Downloadverbod; Een dode letter? H.S.P. Slump 5682401
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 2 Hoofdstuk 2 De thuiskopieheffing in Nederland... 6 2.1 Oorsprong van de thuiskopieheffing... 6 2.2 Doel en ratio van de thuiskopieheffing... 8 2.3 Uitvoering van de thuiskopieheffingsregeling... 9 2.4 Uitbreiding van de thuiskopieheffing... 9 2.5 Tussenconclusie... 11 Hoofdstuk 3 ACI Adam en de thuiskopieheffingsregeling in Nederland... 12 3.1 Implementatie van de Europese Auteursrechtrichtlijn... 12 3.2 Rechtspraak van het HvJEU: ACI Adam... 15 3.3 Het downloadverbod... 17 3.4 Ontwikkelingen in het thuiskopiestelsel... 17 3.5 Tussenconclusie... 19 Hoofdstuk 4 Positie van rechthebbenden na ACI Adam... 20 4.1 Schadevraag: Kopiëren, zo slecht nog niet!?... 20 4.2 Juridische mogelijkheden: Wat levert een downloadverbod op?... 23 4.3 Is het downloadverbod achterhaald?... 24 4.4 Handhaving: Auteursrecht en het downloadverbod... 25 4.5 Tussenconclusie... 25 Hoofdstuk 5 Internationale context... 28 5.2 Een vergelijking binnen Europa... 30 5.2.1 Duitsland... 30 5.2.2 Engeland en Frankrijk... 31 5.2.3 Scandinavië... 32 5.3 Aanbevelingen... 33 5.4 Tussenconclusie... 35 Hoofdstuk 6 Conclusies... 36 Bronnenlijst... 41 1
Hoofdstuk 1 Inleiding Tot voor kort kende Nederland geen downloadverbod. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft hier echter op 10 april 2014 acuut een einde aan gemaakt. 1 De aanleiding van de Europese rechtspraak die tot het downloadverbod leidde, was de Nederlandse regeling in het kader van de thuiskopieheffing. De thuiskopie is een wettelijke uitzondering op het auteursrecht. Het auteursrecht is het exclusieve recht van de maker van een werk. 2 In beginsel zijn alleen de makers gerechtigd het eigen werk openbaar te maken en te kopiëren dan wel te bepalen wie dat mag doen. In de wet zijn hierop enkele uitzonderingen, zoals de thuiskopie-exceptie, vastgelegd. 3 Op grond van de thuiskopie-exceptie mag men voor eigen gebruik, oefening en studie (dus niet voor commerciële doeleinden) auteursrechtelijk beschermd werk kopiëren. Het werk mag echter niet openbaar worden gemaakt, bijvoorbeeld door deze te uploaden. Ter compensatie van de rechthebbenden voor het maken van een thuiskopie moet een vergoeding worden betaald, de zogenaamde thuiskopieheffing. Deze thuiskopieheffing wordt geheven op verschillende blanco beeld- of geluidsdragers, zoals telefoons, hardware, consumentenelektronica, Cd s, Dvd s, MP3-spelers en dergelijke. De vergoeding dient eenmalig per drager door de fabrikant of importeur van die drager betaald te worden. De Stichting Onderhandelingen Nationale Thuiskopievergoeding (hierna: SONT) is in 1991 opgericht door het Ministerie van Justitie. De SONT bestaat uit vertegenwoordigers van enerzijds producenten en distributeurs (de zogenaamde betalingsplichtigen) en anderzijds de rechthebbenden. De SONT wordt voorts voorgezeten door een door de Minister van Justitie aangestelde onafhankelijke voorzitter. 4 De SONT vindt haar grondslag in de artikelen 16c en 1 P.B, H. (2008). Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet. ars Awqui, 585. P.B, H. (2008). Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet. ars Awqui, 585. HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. 2 Spoor J.H., Verkade, D.W.F. Visser, D.J.G, Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Wolters Kluwer 2011, p.25. 3 Lingen van N., Auteursrecht in hoofdlijnen, Noordhof Uitgevers B.V. 2007, p. 147-161. 4 Artikel 16e Auteurswet: De hoogte van de in artikel 16c bedoelde vergoeding wordt vastgesteld door een door Onze Minister van Justitie aan te wijzen stichting waarvan het bestuur zodanig is samengesteld dat de 2
16e van de Auteurswet. Artikel 16 c lid 1 Auteurswet geeft de grondslag voor de thuiskopieexceptie: Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. Artikel 16c lid 2 bepaalt vervolgens dat voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd is. Op grond van artikel 16e Auteurswet stelt de SONT de tarieven vast voor de vergoedingen die verschuldigd zijn aan auteurs wiens werk (thuis)gekopieerd wordt. Artikel 16c lid 6 Auteurswet bepaalt echter dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regelen kunnen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van het bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding. De voorwerpen ten aanzien waarvan vergoeding wordt geheven, worden door de Kroon bij algemene maatregel van bestuur bepaald. Ook de hoogte van de vergoeding bepaald uiteindelijk de Kroon. De SONT heeft derhalve een adviserende rol. 5 Stichting De Thuiskopie is door de Minister aangewezen als incasso-organisatie, die de thuiskopievergoedingen moet innen. 6 Vervolgens verdeeld zij deze onder de rechthebbenden. In plaats van de vergoeding die een rechthebbende krijgt omdat men zijn werk koopt, krijgt deze dus een vergoeding (thuiskopieheffing) via Stichting de Thuiskopie. 7 Tot op heden werd in de thuiskopieheffingsregeling geen onderscheid gemaakt tussen thuiskopieën uit legale dan wel illegale bron. Daar is nu een einde aan te zijn gekomen. De thuiskopie-exceptie is belangen van de makers of hun rechtverkrijgenden en de ingevolge artikel 16c, tweede lid, betalingsplichtigen op evenwichtige wijze worden behartigd. De voorzitter van het bestuur van deze stichting wordt benoemd door Onze Minister van Justitie. 5 Nota van Toelichting bij het Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410. 6 Artikel 2 Regeling van de Minister van Justitie van 22 mei 2007 tot aanwijzing van de rechtspersoon belast met de inning en de verdeling van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912 en in artikel 10, onderdeel e, van de Wet op de naburige rechten. 7 Stichting de Thuiskopie incasseert de thuiskopieheffing en verdeelt deze via verschillende verdelingsorganisaties onder de auteursrechthebbenden. Zie: http://www.thuiskopie.nl/nl/thuiskopie_2/watdoet-de-thuiskopie, laatst geraadpleegd 12 oktober 2015. 3
