JURISPRUDENTIE BOUWRECHT

JURISPRUDENTIE BOUWRECHT SPREKER MR. H.W. GIERMAN, ADVOCAAT HULSHOF ADVOCATEN 4 MAART 2015 12:00 13:00 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. H.W. Gierman Jurisprudentie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202, (Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer) p. 3 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 (Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw) p. 9 Rechtbank Oost-Brabant 17 september 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5466 (Vernietiging arbitraal beding omdat de UAV 2012 niet aan de onderaannemer ter hand zijn gesteld) p. 17 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5479 (Stilzwijgende aanvaarding in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW) p. 22 Gerechtshof 's-hertogenbosch 18 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5353 (Verhaals(on)mogelijkheden WAV-boetes op onderaannemer) p. 29 Rechtbank Amsterdam 5 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1128 (Vrijwaring onderaannemer door hoofdaannemer in geval van kabel- en leidingschade) p. 38 HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496 (Wierts/Visseren) p. 56 Gerechtshof 's-hertogenbosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4583 (Levert het tekortschieten van de onderaannemer een onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever?) p. 62 2

ECLI:NL:GHARL:2015:202 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 200.133.762-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Retentierecht op in aanbouw zijnde woningen door onderaannemer. Het hof stelt partijen in de gelegenheid te reageren op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.133.762/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135814/HA ZA 12-279) arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015 in de zaak van [appellant], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen stichting De Huismeesters, 3

gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: De Huismeesters, advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2013, hersteld (voor wat betreft de naamgeving van het hof) bij exploot van 6 september 2013, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: " ( ) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Huismeesters in de kosten van beide procedures." 3 De beoordeling vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met was verder over de feiten vaststaat, komen op het volgende neer. 3.1.1 4

In opdracht van De Huismeesters worden aan de rand van de stad [plaats], tussen de wijken [wijk A] en de [wijk B], 97 woningen in 4 gesloten bouwblokken gerealiseerd. Dit project staat bekend onder de naam: [X]. De grond waarop de woningen worden gebouwd, is eigendom van De Huismeesters. 3.1.2 De Huismeesters heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw en realisatie van de 97 woningen in [X] met [bouwbedrijf] (hierna te noemen: [bouwbedrijf]). 3.1.3 [bouwbedrijf] heeft hekken rondom het bouwterrein geplaatst. Op de hekken zijn borden bevestigd met een aantal waarschuwingstekens en de volgende tekst: "Bezoekers melden bij de uitvoerder! Betreden bouwterrein op eigen risico De directie aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade aan auto's en andere eigendommen op het terrein Verboden toegang (art. 461 WETB.v.STRAFR.) [bouwbedrijf] www.[bouwbedrijf].nl" 3.1.4 Voor de uitvoering van de installatiewerkzaamheden heeft [bouwbedrijf] met [appellant] een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten. 3.1.5 Op 2 mei 2011 is [appellant] begonnen met de installatiewerkzaamheden. De eerste facturen die [appellant] hiervoor bij [bouwbedrijf] heeft ingediend, zijn door [bouwbedrijf] aan [appellant] betaald. Na 3 april 2012 heeft [bouwbedrijf] de facturen van [appellant] niet meer betaald. [appellant] heeft [bouwbedrijf] wegens de uitblijvende betalingen in gebreke gesteld. 3.1.6 Op 17 april 2012 heeft [appellant] besloten retentierecht uit te oefenen op de woningen. [appellant] heeft daartoe de sloten van de woningen en van de kettingen om de hekken om het bouwterrein vervangen. Op de hekken heeft [appellant] posters gehangen met de volgende tekst: "Op de volgende kavelnummers geldt het retentierecht: 50, 51, 52, 53, 63, 64, 93, 94, 95, 96 [appellant]". 3.1.7 In een op 17 april 2012 om 12.55 uur per e-mailbericht verzonden brief van de advocaat van [appellant] aan [bouwbedrijf] is meegedeeld dat [appellant] is overgegaan tot het uitoefenen van haar retentierecht op genoemde woningen. 3.1.8 Op 17 april 2012, om 14:00 uur, is aan [bouwbedrijf] surseance van betaling verleend. 5

