De pre-pack voor faillissement in Nederland

De pre-pack voor faillissement in Nederland In hoeverre biedt het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I voldoende aanknopingspunten voor de invulling van de rol van de beoogd curator inclusief diens aansprakelijkheid? Masterscriptie Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Maart 2014 Florine Dunki Jacobs Begeleider: mw. dr. L.F.A. Welling-Steffens

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 Inleiding... 2 1. Pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk... 4 1.1 Inleiding... 4 1.2 Het wettelijk kader van de insolventieprocedures, het akkoord en de doorstart... 4 1.3 De oorsprong van de figuur van de pre-pack in het Engelse recht... 12 1.4 De Nederlandse pre-pack... 20 1.5 De rechterlijke uitspraken met toepassing van de pre-pack... 26 1.5.1 Rechtbank s-hertogenbosch 22 februari 2011... 27 1.5.2 Gerechtshof s-hertogenbosch 4 juli 2012... 29 1.5.3 Rechtbank Maastricht 28 november 2012... 31 1.5.4 Vergelijking tussen de oordelen van de verschillende rechters... 32 1.6 Faillissementsverslagen waarin de pre-pack is toegepast... 33 1.6.1 Schoenenreus... 34 1.6.2 Florimex... 35 1.6.3 Ruwaard van Putten Ziekenhuis... 36 2. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I... 39 2.1 Inleiding... 39 2.2 Beschrijving van het wetsvoorstel... 39 2.3 Kritiek en reacties op het wetsvoorstel... 45 2.4 Aansluiting bij de praktijk... 46 2.5 Vergelijking tussen het wetsvoorstel en de pre-pack in het Engelse recht... 48 2.6 De rol van de beoogd curator in het wetsvoorstel en hoe deze al is toegepast in de praktijk... 49 3. Conclusie... 54 Literatuurlijst... 57 Jurisprudentie... 60 Parlementaire stukken... 60 Overige bronnen... 61 1

Inleiding Het aantal uitgesproken faillissement bereikte een recordhoogte in 2013. 1 Ook het aantal bedrijven in financiële moeilijkheden blijft oplopen als gevolg van de economische crisis. Tegelijkertijd versterkt dit de roep om meer alternatieve instrumenten voor de reguliere procedures van faillissement, surseance van betaling en het akkoord. De verouderde Faillissementswet (eind 19 e eeuw!), waarin niet is voorzien in herstructureringsinstrumenten voor de praktijk, heeft echter het Voorontwerp Insolventiewet uit 2007 overleefd, met het gevolg dat bij de praktijk aansluitende herstructureringsinstrumenten tot op heden niet zijn ingevoerd. Geïnspireerd door de mogelijkheden in Engeland en de Verenigde Staten 2, waar de herstructureringsinstrumenten buiten insolventie van de pre-pack (een voorbereiding in stilte van een doorstart van de onderneming die geëffectueerd wordt direct na het uitspreken van het faillissement) en de scheme of arrangement (een dwangakkoord buiten faillissement dat ook preferente schuldeisers bindt) al veelvuldig ingezet worden, is minister Opstelten gekomen met het uitgebreide wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. Hierbij dient het Voorontwerp Insolventiewet toch weer als een waardevolle inspiratiebron. 3 Het eerste deel van de trilogie van de Wet Continuïteit Ondernemingen (deel I, II en III), dat een wettelijke basis beoogt te bieden voor de pre-pack, heeft net de consultatieperiode doorlopen. 4 De vraag die hierbij gesteld kan worden is of dit wetsvoorstel afdoende is om aan de wensen uit de praktijk te beantwoorden en om de nieuw geschapen mogelijkheden optimaal te kunnen benutten. De pre-pack (voor de Nederlandse praktijk) houdt in wezen in dat een verkoop uit faillissement van (delen van) de onderneming voor het faillissement wordt voorbereid met medewerking van een beoogd curator en rechter-commissaris. Op het moment dat de schuldenaar failliet wordt verklaard, kan de transactie (het liefst op dezelfde dag) door de 1 Recordaantal faillissementen uitgesproken in 2013, Financieel Dagblad 2 januari 2014. 2 Voor de pre-pack procedure in Engeland bestaat geen wettelijke basis in de Insolvency Act. Door een aanpassing in de Enterprise Act 2002 is het in Engeland mogelijk buiten de rechtbank om voor de administration procedure een beoogd administrator te benoemen, die zich moet houden aan best practice bepalingen, uitgewerkt in de SIP 16. In de Verenigde Staten bestaat de section 363-sale, waarbij op grond van section 363 van Chapter 11 van de Bankruptcy Code een activatransactie plaatsvindt waarbij de vennootschap haar gehele onderneming kort na de opening van een Chapter 11-procedure buiten het kader van een akkoord aan een derde verkoopt. 3 Kamerstukken II, 33 695 nr. 1. 4 Zie http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i. 2

curator worden geëffectueerd. De prijs die daarvoor betaald wordt, kan door de curator gebruikt worden om de schuldeisers naar rato te voldoen. 5 In deze scriptie staat de vraag centraal in hoeverre het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I 6 voldoende aanknopingspunten biedt voor de invulling van de rol van de beoogd curator inclusief diens aansprakelijkheid. Voor de beantwoording van deze vraag zal ik het eerste hoofdstuk beginnen met een algemene bespreking van het wettelijk kader in Nederland. Vervolgens zal ik de pre-pack procedure in het Engelse recht bespreken en daarna de voorgestelde variant voor de Nederlandse rechtspraktijk zoals deze wordt besproken in de literatuur. Het laatste deel van het hoofdstuk bestaat uit een analyse van de jurisprudentie op het gebied van de toelating van het verzoek om benoeming van een beoogd curator en een bespreking van een aantal faillissementsverslagen waarin de pre-pack is toegepast. Het tweede hoofdstuk staat in het teken van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I. Na een beschrijving en analyse van het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting, volgt een vergelijking met de huidige praktijk en het Engelse recht. Ten slotte zal ik inzoomen op de taak, bevoegdheid en aansprakelijkheid van de beoogd curator in zowel het wetsvoorstel als de praktijk. Het laatste hoofdstuk bevat de conclusie en geeft antwoord op de vraag of het wetsvoorstel voldoende aanknopingspunten biedt voor de rol en aansprakelijkheid van de beoogd curator om deze figuur in de praktijk tot een succes te kunnen maken. 5 Zie o.m. Huydecoper 2013, Jongepier en Hoogenboezem 2013. 6 Voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I, 22 oktober 2013. 3

