4 Aanvullend commentaar op het voorontwerp Besluit breed moratorium Algemene opmerkingen Het besluit houdt in het geheel geen rekening met de mogelijkheid dat de schuldenaar gedurende het moratorium betalingen kan doen aan de schuldeisers. De mogelijkheid van de schuldenaar tot het doen van tussentijdse betalingen zou in de regeling moeten worden opgenomen. Dit komt ten goede aan de solvabiliteit van de schuldeisers die ook lopende betalingsverplichtingen hebben. Voor het overige van hun uitstaande vorderingen gelden de regels van het breed moratorium. Duidelijk moet worden gemaakt op welke wijze de gelijkheid van schuldeisers wordt gewaarborgd en of een schuldeiser is gekweten als hij een betaling ontvangt. Indien de termijn van het breed moratorium voorbij is en nog geen oplossing tot stand is gekomen, behoren de dan nog geïnde bedragen te worden verdeeld met inachtneming van de rechten van beslagleggers, pandhouders, art. 19 Iw-invorderaars, als ware er geen moratorium geweest. Het moratorium biedt immers een adempauze waarbij geen nieuwe rechten moeten worden gecreëerd. Dit houdt in dat er in ieder geval geen betalingsregeling of akkoord moet kunnen worden afgedwongen op grond van dit besluit. Daarvoor zijn andere rechtsmiddelen gecreëerd, zoals het dwangakkoord als in 287 a Fw of een akkoord in faillissement. Want in deze gevallen heeft de schuldeiser een mogelijkheid tot inspraak en is er een rechterlijke toets voorhanden. De maatschappelijke kosten door kapitaalverlies bij het bedrijfsleven, de uitgaven voor griffierechten en eventueel andere gerechtelijke kosten door gemeenten en de extra kosten voor de rechterlijke macht die het moratorium moet opleggen, zijn niet berekend. Expliciet zal moeten worden opgenomen, dat kosten (zoals het griffierecht) niet in mindering worden gebracht op de inkomsten die gedurende de termijn van het breed moratorium ten bate van de boedel komen. De Verwijzingsindex Schuldhulpverlening (Vish), die ook in de Nota van Toelichting wordt genoemd, zorgt ervoor dat gerechtsdeurwaarders zich gedurende een schuldregelingstraject onthouden van incassomaatregelen. Deze zou gekoppeld kunnen worden met gemeentelijke kredietbanken. Gemeenten dienen te moeten worden verplicht zich hierbij aan te sluiten. Schuldeisers kunnen worden geconfronteerd met een afkoelingsperiode maar hebben geen mogelijkheid het traject te volgen. Omwille van transparantie dienen schuldeisers inzage te krijgen in de vorderingen en de status van hun eigen vordering.
5 Artikelsgewijze opmerkingen Art. 2 Terecht is in het Besluit en de daarbij behorende Nota van toelichting opgenomen dat het breed moratorium moet worden gezien als een uiterste middel om een oplossing in het minnelijke traject te bewerkstelligen, dat niet te lichtvaardig of te vroeg mag worden ingezet. Het is niet de bedoeling dat een breed moratorium automatisch in elk schuldhulpverleningstraject wordt aangevraagd. Daarom is in artikel 2 lid 1 opgenomen dat er een afkoelingsperiode ten behoeve van de schuldenaar kan worden verzocht. Dit betekent dat de afkoelingsperiode niet automatisch in elk schuldhulpverleningstraject wordt ingezet als een soort uitstelmechanisme. Wat wordt gemist in dit artikel is het vereiste bij het indienen van het verzoek van een breed moratorium de schulden te goeder trouw zijn gemaakt. Uit de Nota van Toelichting zou je kunnen halen dat de schuldenaar te goeder trouw moet zijn, maar in de voorgestelde wetsartikelen komt dit niet tot uiting. Enkel verplichtingen en gedragingen tijdens het moratorium worden beschreven. Voor de WSNP (zie artikel 288 Fw) zijn wel meer voorwaarden opgenomen. Duidelijker dient te worden gemaakt, wat onder de genoemde uit de schuldhulpverlening voortvloeiende verplichtingen wordt verstaan. Het is goed dat de termijn van het breed moratorium wordt afgebakend (maximaal 6 maanden) en dat er geen verlengingsmogelijkheid en hoger beroep van deze maximale termijn is. Met deze termijnafbakening is meer duidelijkheid gegeven aan de betrokken partijen. Opgemerkt moet worden, dat de rechter niet bij elk geslaagd verzoek van een breed moratorium automatisch een termijn van de maximaal mogelijke 6 maanden vaststelt maar een termijn die maximaal noodzakelijk is gezien de omstandigheden van het geval. Dat een breed moratorium dus ook voor een kortere periode kan worden vastgesteld dan de maximaal 6 maanden moet in zowel artikel 2 als in de Nota van Toelichting worden verduidelijkt. Het moge duidelijk zijn dat een breed moratorium enkel kan worden toegepast als er aan strikte voorwaarden wordt voldaan.