namelijk, volgens het HvJEU in het arrest ACI Adam 8 conform Richtlijn 2001/29/EG 9 (hierna: Auteursrechtrichtlijn), alleen bedoeld voor thuiskopieën uit legale bron en niet uit illegale bron. De Nederlandse thuiskopieheffing mag dan ook niet worden geheven op thuiskopieën, zoals downloads, uit illegale bron. In praktische zin wil dit voorts zeggen dat downloaden niet (meer) mag. Het downloadverbod is hiermee een feit. 10 De effecten van een downloadverbod zijn echter meerduidig. De uitspraak van het HvJEU in ACI Adam maakt het weliswaar mogelijk dat auteursrechthebbenden individuele personen kunnen aanspreken op het downloaden uit illegale bron. Stichting Brein, 11 een samenwerkingsverband tussen auteurs- en naburig rechthebbenden op het gebied van bescherming tegen ernstige en georganiseerde inbreuk en misbruik van hun werk, heeft echter reeds aangegeven geen individuele personen te zullen gaan vervolgen voor downloads uit illegale bron. 12 Voorts heeft onderzoek uitgewezen dat een downloadverbod niet noodzakelijkerwijs het gewenste effect zal hebben in de strijd tegen de vraag naar illegaal aanbod van muziek- en films op internet. 13 Van de downloadende ondervraagden zegt 75% namelijk niet van plan te zijn minder uit illegale bron te gaan downloaden ten gevolge van een downloadverbod. Maar liefs 63% stelt niet meer films of muziek in de winkel te gaan kopen en 10% stelt zelfs minder in de winkel te gaan kopen bij een downloadverbod. Pas als een downloadverbod gekoppeld zou worden aan permanente controle en bij overtreding van het downloadverbod het internet zou worden afgesloten, geeft 43% van de ondervraagden aan het illegale downloaden te gaan minderen. Permanente controle brengt echter (ongewenste) privacy inbreuk van consumenten 8 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. 9 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees parlement en de raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 10 Zie: http://blog.iusmentis.com/2014/04/11/nederland-moet-downloadverbod-invoeren-van-europese-hof/, laatst geraadpleegd op 13 oktober 2015. 11 Zie: http://www.anti-piracy.nl/wat-is-brein.php, laatst geraadpleegd 12 oktober 2015. 12 Zie: http://www.nu.nl/internet/3749503/alles-u-moet-weten-downloadverbod.html, laatst geraadpleegd op 13 oktober 2015. 13 Onderzoek uitgevoerd door onderzoeksbureau Multiscope in opdracht van de stichting Copyright en Nieuwe Media. 4
met zich mee. 14 De vraag is derhalve of de rechthebbenden wel gebaat zijn bij een downloadverbod. 15 Het bovenstaande leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Wat is de positie van rechthebbenden ten aanzien van het verhalen van schade door thuiskopiëren uit illegale bron na het ACI Adam arrest en de invoering van het downloadverbod? De hoofdstukken twee, drie en vier zullen de onderliggende thematiek bespreken teneinde deze centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden. In hoofdstuk twee zal de thuiskopieheffingsregeling uitvoerig worden besproken, meer specifiek de oorsprong en het doel van de thuiskopieheffing alsook de handhaving van deze regeling. Hoofdstuk drie zal vervolgens ingaan op de implementatie van de Europese Auteursrechtrichtlijn, de relevante rechtspraak van het HvJEU en de conformiteit van de Nederlandse wet aan deze wetgeving en rechtspraak. Daarnaast zullen ook ontwikkelingen in het Nederlandse thuiskopiestelsel worden besproken. In hoofdstuk vier zullen de gevolgen voor de positie van rechthebbenden alsook de effecten, zowel positieve als negatieve, van een downloadverbod worden besproken. Ook de handhavingsmogelijkheden komen aan bod. Hoofdstuk vijf focust op de internationale context en bevat een vergelijking tussen de Verenigde Staten en Europa alsook een vergelijking tussen verschillende Europese landen. De wenselijkheid en bruikbaarheid van buitenlandse systemen ten aanzien van downloaden uit illegale bron komen ook aan bod. Tot slot in hoofdstuk zes de conclusies. 14 Stichting Copyright & Nieuwe Media, Rapport Onderzoek Downloadverbod, via http://blog.iusmentis.com/wp-content/uploads/2010/03/rapport-onderzoek-downloadverbod.pdf, laatst geraadpleegd op 10 oktober 2015. 15 Consumentenbond, Brief aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, Amsterdam: 8 April 2014. 5
Hoofdstuk 2 De thuiskopieheffing in Nederland Het maken van een kopie van beschermd werk voor privégebruik is van oudsher geoorloofd. De thuiskopie is dan ook een wettelijke exceptie op het auteursrecht 16 en is opgenomen in artikel 16c lid 1 van de Auteurswet (hierna: Aw). De technologische voortgang maakt het mogelijk op grote schaal thuiskopieën te maken. Dit kan aanzienlijke financiële schade aan de rechthebbende van dat werk berokkenen. De eenvoudige toegang tot grote aantallen kopieën van beschermde werken, creëert namelijk meer mogelijkheden tot verspreiding ervan, waardoor het werk minder wordt gekocht. Om dergelijke schade te compenseren is in Nederland een thuiskopieheffingsregeling ingevoerd. Kennis van de oorsprong, het doel en de handhavingsmethode van de thuiskopieheffingsregeling voorziet in de benodigde basis om de recente ontwikkelingen naar aanleiding van Europese rechtspraak en voortschrijdende technologieën te kunnen analyseren. Paragraaf 2.1 bespreekt de oorsprong van de thuiskopieheffingsregeling. Vervolgens worden in paragraaf 2.2 het doel en in paragraaf 2.3 de handhaving van de thuiskopieheffingsregeling uiteengezet. Tot slot in paragraaf 2.4 de tussenconclusie. 2.1 Oorsprong van de thuiskopieheffing Sinds de invoering van de Auteurswet in 1912 bestaat ook al de uitzondering voor het kopiëren van beschermd werk voor eigen oefening, studie of gebruik. 