2SHQVRXUFHVRIWZDUHOLFHQWLHV

2SHQVRXUFHVRIWZDUHOLFHQWLHV $QDO\VHYDQXLWDXWHXUVUHFKWHOLMNRRJSXQW 3LHWHU$XJXVWLMQ9DQ0DOOHJKHP Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. J. Dumortier en dhr. T. Robrechts,1/(,',1* Een nieuwe wind waait reeds enkele jaren doorheen de softwarewereld. Zij kwam uit de hoek van de RSHQ VRXUFH beweging en de )UHH 6RIWZDUH )RXQGDWLRQ. Deze beweging probeert het vrije circuleren van software en zijn broncode te promoten, in tegenstelling tot klassieke softwarebedrijven, die hun producten aan de hand van auteursrechten te gelde maken. Dit artikel is het verslag van een zoektocht om deze beweging binnen haar correcte juridische kader te plaatsen. Zo kwamen we tot de onderzoeksvraag: hoe dienen RSHQ VRXUFH softwarelicenties geanalyseerd te worden vanuit auteursrechtelijk oogpunt? In een eerste fase wordt onderzocht wat RSHQVRXUFHsoftware precies inhoudt, aan de hand van een aantal definities en voorbeelden. Daarna is de juridische analyse van RSHQ VRXUFH software aan de beurt. Zowel de klassieke vermogensrechten en morele rechten komen aan bod, maar ook het ontstaan van deze auteursrechten en hun contractuele overdracht verdienen aandacht. Ten slotte wordt de vergelijking gemaakt met de situatie binnen de FRPPRQ ODZtraditie. 23(16285&( Vooraleer tot een nuttige analyse van RSHQ VRXUFH softwarelicenties over te gaan, is het noodzakelijk het begrip RSHQVRXUFH nauwkeurig te definiëren. We troffen twee manieren aan om dit te doen. Eerst en vooral bestaan er een aantal fundamentele vrijheden die leiden tot de kwalificatie IUHHVRIWZDUH. Ten tweede ontstond op grond van deze visie de 2SHQ 6RXUFH 'HILQLWLRQ van het 2SHQ 6RXUFH,QLWLDWLYH, een Amerikaanse groepering die softwarelicenties bestudeert. Een exact begrip van deze notie kan natuurlijk slechts door 557

PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM praktijkvoorbeelden bekomen worden. Daarom worden hier twee gebruikelijke licenties bestudeerd. 2.1 FREE SOFTWARE De basisovertuiging van de IUHHVRIWZDUHbeweging is het idee dat software, net zoals ideeën, een vrij leven moet kunnen leiden en een zo ruim mogelijk publiek moet kunnen bereiken. De )UHH6RIWZDUH'HILQLWLRQ duidt een aantal karakteristieken aan die de juridische beweegruimte van softwareauteurs grotendeels beperken, maar dit ten voordele van latere gebruikers en auteurs die deze software willen aanpassen en verbeteren. Hierbij wordt vaak de zin van IUHH software als volgt verhelderd: )UHHVRIWZDUH LVDPDWWHURIOLEHUW\ QRW SULFH 7R XQGHUVWDQG WKH FRQFHSW \RX VKRXOG WKLQN RI IUHH DV LQ IUHH VSHHFK QRW DV LQ IUHH EHHU 1. )UHH VRIWZDUH is nauwer verbonden met de vrijheid van meningsuiting dan met het gratis verdelen van producten. Ideologisch gezien valt een analogie te maken met de politieke sfeer van een goede samenleving. Net zoals vrije meningsuiting tot openbaar debat en democratische beslissingen leidt, kan de samenleving slechts beter worden van de vrije verspreiding van software. )UHHsoftware moet duidelijk afgelijnd worden ten opzichte van de categorie gratis software. Het concept IUHH VRIWZDUH verhindert niet dat software verkocht wordt. De nadruk ligt op de mogelijkheid aanpassingen te maken en op de verspreiding van broncode. Nochtans is IUHHVRIWZDUHin de praktijk bijna altijd gratis. De mogelijkheid om de software te verkopen wordt vooral benut wanneer er distributiekosten 2 zijn. Op het internet slaagt men er echter meestal in software gratis of tegen een verwaarloosbare kostprijs te verdelen. Maar wat houdt het begrip IUHHVRIWZDUHnu eigenlijk in? Eerst en vooral dient iedereen de vrijheid te hebben om van de software gebruik te maken, met welk doel dat dan ook moge zijn ( IUHHGRP ). Daarnaast moet de gebruiker ook de vrijheid hebben om de software te bestuderen, en zelfs aan te passen om ze beter bruikbaar te maken ( IUHHGRP ). Ten derde moet de gebruiker de mogelijkheid hebben om vrij kopieën te maken van de software ( IUHHGRP ). Ten laatste moet het ook mogelijk zijn om de eigen aanpassingen opnieuw te verspreiden ( IUHHGRP ). Het vernieuwende element van deze beweging ligt ongetwijfeld in het feit dat de broncode vrij ter beschikking wordt gesteld aan gebruikers om aanpassingen mogelijk te maken. Dit is immers slechts zelden het geval bij commerciële software. Een belangrijk onderscheid tussen software en andere auteursrechterlijk beschermde werken ligt in de relatie van gebruiker en auteur 1!#"#$% "The Free Software Definition", on-line beschikbaar bij de Free Software Foundation (http://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html). 2 Zoals bij verdeling op een fysiek medium, zoals een CD-ROM of een DVD. 558

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT tot het werk. De lezer van een boek heeft immers hetzelfde document in handen als de auteur. Een softwareprogrammeur schrijft echter broncode die voor mensen leesbaar is, terwijl de ontvanger van de software meestal over een uitvoerbare en slechts voor machines leesbare versie van het programma beschikt. Toegang tot de broncode is een noodzakelijke voorwaarde om software aan te passen en te verbeteren 3. Omdat iedereen aan de broncode kan, wordt de kans kleiner dat fouten in de broncode niet ontdekt worden. )UHH VRIWZDUH, zo luidt het, is kwalitatiever dan commerciële software. 2.2 OPEN SOURCE Hiernaast bestaat de 2SHQ6RXUFH'HILQLWLRQ, die heel wat uitgebreider is 4. Zij werd gebaseerd op de 'HELDQ)UHH6RIWZDUH*XLGHOLQHV, zelf het product van een Linux-distributie. Linux is één van de populairste RSHQ VRXUFH softwareprojecten. Zoals de naam het laat vermoeden, gaat deze definitie uit van het bestaan van vrije toegang tot de broncode. De definitie is echter veel uitgebreider: hierna volgt een korte analyse van de punten van de definitie. 2SHQ6RXUFH gaat uit van een vrije wederverspreiding van de software (no. 1). De concrete licentie mag niet verhinderen dat het stuk software, in broncode of in uitvoerbare code, en in welk combinatie dan ook, opnieuw wordt verspreid. Daarentegen is het nog steeds niet verboden hiervoor een som geld in ruil te vragen. Wanneer geld wordt gevraagd, mag de licentie zelf niet vereisen dat daarvan een deel wordt doorgegeven aan de oorspronkelijke auteur. Zoals reeds aangehaald, is het essentieel dat ook de broncode beschikbaar gemaakt wordt voor de gebruikers (no. 2). Gebruikers moeten ook vrij zijn deze code verder te verdelen. Wanneer de broncode zelf niet wordt verdeeld met het uitvoerbare programma, moet aangegeven worden waar deze code ter beschikking is. Deze vereiste moet teleologisch worden geïnterpreteerd: men moet steeds het doel met name om aanpassingen mogelijk te maken voor ogen houden. Daarom wordt ook gespecificeerd dat de broncode beschikbaar moet worden gesteld in een vorm die door de programmeur zelf zou worden verkozen. Aangezien de broncode verspreid wordt, is het in principe mogelijk om op basis ervan nieuwe software te ontwikkelen. Dit wordt ook toegelaten, net zoals de verspreiding van die software onder dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke licentie toegelaten is (no. 3). 2SHQ VRXUFH software 3 Vandaar dat het recht om fouten te verbeteren in commerciële software in de praktijk weinig nut heeft (art. 6, 1 Softwarewet (W. houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's begrepen, & % '(% ) 27 juli 1994)). 4 Beschikbaar on-line (in het Engels) op de website van het Open Source Initiative (http://www.opensource.org/docs/definition.php). 559

PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM programmeurs zijn er vaak van overtuigd dat door de mogelijkheid van een dergelijke verspreiding, de software snel kwalitatiever wordt. De RSHQVRXUFH definitie maakt ook ruimte voor een vorm van integriteit van de broncode (no. 4), die herinnert aan het Belgisch morele recht op integriteit (FIULQIUD). Dit mag op het eerste zicht vreemd lijken, aangezien RSHQVRXUFH software precies staat voor een vrije verspreiding van broncode en een uiterste liberale houding aanneemt ten aanzien van wijzigingen aan de auteursrechtelijk beschermde software. Volgens de auteurs van de definitie moet het mogelijk zijn te achterhalen wie er verantwoordelijk is voor de broncode die ze onder ogen krijgen. Daarom kan de licentie opleggen dat, wanneer wijzigingen worden aangebracht, de wijzigingen gescheiden van de oorspronkelijke broncode verdeeld worden, of dat gewijzigde versies een andere naam of versienummer dragen. Ten slotte hamert de RSHQVRXUFH definitie nog op een aantal modaliteiten van de vrije verspreiding van software. Zo mag, bij de verspreiding van software, nooit gediscrimineerd worden tegen bepaalde personen, groepen (no. 5) of sectoren (no. 6). Het kan zeker niet de bedoeling zijn te verhinderen dat de software ook in commerciële omgevingen zou gebruikt worden. Daarnaast mag de licentie nooit specifiek verbonden zijn aan een bepaald product (no. 8) of een bepaalde technologie (no. 10). Zij mag ook geen restricties opleggen aan andere stukken software (no. 9), die los staan van de software in kwestie, en die bijvoorbeeld samen zouden verdeeld worden. In welke mate verschillen deze beide definities? Veel RSHQVRXUFHsoftware is immers ook IUHHVRIWZDUH. Toch bestaat veel debat omtrent de beste definitie. Eerst en vooral dient opgemerkt te worden dat de benaming IUHHVRIWZDUH ouder is, en in een zekere zin de voorloper vormt, van wat sinds eind de jaren '90 meestal RSHQVRXUFH genoemd wordt. Daarnaast wordt vaak aangehaald dat RSHQ VRXUFH een pragmatische benaderingswijze heeft die vooral software beter wil maken. )UHHVRIWZDUH daarentegen benadrukt de waarde van een aantal fundamentele vrijheden, en vertaalt zo ook een ethische en sociale visie. Hoewel weinig mensen echte aanhangers van de IUHH VRIWZDUH beweging zijn, is zij nog steeds cruciaal voor de RSHQ VRXUFH wereld, aangezien de )UHH 6RIWZDUH )RXQGDWLRQ de auteur is van de ontzettend populaire GPL-licentie. 2.3 ENKELE LICENTIES Op vandaag werden talloze licenties aanvaard door het 2SHQ6RXUFH,QLWLDWLYH als zijnde RSHQ VRXUFH licenties. Toch zijn enkele licenties belangrijker dan andere. Hierna wordt aandacht besteed aan de GPL-licentie en de BSDlicentie. 560

I I OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT De GPL-licentie 5 is ongetwijfeld de bekendste licentie in deze categorie. Ze is beroemd en berucht omwille van het FRS\OHIW-principe, dat de bedoeling heeft om vrije toegang tot de broncode te vrijwaren voor de oorspronkelijke software én alle mogelijke afgeleide versies. Dit gebeurt in de praktijk door de herverspreiding van de software slechts toe te laten, in al dan niet gewijzigde vorm, wanneer dit onder dezelfde licentie gebeurt 6. Om deze reden wordt GPL soms beschouwd als een virale licentie. De BSD-licentie 7 is vervolgens om verscheidene redenen eveneens heel interessant. Eerst en vooral behoort ze tot de oudste onder de licenties die als RSHQ VRXUFH gekwalificeerd worden, aangezien ze reeds bestond in de jaren '70, lang voor concepten als IUHH VRIWZDUH of RSHQ VRXUFH ingang vonden. Daarnaast vormt deze licentie een mooie introductie tot de materie, aangezien ze heel kort is. Ten slotte bevat ze geen FRS\OHIW-clausule: de BSD-licentie verplicht eigenlijk alleen FRS\ULJKW-vermeldingen en exoneratieclausules ( disclaimer ) op te nemen, zowel bij de broncode als bij de uitvoerbare versies van programma's. Het is dus mogelijk de code onder BSD-licentie op te nemen in een programma dat verder verspreid wordt onder een commerciële licentie. Kenmerkend voor oshqvrxufh is dus een vrije toegang tot de broncode van software én daarenboven de vrijheid om er wijzigingen in aan te brengen. Maar wat roept dit alles nu op vanuit een auteursrechtelijk perspectief? $XWHXUVUHFKWHOLMNHDQDO\VH Onder dit hoofdstuk worden een aantal auteursrechtelijke elementen van RSHQ VRXUFH licenties geanalyseerd. Eerst gaat het om het ontstaan van dergelijke rechten in deze specifieke omgeving, en de titularissen van deze rechten. Daarna komen de traditionele vermogensrechten en morele rechten aan de beurt. Ten slotte wordt ingegaan op de contractuele aard van deze licenties. 5 On-line beschikbaar op http://www.gnu.org/licenses/gpl.html. Een officieuze Nederlandse versie is ook beschikbaar op http://bartbeuving.files.wordpress.com/2008/07/gpl-v3-nl-101.pdf. Hier wordt systematisch verwezen naar versie 3. 6 Zo staat te lezen in art. 5.c van de licentie, dat de verspreiding van gewijzigde versies betreft: "* +-,/.0,-1243 5 68789 17:2 ; 7<79(2 5 $ 7<=>+ $?)A@ 1 @ =B;(+ 3 7 ), 9 C-7 $ 2 ; 5 1EDF5 68789 17:2 + @ 9G+#9 7<=B;(+H6#+.>71<5 9(2 + + 11 71185 +#9/+ "J@ 6+ G ". De GPL-licentie vereist de software opnieuw onder de GPL-licentie te verspreiden, maar dit mag eventueel wel gebeuren onder de voorwaarden van een nieuwere versie van de licentie. 7 BSD-licenties bestaan in vele maten en gewichten. Een veel gebruikte variant is beschikbaar op http://www.opensource.org/licenses/bsd-license.php. 561

PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM 3.1 ONTSTAAN VAN AUTEURSRECHTEN Een computerprogramma geniet bescherming indien het oorspronkelijk is in die zin, dat het een eigen intellectuele schepping van de auteur is. Om te bepalen of het programma voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, mogen geen andere criteria worden aangelegd. (art. 2 Softwarewet 8 ) Dit artikel vormt de invulling van een algemeen auteursrechtelijke principe: slechts de concrete vormgeving van originele ideeën wordt beschermd. Eerste en vooral moeten de ideeën die aan het werk ten grondslag liggen een concrete vormgeving gekregen hebben. Er kan geen twijfel over bestaan dat broncode een dergelijke concrete vormgeving belichaamt. De wet lijkt echter heel breed: De bescherming overeenkomstig deze wet wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm ook, van een computerprogramma (art. 2, al 2 Softwarewet). Ook andere vormen van materialisatie van ideeën kunnen reeds een vormgeving zijn. Hierbij kan men denken aan zogenaamde IORZFKDUWV of diagrammen 9 die een eerste materialisatie van het ontwerp van het programma vormen. Ten tweede moeten beschermde werken steeds origineel zijn. In het klassieke auteursrecht houdt dit veelal twee dingen in. Het werk moet voortvloeien uit een aanwijsbare activiteit van de menselijke geest 10. Als grond hiervoor wordt Cassatierechtspraak ingeroepen, die bepaalde dat het werk "OH[SUHVVLRQ GHOHIIRUWLQWHOOHFWXHOGHFHOXLTXLODUpDOLVpH" 11 behoort te zijn. Tevens moet er in het werk een eigen, persoonlijke inbreng van de auteur terug te vinden zijn 12. In de woorden van het Hof: het werk moet het spoor dragen van "OD SHUVRQQDOLWp GH VRQ DXWHXU" 13. Beide elementen zijn terug te vinden in de definitie van de Softwarewet, respectievelijk in de woorden intellectuele schepping en eigen. Desalniettemin vinden sommige auteurs, gesteund door de rechtspraak, dat art. 2 Softwarewet de nadruk legt op het tweede element van de definitie 14. 3.2 TITULARISSEN VAN AUTEURSRECHTEN Een van de karakteristieke elementen van RSHQ VRXUFH software is dat men gebruik maakt van gedeelde broncode om zo tot betere programma's te komen. 8 In dit werk wordt onder de verwijzing Softwarewet de wet houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s begrepen, & % '(% ) 27 juli 1994. 9 Zoals bijvoorbeeld in de taal UML (www.uml.org). 10 H. VANHEES, KE, 2 7, $ 1 $ 76; 2 5 9J7879J9(+ 2 79-C(+ I ) Leuven, Garant, 1998, no. 10. 11 Cass. 27 april 1989, L @ 1., 1989, I, 908 ; K $$%(!F@ 11 %, 1988-1989, 1006 ; R.W, 1989-90, 362. 12 H. VANHEES, +, no. 10. 13 Cass., 25 oktober 1989, L @ 1 %, 1990, I, 239. 14 Cfr. P. LAURENT, "Logiciels libres et droit d'auteur: naissance, titularité et exercice des droits patrimoniaux" 5 9 Y. COOL 7 % @(%, DM71B3 +#N5 6#5 7#3 1B3 5 O $ 71 "@ 67 @,JC $ +(5 2 ) Brussel, Bruylant, 2005, no. 46. 562

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT In bepaalde gevallen werken vele auteurs tegelijkertijd, over de hele wereld verspreid, aan het ontwerpen van een programma. Technisch gezien maakt men vaak gebruik van YHUVLRQPDQDJHPHQWV\VWHPV(zoals CVS)die toelaten de verschillende versies van de broncode, en de auteurs van de wijzigingen, nauwkeurig op te volgen. Hier ontstaat een juridische problematiek, met name: wie is de auteur van het beschermde werk? Eerst en vooral moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen werken die ontstaan door de tussenkomst van één auteur en diegenen die ontstaan door samenwerking tussen mede-auteurs. Men kan als mede-auteur beschouwd worden wanneer men een bijdrage levert die op zich kan beschermd worden door het auteursrecht of wanneer de bijdrage noodzakelijk was om het werk zoals het in zijn actuele vorm bestaat te produceren 15. De bedoeling van RSHQ VRXUFHsoftware is de broncode te verspreiden met het oog op het aantrekken van zoveel mogelijk mede-auteurs. Vandaar dat er in de praktijk, na een eerste publicatie van het werk, weinig twijfel meer zal bestaan over het bestaan van een groep mede-auteurs. Bij een collectief werk, dient men nogmaals een onderscheid te maken tussen deelbare en ondeelbare werken, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de individuele bijdrages nog onderscheiden kunnen worden of niet. Het gebruik van YHUVLRQ PDQDJHPHQW V\VWHPV laat toe om nauwkeurig te analyseren wie welke bijdrage leverde op welk moment, waardoor RSHQVRXUFH software in principe een goede kandidaat voor de kwalificatie van deelbaar werk zal zijn. Deze kwestie heeft een impact op de uitoefening van auteursrechten. Bij deelbare werken kunnen de afzonderlijke auteurs elk voor hun deel nog steeds hun individuele auteursrechten uitoefenen. De auteursrechten van het werk als een geheel moeten gezamenlijk worden uitgeoefend. Dit laatste geldt altijd bij ondeelbare werken. Zo kunnen we ons voorstellen dat één bepaalde auteur een nieuwe functionaliteit aan het programma toevoegt. Wanneer dat via YHUVLRQ PDQDJHPHQW V\VWHPV gebeurt, kan men deze auteur opsporen. Hij zal zijn auteursrechten op die specifieke bijdrage dan ook zelf kunnen uitoefenen. Niettemin is het duidelijk dat doorheen de vele wijzigingen die het programma zal ondergaan, deze bijdrage geleidelijk aan moeilijker op te sporen zal zijn. De latere versies van het programma zullen dan stilaan weer als ondeelbare moeten beschouwd worden. Het is dus noodzakelijk rekening te houden met de evolutie van het programma zelf. Eens het programma publiek gemaakt wordt onder een licentie, worden de rechten van de auteurs die wijzigingen zouden aanbrengen, beheerst door deze de licentie. Doorheen de tijd wordt de zoektocht naar titularissen en de precieze reikwijdte van hun rechten steeds moeilijker. ",OIDXW 15 Cfr. H. VANHEES, + ) no. 32. 563

I I I I PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM GqV ORUV VH UHQGUH j OpYLGHQFH HW DGPHWWUH TXH OpYROXWLRQ GXQ SURJUDPPH LQIRUPDWLTXHQHVWTXXQHFKDvQHG XYUHVGpULYpHVGRQWODQDO\VHGpWDLOOpHQH SHXW rwuh FRUUHFWHPHQW HIIHFWXpH TXHQ DFFRPSOLVVDQW XQ IUDFWLRQQHPHQW WHPSRUHO FRPSDUDEOH j XQH pfkhooh GRQW FKDTXH pfkhorq ptxlydxw j OD FUpDWLRQGXQHQRXYHOOH XYUHGpULYpH" 16. Daarom is het ook noodzakelijk dat ook een onderscheid gemaakt worden tussen het oorspronkelijke werk en het afgeleide werk. Het oorspronkelijke werk is het eerste werk dat aan het publiek bekend wordt gemaakt (door de uitoefening van het morele divulgatierecht, FIULQIUD). De (mede-)auteurs zijn diegenen die beslissen over de licentie waaronder het werk publiek wordt gemaakt. Wanneer gekozen wordt voor een FRS\OHIW-licentie, beperkt dit de mogelijkheden voor de uitoefening van de auteursrechten van de afgeleide werken. Afgeleide werken zijn al die werken die zich baseren op het oorspronkelijke werk, en toch aan de voorwaarden van het auteursrecht voldoen door hun originele bijdrage. P. LAURENT merkt terecht op dat in de wereld van RSHQ VRXUFHsoftware uit een wirwar van afgeleide werken bestaat 17. Een definitie van "gewijzigde versie" is terug te vinden in de GPL-licentie 18. De auteurs van de afgeleide werken kunnen elk voor hun bijdrage hun eigen auteursrechten inroepen. Wanneer ze echter de auteursrechten van het gehele programma willen inroepen, dienen alle auteurs, zowel van de oorspronkelijke als van de afgeleide werken, dit gezamenlijk te doen. 3.3 VERMOGENSRECHTEN De vermogensrechten stellen een auteur in staat zijn auteursrechtelijk beschermde creatie te exploiteren, en uit deze creatie inkomsten te halen. 19 Zij steunen op de Auteurswet 20. Men onderscheidt meestal twee grote vermogensrechten: het reproductierecht (dat eveneens een adaptatierecht, een vertaalrecht, een verhuur- en uitleenrecht inhoudt) en het publiek mededelingsrecht (art. 1, 1 Auteurswet) 21. Wars van deze verdeling is het bestemmingsrecht, dat het onderscheiden van deze twee categorieën bemoeilijkt. Dit laatste recht is een (omstreden) creatie van doctrine en rechtspraak. 16 P. LAURENT, +, no. 88. 17 P O(5 C % ) no. 98. 18 Art. 0, al. 4: " Q +SR.0+ C 5" GTR @ =E+ $?.U7 @ 9 1V2 +W6+ G "#$ +.X+ $J@ C @ I 2 @ 3 3F+ $ I @ $ 2F+ " 2 ;-7H=E+ $? 5 9 @ "#@ 1 ;5 +#9 $ 78Y(,(5 $ 5 9 N:6+ G $ 5 N ; 2 7 $.J5 1185 +#9 ) + 2 ; 7 $ 2 ; @ 9:2 ; 7>. @? 5 9 NH+ "U@ 9<7Z @ 6#2 6+ G % Q-; 7 $ 71, 3 2 5 9 N =>+ $? 5 1/6 @ 3 3 78C @ R.J+#C5" 5 7C\[7 $ 15 +#9]RJ+ " 2 ; 7^7 @ $ 3 5 7 $ =>+ $? + $H@ =>+ $? R O @ 1 7C_+#9]R<2 ; 7^7 @ $ 3 5 7 $ =>+ $?#% " 19 H. VANHEES, + ) no. 43. 20 Wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van 30 juni 1994, & % ' %, 27 juli 1994. 21 Cfr. A. BERENBOOM, DM7:9(+-, [7 @,`C $ +(5 24C]a@, 2 7, $ 7#2F3 710C $ + 5 2 10[#+(5 15 9 1 ) Brussel, De Boeck & Larcier, 1997, no. 58. 564