1. Pre-pack in de Nederlandse rechtspraktijk 1.1 Inleiding Het Nederlandse recht kent drie insolventieprocedures, te weten het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen, allen geregeld in de Faillissementswet, respectievelijk in titel 1, 2 en 3. In de eerste paragraaf komen de verschillende insolventieprocedures aan bod, waarbij ik mij zal beperken tot het faillissement en de surseance van betaling. De schuldsanering (Wet Schuldsanering natuurlijk personen (Wsnp)) blijft buiten beschouwing, omdat deze procedure gericht is op het saneren van de schulden van een natuurlijk persoon en rechtspersonen gedreven door een natuurlijk persoon. Hier zal de figuur van de pre-pack niet zo gauw spelen, omdat het bij een pre-pack gaat om het voorbereiden van de verkoop van een onderneming in faillissement. De Wsnp werkt echter als een akkoord waardoor de schuldenaar niet in de faillissementsprocedure terecht komt. Vervolgens zal ik uiteen zetten hoe het akkoord en de doorstart in faillissement zijn geregeld in de Faillissementswet. De tweede paragraaf beschrijft de toepassing van de figuur van de pre-pack in Engeland. De derde paragraaf behandelt de voorgestelde variant van de pre-pack voor de Nederlandse rechtspraktijk. De vierde paragraaf analyseert de rechterlijke uitspraken die zijn gedaan naar aanleiding van een verzoek tot benoeming van een beoogd curator en ten slotte worden in de laatste paragraaf verschillende faillissementsverslagen besproken waarbij de pre-pack al is toegepast. 1.2 Het wettelijk kader van de insolventieprocedures, het akkoord en de doorstart Faillissement Het faillissement wordt beschreven als het beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers met als doel het te gelde maken en verdelen van het vermogen van de schuldenaar onder de schuldeisers. 7 Het faillissement is geregeld in titel 1 van de Faillissementswet (Fw). Art. 1 Fw stelt dat aan twee voorwaarden moet zijn voldaan voordat de faillietverklaring wordt uitgesproken. Ten eerste moet de schuldenaar in de toestand verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen. Ten tweede moet er een verzoek tot faillietverklaring bij de rechtbank zijn gedaan, hetzij door de schuldenaar zelf, hetzij door één of meerdere schuldeisers (er moet dus een pluraliteit van schuldeisers zijn). Als aan bovenstaande voorwaarden is voldaan wordt bij rechterlijk vonnis 7 Van Buchem-Spapens Pouw 2013, 2. Zie ook: Groot 2011, p.1. 4

de schuldenaar in staat van faillissement verklaard. De rechter heeft ingevolge art. 6 lid 3 Fw (door de woorden summierlijk blijken ) bij het uitspreken van het faillissement grote vrijheid ten aanzien van de vraag welke feiten en omstandigheden een rol spelen bij het beoordelen van bedoelde toestand. 8 Na het uitspreken van het faillissement verliest de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen, de boedel (art. 23 Fw). De failliet is daarmee beschikkingsonbevoegd geworden en mag geen rechtshandelingen meer uitvoeren binnen de onderneming. 9 Deze bevoegdheden gaan dan over op de curator (art. 68 Fw). Dit maakt deel uit van het fixatiebeginsel. De curator vervult de belangrijkste rol in het faillissement. Zoals gezegd is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 Fw). Dit beheer omvat het vaststellen van de omvang van de boedel (een boedelbeschrijving en een staat van baten en schulden (art. 94 en 96 Fw) 10 ), het in standhouden van de boedel en het verdelen van de opbrengst onder de schuldeisers. 11 In het faillissement gaat het in de eerste plaats om het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Het gaat erom deze een zo groot mogelijk percentage van hun vordering te kunnen uitkeren. De curator moet deze belangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop stellen bij het uitoefenen van zijn taak. Onder omstandigheden kunnen belangen van maatschappelijke aard (hieronder vallen onder meer continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid voor werknemers) boven die van individuele schuldeisers worden gesteld. 12 Wanneer de curator deze taken niet goed uitvoert, kan hij voor dit handelen aansprakelijk worden gesteld. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van aansprakelijkheid bij het vervreemden van zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en dus toebehoren aan een derde. 13 Om dit handelen te toetsen heeft de Hoge Raad een zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld in het arrest Maclou/Curatoren Van Schuppen. 14 In de woorden van de Hoge Raad: deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die 8 Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.11. 9 Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.31 ev. 10 Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.85. 11 Groot 2011, p.22. 12 Hoge Raad 19 april 1996, JOR 1996, 48, zie noot Kortmann (Maclou/Curatoren Van Schuppen). 13 Vriesendorp 2013, rn. 163. 14 Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren Van Schuppen). 5

zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 15 De formulering van de zorgvuldigheidsnorm door de Hoge Raad betreft een open norm die door de praktijk invulling moet krijgen. 16 In het recente arrest Prakke/Gips q.q. 17 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de curator persoonlijk aansprakelijk is met zijn privévermogen als door zijn handelen toerekenbare schade wordt toegebracht aan derden en deze schade hem persoonlijk valt te verwijten. Bij het toetsen van het handelen van de curator aan de zgn. Maclou-norm moet terughoudendheid worden betracht. 18 De toezichthouder van de curator in het faillissement is de rechter-commissaris (art. 14 lid 1 Fw en art. 64 Fw). De rechter-commissaris heeft de bevoegdheid om getuigen te horen of een deskundigenonderzoek te bevelen om omstandigheden die het faillissement betreffen te onderzoeken (art. 66 Fw). 19 Ook moet de rechter-commissaris het vervreemden van activa door de curator goedkeuren (art. 101 jo. 176 Fw). Als een onderneming in financiële problemen verkeert, is de kans aanwezig dat een self fulfilling prophecy ontstaat. Dit houdt in dat als mensen (schuldeisers) het idee krijgen dat hun positie gevaar loopt, situaties kunnen ontstaan die voor de schuldenaar niet erg voordelig zijn. Vaak zal een onderneming geen betalingsuitstel van schuldeisers meer krijgen, of schuldeisers gaan hun vorderingen sneller innen of nemen hiervoor maatregelen. Dit is een nadeel van de faillissementsprocedure. De schuldenaar is in dat geval dus gebaat bij zo min mogelijk bekendheid van de financiële problemen. 20 De doorstart Een doorstart is de verkoop van een (deel van de) onderneming van de failliet aan een derde, die de onderneming voortzet. In beginsel worden alleen de goede onderdelen van een onderneming verkocht en de koper moet een redelijke prijs betalen voor de onderdelen die hij koopt. Het is voor een curator vaak moeilijk te bepalen hoe redelijk een koopprijs is door de tijdsdruk vanwege het oplopen van de faillissementskosten. 21 Een doorstart is dus een activatransactie van de gehele of een deel van de onderneming. Er zijn twee mogelijkheden voor een doorstart: een activatransactie uitvoeren en vervolgens faillissement aanvragen of eerst in de insolventieprocedure terechtkomen voordat de activatransactie wordt uitgevoerd. 15 Zie r.o. 3.6. 16 Zie noot Kortmann. 17 Hoge Raad 16 december 2011, RvdW 2012, 174 (Prakke/Gips q.q.). 18 Zie r.o. 3.4.2 en 3.4.3. 19 Groot 2011, p.37. 20 Vriesendorp 2013, rn. 51. 21 Groot 2011, p.62. 6