17 Dat de zogenaamde thuiskopie financiële schade berokkent aan rechthebbenden wordt reeds sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw erkend. Grundig, een van de producenten van de bandrecorder, is destijds in Duitsland al door de rechter tot het betalen van schadevergoeding aan rechthebbenden veroordeeld. Deze rechter oordeelde dat de thuiskopie ook onder het exploitatierecht van rechthebbenden valt. 18 De oorsprong van de thuiskopieheffing is dan ook gelegen in de opkomst van de opnameapparatuur. Men trachtte in Duitsland via de collectieve rechten organisatie Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) licenties aan eigenaren van opnameapparatuur te verkopen. Deze pogingen waren 16 Artikel 1 Auteurswet. 17 Cramer J., Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing, Norma 2011, p.8. 18 BGH, 24 juni 1955 Aktz. : I ZR 88/54 (Mikrokopien) in GRUR 11/1955, p. 546. 6
weinig succesvol. Ook wetgevingsvoorstellen om de aanschaf van licenties verplicht te stellen en te controleren leverden niets op. Deze stuiten op grote bezwaren wegens invasieve bemoeienis met privacy rechten. Daarop is de eerste thuiskopieheffingsregeling binnen Europa in 1965 in Duitsland ingevoerd. 19 De aanleiding hiervoor waren de bezwaren in de sfeer van privacywetgeving en de praktische onhaalbaarheid van schadevergoedingsacties door iedere individuele rechthebbenden tegen producenten maar ook tegen de gebruikers van opnameapparatuur. De fabrikanten konden namelijk niet worden verplicht de gegevens van de kopers van door hun geproduceerde apparatuur prijs te geven. Dit zou in strijd zijn met het aan de gebruikers toekomende recht van privacy. 20 Daarop is in Duitsland besloten een thuiskopieheffing in te voeren en deze te verhalen op de producenten van opnameapparatuur. 21 Er werd een thuiskopie-exceptie op het auteursrecht aangenomen waardoor het maken van een dergelijke thuiskopie niet langer beschouwd werd als inbreuk op de exploitatierechten van de rechthebbende. De Duitse variant van de thuiskopieheffingsregeling compenseerde de door het maken van thuiskopieën veroorzaakte gederfde winst middels heffingen op opnameapparatuur. 22 Het recht op een billijke vergoeding voor schade veroorzaakt door thuiskopiëren met behulp van opnameapparatuur (vergelijkbaar met de thuiskopieheffing zoals wij deze tegenwoordig in Nederland kennen op beeld- en geluidsdragers) is pas later in de jaren tachtig van de vorige eeuw ontstaan. 23 Experts kwamen tot de conclusie dat de thuiskopie afbreuk doet aan de wettelijke rechten van auteurs. Dientengevolge dienen zij voor vergoeding in aanmerking te komen. 24 Vele landen, waaronder ook Nederland, sloten zich hierbij aan en voerden een thuiskopieheffingsregeling ten bate van de rechthebbenden in. 25 In 1991 kregen rechthebbenden (d.d. nog beperkt tot auteurs) in Nederland recht op een billijke vergoeding voor schade die zij lijden door de makers van thuiskopieën. Vervolgens trad in 1993 de Wet 19 Poort J. en Quintais J.P., The Levy Runs Dry: A Legal and Economic Analysis of EU Private Copying Levies, JIPITEC 2013, p. 205. 20 BGH, 29 mei 1964 Aktz. : Ib ZR 4/63 (Personalausweise) in GRUR 02/1965, p. 104. 21 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd, 30 oktober 2015. 22 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015. 23 Cramer J., Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing, Norma 2011, p.8. 24 World Intellectual Property Organization en United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization 1984. 25 Kamerstukken II, 1987-1988, 20 656, nr. 3, p. 3 (MvT). 7
op de naburige rechten in werking. Vanaf dat moment kregen ook uitvoerende kunstenaars recht op een billijke vergoeding ten gevolge van het thuiskopiëren. 26 De thuiskopieheffing werd op dat moment verlegd van de opnameapparatuur naar de dragers van beschermd materiaal, zoals cassettes, video s, cd s dvd s etc. Niet de producenten van de opnameapparatuur maar de producenten van beeld- en geluidsdragers werden dus verplicht tot betaling van de thuiskopieheffing. Ook bij deze constructie speelt het natuurlijk een rol dat de echte daders ten aanzien van de inbreuk op de rechten van de auteurs, de gebruikers, in de praktijk nauwelijks te traceren zijn. Het recht op privacy van de gebruikers belemmert (mede) vervolging in dit kader. Het verhalen van de schade op deze groep is mijns inziens derhalve begrijpelijk en gerechtvaardigd. Men kan argumenteren dat per slot van rekening de producenten van de geluidsdragers het mogelijk maken dat gebruikers thuiskopieën van beschermd werk kunnen maken. 27 Daarnaast zijn het uiteindelijk toch de gebruikers die betalen, omdat producenten van beeld- en geluidsdragers de thuiskopieheffing die zij moeten betalen doorberekenen aan de consument. 2.2 Doel en ratio van de thuiskopieheffing Zoals blijkt uit de voorgaande paragraaf, vindt de thuiskopieheffingsregeling zijn oorsprong in de afweging van het recht op privacy enerzijds en de exploitatierechten van rechthebbenden uit het auteursrecht anderzijds. Het oorspronkelijke doel van de ingevoerde thuiskopieheffingsregeling op geluids- en beelddragers is de compensatie van de praktische onmogelijkheid om de exploitatierechten van auteurs te handhaven. Omdat een dergelijke regeling het gebruik van de voortschrijdende moderne technologie niet zou mogen belemmeren, werd teneinde de vrijheid van het maken van thuiskopieën te garanderen, een thuiskopieheffingsregeling wenselijker geacht dan een verbodsrecht. 28 Het is in de praktijk namelijk onmogelijk voor de gebruiker om steeds toestemming van de betreffende auteur te verkrijgen voordat men een thuiskopie maakt. Daarnaast heeft men meegewogen dat het auteursrecht zich slechts in beperkte mate dient te bemoeien met het handelen van individuele 26 Cramer J., Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing, Norma 2011, p.9. 27 Cramer J., Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing, Norma 2011, p.8. 28 Zie: http://blog.iusmentis.com/2015/03/27/waarom-betalen-we-ook-weer-een-thuiskopieheffing/, laatst geraadpleegd op 12 november 2015. 8