3.1.9 Op 18 april 2012 heeft [appellant] overleg gevoerd met De Huismeesters. 3.1.10 Op 19 april 2012 is [bouwbedrijf] failliet verklaard. 3.1.11 Bij per fax verzonden brief van 19 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] meegedeeld dat zij het door [appellant] ingeroepen retentierecht niet erkent omdat [appellant] als onderaannemer bij de uitvoering van de door [bouwbedrijf] aan haar opgedragen werkzaamheden nimmer de (exclusieve) feitelijke macht heeft gehad over de woningen. De Huismeesters heeft de door [appellant] vervangen sloten van de woningen en de hekken rondom het bouwcomplex uitgeboord dan wel afgezaagd en vervangen. 3.1.12 Op 23 april 2012 heeft De Huismeesters aan [appellant] de opdracht verleend tot uitvoering van werkzaamheden in het project, welke opdracht door [appellant] is aanvaard. 3.1.13 Volgens artikel 7 van de overeenkomst waarbij deze opdracht is verleend, geeft [appellant] haar retentierecht op de woningen met bouwnummer 50, 51, 52, 53, 63, 64 (blok 3) prijs, terwijl [appellant] het door haar geclaimde retentierecht handhaaft, voor zover betrekking hebbend op de woningen met bouwnummer 93, 94, 95 en 96 (blok 4), in ieder geval totdat in rechte is geoordeeld over de vraag of de installateur op juiste gronden het retentierecht heeft ingeroepen of dat partijen anders overeen mochten komen. procedure in eerste aanleg 3.2 [appellant] heeft De Huismeesters gedagvaard voor de (toenmalige) rechtbank [plaats] en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat De Huismeesters aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat De Huismeesters de feitelijke macht over de woningen heeft genomen. Zij heeft tevens veroordeling gevorderd van De Huismeesters tot betaling van 271.692,57, vermeerderd met rente en kosten. 3.3 Nadat De Huismeesters verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant], voordat zij het (beweerde) retentierecht uitoefende geen houder was van het bouwterrein of van de woningen en om die reden niet in de positie was over te gaan tot afgifte van het terrein en van de woningen, zodat zij niet op grond van artikel 3:290 BW gerechtigd was tot uitoefening van een retentierecht op de bouwlocatie en de woningen. Volgens de rechtbank kunnen de door [appellant] aangevoerde feiten niet de conclusie dragen dat [appellant] de feitelijke macht uitoefende over het bouwterrein en de woningen (rechtsoverweging 4.4). Evenmin is er voldoende om aan te kunnen nemen dat 6

[appellant] op 17 april 2012 alsnog de feitelijke macht over het bouwterrein heeft verkregen. Dat de werknemers van [bouwbedrijf] op 16 april 2012 s middags het bouwterrein hadden verlaten en op 17 april 2012 niet waren verschenen, is daartoe onvoldoende (rechtsoverweging 4.5). De Huismeesters heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door, als eigenaar van het terrein, de sloten te vervangen en de feitelijke macht over het terrein over te nemen, aldus de rechtbank. bespreking van de grief 3.4 Met haar grief betoogt [appellant] dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel gerechtigd was een retentierecht uit te oefenen op de woningen. Het hof stelt vast dat de grief zich niet richt tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep staat dan ook niet ter discussie dat indien de werknemers van [appellant] pas op 17 april 2012, en niet al eerder, de feitelijke macht over de woningen hebben verkregen, geen retentierecht is ontstaan. 3.5 Het hof stelt voorts vast dat [appellant] in de in rechtsoverwegingen 3.1.12 en 3.1.13 aangehaalde overeenkomst van 23 april 2012 haar retentierecht op de woningen in blok 3 heeft prijsgegeven, zodat het geschil tussen partijen over het door [appellant] gepretendeerde retentierecht slechts de woningen in blok 4 betreft. 3.6 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] zich terecht op een retentierecht betreffende de woningen heeft beroepen. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat [appellant] (ten tijde van het beroep op het retentierecht) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de woningen (i.), dat [appellant] een opeisbare vordering heeft op [bouwbedrijf] (ii.) en dat een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [appellant] de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] te brengen (iii.). Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat [bouwbedrijf] bevoegd was de overeenkomst met [appellant] aan te gaan (iv.). 3.7 Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de hiervoor onder ii. en iv. vermelde vereisten is voldaan. Ook het onder iii. vermelde vereiste vormt op zichzelf (los van het onder i. vermelde vereiste) geen geschilpunt tussen partijen. Partijen verschillen wel van mening over het onder i. vermelde vereiste van de feitelijke macht. Van de vereiste feitelijke macht is sprake indien [appellant] (op grond van de normale uitvoering van de overeenkomst van aanneming) houder van de woningen is geworden - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in die zin dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" - hetgeen in dit geval neerkomt op ontruiming - die nodig is om de zaak weer in de macht van [bouwbedrijf] of De Huismeesters te brengen (Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440). 3.8 In een arrest van 5 februari 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824) heeft dit hof overwogen dat voor het bestaan van zodanige feitelijke macht van de (onder)aannemer 7