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT Softwareprogramma s worden echter dikwijls ook anders benaderd. Op dezelfde datum als de Auteurswet werd de Softwarewet uitgevaardigd.in deze laatste wet wordt een andere rangschikking van deze rechten gebruikt. Art. 5: Onverminderd de artikelen 6 en 7, omvatten de vermogensrechten : a) de permanente of tijdelijke reproduc(k)tie van een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproduc(k)tie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproduc(k)tie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren en uitlenen, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. De eerste verkoop in de Europese Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Europese Unie, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren en het uitlenen van het programma of een kopie daarvan. Hoe verhouden deze beide visies zich tot elkaar? Eerst en vooral dient aangestipt te worden dat de formulering van de Softwarewet in grote mate gelijk loopt met de traditionele visie van het vermogensrecht. De elementen onder b) komen in grote lijnen overeen met de Auteurswet. Het nieuwe element onder c) vindt zijn oorsprong in de Richtlijn 91/250/EEG waarop de Belgische Softwarewet gebaseerd is. Hoewel het publiek mededelingsrecht hier niet terug te vinden is, wordt niet betwist dat het weldegelijk bestaat voor computerprogramma's. Dit laatste element zet aan tot nadenken. Hoewel de Softwarewet een specifiek regime creëert, is er geen enkele reden om aan te nemen dat het niet tevens een werk is in de zin van de Auteurswet en dientengevolge eveneens haar bescherming geniet. De Auteurswet is dus van toepassing daar waar de Softwarewet geen specifieke regeling voorziet: de Auteurswet dient hier beschouwd te worden als het gemeenrechtelijke regime. 5HSURGXFWLHUHFKW Het belangrijkste vermogensrecht is ongetwijfeld het reproductierecht, dat aan de auteur de controle over de reproducties van zijn werk toelaat. Hieronder verstaat men het tot stand brengen van materiële exemplaren 22. Voor elk exemplaar is in principe de toestemming van de auteur nodig. Dit recht wordt 22 H. VANHEES, +, no. 45. 565

PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM alleen maar belangrijker bij de toepassing op softwareprogramma s: technisch kan een programma immers slechts uitgevoerd worden door een kopie te maken van het programma op de harde schijf naar het werkgeheugen van de computer. In de Softwarewet werd dan ook een speciale regeling ingevoerd voor software. Volgens art. 6, 1 is voor de gebruiker geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige gebruiker noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Dit houdt in dat het toegelaten is een dergelijke kopie te maken naar het RAM-geheugen toe: een andere interpretatie maakt elk gebruik van het programma onmogelijk. Het maken van een kopie is eveneens toegelaten om fouten te corrigeren die dit gebruik onmogelijk maken. Bijval hiervoor wordt gevonden in overweging 17 van Richtlijn 91/250: Overwegende dat op de exclusieve rechten van de auteur om de ongeoorloofde reproduc(k)tie van zijn werk te verhinderen een beperkte uitzondering moet worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, ten einde de reproduc(k)tie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger; dat dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden. Een controverse rond het begrip beoogde doel van art. 6, 1 bestaat reeds geruime tijd. Sommigen gaan ervan uit dat men het kan interpreteren vanuit de overeenkomst en de wil van de partijen, anderen benadrukken integendeel dat het doel reeds ingebed zit in de software zelf. Hier wordt er van uitgegaan dat deze laatste interpretatie de meest correcte is: een andere visie zou in de praktijk immers tot onaanvaardbare situaties kunnen leiden (een programma dat geïnstalleerd maar niet uitgevoerd mag worden, een besturingssysteem dat het uitvoeren van bepaalde programma's niet toestaat,..) 23. Art. 6, 2 laat aan de gebruiker van een programma toe een reproductie in de vorm van een reservekopie te maken. Art. 6, 3 laat toe om het functioneren van het programma in zekere mate te bestuderen. Art. 7 laat de gebruiker eveneens enige vrijheid om de code van het programma te bestuderen om de compatibiliteit met andere programma's mogelijk te maken. Meestal wordt gedacht dat deze uitzonderingen niet limitatief zijn: ook de bepalingen van de Auteurswet zouden hier van toepassing blijven 24. 2SHQ VRXUFH licenties geven gebruikers verregaande vrijheden bij het reproduceren van programma's. De vrijheden die gebruikers van dergelijke software genieten, gaan veel verder dan de mogelijkheden geboden door de 23 Zie ook, in deze zin, P. LAURENT, + 24 P O(5 C %, no. 124. I %! 5 2 %, no. 129. 566

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT Softwarewet. Het moet steeds toegelaten zijn zowel de broncode als een uitvoerbare versie van het programma vrij verder te verspreiden: dit is "freedom 2" en element 1 van de respectievelijke definities. De RSHQVRXUFH definitie legt ook een aantal extra voorwaarden op, zoals verbod op discriminatie bij de verspreiding van het materiaal. Deze licenties laten dus geen ruimte meer aan de oorspronkelijke auteur van het programma om zelf de verspreiding van het programma op een of andere wijze te moduleren. Art. 4, 5 en 6 van de GPL-licentie geven, bijvoorbeeld, aan de gebruiker verregaande vrijheden wat het reproduceren van een computerprogramma betreft. Dit impliceert de GHIDFWRirrelevantie van deze wettelijke bepalingen. $GDSWDWLHUHFKW Wanneer men een auteursrechtelijk beschermd werk wil adapteren, dan heeft men hiervoor de toestemming van de auteur van dit werk (d.i. het originele werk) nodig 25. Dit geldt in principe eveneens voor RSHQ VRXUFH software. Niettemin moeten licenties die aan een RSHQVRXUFH of IUHHVRIWZDUH standaard voldoen, steeds vrij aanpassingen toelaten 26. Hier kunnen wel voorwaarden aan verbonden zijn, zoals het hernemen van FRS\ULJKWQRWLFHV. De GPL-licentie heeft hier een specifiek kenmerk dat haar van de BSD-licentie onderscheidt: de zogenaamde FRS\OHIW-clausule, die aanleiding geeft tot haar viraliteit. Onder art. 5.c van de GPL-licentie is men verplicht de gewijzigde versie van de broncode (de GPL-licentie heeft het over een werk gebaseerd op het originele programma) opnieuw onder dezelfde GPL-licentie te verspreiden. Dit leidt tot uitgebreide discussies betreffende de reikwijdte van het begrip ZRUNEDVHGRQWKH3URJUDP Technisch gezien wordt vaak gebruik gemaakt van zogenaamde bibliotheken in computerprogramma's. Het gaat om een verzameling van functies, die aan een programma basisfunctionaliteit geven. Zo roept een programma typisch een specifieke bibliotheek op om grafische vensters of een internetconnectie te creëren. Technologische innovatie leidde tot zogenaamde VKDUHGOLEUDULHV. Het gaat om een bijzonder type bibliotheek die niet verwerkt zit in de machineleesbare code van het programma zelf ³VWDWLFDOO\ OLQNHG OLEUDU\ ), maar opgeroepen wordt door het programma wanneer het opgestart wordt. Dit bevordert efficiëntie omdat een dergelijke bibliotheek slechts één keer in machineleesbare code op een computer moet beschikbaar zijn. Zij wordt dan door elk programma afzonderlijk opgeroepen. In dat verband rijst de vraag of een programma de functionaliteit van een dergelijke GPL-bibliotheek kan oproepen zonder onder de FRS\OHIW-clausule te vallen. Algemeen wordt aangenomen dat dit niet mogelijk is. :KHQ D SURJUDPLVOLQNHGZLWKDOLEUDU\ZKHWKHUVWDWLFDOO\RUXVLQJDVKDUHGOLEUDU\ WKHFRPELQDWLRQRIWKHWZRLVOHJDOO\VSHDNLQJDFRPELQHGZRUNDGHULYDWLYH 25 P. LAURENT, +, no. 49. 26!#"#$% Freedom 1 en element 3 van de twee definities. Art. 5 van de GPL-licentie 567

