctioneren. Die kracht haal je er eerder uit door het boek toe te laten. Vrijheid dus. Ook voor Mein Kampf. Die beslissing lijkt in symbolisch opzicht betekenisvoller dan om het boek te blijven behandelen als een soort Toverring van Sauron. 29. Zie bijv. EHRM 27 juli 2010, Aksu vs. p. 100). 35. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, pre-constitutioneel geschrift (eine vorkon- Turkije; EHRM 11 december 2006, Ben El 31. Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad B.74.4; GwH 11 maart 2009, nr. 40/2009, stitutionelle Schrift) gaat aus deren Mahi e.a. vs. Denemarken; ECRM 18 april in het verleden een beroep op art. 10 B.70.1. unverändertem Inhalt sich eine Zielrichtung 1997, Dubowska en Skup vs. Polen; ECRM EVRM in de context van artikelen 137c t/m 36. Zie onder meer HR 10 maart 2009, NJ gegen die in der Bundesrepublik Deutsch- 5 maart 1991, Choudhury vs. VK. Vergelijk e Sr regelmatig heeft afgewezen. Zie voor 2010/19 en Rb. Amsterdam 23 juni 2011, land erst später verwirklichte freiheitliche ook Janssen & Nieuwenhuis die aangeven referenties A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwen- ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9001. Zie over die demokratische Ordnung noch nicht erge- dat uit de jurisprudentie van het EHRM huis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer verscherpte eisen o.m. E. Janssen & A. ben konnte, Bundesgerichtshof 25 juli ( ) geen verplichting voor staten [valt] af 2011, p. 144-145. Nieuwenhuis, De verhouding tussen vrij- 1979, 3 StR 182/79 (S). te leiden om hate speech te vervolgen, E. 32. Bij de herziening van art. 137, in 1992, heid van meningsuiting en discriminatie in 40. Zie over het verbieden van symbolen J. Janssen & A. Nieuwenhuis, De verhouding werd art. 137e bovendien sterker verruimd het Wilders-proces, NTM 2012, p. 177- Vrielink, Symptomatic symbolism: banning tussen vrijheid van meningsuiting en discri- dan de overige onderdelen. 207. the face veil as a symbol, in E. Brems minatie in het Wilders-proces, NTM 2012, 33. C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda, Straf- 37. Geciteerd in N. de Fijter, Mein Kampf: (ed.), The Experiences of Face Veil Wearers afl. 2, p. 204). bare discriminatie, Den Haag: Boom 2007, zinvolle censuur?, Trouw 20 november in Europe and the Law, Cambridge CUP 30. Hoewel het onderscheid tussen negatie- p. 74. 2014. 2014, p. 184-193. ve en positieve verplichtingen in de huidige 34. Zie over de aanpassing J. Vrielink, 38. Vergelijk W.S. Huberts geciteerd in I. 41. ANP, Meer interesse in Mein Kampf stand van de jurisprudentie is gerelativeerd, Strafbare ideeën: geen goed idee, Samen- Widdershoven, Het issue: boekt verbod door rechtszaak, Het Parool, 26 augustus blijft het zo dat de belangen van het indivi- leving en Politiek 2007, afl. 3, p. 4-10; E. succes?, ANS, oktober 2012. 2014. du in het eerste geval eerder primeren, J. Cloots, Het verspreidingsverbod in de 39. Verkoop en verspreiding van (ongewij- Vande Lanotte en Y. Haeck, Handboek nieuwe Antiracismewet en de vrijheid van zigde) edities van voor 1949 worden EVRM, Antwerpen: Intersentia 2005, deel I, meningsuiting, RW 2008, p. 1098-1112. sowieso toegelaten, daar het om een NEDERLANDS JURISTENBLAD 30-1-2015 AFL. 4 249