nodig is dat de zaak voor de schuldenaar of een derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Dat brengt, is in genoemd arrest overwogen, mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst, (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of de rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. 3.9 Het hof stelt vast dat genoemd arrest in de literatuur is bekritiseerd, vooral op het punt van de exclusiviteit (vgl. de annotatie van Klein Breteler onder het arrest in JOR 2013/156 en de annotatie van Vermeij in het Tijdschrift voor Bouwrecht van juli 2013 (nr. 7), blz. 702 e.v.). Omdat de vraag welke vereisten gelden voor een geslaagd beroep op een retentierecht door een (onder)aannemer beantwoord dient te worden om op het geschil tussen partijen te beslissen, deze vraag in de praktijk van groot belang is, daarover verschillende opvattingen bestaan en duidelijkheid op dit punt met het oog op beslissingen in soortgelijke gevallen gewenst is, overweegt het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de processtukken van partijen naar voren komt dat zij het geschil opvatten als een principiële kwestie. 3.10 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en om suggesties te doen voor de aan de Hoge Raad voor te leggen vragen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen. 4 De beslissing Het gerechtshof: alvorens nader te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor akte uitlating door beide partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015. 8

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 05-02-2013 Datum publicatie 06-02-2013 Zaaknummer 200.110.588/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW9201, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vestiging van retentierecht door een onderaannemer op een dele van het bouwproject en het inroepen van dat recht tegenover een derde (de eigenaar van de teruggehouden zaak). Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 290 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/156 met annotatie door M. Klein Breteler NJF 2013/106 P. Vermeij annotatie in TBR 2013/104 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.110.588/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 120018 / KG ZA 12-158) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 5 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING ACCOLADE gevestigd te Drachten, 9

appellante, in eerste aanleg eiseres, hierna: Accolade, advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te Joure, geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 juni 2012 van voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2012 (met grieven en producties) waarbij het hof opmerkt dat de toelichting op grief III kennelijk onvolledig is, daar deze in de eerst volzin abrupt eindigt; - de memorie van antwoord (met producties); - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van [geïntimeerde]; - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van Accolade. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. 10

De vordering van Accolade luidt: "1. te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 22 juni 2012, waarvan beroep; 2. alsnog geïntimeerde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn, het beroep op het retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en de woning [adres] vrij te geven aan appellant; 3. te bepalen dat geïntimeerde een dwangsom van 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, zal verbeuren aan appellant voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de in punt 2 genoemde veroordeling(en), zulks met een maximum van 150.000,--, althans met een in goede justitie te bepalen maximum; 4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de 68,00 na betekening van het arrest alsmede de kosten van de deurwaarder en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad." De grieven Accolade heeft tegen het vonnis van 22 juni 2012 vier grieven naar voren gebracht. De beoordeling 1. De feiten 1.1 In de eerste grief maakt Accolade bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feit (zie rechtsoverweging 2.5. van het bestreden vonnis) 11

dat werknemers van [geïntimeerde] op 16 april 2012 in het kader van de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gesloten overeenkomst werkzaam waren in de woning op het bouwterrein [adres]. Dat feit voor het overige buiten beschouwing latend stelt het hof de volgende feiten als onweersproken vast. Grief I zal in samenhang met de overige grieven hierna onder 3 worden besproken. 1.2 Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met [betrokkene] een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan [adres] en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van 6.318.900,- exclusief btw. 1.3 [betrokkene] heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan [de onderaannemer] (hierna te noemen: [de onderaannemer]) als onderaannemer. Op haar beurt maakte [de onderaannemer] gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder [geïntimeerde], om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. [de onderaannemer] heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten voor een bedrag van 242.000,- exclusief btw. 1.4 In de tussen [de onderaannemer] en [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door [geïntimeerde] op te stellen en door [de onderaannemer] goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan [de onderaannemer] van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: Aanbrengen bouwwegen inclusief T1 riolering 36.000,00 T2 ontgraven bouwputten 80.000,00 T3 aanbrengen bodemafsluiting 13.000,00 T4 aanvullen funderingen 39.000,00 T5 huisaansluitingen 34.000,00 T6 paden en terrassen incl. riolering 40.000,00 242.000,00. 1.5 [geïntimeerde] is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via [de onderaannemer] heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden. 1.6 Op 16 april 2012 is [geïntimeerde] - via de projectleider van [de onderaannemer], [projectleider] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van [de onderaannemer] dreigde. [geïntimeerde] heeft haar transportafdeling gevraagd om voor 12