I I K PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM RIWKHRULJLQDOOLEUDU\7KHRUGLQDU\*HQHUDO3XEOLF/LFHQVHWKHUHIRUHSHUPLWV VXFKOLQNLQJRQO\LIWKHHQWLUHFRPELQDWLRQILWVLWVFULWHULDRIIUHHGRP 27 Om toch mogelijk te maken dat een programma gebruik zou maken van de functionaliteit van een dergelijke bibliotheek, zonder zelf onder de GPLlicentie te vallen, werd de zogenaamde LGPL-licentie (/HVVHU *3/ uitgevonden. Deze loopt in grote lijnen gelijk met de klassieke GPL-licentie, maar maakt het wel mogelijk dat bibliotheken opgeroepen worden vanuit programma s die geen GPL-licentie gebruiken 28. 3XEOLHNPHGHGHOLQJVUHFKW Dit recht, dat een auteur toelaat in alle vrijheid te beslissen of hij zijn werk in het openbaar zal op- of uitvoeren of laten op- of uitvoeren 29 komt niet voor in de Softwarewet. Nochtans bestaat er geen twijfel over dat dit recht wel degelijk bestaat 30 en uitgeoefend kan worden door software bijvoorbeeld op het internet publiek te maken. Men mag ervan uitgaan dat een RSHQVRXUFH licentie weinig impact heeft op het bestaan van dit recht. In principe wordt het contract, onder de vorm van de licentie, slechts afgesloten op het ogenblik dat het programma in de handen van een gebruiker is en dit recht dus reeds uitgeoefend werd. %HVWHPPLQJVUHFKW Het bestemmingsrecht is een recht dat voortvloeit uit een controversiële theorie van de rechtsleer, die voor- en tegenstanders kent. Dit recht kan zich niet rechtstreeks steunen op een wettelijke bepaling, maar algemeen wordt aanvaard dat het werd erkend in een Cassatiearrest van 19 januari 1956 31.,Q FDVXging het om de reproductie van een muziekstuk op een fysieke drager. De auteur van het werk had deze drager uitsluitend voor privégebruik voorbestemd, maar het werk werd uiteindelijk toch publiek uitgezonden. Het 27 Inleiding tot LGPL-licentie versie 2.1, al. 10.!#"#$% http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/lgpl- 2.1.html. 28 Onder art. 0 van de LGPL-licentie lezen we: " KB9bR K I-I 3 5 6 @ 2 5 + 9]RT5 1 @ 9G/=E+ $? 2 ; @ 2. @? 781>,-1 7V+ " @ 9\5 9 2 7 $ "@ 687 I $ + [ 5 C-7CcO GS2 ; 7:D]5 O $ @ $ G ) Ö,(2]=B; 5 6;\5 1<9(+ 2T+-2 ;-7 $ =>5 17`O @ 178C\+#9\2 ; 7:D]5 O $ @ $ G % R! +.0O(5 9 78CXd<+ $? RW5 1 @ =>+ $? I $ +#C,-687CeO Gf6+.JO 5 95 9-Ng+ $ 3 5 9? 5 9 N @ 9SK I-I 3 5 6 @ 2 5 +#9h=U5 2 ;e2 ; 7 DF5 O $ @ $ G % Q ; 7 I @ $ 2 5 68,(3 @ $ [7 $ 15 +#9^+ " 2 ; 7JDF5 O $@ $ G^=U5 2 ;`=B; 5 6;^2 ; 7! +.JO 5 9-7Cbd<+ $? = @ 1U. @ C 7/5 1 @ 3 1+<6 @ 3 3 7CH2 ;-7`R DF5 9? 78Cci-7 $ 185 +#9]R % " Art. 4 regelt de rechten van een dergelijk werk: " * +-,<. @ G 6#+#9 [87 G @^! +.0O(5 9 78CSdJ+ $?, 9-C 7 $ 2 7 $.U1J+ " GA+, $ 6; + 5 67H2 ; @ 2 ) 2 @? 789^2 +N(7 2 ;-7 $) 7 " " 7#62 5 [7 3 G^C(+H9(+ 2 $ 712 $ 5 6#2>.0+#C5" 5 6 @ 2 5 + 9j+ " 2 ;-7 + $ 2 5 +#9 1W+ " 2 ;-7^DF5 O $@ $ Gk6+ 9(2 @ 5 9 78Ck5 9h2 ; 7! +#.JO(5 9 78CldJ+ $?m@ 9 C $ 7[7 $ 1 7V789-N5 9 77 $ 5 9-N " + $ C 7#Ö, N-N5 9 NW1,-68;`.0+ C 5" 5 6 @ 2 5 +#9 1Vn % % %o R wanneer een aantal voorwaarden voldaan worden (6+ G $ 5 N ; 2 9(+ 2 5 671 behouden, de GPL- en LGPL-licentie meeverdelen met het afgeleide werk,..). De LGPL-licentie is terug te vinden op http://www.gnu.org/licenses/lgpl.html. 29 H. VANHEES, +, no. 63. 30 P. LAURENT, +, no. 117. 31 Cass. (1e kamer), 19 januari 1956, p %!q% r % & %, 1956, p. 172. 568