Voor de eerste variant is een aantal bezwaren aan te voeren. Het bestuur loopt het risico op aansprakelijkheid, omdat concurrente crediteuren vraagtekens kunnen zetten bij de voorwaarden van de activatransactie als zij hierdoor benadeeld zijn. Daarnaast loopt de transactie het risico vernietigd te worden door de curator op grond van de Pauliana. Bovendien kunnen de bepalingen over overgang van onderneming en de bescherming die werknemers daaraan ontlenen in de weg staan aan het succesvol uitvoeren van een dergelijke activatransactie vlak voor het aanvragen van het faillissement. 22 De artt. 7:662 ev. BW over de overgang van een onderneming zijn bij een activatransactie buiten faillissement gewoon van toepassing. Bij de tweede mogelijkheid heeft de curator weinig tijd om een activatransactie voor te bereiden. De onderneming zal snel in waarde dalen, waardoor het risico bestaat dat geen redelijke prijs meer voor de onderneming betaald zal worden. De schade blijft nog enigszins binnen de perken op het moment dat de onderneming door kan draaien, maar als dit niet het geval is en moet worden stil gelegd, dan verliest de onderneming vaak zoveel waarde dat de uitkeringspercentages erg laag liggen. Bekendheid met de insolventie zorgt ervoor dat de marktwaarde snel daalt. 23 Rendabele onderdelen van de onderneming kunnen worden verkocht en voortgezet, waarna de overige schulden die achterblijven in de onderneming, kunnen worden betaald met de opbrengst uit de verkoop. De overweging of de onderneming in staat zal zijn om in de toekomst winst te maken is een belangrijke factor bij het bepalen van een goede en redelijke prijs. 24 Bij een doorstart in faillissement zijn de artt. 7:662 ev. BW, op grond waarvan de rechten en plichten van werknemers bij een overgang van een onderneming overgaan van de verkoper op de koper (art. 7:666 lid 1 BW), niet van toepassing. In de situatie van een faillissement vallen dus de nodige waarborgen voor werknemers weg. Vaak is het ontslaan van personeel of het afstoten van andere verlieslatende onderdelen een manier van kostenreductie en een hulpmiddel om een onderneming die in financiële problemen zit weer gezond te krijgen. Buiten faillissement is dit met waarborgen omgeven die de werknemers beschermen. Art. 7:666 BW is vooral bedoeld om een doorstart van een geheel of gedeeltelijk levensvatbaar geachte onderneming mogelijk te maken zonder deze met al te zware personeelskosten te belasten. Hier kan wel bij voortzetting 22 Deterink 2008, p.102. 23 Zie o.m. Schreurs 2013. 24 Polak 2011, par. 6.7. 7

van dezelfde onderneming in andere entiteit sprake zijn van misbruik. 25 Het kan namelijk voor een koper aantrekkelijk zijn om bijvoorbeeld alleen de goedkope werknemers over te nemen. Surseance van betaling Met de procedure van de surseance van betaling wordt beoogd de schuldenaar een algemeen uitstel van betaling te verlenen. De schuldenaar wordt op die manier enige tijd gegund om orde op zaken te stellen en eventueel tot sanering van zijn bedrijf te komen. De procedure staat beschreven in titel 2 van de Fw, in de artt. 214-283 Fw. De surseance is een tijdelijke situatie om de schuldenaar uit het liquiditeitsprobleem te helpen. De procedure is erop gericht de onderneming in stand te houden, in tegenstelling tot faillissement dat op liquidatie van de onderneming is gericht. Het is in de praktijk gebleken dat een surseance van betaling vaak een voorportaal is voor faillissement. 26 Het criterium voor de aanvraag van surseance is dat de schuldenaar voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan (art. 214 lid 1 Fw). Dit gebeurt door indiening van een verzoekschrift bij de rechtbank, ondertekend door de schuldenaar en de advocaat, en bijgevoegd een staat van baten en lasten (art. 214 lid 2 Fw). Na de indiening van het verzoekschrift bij voorlopige verlening van de surseance wordt door de rechtbank een bewindvoerder benoemd. 27 De schuldenaar is vanaf dat moment onbevoegd om enige daad van beheer of beschikking met betrekking tot de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder (art. 228 Fw). Hij heeft daarmee geen vrij beheer en beschikking meer over de boedel. 28 De schuldenaar en bewindvoerder in een surseance worden ook wel een Siamese tweeling genoemd: de een kan niet handelen zonder de ander, maar elkaars handelingen kunnen zij steeds tegenhouden door geen medewerking te verlenen. 29 Ook kan een rechter-commissaris benoemd worden, om de bewindvoerder op zijn verzoek van advies te dienen (art. 223a Fw). Art. 230 Fw bevat de hoofdregel van de surseance en stelt dat de schuldenaar tijdens surseance niet kan worden genoodzaakt tot betaling van zijn schulden die zijn betrokken in de surseance (art. 233 Fw). 25 Vriesendorp 2013, rn. 251. 26 Polak 2011, par. 16.1. 27 Polak 2011, par. 16.3.1. Zie ook: Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.127. 28 Polak 2011, par. 16.3.2. 29 Polak 2011, par. 16.5.1. 8

Bij de procedure van surseance is het de bedoeling dat de schuldenaar een manier bedenkt om de financiële problemen te boven te komen en in dat geval kan het aanbieden van een akkoord hiervoor een manier zijn (zie hierna). 30 Het akkoord Het akkoord in faillissement is geregeld in de artt. 138-172a Fw. De regels voor het surseance-akkoord staan in de artt. 252-281 Fw. Het doel van een akkoord is het saneren van de schulden van de schuldenaar. 31 Het doel van een faillissementsakkoord verschilt van het doel van een surseance-akkoord. In faillissement moet een akkoord voorkomen dat gerechtelijke vereffening plaatsvindt en in surseance is het akkoord gericht op de continuïteit van het bedrijf door middel van herstel van de financiële positie. 32 Een akkoord is een overeenkomst tussen de schuldenaar (failliet of in surseance) en de concurrente schuldeisers waarbij wordt afgesproken op welke wijze de schuldeisers voldoening van hun vorderingen zullen verkrijgen. Met andere woorden: een betalingsregeling ter finale kwijting van hun vordering. 33 Het akkoord bindt slechts de concurrente schuldeisers, en niet de separatisten of de preferente schuldeisers. 34 Na het van kracht worden van het akkoord na homologatie, heeft de schuldenaar de mogelijkheid om het bedrijf voort te zetten en resteert slechts een natuurlijke verbintenis voor de schuldenaar om de schuldeisers het niet voldane restant van de vordering te voldoen. 35 Het aanbieden van een akkoord in faillissement is een mogelijkheid voor de gefailleerde schuldenaar voor een buitengerechtelijke afwikkeling van het faillissement (art. 138 Fw). 36 Een akkoord moet door (concurrente) schuldeisers worden aangenomen met gewone meerderheid op een schuldeisersvergadering (art. 145 Fw) en door de rechtbank worden gehomologeerd. Na aanneming op de stemmingsvergadering en homologatie door de rechtbank, eindigt het faillissement (art. 161 Fw). Na verwerping of weigering van de homologatie kan niet opnieuw een akkoord worden aangeboden (art. 158 Fw). 37 30 Vriesendorp 2013, rn. 89. 31 Soedira 2011, p.2. 32 Wessels 2010, par. 6002 en 6006. 33 Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.103. 34 Polak 2011, par. 10.1. Zie ook art. 143 lid 1 en art. 145 Fw. 35 Wessels 2010, par. 6007. 36 Wessels 2010, par. 6007. Zie ook: Polak 2011, par. 10.1. 37 Wessels 2010, par. 6027. 9