hekken te zorgen. Hierna heeft [geïntimeerde] deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein ([adres]) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent [geïntimeerde] Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft [geïntimeerde] aan [de onderaannemer] een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent: "Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen [wijk] te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan. Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen. Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. ( )" 1.7 Deze rechtbank heeft [de onderaannemer] op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 19 april 2012 heeft de rechtbank [de onderaannemer] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator. Hoofdaannemer [betrokkene] is níet in staat van faillissement verklaard. 1.8 Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade [geïntimeerde] gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat [geïntimeerde] zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van [geïntimeerde] op [de onderaannemer] wordt voldaan. 1.9 [geïntimeerde] heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op [de onderaannemer], ten bedrage van 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavige bouwproject. 2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 Accolade vordert in dit kort geding - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] haar beroep op een retentierecht zal staken, het hekwerk om de woning aan de [adres] zal verwijderen en verwijderd zal houden en deze woning vrij zal geven aan Accolade. Dit onder verbeurte van een dwangsom. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en daarmee het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht geëerbiedigd. Accolade is daarbij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]. 3. De grieven 13

3.1 De grieven hebben alle tot strekking dat [geïntimeerde] niet geldig een retentierecht tot stand kon brengen daar zij niet de feitelijke macht over het pand had. Dat aan de overige vereisten voor een retentierecht is voldaan, is niet in geschil: [geïntimeerde] heeft een opeisbare vordering op Accolade welke vordering voldoende samenhang heeft met de teruggehouden zaak. Dat aan Accolade als derde (eigenaar) van de teruggehouden zaak het retentierecht kan worden tegengeworpen, is evenmin in geschil. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 3.2 Aangaande het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de feitelijke macht over de teruggehouden zaak bezat, geldt het volgende. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. 3.3 Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak (HR 5 december 2003, LJN AL8440, NJ 2004, 340). 3.4 Het gaat er dus om of uitsluitend [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Als [geïntimeerde] die werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stil gelegd, dan wel als in het pand op 16 april 2012 ook andere (onder)aannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het pand hadden, is van de hier bedoelde feitelijke macht geen sprake. 3.5 Ter invulling van het aldus uitgewerkte criterium moeten feiten en omstandigheden zijn gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt. De gewone regels voor stelplicht en bewijslast zijn daarbij in kort geding niet van toepassing (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720, NJ 1999, 682) en de rechter mag zich in hoge mate baseren op de aannemelijkheid van stellingen (HR 1 juni 2007, LJN: BA3525, NJ 2007, 309). Indien die feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn, is ook een geldig retentierecht niet aannemelijk. 3.6 Partijen verschillen vooral van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] op 16 april ter uitvoering van haar aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden in het pand uitvoerde. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat [geïntimeerde] met een haar van de zijde van Accolade verstrekte sleutel toegang had tot de bouwplaats, dat wil zeggen de plaats waar naast de omstreden woning een grote groep woningen in opdracht van Accolade werd gebouwd. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] aangaande die bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap had. Het was immers [betrokkene] die de sleutels uitgaf voor het hek rond de bouwplaats, die gewaarschuwd werd bij het afgaan van het alarmsysteem op bouwplaats. Daarnaast waren aan meerdere onderaannemers sleutels verstrekt. Dat [geïntimeerde] toegang had tot de bouwplaats zegt daarom op zich niets over haar gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht. 14