gebruikers. Een verbod zou daarentegen juist een intensieve bemoeienis met zich meebrengen. 29 2.3 Uitvoering van de thuiskopieheffingsregeling De handhaving van het auteursrecht is in beginsel privaatrechtelijk van aard. 30 Gezien privaatrechtelijke handhaving middels het aansprakelijk stellen van makers van thuiskopieën nagenoeg onmogelijk is wegens inbreuk op het recht van privacy, is de thuiskopieheffingsregeling in het leven geroepen. De Nederlandse thuiskopieheffingsregeling richt zich dan ook niet op individuele gebruikers maar op producenten of importeurs van beeld- of geluidsdragers. Op basis van art. 16c lid 2 Aw zijn deze verplicht een billijke vergoeding te betalen aan rechthebbenden die mogelijk schade lijden ten gevolge van de thuiskopie-exceptie. Deze verplichting wordt vervolgens doorberekend aan de gebruiker door de verkoopprijs te verhogen. Stichting Thuiskopie is belast met de inning en verdeling van de billijke vergoeding. Op advies van de SONT stelt de regering ex art. 16c lid 6 Aw bij besluit de hoogte van deze vergoeding en de te belasten voorwerpen bij algemene maatregel van bestuur vast. 31 2.4 Uitbreiding van de thuiskopieheffing De opkomst van het internet en computers stelt gebruikers tegenwoordig in staat (nog) eenvoudiger beschermde werken te (thuis)kopiëren van cd s, dvd s, televisie, internet en andere media en apparaten naar onder andere computers, smartphones, tablets MP3 spelers en e-readers. Meegaande met deze technologische ontwikkelingen, ontvangen rechthebbenden 29 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 13 november 2015. 30 Kamerbrief 17 april 2014, Brief van staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie aan de Tweede over het arrest van het Hof van Justitie, inzake ACI Adam BV e.a., p. 4, via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2014/04/18/arrest-aci-adam-bv-ea-tegen-stichtingde-thuiskopie-en-stichting-onderhandelingen-thuiskopie-vergoeding. 31 Kamerbrief 17 april 2014, Brief van staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie aan de Tweede over het arrest van het Hof van Justitie, inzake ACI Adam BV e.a., via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2014/04/18/arrest-aci-adam-bv-ea-tegen-stichtingde-thuiskopie-en-stichting-onderhandelingen-thuiskopie-vergoeding, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015. 9
sinds 1 januari 2013 32 tevens een vergoeding voor thuiskopieën die consumenten maken op bepaalde blanco beeld- of geluidsdragers, telefoons, hardware of consumentenelektronica, waarop of waarmee gekopieerd kan worden. 33 De keuze voor bepaalde apparaten en het uitsluiten van andere komt echter niet geheel overeen met het gebruik in de praktijk. Een lagere heffing verdeeld over meerdere apparaten zou wellicht rechtvaardiger zijn. 34 Kopieën voor zakelijk gebruik zijn overigens expliciet uitgesloten, aldus de SONT en de rechter op 20 februari 2013 in een zaak tussen de Stichting Thuiskopie en Imation. 35 Ook de Europese jurisprudentie is daar duidelijk over. In het Padawan arrest 36 heeft de Europese rechter voorts bepaald dat voor zakelijk gebruikers vrijstelling c.q. teruggave van thuiskopieheffing mogelijk moet zijn. Naar aanleiding van de uitbreiding van de thuiskopieheffing zijn er stevige discussies ontstaan. Rechthebbenden alsook de regering vonden uitbreiding echter gerechtvaardigd, gezien Nederland geen downloadverbod kende. 37 Met name het internet draagt er volgens hen toe bij dat alle soorten bronnen, ook illegale, voor iedereen toegankelijk zijn. 38 Dergelijke thuiskopieën uit illegale bron veroorzaken financiële schade voor rechthebbenden. Waarom zouden rechthebbenden dan niet ook voor thuiskopieën uit illegale bron gecompenseerd kunnen worden middels de thuiskopieheffingsregeling? Bij gebrek aan een downloadverbod was er immers geen andere mogelijkheid de schade te verhalen. Deze logica wordt echter niet door iedereen gedeeld. Met name het HvJEU zet hier een streep door. In het navolgende hoofdstuk drie wordt de wet en rechtspraak op dit gebied uitvoerig besproken. Hoofdstuk vier bespreekt vervolgens de consequenties voor de positie van de rechthebbenden. 32 Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410. 33 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015. 34 Willemse B., Een andere blik op de thuiskopieheffing, Auteursrechtdebat 18 september 2014, IEF 14208. 35 Rb. Den Haag, 20-02-2013, nr C/09/397020, HA ZA 11-1877, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ1542. 36 HvJEU 21 oktober 2010, zaak C-467/08, Padawan SL tegen Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), ECLI:EU:C:2010:6. 37 Zie: http://www.solv.nl/weblog/thuiskopieheffing-historisch-beschouwd/19265#!lang=en, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2015. 38 Visser D.J.G., Auteursrecht op toegang : de exploitatierechten van de auteur in het tijdperk van digitale informatie en netwerkcommunicatie, Den Haag: VUGA 1997, p. 19. 10