6 In lid 3 onder a is vermeld dat de schuldhulpverlener een actuele staat opmaakt van alle schulden. Niet wordt aangegeven hoed de schuldhulpverlener de bescheiden van de schuldenaar kan nazien om de juiste schuldeisers te kunnen inventariseren. In lid 3 onder c is opgenomen dat het college een met redenen omklede verklaring overleggen dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is in het kader van de schuldhulpverlening. Het is echter niet aangegeven waanneer is voldaan aan dit noodzakelijk. Wordt daarmee bedoeld dat alle andere (wettelijk) mogelijke maatregelen al zijn bekeken en dat daaruit is gebleken dat alleen een moratorium ervoor kan zorgen dat er stabiliteit ontstaat die de schuldhulpverlener nodig heeft om een balans op te maken? Dat er voldoende tijd is gestoken in het trachten te komen tot overeenkomsten/regelingen met de schuldeisers? Enige verduidelijking hierin zou op zijn plaats zijn. Art. 3 Lid 1 onder b: Een van de voorwaarden van toewijzing is, dat de afkoelingsperiode noodzakelijk moet zijn in het kader van de schulphulpverlening en in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Onduidelijk is hoe dat belang van de schuldeisers wordt gemeten en of de rechter voldoende middelen heeft om een goede belangenafweging te kunnen maken. Niet elke schuldeiser, zoals een kleine onderneming of diegene die alimentatie ontvangt, is solvabel genoeg om (een gedeelte van) zijn vordering gedurende langere tijd uit te stellen. De nadruk wordt gelegd op de zorgvuldige schuldeiser die zijn incasso moet afstemmen op de situatie van de schuldenaar. Daarmee prevaleert kennelijk het belang van de schuldenaar boven die van de schuldeiser. Ook aan de mening van de schuldhulpverlener die de situatie van de schuldeiser niet kent wordt voorrang gegeven. Lid 2 onder a: Het is goed dat aansluiting is gezocht bij de WSNP en dat de afkoelingsperiode alleen eens in de 10 jaren aan de schuldenaar kan worden toegekend. Hierbij moet ook worden opgenomen, dat een verzoek moet worden afgewezen indien in de periode van 10 jaar voorafgaand aan het verzoek een dwangakkoord is vastgesteld. Art. 4 De schuldenaar moet tijdig alle inlichtingen verstrekken die noodzakelijk zijn voor het schuldhulpverleningstraject. Niet duidelijk is welke inlichtingen dat zijn. Wij nemen aan dat alle vermogensbestanddelen die de schuldenaar in zijn bezit heeft meetellen en dat de schuldenaar voldoende mogelijkheden/middelen heeft om de vermogensbestanddelen te achterhalen. Daarom zal een schuldhulpverlener van de rechter toestemming moeten verkrijgen om bij de benodigde financiële instellingen de juiste informatie te kunnen ontvangen.