3.7 Bij de feitelijke macht vereist voor het vestigen van een retentierecht dient het de retentor te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu [geïntimeerde] een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap wel had voor de teruggehouden woning. 3.8 [geïntimeerde] betoogt dat haar werknemers op 16 april 2012 en ook de dagen daarvoor in het pand aan het werk waren en dat zij de middag van 16 april 2012 een hekwerk rond de woning heeft geplaatst en zich heeft beroepen op haar retentierecht. 3.9 Volgens Accolade was [geïntimeerde] de week voorafgaand aan 16 april 2006 niet meer in het in het pand aan het werk geweest en heeft zij zich op de avond van 16 april 2012 toegang verschaft met uitsluitend het doel een hek rond de woning te plaatsen. 3.10 Voor het antwoord of is voldaan aan de voorwaarden een retentierecht te vestigen is niet van belang dat [geïntimeerde] een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop [geïntimeerde] haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat [geïntimeerde] een retentierecht op de woning kon vestigen. 3.11 Dat uitsluitend [geïntimeerde] kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat [geïntimeerde] op andere wijze toezicht op die toegang controle uitoefende, of dat [geïntimeerde] het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. 4. Slotsom Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] een te respecteren beroep op een retentierecht doet en dat zij de door haar teruggehouden woning dient af te geven aan Accolade. De grieven slagen derhalve zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden toegewezen. De modaliteit van de dwangsom zal worden aangepast zoals weergegeven in het dictum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg ( 816,-) als die in hoger beroep (2 punten, tarief IV) en in de nakosten. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] binnen 24 uur na betekening van dit arrest haar beroep op een retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en die woning vrij te geven aan Accolade; bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de hiervoor gegeven veroordeling, zulks met een maximum van 75.000,-; 15

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op 352,64 aan verschotten en 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op 367,17 aan verschotten en 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten begroot op een bedrag van 131,- (zonder betekening) en 199,- (in geval van betekening); verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier. 16

ECLI:NL:RBOBR:2014:5466 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 17-09-2014 Datum publicatie 22-09-2014 Zaaknummer C/01/277838 / HA ZA 14-320 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Op tegenspraak Inhoudsindicatie Vindplaatsen Incident, bevoegdheid, arbitragebeding. In de tussen een aannemer en onderaannemer geldende algemene voorwaarden staat dat geschillen zullen worden beslecht op de wijze zoals de aannemer is overeengekomen met diens opdrachtgever. Uit de stukken die de aannemer aan de onderaannemer ter beschikking heeft gesteld kan wel worden afgeleid dat tussen de aannemer en diens opdrachtgever de UAV 2012 gelden, maar daaruit blijkt niet wat de inhoud daarvan was. De onderaannemer heeft geen exemplaar van de UAV 2012 ontvangen en geen redelijke mogelijkheid gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding, en kan daarom met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW). De burgerlijke rechter is bevoegd. Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/277838 / HA ZA 14-320 17

Vonnis in incident van 17 september 2014 in de zaak van [eiseres] [eiseres], gevestigd te [woonplaats 1], eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. L.E.M.A. Vermeer te Boxtel, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [woonplaats 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1], gevestigd te [woonplaats 1], gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. M. Struik te Veldhoven. Eiseres zal hierna [partij A] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met [partij B]. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring 18

de incidentele conclusie van antwoord de akte houdende overlegging van producties door [partij B] de antwoordakte van [partij A] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2 De beoordeling in het incident 2.1. [partij B] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. 2.2. Vast staat dat op 8 april 2013 een overeenkomst van (onder)aanneming tot stand is gekomen tussen [partij B] en [partij A] BV (hierna: [partij A]), de inmiddels gefailleerde dochteronderneming van [partij A]. [partij A] heeft zich bij deze overeenkomst van (onder)aanneming verplicht om in opdracht en voor rekening van [partij B] de complete dak- en gevelbeplating te leveren en monteren voor het zogenaamde [naam]-project. 2.3. In de hoofdzaak stelt [partij A] zich kort gezegd op het standpunt dat [partij B] haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst niet is nagekomen en zij vordert (als pandhouder op de vorderingen van [partij A]) betaling van [partij B]. 2.4. [partij B] voert in haar incidentele conclusie aan dat ingevolge de toepasselijkheid en werking van haar algemene voorwaarden dit geschil aan arbitrage is onderworpen. Zij onderbouwt dit verweer samengevat als volgt. 2.4.1. In de overeenkomst van (onder)aanneming zijn de algemene voorwaarden van [partij B] van toepassing verklaard. In artikel 16 van deze algemene voorwaarden staat: Alle geschillen ( ) die naar aanleiding van deze overeenkomsten ( ) tussen aannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen aannemer en diens opdrachtgever is voorzien ten aanzien van eventuele geschillen tussen de aannemer en diens opdrachtgever. 19