2.5 Tussenconclusie De oorsprong en de ratio van de thuiskopieheffingsregeling is gelegen in een compromis tussen twee belangen. Enerzijds de belangen van de rechthebbenden, vormgegeven in het auteursrecht en anderzijds die van de gebruikers, gebaseerd op het recht op privacy. De afweging van deze belangen speelt ook tegenwoordig nog een rol in de discussies omtrent de thuiskopieheffingsregeling en thuiskopiëren uit illegale bron. Kennis van het verleden biedt dan ook nuttige aanknopingspunten, waarmee de (toekomstige) ontwikkelingen beter begrepen kunnen worden. Rechthebbenden hebben in beginsel het exclusieve exploitatierecht ten aanzien van het door hun gecreëerde werk. Op grond van de thuiskopie-exceptie hebben zij echter een inbreuk op dit recht te dulden. Wegens de praktische onmogelijkheid, dat iedere individuele gebruiker toestemming moet vragen aan de rechthebbende om een thuiskopie te mogen maken en de, in verband met het recht op privacy, onwenselijkheid van vervolging van gebruikers inzake inbreuk op het auteursrecht door het maken van een thuiskopie, is de thuiskopie-exceptie een gerechtvaardigde beperking van het auteursrecht. De thuiskopieheffingsregeling heeft als doel rechthebbenden te vergoeden voor het dulden van deze inbreuk op hun exclusieve recht. In Nederland gold geen expliciet verbod van het downloaden van beschermde werken. Hierdoor gold ook het gedownloade werk als thuiskopie, ook die uit illegale bron. Dit was echter geen groot probleem. Bij gebrek aan een downloadverbod, was er immers de thuiskopieheffingsregeling. Dit downloadverbod is er echter sinds het ACI Adam arrest van het HvJEU. 39 39 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. 11
Hoofdstuk 3 ACI Adam en de thuiskopieheffingsregeling in Nederland Volgens de Nederlandse wetgever viel het downloaden van bestanden in beginsel onder de thuiskopie-exceptie. 40 De Nederlandse wet, dat wil zeggen de interpretatie daarvan, maakte geen onderscheid tussen downloaden uit legale en illegale bron. 41 Door harmonisatie van auteursrechtwetgeving op Europees niveau middels de Auteursrechtrichtlijn is Nederland echter gebonden aan de interpretatie die het HvJEU geeft aan de in de Nederlandse wet geïmplementeerde bepalingen uit deze richtlijn. 42 Het HvJEU heeft zich recentelijk in de ACI Adam zaak, 43 een jarenlang slepend conflict tussen een aantal elektronicaproducenten en Stichting De Thuiskopie, uitgelaten over de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling en de toelaatbaarheid van downloaden uit illegale bron. Dit hoofdstuk bespreekt in paragraaf 3.1 de implementatie van de relevante bepalingen uit de Auteursrichtlijn met betrekking tot de thuiskopie-exceptie. Paragraaf 3.2 bespreekt het arrest ACI Adam met betrekking tot de interpretatie van deze relevante bepalingen en de compatibiliteit van de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling hiermee. In paragraaf 3.3 worden vervolgens de ontwikkelingen in het Nederlandse thuiskopiestelsel besproken. Tot slot in paragraaf 3.4 de tussenconclusie. 3.1 Implementatie van de Europese Auteursrechtrichtlijn Europese wetgeving, alsook een Europese richtlijn, heeft tot doel de interne markt te verbeteren. Harmonisatie van wetgeving vanuit Europees niveau draagt daartoe bij. De Europese Auteursrechtrichtlijn heeft dan ook als doel bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij te harmoniseren, zodat de interne markt niet wordt belemmerd door verschillen in wet- en regelgeving op dit gebied. Harmonisatie wordt bereikt als de richtlijn in elke lidstaat op dezelfde manier wordt geïnterpreteerd. 40 Schermer B.W., Downloaden: legaal of illegaal?, Digibewust 2014, via: http://in.korilu.nl/downloaden- _legaal_of_illegaal.pdf. 41 Hoogveld W., Filmindustrie is illegale downloads zat, Trouw 2015, via: http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/nederland/article/detail/4152472/2015/09/29/filmindustrie-is-illegaledownloads-zat.dhtml, laatst geraadpleegd 2 november 2015. 42 Shahid M., Downloadverbod; einde illegaal downloadgenot? Het arrest ACI Adam BV e.a. inzake de thuiskopievergoeding, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2014/07, Boom Juridische Uitgevers. 43 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. 12
In het kader van de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling is art. 5 lid 2 sub b jo. lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn betreffende beperkingen en restricties van belang. Deze bepalingen uit de Auteursrechtrichtlijn luiden als volgt: Art. 5 lid 2 sub b) De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal. In dit geval is de keuze om een thuiskopieheffingsregeling in te voeren aan de lidstaten overgelaten. Nederland mag dus middels de thuiskopie-exceptie, indien hier een billijke vergoeding tegenover staat, 44 het exclusieve recht van de auteur tot reproductie van zijn werk in beginsel beperken. Dit is in overeenstemming met bovenstaand artikel uit de Auteursrechtrichtlijn. De richtlijn laat de lidstaten vrij wat betreft de vorm van de billijke vergoeding. 45 De Auteursrechtrichtlijn stelt hieraan echter nog de volgende eisen: Art. 5 lid 5 De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. Dat wil zeggen dat de beperking op het auteursrecht slechts in bijzondere gevallen is toegestaan. Voorts mag geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken en mogen ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. 44 Europese Commissie, Background Document. Fair compensation for acts of private copying, Brussel 14 februari 2008, p. 4. 45 Europese Commissie, Background Document. Fair compensation for acts of private copying, Brussel 14 februari 2008, p.4. 13
De Nederlandse thuiskopie-exceptie, die een beperking vormt op het exclusieve auteursrecht en ten grondslag ligt aan de thuiskopieheffingsregeling is, zoals gezegd, gebaseerd op bovengenoemde bepalingen uit de Auteursrechtrichtlijn. De Nederlandse thuiskopie-exceptie en de thuiskopieheffing zijn opgenomen in art. 16c lid 1 respectievelijk lid 2 Aw en luiden als volgt: Art. 16c Aw 1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. Voorts zijn bij Algemene Maatregel van Bestuur de voorwerpen waarop de thuiskopieheffing van toepassing is, aangewezen. Dit is het Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Aw, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Aw. 46 Als een lidstaat voor een thuiskopieregeling kiest, moet deze regeling wel overeenstemmen met de Auteursrechtrichtlijn. In het arrest ACI Adam heeft het HvJEU zich uitgesproken over de interpretatie van de relevante artikelen uit de Auteursrechtrichtlijn en de compatibiliteit van de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling hiermee. Deze uitspraak wordt hieronder nader besproken. 46 Stb. 2014, 410. 14