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT Hof erkende dat de veroordeling van dergelijk gedrag gegrond was op basis van het bestemmingsrecht. Wat houdt dit recht precies in? Volgens F. GOTZEN gaat het om "ODIDFXOWp H[FOXVLYH TXH SRVVqGH ODXWHXU GH UpVHUYHU j XQ XVDJH ELHQ GpWHUPLQp OHV UHSURGXFWLRQV GH VRQ XYUH TXL RQW pwp PLVHV GDQV OH FRPPHUFH" 32. In een zekere zin gaat het hierbij om een modaliteit van het reproductierecht. De auteur van een werk zou in staat zijn om de reproductie slechts toe te staan wanneer zij verbonden is aan een bepaald doel. Wanneer men deze reproductie wil gebruiken om een ander doel te bereiken, is de toestemming van de auteur nog steeds noodzakelijk. Bij de toepassing van dit bestemmingsrecht op software, wordt soms art. 6, 1 aangehaald. Dit artikel bepaalt immers dat geen toestemming noodzakelijk is van de auteur wanneer een reproductie van het programma noodzakelijk is voor het beoogde doel. Sommigen zien in dit bestemmingsrecht een geschikte figuur om het FRS\OHIWprincipe te verklaren. De auteur van een programma zou slechts toelaten dat het programma gereproduceerd wordt onder de voorwaarden van de oorspronkelijke licentie (bv. De GPL-licentie). Op deze wijze zou het virale aspect volledig tot zijn recht komen: deze voorwaarde geldt immers HUJD RPQHV. Deze figuur is echter niet te verantwoorden bij RSHQVRXUFHsoftware. Meerdere redenen worden hieronder aangehaald om dit te staven. Vooreerst wordt gepleit tegen het gebruik van het bestemmingsrecht binnen het algemene kader van softwareprogramma's. Vervolgens lijkt het bijzonder ongeschikt het bestemmingsrecht op RSHQVRXUFHsoftware toe te passen. Zoals reeds aangehaald geldt, specifiek voor softwareprogramma's, een distributierecht 33. Volgens art. 5 Softwarewet omvatten de vermogensrechten elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren en uitlenen, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. Gaat het bij de toepassing van dit recht ook niet om het controleren van het doel waarvoor de software wordt gebruikt? Wanneer beide rechten elkaar in die mate overlappen, kan er geen ruimte overblijven voor een bestemmingsrecht 34. Daarenboven geldt dat de eerste verkoop in de Europese Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Europese Unie, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren en het uitlenen van het programma of een kopie daarvan. Wanneer de Belgische en Europese wetgever op deze wijze softwareprogramma's vrij willen laten circuleren op de Europese markt, kan geen plaats overblijven voor een extra reglementering onder de vorm van het bestemmingsrecht. 32 F. GOTZEN, "Le droit de destination en Europe", s0c]ak, 1989, p. 230. 33 P. LAURENT, +, no. 121. 34 A. STROWEL en E. DERCLAYE, s $ +(5 2qC]a@,(2 7, $ 7 2T9,-.Ut $ 5 Y,-7 ) Brussel, Bruylant, 2001, p. 214. 569

I PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM Daarnaast wordt in art. 5, a) Softwarewet het recht van de softwareprogrammeur op de reproductie van zijn werk ruim benaderd. Hij heeft in principe steeds het recht elke reproductie, zij deze tijdelijk of permanent, te verbieden. Dit recht lijkt daarom ruimer dan het bestemmingsrecht, dat slechts kan slaan op materiële kopieën van een programma (zoals op een fysische drager, in tegenstelling tot het werkgeheugen van de computer). Een meer inventieve benadering van deze theorie zou toelaten om ook kopieën van een programma in het werkgeheugen van de computer aan dit recht te onderwerpen. Onder het klassieke auteursrecht verstaat men onder het begrip kopie immers slechts een materiële kopie, in het geval van software bijvoorbeeld op een harde schijf, CD of DVD. Wanneer men echter zou toelaten dat ook kopieën in het werkgeheugen van de computer onder het bestemmingsrecht vallen, valt dit recht moeilijk te begrijpen in het licht van art. 6, 1 35. Dat laatste artikel laat systematisch het kopiëren naar het werkgeheugen van de computer toe. Wat is de draagwijdte, onder deze hypothese, van het bestemmingsrecht dan nog? Ten slotte is het gebruik van het bestemmingsrecht onnodig om het FRS\OHIWprincipe juridisch te kunnen verklaren. Licenties kunnen deze taak volledig op zich nemen. Wanneer een derde, bijvoorbeeld, de verplichtingen van het FRS\OHIW-principe naast zich neer zou leggen, kan de auteur contractbreuk inroepen om deze situatie ongedaan te maken. Het gebruik van een theorie zoals die van het bestemmingsrecht kan hier geen enkele meerwaarde bieden. Als besluit van deze sectie kan gesteld worden dat vermogensrechten een weinig belangrijke rol spelen. 2SHQ VRXUFH licenties proberen immers de vrijheid van verkeer van deze werken te bevorderen, niet om ze te controleren met het oog op het maken van winsten 36. Hoe zit het echter met de rol van morele rechten? 3.4 MORELE RECHTEN De Belgische Auteurswet erkent verschillende morele rechten: De auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft op dat werk een onvervreemdbaar moreel recht. (...) Het omvat ook het recht om het werk bekend te maken. (...) De auteur heeft het recht om het vaderschap van het werk op te eisen of te weigeren. (...) Hij heeft recht op eerbied voor zijn werk en dat maakt het hem mogelijk zich te verzetten tegen elke wijziging ervan. (art. 1, 2 Auteurswet). Deze rechten worden respectievelijk het divulgatierecht, het recht op 35 P. LAURENT, +, no. 123. 36 Hoewel + 79:1+, $ 67 software dus niet gratis is, valt wel op te merken dat haar invulling van de vermogensrechten weinig compatibel is met een echt commerciële activiteit. 570

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT erkenning van vaderschap en het recht op integriteit genoemd. Deze rechten zijn onvervreemdbaar, en er kan nooit globaal afstand van worden gedaan. Men staat wel toe dat er gedeeltelijk afstand gedaan wordt van deze rechten. Ook bij morele rechten bestaat echter een specifiek regime voor software. De Softwarewet verwijst in dit verband naar het art. 6bis, 1, van de Conventie van Bern 37 : Onafhankelijk van de vermogensrechtelijke auteursrechten en zelfs na afstand van die rechten behoudt de auteur gedurende heel zijn leven het recht het vaderschap van een werk op te eisen en zich te verzetten tegen iedere misvorming, verminking of andere wijziging van dat werk of tegen iedere andere handeling in verband met dit werk, die nadeel zou kunnen brengen aan zijn eer of goede naam. In dit artikel wordt slechts het recht op integriteit en het recht op erkenning van vaderschap hernomen. De vraag naar de verhouding tussen de Auteurswet, Softwarewet en Conventie van Bern stelt zich dus. 'LYXOJDWLHUHFKW Het divulgatierecht valt slechts terug te vinden in de Auteurswet. /DXWHXU DSSUpFLH VRXYHUDLQHPHQW VL VRQ XYUH HVW DFKHYpH HW SUrWH j rwuh FRPPXQLTXpHDXSXEOLF 38. Zolang dit niet gebeurd is, kan geen beslag gelegd worden op het werk (art. 1, 2, al. 4 Auteurswet). Dit recht kan slechts eenmaal uitgeoefend worden: zelfs als voor de eerste communicatie een beperkt publiek werd uitgekozen, wordt het recht verondersteld uitgeput te zijn. Het werk moet echter wel degelijk openbaar geworden zijn: het voorstellen aan een vriend voor commentaar, in een sfeer van vertrouwelijkheid, kan hier bijvoorbeeld niet onder vallen. Heeft dit recht ook zijn plaats binnen het domein van de softwareontwikkeling? En zo ja, op welke basis kan men dit recht inroepen? Sommige auteurs pleiten tegen het bestaan van dit recht, op basis van een strikte interpretatie van de Conventie van Bern. Er zijn nochtans goede redenen om hier anders over te denken 39. Art. 1 van richtlijn 91/250/EG leest als volgt: Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma's door de Lid-Staten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. Het Belgisch regime voor auteursrechtelijk beschermde werken, zoals opgenomen in de Auteurswet, bevat echter tevens het divulgatierecht. Uitzonderingen op het gemeen recht moeten steeds strikt geïnterpreteerd worden: er bestaat geen sluitend bewijs dat de wetgever dit moreel recht wenste uit te sluiten. 37 & % '(%, 13 oktober 1951. 38 A. BERENBOOM, + I % 6#5 2 %, no. 98. 39 Cfr. F. DE PATOUL, "Droits moraux et formalisme contractuel" 5 9 Y. COOL, + en A. STROWEL en B. DERCLAYE, +, no. 238. I % 6#5 2 %, no. 162 571

I PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM Aangenomen dat dit recht eveneens van toepassing zou zijn op softwaretoepassingen, moet dit eveneens het geval zijn voor RSHQ VRXUFH applicaties. Net zoals bij het (vermogensrechtelijke) publiek divulgatierecht kan men stellen dat dit gebeurt wanneer de software bijvoorbeeld op het internet geplaatst wordt. In dit verband ontstaat echter een praktisch probleem. 2SHQ VRXUFH software wordt immers dikwijls op gedecentraliseerde wijze ontwikkeld, wat impliceert dat vooraleer de software als voltooid kan worden beschouwd er reeds versies publiekelijk op het internet circuleren. Moet in dat geval een onderscheid gemaakt worden tussen GHYHORSPHQW versies, die uitsluitend bestemd zijn voor programmeurs, en officiële, afgewerkte versies 40, die ook voor gebruikers bestemd zijn? F. DE PATOUL is van oordeel dat enkel deze laatste versie het divulgatierecht kan uitputten 41. Een dergelijke visie is in de praktijk echter moeilijk houdbaar. Ondanks de bevindingen van F. DE PATOUL zijn GHYHORSPHQW versies (software die nog in een heel primitieve stadium is) in de overgrote meerderheid van de gevallen reeds op het internet gepubliceerd. De auteurs van RSHQ VRXUFH software hebben hierbij vaak de bedoeling geïnteresseerde gebruikers én programmeurs aan te trekken om het project in goede banen te leiden. Ondanks de definitie van BERENBOOM, leggen anderen de nadruk op het openbaar maken van het werk, eerder dan het voltooien ervan: het divulgatierecht is het recht van een auteur om in volle onafhankelijkheid te beslissen of een door hem gecreëerd werk geschikt is om openbaar gemaakt te worden, wanneer dit dient te gescheiden en onder welke voorwaarden 42. De vraag rijst dan of aan de voorwaarde dat het werk reeds voltooid is, ook voldaan werd. Hierover bestaat enige controverse 43. Zij blijft echter vrij theoretisch. Het gebruik van het begrip voltooid in het auteursrecht moet geïnterpreteerd worden in het licht van de opportuniteit om het aan het wijde publiek voor te stellen. De basisstelling van RSHQVRXUFHprogrammeurs is echter dat het steeds opportuun is om hun werk publiek te maken. In een dergelijk geval is software wél voltooid in de zin van het auteursrecht, daarom nog niet stabiel en geschikt voor alledaagse gebruikers 44. Een softwareauteur put zijn divulgatierecht uit wanneer hij zijn stuk software, hoe primitief het ook moge zijn, op het internet plaatst. Versies in ontwikkeling, voor het ontstaan van een stabiele versie, vormen reeds afzonderlijke werken. Een onderscheid moet hierbij gemaakt worden met werken die niet openbaar, maar slechts aan een beperkt publiek van 40 In de praktijk mag men deze "officiële versie" ongetwijfeld niet verwarren met het publiceren van een natuurlijk versienummer (e.g. "1.0"). Het is namelijk de gewoonte dat + 789^1+, $ 67 software reeds lang voor dit versienummer bereikt is als stabiel beschouwd werd, en verspreid wordt aan het ruimere publiek. Versie 1 van het programma wordt dan beschouwd als een ideale versie, die alle mogelijke functionaliteit bevat waar de programmeur van kan dromen. 41 Cfr. F. DE PATOUL, + I % 6#5 2 %, no. 163. 42 H. VANHEES, + ) no. 111. 43 Voor een overzicht: cfr. P. LAURENT, + I % 6#5 2 %, no. 90. 44 Zie ook in deze zin, P. LAURENT, +, no. 91. 572

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT programmeurs (bijvoorbeeld met paswoordbeveiliging) bekend gemaakt wordt. In dit laatste geval werd het divulgatierecht nog niet uitgeoefend. F. DE PATOUL merkt heel terecht op dat het uitoefenen van dit divulgatierecht problemen kan opleveren naarmate de groep programmeurs die de auteurs zijn van het werk groter wordt 45. Theoretisch gezien zou elk van hen, tot op het laatste moment, zijn veto kunnen stellen tegen de verspreiding van het werk. Dit vetorecht moet echter met enige nuance benaderd worden: morele auteursrechten zijn immers onderhevig aan de theorie van het rechtsmisbruik. Wanneer dergelijke problemen een risico lijken te vormen, kan het aangewezen zijn deze rechten via overeenkomst nader te bepalen. Elke auteur zou dan, bijvoorbeeld, over een termijn kunnen beschikken om tegen de divulgatie te protesteren. De hier bestudeerde oshq VRXUFH licenties raken het domein van het divulgatierecht niet aan. Onrechtstreeks verbindt de GPL-licentie, bijvoorbeeld, echter wel verplichtingen aan dit divulgatierecht: wanneer de auteur zou beslissen om een gewijzigde versie publiek te maken, zal hij verplicht zijn dit onder dezelfde licentie te doen als het oorspronkelijke GPLprogramma (art. 5 GPL-licentie). (UNHQQLQJYDQYDGHUVFKDS Zowel de Auteurswet als de Conventie van Bern erkennen het recht op erkenning van vaderschap. "De auteur heeft het recht om het vaderschap van het werk op te eisen of te weigeren" (art. 1, 2, al. 5 Auteurswet). "Onafhankelijk van de vermogensrechtelijke auteursrechten en zelfs na afstand van die rechten behoudt de auteur gedurende heel zijn leven het recht het vaderschap van een werk op te eisen (...)" (art. 6bis, 1, Conventie van Bern, waarnaar verwezen in art. 4 Softwarewet). Dit morele recht lijkt essentieel bij de ontwikkeling van RSHQVRXUFHsoftware. De persoonlijke motieven voor de ontwikkeling van RSHQVRXUFHprogramma's hangen immers nauw samen met de reputatie van de programmeur zelf 46. Hier hangen ook economische belangen aan vast: hoe beter de reputatie van een programmeur, hoe groter de kans dat dit gevaloriseerd zal worden op de arbeidsmarkt 47 of dat men diensten verbonden aan zijn succesvol programma zal wensen aan te kopen 48. Het is dan ook geen verrassing dat dit recht prominent aanwezig is in de besproken licenties. Zij maken zelfs de harde kern uit van de BSD-licenties. 45 F. DE PATOUL, + I % 6#5 2 %, no. 163. 46 Y. COOL en P. LAURENT, "Introduction générale: reprères pour comprendre le mouvement du logiciel libre" 5 9 Y. COOL 7 % @(%, +, no. 17. 47 P O(5 C %, no. 19. 48 P O(5 C %, no. 15. 573

PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM Een voorwaarde gekoppeld aan het herverdelen van software ontwikkeld onder de BSD-licentie is immers dat de FRS\ULJKW QRWLFH, die de naam van de auteur vermeldt, behouden blijft bij de herverdeling van de broncode of van de software zelf. Deze voorwaarde staat tevens te lezen in de GPL-licentie, onder art. 4. Letterlijke kopieën van de software moeten steeds de naam van de oorspronkelijke auteur blijven dragen. Dit is eveneens het geval wanneer gewijzigde versies van het programma worden verdeeld. 5HFKWRSLQWHJULWHLW De auteur van een werk heeft recht op eerbied voor zijn werk en dat maakt het hem mogelijk zich te verzetten tegen elke wijziging ervan (art. 1, 2 al. 6 Auteurswet). De Softwarewet, die verwijst naar de Conventie van Bern erkent dit recht op enigszins andere wijze: Onafhankelijk van de vermogensrechtelijke auteursrechten en zelfs na afstand van die rechten behoudt de auteur gedurende heel zijn leven het recht (...) zich te verzetten tegen iedere misvorming, verminking of andere wijziging van dat werk of tegen iedere andere handeling in verband met dit werk, die nadeel zou kunnen brengen aan zijn eer of goede naam (art. 6bis, 1). In de praktijk kan men zich bijvoorbeeld het voorval inbeelden waarbij iemand opzettelijk fouten ( EXJV ) zou introduceren in software om de reputatie van de auteur negatief te beïnvloeden. Algemeen onderscheidt men meestal twee vormen van het recht op integriteit. Enerzijds zou de auteur zich kunnen verzetten tegen elke wijziging van zijn werk, zonder enige schade te hoeven bewijzen. De auteur zou vooraf kunnen definiëren welk type wijzigingen toegelaten kan worden en welke niet. Anderzijds kan de auteur protesteren tegen elke wijziging die zijn reputatie of zijn eer nadeel kan berokkenen. Hier dient dit nadeel wel bewezen te worden. Ook hier komt de controverse over de verhouding tussen Auteurswet en Softwarewet weer boven. Sommige auteurs zijn van mening dat alleen de tweede vorm van het recht op integriteit van toepassing kan zijn op softwareapplicaties 49. Anderen houden er de meer logische visie op na dat beide rechten eveneens van toepassing zijn in het kader van het recht op integriteit 50. Dit vloeit voort uit het feit dat de Auteurswet, als meer algemene wet, steeds van toepassing blijft. Hoe wordt dit integriteitsrecht ingevuld in het kader van RSHQVRXUFHlicenties? Het spreekt voor zich dat de filosofie van deze software toestaat en zelfs aanmoedigt dat software gewijzigd wordt. Het lijkt dan ook weinig compatibel met deze visie een recht op integriteit van de auteur in te lassen. Nochtans kan weinig twijfel bestaan dat de auteur, naar Belgisch recht, dit recht behoudt. 49 F. DE PATOUL, + I % 6#5 2 %, no. 171. 50 H. VANHEES, +, no. 354. 574