Op grond van art. 157 Fw zijn alle concurrente schuldeisers (ook tegenstemmende) zonder uitzondering gebonden aan een gehomologeerd akkoord. Daarom is het een dwangakkoord. 38 Zoals gezegd worden gesecureerde schuldeisers niet getroffen door een akkoord in faillissement. Aan de inhoud van het akkoord worden geen eisen gesteld en partijen zijn hierin dus vrij. Vaak wordt een percentage-akkoord aangeboden, waarin de schuldenaar de concurrente schuldeisers een percentage van hun vordering aanbiedt tegen finale kwijting. 39 Een ander voorbeeld is een liquidatie-akkoord, dat inhoudt dat de schuldenaar afstand doet van zijn vermogen, en de opbrengst daarvan wordt verdeeld onder de schuldeisers door een vereffenaar. 40 In de situatie van surseance kan aan de schuldeisers een surseance-akkoord worden aangeboden (art. 252-281 Fw). Het surseanceakkoord is slechts verbindend voor de schuldeisers jegens wie de surseance werkt (art. 273 Fw) en dat zijn alleen de concurrente schuldeisers (art. 232 jo. 257 Fw). 41 Als preferente schuldeisers toch hun vordering indienen, dan gaat het voorrecht, retentierecht, pandrecht of hypotheek verloren. Dit geldt niet indien de vordering voor de aanvang van de stemming wordt teruggenomen (art. 257 lid 1 Fw). 42 Voor de stemming over het ontwerp-akkoord geldt hetzelfde als in faillissement. Als de homologatie in kracht van gewijsde is gegaan, betekent dit dus het eind van de surseance (art. 276 Fw). Wanneer het akkoord niet wordt aangenomen, kan de rechtbank de schuldenaar failliet verklaren (art. 277 Fw). Ook kan een gehomologeerd akkoord worden ontbonden indien de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud van het akkoord te voldoen. Ook dan volgt faillietverklaring (art. 280 Fw). In de praktijk wordt van de regeling van het akkoord niet veel gebruik gemaakt. Redenen hiervoor kunnen zijn dat de procedure tijdrovend is, dat alleen de concurrente schuldeisers aan een akkoord gebonden worden en eerst de andere (preferente) schuldeisers moeten worden voldaan waardoor vaak (bijna) niets overblijft voor de concurrente schuldeisers. 43 Een akkoord dat buiten het faillissement of de surseance tot stand komt (een onderhands akkoord) is geen dwangakkoord, omdat de schuldeisers die hier niet aan 38 Soedira 2011, par. 4.5. 39 Wessels 2010, par. 6010. Zie ook: Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.103. 40 Vriesendorp 2013, rn.89. 41 Van Buchem-Spapens Pouw 2013, p.135. 42 Polak 2011, par. 17.3. 43 Soedira 2011, par. 2.3.5. 10

gebonden willen worden hun vorderingen ten volle behouden. 44 Een onderhands akkoord is niet geregeld in de Faillissementswet en wordt dus beheerst door de gewone regels van het vermogensrecht, gebaseerd op wilsovereenstemming. 45 Het is voor een onderhands akkoord van belang met de meest belangrijke schuldeisers om de tafel te gaan zitten, die allemaal transparant en gelijkwaardig behandeld moeten worden om zo uiteindelijk in te stemmen met het akkoord. 46 Het onderhands akkoord is een meerpartijenovereenkomst en komt door wilsovereenstemming tot stand. Daarom is het akkoord alleen bindend voor de schuldeisers (concurrent of preferent) die het akkoord hebben aanvaard. 47 Slechts bij uitzondering kan dwangdeelname aan een onderhands akkoord worden aangenomen, dat beheerst wordt door het algemene beginsel dat iemand vrij is het hem aangeboden aanbod te aanvaarden. 48 Conclusie Uit de hiervoor geschetste wettelijke regeling van de Faillissementswet, blijkt dat er weinig mogelijkheden zijn voor herstructurering van een onderneming buiten faillissement. In faillissement is het moeilijk om een succesvolle doorstart te maken. De waarde van de onderneming daalt snel, mede door het vaak stil moeten leggen van de onderneming in faillissement, omdat leveranciers en klanten weglopen. Zo kan vaak geen hoge prijs voor de onderneming verkregen worden bij een activatransactie. De surseance als herstructureringsinstrument werkt in de praktijk niet goed. De bedoeling van de surseance is dat een schuldenaar uit de financiële problemen komt, maar de praktijk toont aan dat het vaak een voorportaal van het faillissement blijkt. Het verlenen van surseance wordt openbaar gemaakt en zorgt op die manier voor negatieve publiciteit, die een snelle waardedaling van de onderneming tot gevolg kan hebben. Daarbij is de regeling van het akkoord niet afdoende, omdat hieraan slechts de concurrente schuldeisers gebonden kunnen worden. Bovendien is dit een lang proces dat onderworpen is aan een breed scala van regels. In de huidige praktijk waarin het niet altijd even gemakkelijk is om als bedrijf te overleven, zou het reorganiserend vermogen van ondernemingen door de wet versterkt 44 Wessels 2010, par. 6019. 45 Wessels 2010, par. 6201. 46 Vriesendorp 2013, rn.46. 47 Wessels 2010, par. 6205. 48 Wessels 2010, par. 6208. Zie ook HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 (G./Directors Cast & Crew Payroll Services BV). In dit arrest is beslist dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een onderhands akkoord (buitengerechtelijk akkoord) mee te werken. Dit is het geval als met de weigering de schuldeiser zijn bevoegdheid misbruikt (art. 3:13 BW) en dan in strijd met de redelijkheid en billijkheid de aanvaarding van het akkoord weigert. 11