3.2 Rechtspraak van het HvJEU: ACI Adam De Nederlandse thuiskopieheffing is vele producenten van elektronica een doorn in het oog. Door de heffing op (lege) elektronicaproducten worden hun producten namelijk duurder. 47 Verschillende producenten van elektronicaproducenten stapten dan ook naar de rechter. In deze zaak, ACI Adam, 48 is uiteindelijk een prejudiciële vraag aan het HvJEU voorgelegd omtrent de interpretatie van met name art. 5 lid 2 sub b) van de Auteursrechtrichtlijn. De vraag ging met name daarom of het wel in overeenstemming is met de richtlijn dat bij de thuiskopieheffingsregeling geen onderscheid gemaakt wordt in thuiskopieën uit legale dan wel uit illegale bron.49 Nogmaals, een lidstaat mag ervoor kiezen een thuiskopieregeling in te voeren. Maar dan moet deze wel voldoen aan de bepalingen uit de Europese Auteursrechtrichtlijn. Het HvJEU doet naar aanleiding van deze zaak, ACI Adam, de volgende uitspraken omtrent de Auteursrechtrichtlijn: 50 1) De Auteursrechtrichtlijn voorziet in de mogelijkheid dat lidstaten in hun nationale wetgeving een uitzondering op het auteursrecht zoals de thuiskopie opnemen, indien daar een billijke vergoeding tegenover staat. Het HvJEU bepaalt voorts dat die billijke vergoeding centraal geregeld mag worden, zoals ook het geval is bij de Nederlandse thuiskopieheffing. 2) Bij de thuiskopieheffingsregeling moet volgens het HvJEU echter wel een goed evenwicht bestaan tussen de auteursrechthebbenden en de gebruikers van het werk en van de kopieën. Deze voorwaarden volgen uit de considerans van de Auteursrechtrichtlijn, aldus het HvJEU. De relevante bepalingen uit de considerans luiden als volgt: De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken. 51 47 Hoogveld W., Filmindustrie is illegale downloads zat, Trouw 2015, via: http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/nederland/article/detail/4152472/2015/09/29/filmindustrie-is-illegaledownloads-zat.dhtml. 48 HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLI:EU:C:2014:254. 49 Hof van Justitie van de Europese Unie, Perscommuniqué nr. 58/14, arrest in zaak C- 435/12, ACI Adam BV e.a. / Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding, 10 april 2014, via: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140058nl.pdf. 50 Zie: ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie, r.o. 54 e.v. 51 Paragraaf 40 Considerans Richtlijn 2001/29/EG. 15
en Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. 52 Is de Nederlandse wetgeving nu in strijd met de Europese Auteursrechtrichtlijn? In de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling staat niets over de bron van de thuiskopie. Deze is neutraal geformuleerd. In de Nederlandse bepaling omtrent de thuiskopie staat enkel dat een privé kopie is toegestaan en dat hiervoor een billijke vergoeding betaald moet worden en wel door de fabrikant of importeur van de voorwerpen waarop deze thuiskopieën opgeslagen kunnen worden. Het HvJEU zegt hierover het volgende. Een thuiskopieheffingsregeling mag geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van een auteursrechtelijk beschermd werk. De thuiskopieheffingsregeling mag er niet aan in de weg staan dat een maker zijn werk op een normale manier kan verkopen etc., omdat het werk al gratis verkregen kan worden door middel van het maken van een thuiskopie, al dan niet uit legale of illegale bron. Het HvJEU oordeelt in dit verband dat de Europese Auteursrechtrichtlijn strikt moet worden geïnterpreteerd. De Nederlandse thuiskopie-exceptie en de vergoeding in dat kader zijn geoorloofd en niet in strijd met de Auteursrechtrichtlijn. De auteursrechthebbenden hoeven echter niet te accepteren dat deze thuiskopieën via illegale bron worden verkregen. Het toestaan van thuiskopieën uit illegale bron, brengt namelijk met zich mee dat illegale vormen van distributie worden gedoogd. 53 Bovendien zou dit volgens het HvJEU de verspreiding van nagemaakte of vervalste werken aanmoedigen en daardoor noodzakelijkerwijze de omvang van de verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, beschermde werken verminderen, zodat afbreuk zou worden gedaan aan de normale exploitatie daarvan. Het HvJEU vindt derhalve dat de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling onderscheid moet maken tussen kopieën uit legale bron en kopieën uit illegale bron. Voor kopieën uit illegale bron mag geen thuiskopieheffing worden geheven. Dit rechtvaardigt niet het evenwicht tussen 52 Paragraaf 40 Considerans Richtlijn 2001/29/EG. 53 Zie: ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie, r.o. 36 e.v. 16