OPEN SOURCE SOFTWARELICENTIES: ANALYSE VANUIT AUTEURSRECHTELIJK OOGPUNT Wanneer het recht op integriteit wat nader onderzocht wordt, valt al gauw op dat het dicht aanleunt bij heel wat ideeën van de IUHHVRIWZDUHbeweging. Men moet hierbij steeds beseffen dat de reputatie van de auteur van de software hierbij een doorslaggevende rol bewaart, en misschien zelfs de economische belangen van commerciële software vervangt. Eerder dan het recht op integriteit buiten spel te zetten, geven RSHQVRXUFHlicenties een kader aan om dit recht in goede banen te leiden. In die zin staat te lezen in de inleiding tot de GPL-licentie: ")RU ERWK XVHUV DQG DXWKRUV VDNH WKH *3/ UHTXLUHV WKDW PRGLILHG YHUVLRQV EH PDUNHG DV FKDQJHG VR WKDW WKHLU SUREOHPV ZLOO QRW EH DWWULEXWHGHUURQHRXVO\WRDXWKRUVRISUHYLRXVYHUVLRQV" In die zin is ook de interpretatie van element vier van de 2SHQ 6RXUFH 'HILQLWLRQ belangrijk. Dit element haalt aan dat het verdelen van een gewijzigde versie van de broncode slechts mag verboden worden wanneer het wel mogelijk is de gewijzigde versie te verspreiden via SDWFK-bestanden. Deze bestanden maken het mogelijk een gewijzigde versie te verdelen, terwijl het nog steeds mogelijk is de oorspronkelijke versie duidelijk te identificeren. In de GPL-licentie vindt men echter geen spoor van een dergelijke restrictie terug. Art. 5.a vereist wel dat duidelijk wordt aangehaald dat de oorspronkelijke broncode gewijzigd werd, en wanneer dit gedaan werd. Dit laat toe te achterhalen wat de oorspronkelijke broncode geweest is. In die zin kan ook worden aangehaald dat art. 4 steeds een correcte vermelding van het FRS\ULJKW ("DSSURSULDWH FRS\ULJKW QRWLFH") bevat, zodat kan achterhaald worden welke auteurs hebben meegewerkt aan het project. Dergelijke elementen van de licentieovereenkomst kunnen beschouwd worden als voorafgaande toestemmingen van de auteur om bepaalde wijzigingen toe te laten. Naar Belgisch recht behoudt de auteur echter steeds de mogelijkheid om zich te verzetten tegen elke wijziging van het werk die de eer of reputatie van de auteur nadeel zou kunnen berokkenen. 2SHQVRXUFHlicenties zouden er dan ook goed aan doen dit expliciet op te nemen. Een interpretatieprobleem doet zich voor. De Berner Conventie haalt duidelijk aan dat morele rechten bewaard blijven zelfs na afstand van die rechten (art. 6.1). Daaruit valt af te leiden dat het niet mogelijk is LQJORERafstand te doen van het recht op integriteit. Is dit wel compatibel met de idee van de GPLlicentie dat iedereen steeds de vrijheid heeft een gewijzigde versie van het programma publiek te maken (art. 5)? Impliceert de verplichting om duidelijk het bestaan van wijzigingen aan te merken geen invulling van het recht, zodanig dat men er stilzwijgend afstand van doet? Een strikte interpretatie van de norm zou leiden tot het nietigverklaren van een dergelijke clausule van de licentie 51. 51 F. DE PATOUL, + I % 6#5 2 %, no. 173. 575

I I PIETER-AUGUSTIJN VAN MALLEGHEM Het bestaan van de verplichting om duidelijk de wijzigingen aan te duiden kan evenwel begrepen worden als een waarschuwing naar de gebruikers toe, veeleer dan als een werkelijke uitoefening van het recht 52. Daarnaast moet onderlijnd worden dat het morele recht op integriteit op dit gebied dicht aanleunt bij de vermogensrechtelijke reproductie- en adaptatierechten. Het inroepen van het recht op integriteit kan de toestemming het werk te wijzigingen en te reproduceren niet vernietigen 53. Men kan er in dit verband ook aan herinneren dat de licentie steeds te goeder trouw moet worden uitgevoerd 54. Ook een licentieovereenkomst is aan deze verplichting onderworpen (art. 1134 B.W.). De mogelijkheid het werk te wijzigen impliceert niet dat men te kwader trouw de eer en reputatie van de oorspronkelijke auteur zou kunnen aantasten. Globaal gezien kan gesteld worden dat morele rechten een vrij belangrijke plaats innemen binnen het kader van RSHQVRXUFHlicenties. Het divulgatierecht leidt tot een wat theoretische discussie. De erkenning van vaderschap van RSHQ VRXUFH software is echter een belangrijk principe, cruciaal voor de ontwikkelaars van deze software. Ook het recht op integriteit hangt hiermee samen. Steeds draait het bij deze licenties om de bescherming van de reputatie van auteurs. 3.5 CONTRACTUELE ASPECTEN In beginsel neemt men aan dat vermogensrechtelijke auteursrechten de auteur van een werk toelaten economisch gewin te halen uit zijn creatie. Daarom zijn auteursrechtelijke contracten belangrijk: zij laten de auteur van een boek bijvoorbeeld toe geld te ontvangen in ruil voor de verkoop van zijn boek, gedrukt door een uitgeverij. Ook commerciële software maakt gebruik van deze mogelijkheid. 2SHQ VRXUFH softwareprogrammeurs beogen echter niet rechtstreeks dergelijke winsten. Daarom wordt soms gedacht aan andere rechtsfiguren, zoals het bestemmingsrecht, om RSHQ VRXUFH licenties in een juridisch kader te plaatsen. Dit is echter volstrekt onnodig: de licentie, als auteursrechtelijk contract, volstaat om RSHQ VRXUFH software in een juridisch kader te vatten 55. In het korte bestek van deze auteursrechtelijke analyse is geen plaats voor de details van de verbintenisrechtelijke aspecten van RSHQVRXUFHlicenties. Toch is het interessant te begrijpen hoe de voornoemde auteursrechtelijke aspecten en typische kenmerken van RSHQ VRXUFH software in de praktijk juridisch kunnen gelden. 52 P O(5 C % 53 P O(5 C % 54 P O(5 C % 55 Cfr. In die zin P. LAURENT, "Les licenses de type + 79H1+, $ 687 ou + 789/6#+#9 2 79(2 ne se fondent pas sur un droit de destination ", P % p % s % P % 2008, p. 149 en Y. COOL, "Aspects contractuels des licenses de logiciels libres:.les obligations de la liberté" 5 9 Y. COOL, +, no. 209. 576