moeten worden. Het huidige systeem geeft op dit gebied niet veel mogelijkheden en daarom is de praktijk buiten de geschetste wettelijke kaders op zoek gegaan naar andere oplossingen. De pre-pack kan voorzien in een oplossing voor het soms moeizame en langdurige proces van de doorstart na faillissement, het akkoord en de surseance en heeft onder meer daarom in Nederland aan populariteit gewonnen. 1.3 De oorsprong van de figuur van de pre-pack in het Engelse recht In Engeland bestaat de rechtsfiguur van de pre-pack al een tijd en is de nodige ervaring al opgedaan. De pre-pack heeft in het Engelse recht geen wettelijke basis en is in de praktijk ontstaan, maar de wet verbiedt de rechtsfiguur niet. 49 De pre-packaged administration wordt omschreven als het proces waarin een onderneming die in financiële problemen verkeert, met toestemming van de belangrijkste schuldeisers een overeenkomst sluit om de onderneming te verkopen voordat deze in de formele insolventieprocedure ( administration ) terecht komt. 50 Als grote aantrekkingskracht van de pre-pack gelden onder meer het bekorte herstructureringsproces (de snelheid), de verkoop zonder nadelige publiciteit, het behoud van werkgelegenheid, minder beroepskosten en een betere (verkoop)prijs. 51 Procedure In het Engelse recht bestaan vijf insolventieregimes. Dit zijn administration, administrative receivership 52, winding up (liquidation), wettelijke akkoorden met schuldeisers en contractuele herstructureringen buiten het faillissementsrecht ( workouts ) 53. 54 De pre-pack wordt toegepast in verband met de procedure van administration. 55 Het doel van administration is de reorganisatie van de onderneming. 56 In de procedure van administration heeft de administrator het beheer over de boedel en moet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers proberen de levensvatbare gedeelten van de onderneming te redden. 57 49 Finch 2009, ch. 10, p.464. 50 Finch 2009, ch. 10, p.453. Zie ook: Statement of Insolvency Practice 16, art. 1. 51 Goode 2011, 11-37. 52 Deze procedure is door de invoering van de Enterprise Act 2002 grotendeels weggevallen en vervangen door administration. 53 Hieronder valt de scheme of arrangement. 54 Goode 2011, 1-31. 55 Goode 2011, 1-36. 56 Zie par.3(1) van de Insolvency Act 1986, Schedule B1, dat als eerste doel voor de administrator stelt het redden van de onderneming going concern. 57 Goode 2011, 11-01. 12

De regels voor administration zijn opgenomen in Schedule B1 van de Insolvency Act 1986 (de Act). De Act is aangepast door Schedule B1 bij het inwerking treden van de Enterprise Act 2002. 58 Met de aanpassing die de Enterprise Act maakt, is beoogd het gebruik van de administration procedure te vergemakkelijken en daarmee het reorganiserend vermogen van een onderneming te vergroten. 59 De doelstellingen van administration en de taken van de administrator (de Engelse curator) staan in par. 3 van Schedule B1 van de Insolvency Act. Deze houden in dat de administrator zijn taken uitvoert met het doel (a) de onderneming te redden door deze going concern (in z n geheel) te verkopen. Als dit niet mogelijk blijkt, geldt (b) een beter resultaat te behalen voor de gezamenlijke schuldeisers dan wanneer de onderneming direct wordt geliquideerd. Het derde en laatste redmiddel voor de administrator is (c) activa verkopen zodat een of meer preferente of bevoorrechte schuldeisers kunnen worden uitgekeerd. Daarnaast moet een administrator zijn taken zo snel en efficiënt als redelijkerwijs mogelijk is uitvoeren. 60 De Enterprise Act 2002 heeft met Schedule B1 mogelijk gemaakt dat niet alleen de rechtbank een administrator kan benoemen, maar dat ook de onderneming, bestuurders en floating charge holders deze bevoegdheid hebben. 61 De Enterprise Act 2002 wil een procedure bewerkstelligen die fast, fair and focused on rescuing value is. 62 Dit houdt zoals gezegd, in dat het primaire doel van de administration de reorganisatie van de onderneming is. Vanuit dat uitgangspunt heeft de pre-pack methode zich ontwikkeld. De voorbereiding van een transactie in administration kan ervoor zorgen dat deze doelstellingen worden gehaald, omdat een geslaagde pre-pack kan zorgen voor een snel proces, waarbij veel waarde behouden kan worden die zonder de voorbereiding snel verloren was gegaan. 63 De administrator is verplicht eerlijk, eervol en onpartijdig te handelen tijdens de administration. 64 Objectiviteit is een van de belangrijkste eisen die gesteld worden aan de administrator. 65 Hij is er namelijk, behalve om de hoogste prijs te behalen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, ook voor om te voorkomen dat phoenix trading plaatsvindt. Dit houdt in dat de onderneming een doorstart maakt door verkoop aan hetzelfde management 58 Zie http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/schedule/b1. 59 Xie 2012, p.86. 60 Zie Insolvency Act 1986, Schedule B1, par. 4. 61 Zie Insolvency Act 1986, Schedule B1, resp. par.10-13 (benoeming door de rechtbank), par. 14-21 (door Holder of Floating Charge ) en par. 22-34 (door de onderneming of bestuurders). Floating charge holders zijn gesecureerde schuldeisers met een zekerheidsrecht op nader te bepalen activa van de schuldenaar (vaak de bank van de schuldenaar). 62 Flynn 2006. 63 Finch 2009, ch.10, p.457. 64 Xie 2012, p.87. 65 Davies QC 2006, p.17. Zie ook: Walton 2006, p.117. 13