2.4.2. Van de aannemingsovereenkomst die [partij B] sloot met haar opdrachtgever maakt deel uit het Bestek en voorwaarden nieuwbouw bedrijfspand aan de [straat] te [woonplaats 1] (hierna: het bestek) waarin is bepaald dat op de aannemingsovereenkomst tussen [partij B] en haar opdrachtgever de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing zijn, met daarin een arbitragebeding. 2.5. [partij A] voert onder meer het verweer dat de door [partij B] gehanteerde algemene voorwaarden van onderaanneming door [partij A] wel zijn ontvangen, maar dat zij niet heeft ontvangen de opdracht en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden tussen [partij B] en haar opdrachtgever, waardoor zij geen kennis heeft kunnen nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding. De rechtbank oordeelt als volgt. 2.6. De rechtbank stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat op de met [partij A] gesloten overeenkomst van onderaanneming de algemene voorwaarden van [partij B] van toepassing zijn, waarin voor wat betreft de wijze van geschilbeslechting is verwezen naar hetgeen hierover is overeengekomen tussen [partij B] en haar opdrachtgever. Gelet op wat [partij B] hierover heeft gesteld en de door haar overgelegde stukken, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen [partij B] en haar opdrachtgever de UAV 2012 van toepassing zijn, waarin een arbitragebeding is opgenomen. Hieruit volgt dat dit arbitragebeding, via de algemene voorwaarden van [partij B], in beginsel ook van toepassing is tussen [partij B] en [partij A]. 2.7. De rechtbank volgt [partij A] evenwel in haar verweer dat [partij B] aan [partij A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van dit arbitragebeding kennis te nemen zodat [partij A] (en thans in haar plaats [partij A]) met succes een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW). Immers, indien al juist is, zoals [partij B] stelt maar [partij A] betwist, dat [partij A] het hele bestek van [partij B] heeft ontvangen, dan betekent dit slechts dat [partij A] op de hoogte was, of althans kon zijn, van het feit dat tussen [partij B] en haar opdrachtgever de UAV 2012 van toepassing waren. Daarmee was [partij A] nog niet op de hoogte van het arbitragebeding. Het bestek bevat immers slechts een verwijzing naar de UAV 2012 als zodanig en geeft geen verdere informatie over de inhoud daarvan. Dat [partij A] een exemplaar van de UAV 2012 heeft ontvangen, is door [partij B] niet gesteld en door [partij A] betwist. Bij de bijlagen bij het bestek, genoemd in de aanneemovereenkomst tussen [partij B] en haar opdrachtgever, die [partij A] volgens [partij B] zou hebben ontvangen, bevinden zich niet de UAV 2012. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [partij A] van [partij B] geen exemplaar heeft ontvangen van de UAV 2012 en dat zij derhalve geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding. Andere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [partij A] niettemin bekend was of geacht moet worden te zijn geweest met het arbitragebeding in de UAV 2012 zijn niet gesteld of gebleken. De conclusie luidt dan ook dat het beroep van [partij A] op de vernietigbaarheid van het - via de algemene voorwaarden [partij B] toepasselijke - arbitragebeding slaagt. Dit 20

betekent dat de burgerlijke rechter bevoegd is van deze zaak kennis te nemen en dat de incidentele vordering moet worden afgewezen. 2.8. [partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 3 De beslissing De rechtbank in het incident 3.1. wijst het gevorderde af, 3.2. veroordeelt [partij B] in de kosten van het incident, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op 678,00, 3.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 3.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 oktober 2014 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014. 21

ECLI:NL:GHARL:2014:5479 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 08-07-2014 Datum publicatie 27-08-2014 Zaaknummer 200.119.718 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geschil onderaannemer/aannemer. Stilzwijgende aanvaarding. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.119.718 (zaaknummer rechtbank Utrecht: 304130) arrest van de derde kamer van 8 juli 2014 in de zaak van [appellant], handelend onder de naam [bedrijfsnaam appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. P.F. van Esseveldt, tegen: [geïntimeerde], handelend onder de naam [bedrijfsnaam geïntimeerde], wonende te [woonplaats], 22

geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over. 1 Het verdere geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 april 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis van 22 augustus 2012 aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, gelijk de eerste rechter had behoren te doen, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, althans zijn grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, en opnieuw recht doende, op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, met als vermeerdering van eis, zoals is omschreven onder punt 3 en 4 van deze memorie van antwoord: [appellant] zal veroordelen tot vergoeding van advocaatkosten van [geïntimeerde] van 8.572,93, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad met vermeerdering van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, alsmede; [appellant] zal veroordelen tot betaling van smartengeld van 1.000,- ter zake de bedreigingen van [appellant]; met vermeerdering van wettelijke rente vanaf datum memorie van antwoord, krachtens artikel 6:119 BW, alsmede met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 23