de bescherming van de auteursrechthebbenden en de gebruikers van de kopieën. Iedereen zou zo namelijk meebetalen aan de billijke vergoedingen voor kopieën uit illegale bron. 54 3.3 Het downloadverbod De uitspraak van het HvJEU houdt tevens een downloadverbod in, dat binnen de lidstaten van de EU rechtstreekse werking heeft. Om het downloadverbod te realiseren stelde staatssecretaris Teeven dat een wetswijziging niet nodig is. Hij baseert zich op het oordeel van de Hoge Raad omtrent artikel 16c van de Aw naar aanleiding van de prejudiciële vragen aan het Europese Hof in ACI Adam: Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn. Dit artikel, waarop de thuiskopieexceptie is gebaseerd, maakt geen onderscheid in het maken van een kopie uit legale of illegale bron maar geeft enkel de mogelijkheid om, als exceptie op het auteursrecht, een thuiskopie voor eigen gebruik te maken. Hieruit blijkt derhalve niet dat het de bedoeling van de Nederlandse wetgever was om het downloaden uit illegale bron onder artikel 16c Aw te brengen. Een wetswijziging is dan ook niet nodig. De Nederlandse wet staat namelijk nergens het maken van een thuiskopie uit illegale bron expliciet toe. Er is derhalve op basis van de wet geen strijd met het downloadverbod. 55 3.4 Ontwikkelingen in het thuiskopiestelsel Sinds het bestaan van de SONT is er nog geen onderhandelingsresultaat geweest dat door zowel de betalingsplichtigen alsook de rechthebbenden gedragen werd. Beide konden het nooit eens konden worden over de tarieven. 56 Het Ministerie van Justitie heeft wegens deze verdeeldheid bij de SONT en de financiële wanorde bij Stichting de Thuiskopie het thuiskopiestelsel sinds begin 2008 bevroren. 57 Stichting de Thuiskopie alsook andere organisaties kwamen hiertegen in verweer in een bodemprocedure tegen de staat. Voorts daagde Stichting de Thuiskopie de SONT voor het 54 Zie: ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie, r.o. 54 e.v. 55 Zie: https://ictrecht.nl/auteursrecht/aanpassing-auteurswet-niet-nodig-om-downloadverbod-te-realiseren/, laatst geraadpleegd op 28 december 2015. 56 Zie: http://www.stobi.nl/thuiskopieregeling/tariefbepaling, laatst geraadpleegd op 20 december 2015. 57 Cramer J., Geschiedenis en Toekomst van de Thuiskopieheffing, Norma 2011, p. 11. 17
gerecht. Partijen argumenteerden dat de verschillende Algemene Maatregelen van Bestuur die het thuiskopieheffingensysteem hebben bevroren, onrechtmatig zijn en moeten worden teruggedraaid. Door de bevriezing konden de tarieven niet worden gewijzigd en kon het thuiskopiestelsel tevens niet verder worden uitgebreid naar andere c.q. nieuwe productgroepen, zoals MP3 recorders, harddiskrecorders, smartphones, tablet pc's, etc. 58 Pas in 2013 is de bevriezing verbroken. Op 1 januari 2013 is dan de nieuwe thuiskopieheffingsregeling van kracht geworden. Deze nieuwe thuiskopieheffingsregeling was een uitbreiding op het oude stelsel van voor de bevriezing. 59 De betalingsplichtigen waren het niet eens met deze uitbreiding, hetgeen leidde tot de hierboven besproken ACI Adam zaak. Het voornaamste discussiepunt in deze zaak was echter de omgang met downloads uit illegale bron. Zoals hierboven reeds geconstateerd, oordeelde het HvJEU in 2014 in deze zaak dat downloaden uit illegale bron niet onder de thuiskopie-exceptie valt. 60 Hiervoor mag dan ook geen thuiskopievergoeding worden geheven. Hoewel de hoogte van de nieuwe thuiskopieheffing (2015) met 30% is gedaald ten opzichte van de oude thuiskopieheffing (2013-2014), is deze daling niet toe te schrijven aan de uitspraak van het HvJEU in de ACI Adam zaak. De hoogte van de thuiskopieheffing in Nederland was namelijk reeds vóór deze uitspraak gebaseerd op de thuiskopiebijdragen van andere EU lidstaten, waar de kopieën uit illegale bron reeds buiten beschouwing bleven bij de berekening van de thuiskopiebijdragen. Het ACI Adam arrest heeft derhalve geen invloed op de hoogte van de thuiskopieheffing. De daling van de hoogte van de heffing is een gevolg van andere oorzaken, zoals sterk verminderde ontduiking en minder aanvragen voor teruggaven in verband met professioneel gebruik. 61 Nederland kent ten gevolge van de ACI Adam zaak nu wel een downloadverbod. Een thuiskopie uit ongeoorloofde bron is dan ook illegaal. Hiervoor kan dan ook geen thuiskopieexceptie dan wel thuiskopie-vergoeding gelden. 58 Zie: http://www.stobi.nl/thuiskopieregeling/tariefbepaling, laatst geraadpleegd op 20 december 2015. 59 Zie: http://rsnijders.info/vakblog/2014/04/10/downloadverbod-thuiskopieheffing-illegaal-downloaden/, laatst geraadpleegd op 14 november 2015. 60 Poort J. Tijd voor meer legale popcorn, Auteursrechtdebat oktober 2014, IEF 14277. 61 Besluit SONT tarieven en voorwerpen thuiskopievergoeding 2015 en Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410. 18
3.5 Tussenconclusie In beginsel moet de persoon die een thuiskopie maakt de billijke vergoeding aan de rechthebbende betalen. Dit is moeilijk te handhaven. Daarom wordt dit in Nederland via de thuiskopieheffing op onder andere lege beeld- en geluidsdragers op centraal niveau geregeld. De Nederlandse thuiskopieheffingsregeling is volgens het HvJEU op dit punt dan ook niet in strijd met de Auteursrechtrichtlijn. De thuiskopieheffingsregeling voorzag echter niet in een onderscheid in thuiskopiëren uit legale dan wel uit illegale bron. Het HvJEU stelde dat een thuiskopie uit illegale bron niet onder de thuiskopie-exceptie valt. Het HvJEU oordeelde voorts dat de Nederlandse thuiskopieheffingsregeling in dat opzicht in strijd was met de Auteursrechtrichtlijn. Het toestaan van thuiskopieën uit illegale bron, brengt met zich mee dat illegale vormen van distributie worden gedoogd. De thuiskopieheffingsregeling moedigde volgens het HvJEU de verspreiding van nagemaakte of vervalste werken aan, waardoor noodzakelijkerwijze de omvang van de verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, beschermde werken vermindert, zodat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie daarvan. Het gedogen van thuiskopieën uit illegale bron verstoort dan ook het evenwicht tussen de rechthebbenden en de gebruikers van het werk en van de kopieën. Nederland is gebonden aan de interpretatie die het HvJEU geeft aan de in de Nederlandse wet geïmplementeerde bepalingen uit de Auteursrechtrichtlijn. Nederland moet in de thuiskopieheffingsregeling een onderscheid maken in downloads uit legale dan wel illegale bron. De aanpassing van het thuiskopieheffingsstelsel naar aanleiding van het ACI Adam arrest heeft echter geen invloed op de hoogte van de thuiskopieheffing. Bij de berekening van de thuiskopieheffing werden namelijk kopieën uit illegale bron al niet meegenomen. Wel geldt naar aanleiding van het arrest ACI Adam per direct een downloadverbod ten aanzien van beschermde werken uit illegale bron, met andere woorden illegaal downloaden wordt daadwerkelijk illegaal. De uitspraak van het HvJEU maakt het dus voortaan mogelijk voor rechthebbenden om individuele personen aan te spreken op hun thuiskopie (download) uit illegale bron. 19