dat vaak verantwoordelijk is geweest voor het faillissement. Dit kan misbruik van de procedure opleveren, omdat het management door middel van een administration procedure op een gemakkelijke manier van schulden en (dure) werknemers af zou kunnen komen. 66 De pre-pack procedure Bij een pre-pack procedure wordt een Insolvency Practitioner (IP) aangewezen, door de rechtbank, de onderneming, het bestuur of de zekerheidsgerechtigde schuldeisers (floating charge holders). Deze IP bereidt in samenwerking met de onderneming in stilte de activatransactie voor, en zal op het moment dat de onderneming in administration gaat, formeel benoemd worden als administrator. 67 De IP is een gekwalificeerde insolventie specialist. Tijdens de voorbereiding van de verkoop van de onderneming vindt overleg plaats tussen de belangrijkste schuldeisers, de schuldenaar en de IP. De IP vervult hierin een actieve rol. Andere partijen weten van het overleg dus niets af. De IP probeert de beste prijs te bewerkstelligen, als dit mogelijk is door marktverkenning zonder de onderneming hiermee schade toe te brengen. 68 Het is de bedoeling dat het koopcontract kan worden getekend, zodra de onderneming in administration komt. De voorbereiding van de transactie gebeurt zonder een schuldeisersvergadering of betrokkenheid van de rechtbank. 69 Wel is de instemming van alle preferente schuldeisers, wier onderpand in de verkoop wordt betrokken, vereist voor het uitvoeren van de transactie. 70 De transactie wordt dus direct na de administration procedure geëffectueerd. In het geval de toekomstige administrator door de rechtbank is benoemd, kan de rechtbank gevraagd worden de voorgenomen verkoop goed te keuren. 71 Op het moment van benoeming begint en eindigt dus tegelijkertijd de faillissementsprocedure door de verkoop van de onderneming. De kosten voor de werkzaamheden van de IP tijdens de pre-pack periode (de prebenoemingsfase) worden uitdrukkelijk aangemerkt als boedelkosten (administration costs) en de administrator dient in detail uiteen te zetten hoe hij precies gehandeld heeft in die fase. 72 De taken van de Insolvency Practitioners zijn niet wettelijk geregeld. In dat kader zijn een richtlijn en een gedragscode opgesteld voor het handelen door de beoogd administrator voor de procedure van administration. 66 Davies QC 2006, p.17. 67 Volgens Insolvency Act 1986, Schedule B1. 68 Goode 2011, 11-37. 69 Zie hierna bij de bespreking van de rechtspraak op dit gebied. 70 Armour 2012, p.43-78. 71 Goode 2011, 11-37. 72 Walton 2011, p.5. 14

R3 73 heeft in 2009 met de Statement of Insolvency Practice (SIP 16) Best Practice -bepalingen opgesteld voor Insolvency Practitioners (IP s). 74 Deze bepalingen gelden, bij gebrek aan wettelijk geregelde taken, in een pre-pack procedure voor de Insolvency Practitioner. In de SIP 16 staan de taken en gedragsregels beschreven voor IP s en administrators die een pre-pack begeleiden. Onderzoek van de Insolvency Service heeft aangetoond dat de bepalingen in de richtlijn over het algemeen goed worden nageleefd door de IP s en administrators. 75 De SIP 16 heeft getracht tegemoet te komen aan het nadeel van het gebrek aan transparantie bij een pre-pack. De richtlijn bevat voornamelijk eisen die gesteld worden aan de informatie die verstrekt moet worden aan crediteuren achteraf, om de transparantie van het pre-pack proces te bevorderen. Deze verantwoording moet onder meer (i) details over de rol van de IP bevatten, (ii) pogingen benoemen die zijn gedaan om de hoogst mogelijke prijs te krijgen, (iii) informatie over de consultatie met belangrijke schuldeisers bevatten en (iv) details over de transactie, de koper en de financiering bevatten. 76 Daarnaast moet de keuze voor de pre-pack gerechtvaardigd kunnen worden. 77 Een potentiele koper kan een groot belang hebben bij geheimhouding van de transactie, maar voor de administrator moet de prioriteit liggen bij het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 78 Keuzes die gemaakt zijn in het proces moeten daarom achteraf verantwoord kunnen worden aan de gezamenlijke schuldeisers. Factoren die een pre-pack verkoop kunnen rechtvaardigen zijn onder meer: (i) continuïteit van de onderneming door snelle introductie van een koper; (ii) tegengaan van waardedaling van de activa; (iii) het behouden van key employees; (iv) het niet beschikbaar hebben van voldoende financiële middelen om de onderneming te kunnen continueren na de benoeming van een administrator; (v) als door een langdurige faillissementsprocedure essentiële licenties zullen worden teruggetrokken. 79 73 De Engelse tegenhanger van de Nederlandse vereniging van insolventie advocaten (INSOLAD). 74 Zie http://www.r3.org.uk/media/documents/technical_library/sips/sip%2016%20e&w.pdf. 75 Jackson 2010. 76 Zie SIP 16 bepalingen 9 t/m 13 ( Disclosure ). En: Armour 2012, p.43-78. 77 Frisby 2009, p.31. 78 Goode 2011, 11-42. 79 Lockerbie & Godfrey 2006, p.22. 15

Daarnaast is de Code of Ethics for Insolvency Practitioners ontwikkeld. 80 Deze Code bepaalt dat zowel een IP als een administrator objectief, integer, deskundig en zorgvuldig, vertrouwelijk en professioneel behoort te handelen. 81 Met deze Code is getracht het risico van belangenconflicten in te perken. De Code geeft namelijk een richtlijn voor de beoordeling van de relatie die een bedreiging voor het fundamentele beginsel van objectiviteit kan vormen, en biedt voorbeelden van waarborgen die deze bedreigingen kunnen reduceren tot een aanvaardbaar niveau. 82 Als de IP/administrator er niet in slaagt zijn taken tijdens de pre-pack periode 83 naar behoren uit te voeren, kan hij blootgesteld worden aan drie mogelijke claims. 84 Deze claims staan in par. 74, 75, 81 en 88 van Schedule B1 van de Insolvency Act. Deze behelzen respectievelijk (i) de claim van schade aan de onderneming of een schuldeiser veroorzaakt door de administrator met een verzoek om beëindiging van zijn taak; (ii) de claim voor misfeasance 85 ; (iii) het verzoek om de benoeming van de administrator te beëindigen vanwege onjuiste motieven van de partij die hem aanstelde; (iv) en beëindiging van de benoeming vanwege het niet juist uitvoeren van zijn taak en de twijfels van de meerderheid van de schuldeisers daaromtrent. 86 Als belangrijk nadeel van de pre-pack wordt het risico van belangenconflicten en het verliezen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de IP/administrator genoemd. 87 De IP die wordt aangesteld door de bestuurders van een onderneming (en daarmee de rol van adviseur op zich neemt), om een pre-pack voor te bereiden van een verkoop aan deze zelfde bestuurders, heeft al snel de schijn van partijdigheid en een belangenconflict bij het behartigen van de belangen van gezamenlijke schuldeisers. 88 Hetzelfde geldt bij een benoeming door de floating charge holder; hier wordt gevreesd dat deze schuldeiser de volledige controle zal hebben over wat er met de failliete schuldenaar gebeurt. 89 Op die manier wordt ook voorbij gegaan aan de concurrente crediteuren. 90 80 Zie https://www.icaew.com/~/media/files/technical/insolvency/regulations-andstandards/insolvency-licensing-regulations-and-guidance/overview-of-the-insolvency-code-ofethics.pdf. 81 Zie Fundamental Principles. 82 Zie Professional and personal relationships van de Code. 83 Deze taken zijn: de pre-pack onder de beste voorwaarden mogelijk sluiten, in staat zijn de stappen en beslissingen te rechtvaardigen en aan kunnen tonen dat deze stappen zijn genomen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zie Goode 2011, 11-41. 84 Goode 2011, 11-41. 85 Dit houdt in dat de administrator misbruik maakt van zijn positie (machtsmisbruik). 86 Goode 2011, 11-41. 87 Walton 2006, p.117. 88 Walton 2006, p.117-118. 89 Walton 2006, p.118. 90 Finch 2009, ch. 10, p.453. 16