1.4 [appellant] heeft daarna een akte na memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, genomen. 1.5 Partijen hebben de procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd. 2 De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 2.2 [appellant] heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] goederen geleverd en werkzaamheden verricht. De werkzaamheden betroffen een verbouwing aan de woning van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) aan de [adres]. 2.3 [appellant] heeft daartoe op 14 juni 2010 een offerte uitgebracht en is na aanvaarding ervan begonnen met de werkzaamheden. Onderdeel van deze offerte vormt het beding dat de betaling van het overeengekomen bedrag van 20.598,- zal plaatsvinden in drie termijnen, de eerste termijn van 50% bij aanvang van de werkzaamheden, de tweede termijn van 30% bij het opleveren van het leidingwerk en de derde termijn van 20% bij de algehele oplevering en goedkeuring van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. 2.4 [geïntimeerde] heeft de eerste twee termijnen aan [appellant] betaald. 2.5 Op 7 november 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een eindfactuur gezonden ten bedrage van in totaal 5.779,28. Ondanks sommatie en aanmaning heeft [geïntimeerde] deze factuur niet voldaan. 3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] aan hem zal betalen een bedrag van 5.779,28, vermeerderd met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening en voorts buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 866,79. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft, kort gezegd, aangevoerd dat als gevolg van de wanbetaling van [persoon 1] en het inroepen van het retentierecht een conflict is ontstaan. De wanbetaling is kennelijk gelegen in de ontevredenheid van [persoon 1] met de door de onderaannemers, waaronder [appellant], verrichte werkzaamheden. Op 16 november 2010 is een bouwkundige keuring uitgevoerd door de Vereniging Eigen Huis. Daaruit blijkt dat de werkzaamheden door [appellant] niet naar 24

behoren zijn uitgevoerd. De factuur van 7 november 2010 waarvan betaling wordt gevorderd ziet op de eindoplevering (van de werkzaamheden) die niet heeft plaatsgevonden. De vordering is niet opeisbaar. Voor zover [appellant] de werkzaamheden bij [persoon 1] als zelfstandige heeft afgerond, vond dat niet plaats onder de regie van [geïntimeerde] en valt dat buiten de overeenkomst van 14 juni 2010, aldus [geïntimeerde]. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat uit het rapport van de Vereniging Eigen Huis blijkt van een groot aantal kleinere gebreken, zodanig dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden niet tot volle tevredenheid zijn verricht. Omdat vaststaat dat de eindoplevering niet heeft plaatsgevonden en de overeenkomst luidde dat de derde termijn pas betaald zou worden na eindoplevering is de vordering van [appellant] nog niet opeisbaar geworden, zo oordeelt de rechtbank in het vonnis van 22 augustus 2012. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 3.2 Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] opeisbaar is. Uit de offerte van [appellant] van 14 juni 2010, welke naar tussen partijen niet in geschil is ingevolge aanvaarding de overeenkomst van onderaanneming vormt, blijkt dat de derde termijn groot 20% opeisbaar wordt "bij oplevering en goedkeuring van uw (het hof leest: mijn) werkzaamheden". Daarmee is het de vraag of sprake is van oplevering en/of goedkeuring van de werkzaamheden van [appellant]. 3.3 Artikel 7:758 lid 1 BW luidt als volgt: Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. Hieruit volgt dat naast uitdrukkelijke aanvaarding, lees goedkeuring, door de (in dit geval) opdrachtgever/hoofdaannemer ook stilzwijgende aanvaarding mogelijk is, in welk geval de oplevering is voltooid. 3.4 Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te betogen dat oplevering niet heeft plaatsgevonden ten opzichte van [persoon 1] en dit met zich brengt dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen oplevering heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof deze stelling. Uitleg van voormeld schriftelijk beding overeenkomstig de Haviltex maatstaf brengt niet mee dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat onder oplevering in zijn overeenkomst van onderaanneming met [geïntimeerde] wordt verstaan de oplevering in de (aanneem)relatie tussen opdrachtgever [persoon 1] en hoofdaannemer [geïntimeerde]. Daarmee is op zich niet van betekenis wat rechtens geldt in de laatstgenoemde contractuele relatie. De vraag is of [appellant] er vanuit mocht gaan dat oplevering door hem als onderaannemer en aanvaarding door [geïntimeerde] als hoofdaannemer in hun onderaannemingsrelatie heeft plaatsgevonden. Reeds omdat [appellant] in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat hij sedert zijn eindfactuur van 7 november 2010 tot aan het op 21 december 2011 - ruim een jaar later - door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in het geding brengen van het bouwkundige keuringsrapport van de Vereniging Eigen Huis, niets van [geïntimeerde] had gehoord, mocht hij erop vertrouwen dat sprake was van stilzwijgende aanvaarding in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW hetgeen daarmee tevens oplevering van het werk impliceert. Omgekeerd moest [geïntimeerde] uit de aan haar opgestuurde eindfactuur en aanmaningen begrijpen dat [appellant] het werk als goedgekeurd beschouwde. 3.5 25

Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] de werkzaamheden niet of niet deugdelijk heeft verricht - voor zover dit niet reeds afstuit op voormelde aanvaarding - wordt weerlegd door de verklaring van [persoon 1] dat [appellant] diens werkzaamheden naar tevredenheid heeft verricht (productie 6 bij inleidende dagvaarding en procesverbaal van comparitie van partijen pagina 3). Noch in de akte van 29 mei 2012 noch in de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de werkzaamheden van [appellant] ondeugdelijk waren, geconcretiseerd met de bijlage bij eerstgenoemde akte. Zonder nadere toelichting die (in dit geding) ontbreekt, komt [geïntimeerde] evenmin een beroep toe op (de in) het rapport van Vereniging Eigen Huis (opgesomde gebreken) en heeft zij haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Van een toerekenbare tekortkoming/verzuim van [appellant] is niet gebleken. Daarmee faalt het beroep van [geïntimeerde] op opschorting omdat [appellant] zijn werkzaamheden niet naar behoren zou hebben uitgevoerd (conclusie van antwoord sub 14). Een beroep op verrekening is door [geïntimeerde] niet gedaan. Evenmin heeft [geïntimeerde] wegens de gestelde wanprestatie van [appellant] (partiële) ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming ingeroepen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] ook haar belang bij oplevering jegens haar en bij het gepretendeerde opschortingsrecht onvoldoende toegelicht, waar de opdrachtgever van [geïntimeerde], [persoon 1], heeft erkend het werk van [appellant] te hebben aanvaard. Dit betekent dat [geïntimeerde] gehouden is de overeenkomst na te komen, dat wil zeggen de openstaande factuur te betalen. 3.6 Daargelaten de tegenstelling tussen de overige verweren, overweegt het hof naar aanleiding daarvan nog als volgt. 3.7 Voor zover [geïntimeerde] zich erop heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden na 5 november 2010 zelfstandig heeft afgerond (conclusie van antwoord sub 13, brief Mr. Roozemond van 29 mei 2012 aan de rechtbank, memorie van antwoord sub 15), staat dit in elk geval niet in de weg aan de onderhavige vordering. Immers, daaruit volgt juist dat van voltooiing van de werkzaamheden sprake is geweest, zodat een beroep van [geïntimeerde] op het niet opleveren/niet goedkeuren van de werkzaamheden van [appellant] op de grond dat het werk niet gereed was, niet opgaat. Voor zover [geïntimeerde] zich er evenwel op heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden niét heeft voltooid omdat [geïntimeerde] na 5 november 2010 door [persoon 1] niet meer op het werk is toegelaten (memorie van antwoord sub 11), gaat ook dit verweer niet op. Immers, als dit juist zou zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat deze omstandigheid niet voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, zodat zij deze [appellant] in hun onderaannemersrelatie kan tegenwerpen. 3.8 In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven slagen en de vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen alsnog kan worden toegewezen. Zijn vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. Na betwisting bij gelegenheid van de conclusie van antwoord is [appellant] daarop niet meer teruggekomen. Het hof is van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv alle werkzaamheden van de raadsman van [appellant] geacht moeten worden onder de proceskostenveroordeling te vallen, zodat voor een aparte vergoeding geen plaats is. 3.9 26