Hoofdstuk 4 Positie van rechthebbenden na ACI Adam De uitspraak van het HvJEU in de zaak ACI Adam heeft gevolgen gehad voor het Nederlandse thuiskopiestelsel. Daarnaast heeft het tot een downloadverbod in Nederland geleid. Welke invloed heeft de uitspraak nu concreet op de positie van de rechthebbenden? In dit hoofdstuk zal in paragraaf 4.1 worden besproken wat een downloadverbod de rechthebbende oplevert qua financiële compensatie voor downloaden uit illegale bron. Paragraaf 4.2 zal vervolgens ingaan op de effecten van het nieuwe downloadverbod op de positie van rechthebbenden. In paragraaf 4.3 zal de handhaving van het downloadverbod worden besproken in relatie tot de positie van de rechthebbenden. Tot slot in paragraaf 4.4 de tussenconclusie. 4.1 Schadevraag: Kopiëren, zo slecht nog niet!? Het doel van de thuiskopieheffingsregeling is het compenseren van rechthebbenden voor geleden schade door thuiskopiëren. De thuiskopievergoeding, oorspronkelijk in het leven geroepen wegens de opkomst van opnameapparatuur die het mogelijk maakte een langspeelplaat, een video- en audiocassette, cd etc. te kopiëren, werd op een gegeven moment gebruikt om rechthebbenden te compenseren voor illegale downloads van hun werk. Op zijn laatst na het ACI Adam arrest is duidelijk dat er geen thuiskopieheffing geheven mag worden op een thuiskopie die afkomstig is uit illegale bron. De thuiskopieheffing is echter nog steeds van kracht in het kader van legale thuiskopieën. Thuiskopieën van cassettes en cd s worden echter sinds de opkomst van digitale gegevensdragers al lang niet meer op grote schaal gemaakt. Over blijven de legale downloads die als thuiskopie geleden. Hiervoor wordt echter doorgaans door de consument betaald. Wat is tegenwoordig dan nog de werkelijk schade geleden door het thuiskopiëren van beschermd werk? 62 De focus ligt dan met name op de schade ten gevolge van illegaal downloaden. Over de daadwerkelijke schade die ten gevolge van (illegaal) downloaden wordt geleden, bestaat ook enige discussie. Sommige onderzoeken duiden op een stijging van downloaden, andere juist op een daling. Blijkens de consumentenenquête van IViR/CentERdata Alleen maar nette mensen is het downloaden sinds 2008 sterk gestegen van 18% naar 56% in 2014. 62 Jung-Ming Ng, Downloadverbod en thuiskopieheffing?, Auteursrechtdebat 10 november 2014, IEF 14386. 20
Het aantal gekochte dvd s nam in deze periode af van 46% naar 31,6%. Uit dit onderzoek bleek ook dat 28,1% van de Nederlandse bevolking in 2014 minimaal één film uit illegale bron heeft bekeken. 63 Uit ander onderzoek van IViR/CentERdata, zoals bijvoorbeeld Filesharing 2@12, wordt juist een daling van downloaden geconstateerd. Respondenten gaven aan zowel uit legale als uit illegale bron minder muziek, films en series te downloaden dan voorheen. De groep die meer muziek uit illegale bron is gaan downloaden is bovendien veel kleiner dan de groep die meer is gaan downloaden uit legale bron. Voor audiovisueel materiaal is dit precies omgekeerd. Er is derhalve wel een duidelijk verschil tussen muziek aan de ene kant en films en series aan de andere kant. Alleen het downloaden van muziek uit illegale bron is gedaald. Downloaden van audiovisueel materiaal uit illegale bron is juist gestegen. 64 In een onderzoek dat is uitgevoerd om de schade van illegaal downloaden voor de filmindustrie te berekenen, wordt gesteld dat men vooral illegaal download omdat het gratis is. 65 Dit zou blijken uit de hierboven genoemde consumentenenquête Alleen maar nette mensen van IViR/CentERdata. 66 Ander onderzoek wijst voorts uit dat degenen die downloaden uit illegale bron tevens downloaden uit legale bron. Volgens dit onderzoek is het doel van degenen die downloaden het verkrijgen van films en muziek, legaal dan wel illegaal. Degenen die downloaden uit illegale bron zijn blijkbaar grotere afnemers van legaal aanbod dan degenen die niet illegaal downloaden. Het vervolgen van deze gebruikers wegens schending van het downloadverbod en hen aansprakelijk te stellen voor schade, zou wel eens averechtse effecten kunnen hebben. 67 Het vervolgen van individuele gebruikers kan ook andere negatieve effecten tot gevolg hebben. Het opjagen van individuele gebruikers zal waarschijnlijk tot imagoschade leiden. Bovendien levert een schadevergoedingsactie veelal slechts een relatief lage vergoeding op. Het concreet bepalen van de schade is namelijk een moeilijke zaak. De rechter moet de schade abstract begroten en begroot ex artikel 6:97 BW de schade dan op die wijze die het meest past bij de aard ervan. Dit wordt in het kader van een inbreuk op het auteursrecht 63 Schermer B.W. & Falot N., Omdat het gratis is. De schade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit ilegale bron, Considerati juni 2014, p. 2-7. 64 Leenheer J. & Poort J., Filesharing 2@12. Downloaden in Nederland, IViR/CentERdata 16 oktober 2012. 65 Leenheer J. & Poort J., Alleen maar nette mensen. Consumentenonderzoek Downloadgedrag Films, IViR/CentERdata 14 juni 2014. 66 Schermer B.W. & Falot N., Omdat het gratis is. De schade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit ilegale bron, Considerati juni 2014, p. 2. 67 Poort J., Tijd voor meer legale popcorn, Auteursrechtdebat 14 oktober 2014, IEF 14277. 21