Ook stellen critici dat met de pre-pack procedure af wordt gedaan aan de eerlijkheid ( fairness ) van het proces door een gebrek aan marktwerking. In de (vaak) korte periode van de pre-pack is het moeilijk om de markt in het geheim te verkennen voor het behalen van de beste prijs. 91 Met de mogelijkheid voor bestuurders om de toekomstige administrators aan te wijzen, zou misbruik van de procedure gemaakt kunnen worden. Het gebeurt namelijk regelmatig in pre-pack procedures dat het bestaande management en de aandeelhouders een bod uitbrengen op de onderneming. Omdat het bestuur en de aandeelhouders de onderneming goed kennen, kan verkoop aan het bestaande management praktisch gezien een goede manier zijn om de hoogst mogelijke opbrengst voor de onderneming te realiseren. 92 Concurrente schuldeisers vrezen echter dat de onderneming voor een te lage prijs wordt verkocht en de bestuurders de pre-pack gebruiken als een manier om hun schuldeisers aan de kant te zetten. 93 Desondanks is bij faillissementen die veroorzaakt zijn door het economische klimaat en vaak invloed hebben op de hele sector, niet snel een potentiële koper (bijvoorbeeld uit dezelfde branche) bereid om ofwel de insolvente onderneming te kopen, ofwel een hogere prijs te betalen dan het bestaande management. 94 Rechtspraak In een aantal belangrijke uitspraken van de court op dit gebied is geoordeeld over de betrokkenheid van crediteuren bij een pre-pack en in de administration procedure. In 2007 heeft de Engelse rechter zich voor de eerste keer uitgesproken over de toelating van een prepack procedure (zie hierna bij de zaak DKLL Solicitors). Daarvoor is in twee andere zaken beslist over de bevoegdheid van administrators om in administration zonder toestemming van de schuldeisers (door middel van een schuldeisersvergadering) activa van de onderneming te mogen verkopen, waardoor ook het gebruik van de pre-pack zou worden vergemakkelijkt. 95 In de zaak T&D Industries 96 (waar de onderneming zich al in administration bevond) heeft rechter Neuberger-J. beslist dat de taak van de administrator met zich meebrengt dat belangrijke beslissingen gemaakt mogen worden zonder daarover een schuldeisersvergadering te beleggen als hier niet genoeg tijd voor is. De rechtbank mag in 91 Finch 2009, ch.10. p.462. 92 Xie 2012, p.91. 93 Xie 2012, p.91. 94 Xie 2012, p.91. 95 McCormack 2008, p.71. 96 T&D Industries plc [2000] 1 BCLC 471. 17

deze besluitvorming ook geen obstakel vormen, aldus de rechter, en het vereiste dat de rechter aanwijzingen geeft over te nemen beslissingen hoeft dus niet te worden nageleefd. 97 Deze uitspraak heeft geleid tot de aanpassing van de Insolvency Act 1986 met Schedule B1 bij de inwerkingtreding van de Enterprise Act 2002. 98 De zaak Transbus International Limited 99 heeft vervolgens bevestigd dat de administrator de bevoegdheid heeft om zonder voorafgaande toestemming van schuldeisers of de rechtbank de activa van de onderneming te verkopen. 100 Dit komt voort uit het streven van de Enterprise Act 2002 om de betrokkenheid van de rechtbank bij administrations waar mogelijk terug te dringen. 101 De zaak DKLL Solicitors 102 ging over het faillissement van DKLL, een commanditaire vennootschap ( limited liability partnership ) van advocaten die algemene juridische diensten verleenden. De aanvraag voor administration werd gedaan door twee aandeelhouders van de vennootschap ( equity partners ) met het doel om de voorgestelde administrator in staat te stellen de onderneming direct te verkopen aan een nieuw opgerichte vennootschap. Zij deden dus een verzoek voor een administration voorafgegaan door een prepack. 103 De Engelse Belastingdienst (HM Revenue), één van de grootste schuldeisers van de vennootschap, was tegen het verzoek om een pre-pack verkoop van de onderneming. Volgens de Engelse Belastingdienst konden de activa van de onderneming voor een hogere prijs verkocht worden (voor een bedrag meer richting de aankoopprijs) dan werd aangegeven bij de pre-pack verkoop. 104 Ondanks de argumenten van de Belastingdienst, is uiteindelijk aan de rechter om te beslissen of aan de voorwaarden voor een verzoek om een pre-pack is voldaan. De rechter hecht veel waarde aan de expertise en ervaring van onpartijdige Insolvency Practitioners. Er is bovendien geen bewijs voor de stelling van de Belastingdienst dat de activa van de onderneming voor een bedrag meer in lijn met de aankoopprijs kunnen worden verkocht. 105 Deze zaak toont daarmee aan dat het bezwaar van belangrijke schuldeisers op zichzelf geen reden is om goedkeuring van een pre-pack verkoop tegen te houden. Een belangrijke overweging van Simmonds Q.C. was bovendien dat de voorgestelde pre-pack verkoop de enige manier was om de banen van de 50 werknemers te redden. 106 In de latere zaken Kayley Vending en Hellas Telecommunications is de uitspraak van DKLL Solicitors 97 T&D Industries plc [2000] 1 BCLC 471, Conclusion. 98 Transbus International Limited [2004] EWHC 932, par. 2 van de Judgment. 99 Transbus International Limited [2004] EWHC 932. 100 Zie par. 59 en 68 van Schedule B1 van Insolvency Act 1986. 101 Transbus International Limited [2004] EWHC 932, par. 14 van de Judgment. 102 DKLL Solicitors v HM Revenue & Customs [2007] B.C.C. 908. 103 Judgment Andrew Simmonds Q.C., par.1 en 3. 104 Judgment Andrew Simmonds Q.C., par.4 en 8. 105 Judgment Andrew Simmonds Q.C., par.10. 106 Judgment Andrew Simmonds Q.C., par.20. 18

bevestigd en het gebruik van de pre-pack toegelaten, maar worden ook de kritiekpunten niet over het hoofd gezien. 107 Conclusie De administration is de meest gebruikte insolventie procedure in Engeland en leent zich ervoor dat er een pre-pack procedure aan voorafgaat. Ondanks de belangrijkste voordelen van waardebehoud en een snelle procedure, worden de nadelen niet uit het oog verloren. Dit zijn voornamelijk het risico van misbruik, gebrek aan transparantie en belangenconflicten. Deze nadelen heeft men getracht te ondervangen door het opstellen van de SIP 16 en Code of Ethics voor Insolvency Practitioners en administrators. De Engelse overheid heeft recentelijk aangekondigd dat is besloten om een voorwaarde te introduceren dat administrators kenbaar moeten maken aan schuldeisers wanneer zij voornemens zijn een significant deel van de activa van de onderneming te verkopen aan een gelieerde partij. Dit gezien de omstandigheden dat geen sprake is geweest van open marketing van de activa. Door alleen een kennisgeving te vereisen, kunnen schuldeisers het proces niet vertragen, maar geeft het wel de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen bij de rechter indien zij ontevreden zijn over het handelen van de administrator. 108 Deze maatregel en de voorzichtig positieve uitkomsten van Frisby s onderzoek naar de pre-pack 109 laten zien dat het met (de nadelen van) de pre-pack procedure de goede kant op gaat. 107 Kayley Vending Ltd [2009] B.C.C. 578, vanaf par.6 en Hellas Telecommunications [2010] B.C.C. 295. 108 Armour 2012, par. 6.1. 109 Zie Frisby 2010, waar verwezen wordt naar het verrichte onderzoek. 19