7 Art. 5 Volgens dit artikel zal, indien een verzoek tot toewijzing van een breed moratorium aanhangig is naast een verzoek tot faillietverklaring, de beoordeling van het breed moratorium voorrang hebben en wordt het verzoek tot faillietverklaring voorlopig geschorst. Naar onze mening is het wenselijk dat bij een samenloop tussen een faillissement en een verzoek voor een breed moratorium, het faillissement voor behoort te gaan. Dat is immers ook het geval wanneer er samenloop is tussen een WSNP-verzoek en een moratorium-verzoek en het is niet duidelijk waarom er bij het breed moratorium van moet worden afgeweken. Art. 6 en 7 lid 1 In het besluit is opgenomen in art. 6 dat alleen het college van B&W de rechtbank om tussentijdse beëindiging kan (lid 2) of moet (lid 1) verzoeken bij een aantal specifiek genoemde situaties. Schuldeisers kunnen volgens de Nota van toelichting, als zij hiertoe gegronde redenen hebben, wel een verzoek bij het college indienen om een tussentijdse beëindigingprocedure te starten, maar het college is niet verplicht om dit te honoreren. De gemeente zal dan opnieuw griffierechten moeten betalen, hetgeen zal meewegen in het al dan niet meegaan met het verzoek. De rechtbank kan de schuldeisers ook niet tegemoet komen omdat zij hen alleen maar hoeft te horen indien het college van B&W een verzoek tot beëindiging van het breed moratorium heeft ingediend (art. 7 lid 1). Daarmee wordt het voor de schuldeiser moeilijk om zich te kunnen beroepen op wanprestatie of onrechtmatig handelen van de schuldenaar. Het Besluit dient te worden aangepast om dergelijke beroepen van crediteuren mogelijk te maken. Lid 2: In dit artikel is verzuimd op te nemen hoe lang een verzoek voor een breed moratorium met de bijbehorende stukken ter inzage ligt bij de griffie van de rechtbank. Lid 4: Het is volstrekt ontoereikend wanneer de beschikking voor het instellen van de afkoelingsperiode of van het tussentijds beëindigen daarvan slechts in de Staatscourant wordt gepubliceerd. Het is onmogelijk van een crediteur te verwachten dat hij van al zijn klanten bijhoudt of een breed moratorium van toepassing is. De uitspraak dient derhalve ook in het insolventieregister te worden geplaatst. Daarnaast dient de schuldhulpverlener worden verplicht de hem bekende schuldeisers op de hoogte te stellen wanneer er een verzoek voor een breed moratorium wordt ingediend.
8 In het insolventieregister moet ook worden opgenomen wanneer de afkoelingsperiode ingaat en tot welke datum deze geldt. Art. 11 Lid 3: In de Nota van Toelichting wordt gesteld dat het breed moratorium niet tot het verlies van zakelijke zekerheidsrechten zou lijden, maar dat slechts de uitoefening daarvan tijdelijk wordt opgeschort. Dat lijkt echter niet het geval te zijn. Volgens art. 11 lid 3 blijft de pandhouder bevoegd om een mededeling op grond van art. 3:239 lid 1 BW te doen en mag hij ook betalingen in ontvangst nemen. Maar wanneer het traject op niets uitloopt en de 6 maanden of korter vastgestelde afkoelingsperiode voorbij zijn, dan moet de pandhouder plotseling wel delen met andere crediteuren, zelfs met crediteuren die niet over een titel beschikken. Op dat moment wordt er wel degelijk inbreuk gemaakt op het betreffende zekerheidsrecht (pandrecht). Vreemd genoeg wordt het pandrecht in het breed moratorium anders behandeld dan een beslag. Derdenbeslagen worden door de beschikking immers geschorst. Onduidelijk hierbij is, waarom er niet voor is gekozen dat er (met inachtneming van de beslagvrije voet) doorbetaald moet worden aan de deurwaarder. In het artikel is opgenomen, dat de pandhouder in het genoemde geval (art. 490 b lid 2 Rv) geldbedragen stort bij de bewaarder. De geldbedragen kunnen dus niet onder de pandhouder verblijven. Hierdoor worden extra kosten voor bewaring gemaakt die aan de schuldenaar zullen worden doorbelast en daarmee extra op de boedel drukken.