1.4 De Nederlandse pre-pack Vanuit de Nederlandse rechtspraktijk wordt veel geschreven over een mogelijke invoering van de figuur van de pre-pack. In het Voorontwerp Insolventierecht 2007 van de Commissie Insolventierecht was al een afdeling opgenomen over de stille bewindvoerder. Naar aanleiding van dit voorstel toonde Luttikhuis, aan de hand van een grootschalig onderzoek dat is gepubliceerd in samenwerking met het Centraal Bureau voor Statistiek, 110 aan dat is gebleken dat door het toepassen van een informele reorganisatie het behoud van de onderneming en werkgelegenheid en maximalisatie van de opbrengsten van schuldeisers relatief het meest worden bereikt. In 2011 pleit Tollenaar voor de invoering van de pre-pack in Nederland, de rechtsfiguur die in Engeland en Amerika al veelvuldig wordt toegepast. De Nederlandse variant moet een aanzienlijke verbetering van het huidige systeem van insolventieprocedures opleveren door procedures buiten de formele procedures mogelijk te maken, en Nederland in staat stellen op internationaal niveau weer mee te doen. 111 Twee belangrijke punten waarop het Nederlandse insolventierecht beduidend achterloopt ten opzichte van het buitenland, zijn het akkoord - dat alleen mogelijk is vanuit een formele insolventieprocedure (faillissement of surseance van betaling) en bovendien niet de gesecureerde crediteuren en aandeelhouders bindt - en de activatransactie uit faillissement. 112 De oplossingen hiervoor zijn respectievelijk de invoering van de scheme of arrangement 113 en het toepassen van (variant van) de pre-pack. 114 Volgens Tollenaar kan het gebruik van de pre-pack zonder wetswijziging eenvoudig en snel bereikt worden als bereidheid bestaat bij Nederlandse rechters voor een informele benoeming van een beoogd curator. 115 Tollenaar voorspelt dat de wetgever zal volstaan met flexibele raamwetgeving. De regeling zal erop zijn gericht om met een beoogd curator 116 een doorstart voor te bereiden voordat de onderneming failliet wordt verklaard. Recofa en INSOLAD kunnen beleidslijnen 110 Gepubliceerd in het boek: Luttikhuis, Corporate recovery, de weg naar effectief insolventierecht, Amsterdam: corporate-recovery.org 2007. Zie het artikel: Luttikhuis 2008, p.147. 111 Tollenaar 2011. 112 Tollenaar 2011, par.1. 113 De scheme of arrangement houdt een dwangakkoord buiten faillissement in, waar zowel concurrente als preferente schuldeisers aan gebonden kunnen worden. Dit onderwerp valt echter buiten het bestek van deze scriptie over de pre-pack, en zal verder niet aan de orde komen. 114 Tollenaar 2011. 115 Tollenaar 2011, par. 6. 116 Voor de aanduiding van dezelfde figuur wordt gesproken over zowel de stille bewindvoerder als de beoogd curator. Omdat de term beoogd curator de rol beter verwoordt, zal in het vervolg van deze scriptie alleen deze benaming worden gebruikt. 20

opstellen voor de verdere invulling van de voorwaarden waaronder rechtbanken voor een eventueel faillissement een curator en rechter-commissaris kunnen aanwijzen. 117 Tollenaar beschrijft het faillissement als een ruw paardenmiddel dat zo veel schade veroorzaakt dat het slechts in beeld komt als alle andere opties zijn mislukt. 118 Mogelijkheden voor oplossingen buiten faillissement zijn daarom zeer welkom. Een doorstart of activatransactie tijdens faillissement moet in het huidige systeem snel worden gerealiseerd, om teveel waardedaling van de onderneming te voorkomen. De curator heeft zo vaak niet genoeg tijd om de beste prijs te krijgen voor de onderneming. Het gevolg daarvan is dat een prijs zelden de going concern -waarde van een onderneming vertegenwoordigt en vaak voor een lagere waarde wordt verkocht. Een aantal factoren drukt de prijs bij een verkoop in faillissement, waaronder gebrekkige informatievoorziening, beperkte onderhandelingsalternatieven en desintegratieschade als gevolg van het faillissement. 119 Partijen kunnen zelf ook een transactie hebben voorbereid voor het faillissement, en verzoeken dan de curator om bij het kruisje te tekenen zodra deze is benoemd in het faillissement. De curator kan bij een dergelijke transactie niet een deugdelijke prijsvorming garanderen als er geen mogelijkheden zijn om de prijs nog te kunnen veranderen. 120 Bovendien heeft de curator voor het uitvoeren van een activatransactie toestemming nodig van de rechter-commissaris (art. 101 jo. 176 Fw). De primaire functies van de wetgeving waarin de pre-pack mogelijk wordt gemaakt, moeten volgens Tollenaar dan ook zijn het bevorderen van de rechtszekerheid over de toelaatbaarheid van transacties in het zicht van een mogelijk faillissement, het vergroten van de voorspelbaarheid van het handelen van de curator na faillissement, en het kunnen treffen van de nodige voorbereidingen teneinde sneller en/of adequater na faillissement te kunnen handelen. 121 Dit zijn de punten waar het in de huidige praktijk aan ontbreekt. Formeel verzet de wet zich niet tegen de pre-pack. Er is geen bepaling in de (Faillissements-)wet die een dergelijke procedure verbiedt. Daarnaast stelt Loesberg dat op grond van art. 14 Fw (het vonnis van faillietverklaring houdt de benoeming van rechtercommissaris en curator in) gesteld kan worden dat de rechtbank ook bevoegd is de schuldenaar te informeren wie zullen worden benoemd in een te verwachten faillissement. Dit 117 Tollenaar 2011, par. 6.3. 118 Tollenaar 2011, par. 6. 119 Tollenaar 2011, par. 6.1. 120 Tollenaar 2011, par. 6.1. 121 Tollenaar 2013, p.203. 21