VERVAL EN VERJARING 1. INLEIDING

VERVAL EN VERJARING 1. INLEIDING 1.1. Onderhavig document vormt een weergave van de standpunten die door Curatoren en belangenorganisaties in de schikkingsonderhandelingen zijn ingenomen over de vraag in hoeverre klanten op grond van de door de belangenorganisaties verweten zorgplichtschendingen aanspraak kunnen maken op een vergoeding in verband met het verval respectievelijk de verjaring van aanspraken en rechten van klanten 1.2. Het recht stelt eisen aan de uitoefening van aanspraken en rechten door de klant. Dergelijke eisen zijn onder meer neergelegd in artikel 6:89 BW (klachtplicht) en artikel 3:306 e.v. BW (verjaring). Met het oog op de rechtszekerheid en ter bescherming van de belangen van een schuldenaar, worden in deze bepalingen eisen gesteld aan de termijn waarbinnen een schuldeiser op een voor de schuldenaar kenbare wijze aan deze kenbaar moet maken dat de geleverde prestatie gebrekkig is dan wel dat hij zijn rechten wenst uit te oefenen. 2. KLACHTPLICHT SCHULDEISER 2.1. Inleiding 2.1.1. DSB Bank heeft in de hoedanigheid van zowel intermediair als kredietverstrekker diensten verleend aan haar klanten. De tegen DSB Bank ingediende klachten betreffen grotendeels gestelde tekortkoming(en) van DSB Bank in de nakoming van haar zorgplicht jegens de klant. Met andere woorden, de klant klaagt over (een) gebrek(en) in de door DSB Bank geleverde prestatie(s). De wet stelt eisen aan de termijn waarbinnen een dergelijke klacht moet worden ingediend. Afhankelijk van de wijze waarop de door DSB Bank geleverde prestaties zijn te kwalificeren is artikel 7:23 BW dan wel artikel 6:89 BW van toepassing. 2.1.2. Curatoren hebben het standpunt ingenomen dat de door DSB Bank geleverde prestaties niet onder de noemer koop vallen, zodat op basis van artikel 6:89 BW beoordeeld dient te worden of de klant tijdig heeft voldaan aan zijn klachtplicht. De belangenorganisaties menen daarentegen dat in elk geval ten aanzien van de koopsompolissen en kapitaalpolissen op grond van artikel 7:47 BW artikel 7:23 BW toegepast dient te worden. Deze laatste overeenkomsten zijn volgens hen bij uitstek overeenkomsten waarbij een vermogensrecht wordt gekocht. 2.1.3. In het kader van dit vraagstuk is de omstandigheid in ogenschouw genomen dat de klant waar het ging om het sluiten van verzekeringen niet met DSB Bank maar met een derde (de verzekeraar) een overeenkomst sloot. DSB Bank trad op als interme-

diair en handelde in die hoedanigheid krachtens een overeenkomst van opdracht. Verder kan betwijfeld worden of het sluiten van een verzekeringsovereenkomst als de koop van een vermogensrecht kan worden aangemerkt, dan wel als het aangaan van een kansovereenkomst (vgl. artikel 7:925 BW) gekwalificeerd dient te worden. 2.1.4. Ook in het kader van de kredietverstrekking is de klachtplicht van toepassing. Curatoren hebben erop gewezen dat het in dit verband niet van belang is of het verwijt van de klant aangaande de kredietverlening is gebaseerd op het leerstuk wanprestatie of een vermeende schending van een precontractuele zorgplicht aangezien artikel 6:89 BW niet slechts van toepassing is op wederkerige overeenkomsten. 2.1.5. De belangenorganisaties hebben zich eveneens op verschillende gronden op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een klachtplicht, dan wel dat door DSB Bank bij klanten verwachtingen zouden zijn gewekt en toezeggingen zijn gedaan, die met zich zouden brengen dat geen sprake kan zijn van een klachtplicht. Deze stellingen zijn door curatoren verworpen. Verder is door de belangenorganisaties betoogd dat de klanten van DSB Bank zijn benadeeld door schending van de zorgplicht in de precontractuele fase en dat artikel 6:89 BW respectievelijk 7:23 BW dientengevolge niet van toepassing zijn. Deze stelling is volgens curatoren onjuist, maar zelfs indien sprake zou zijn van een schending van een precontractuele zorgplicht, doet deze omstandigheid niet af aan de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW. 2.2. Ratio, werking en rechtsgevolgen klachtplicht 2.2.1. De ratio van de in artikel 6:89 BW vervatte onderzoeks- en klachtplicht is dat daarmee de schuldenaar wordt beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De schuldeiser moet erop kunnen rekenen dat de schuldenaar een gebrek met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Bij het verzaken van de klachtplicht behoort daarom iedere discussie over de vraag of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de schuldenaar te worden afgesneden. Het betreft hier dan ook een vervaltermijn, die bij overschrijding volledig verval van rechten ter zake van het gebrek tot gevolg heeft. 1 2.2.2. Deze termijn begint te lopen zodra de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of had moeten ontdekken. De termijn eindigt na het verstrijken van de bekwame tijd. Deze gevolgen kunnen niet worden ontdoken door een vordering die in wezen is gebaseerd op een gebrek in de prestatie, te baseren op een andere grondslag dan wanprestatie (zoals dwaling, bedrog of misleiding). 2 Curatoren hebben zich 1 2 Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317; MvA II, Par. gesch. Inv. Boek 7 blz. 152. HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis); HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Gee len); Hof 's-hertogenbosch 16 maart 2004, NJF 2004, 493; Hof 's-gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288. 2/12

op het standpunt gesteld dat indien de klant heeft verzuimd binnen de aangegeven termijn bij DSB Bank een klacht in te dienen, dan elk recht van de klant om op grond van dat gebrek herstel of schadevergoeding te vorderen, is vervallen. 2.3. Nakoming klachtplicht 2.3.1. Curatoren hebben erop gewezen dat de klachtplicht niet van openbare orde is en dus niet ambtshalve mag worden toegepast. Voorop gesteld moet worden dat de schuldeiser dient te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat hij zich van zijn klachtplicht heeft gekweten. 3 Voor curatoren geldt derhalve als uitgangspunt dat een klager zal moeten aantonen dat hij tijdig - dat wil zeggen binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek ontdekte of had moeten ontdekken - op een voor DSB Bank kenbare wijze bij haar heeft geklaagd. 2.3.2. De belangenorganisaties hebben gewezen op de kritiek die in de literatuur is geuit op het oordeel van de Hoge Raad inzake de bewijslastverdeling hetgeen niet wegneemt dat het arrest duidelijk aangeeft dat de klant zal moeten stellen en bewijzen dat hij zich tijdig van zijn klachtplicht heeft gekweten. Aanvangsmoment 'bekwame termijn' 2.3.3. Curatoren hebben het standpunt ingenomen dat de afweging of een klager tijdig heeft geklaagd in de eerste plaats afhangt van het moment waarop hij het gebrek ontdekte of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Gelet op deze laatste maatstaf gaat het - volgens curatoren - niet om een louter subjectief weten van de klant, dat de hem geleverde prestatie een gebrek bevat, maar om een objectiveerbaar (kunnen) weten. Een weten dat bij 'deze' klant verondersteld mag worden. Dit 'moeten' veronderstelt tevens dat van de schuldeiser mag worden verwacht dat hij onderzoekt of de prestatie gebrekkig is. 4 Curatoren onderkennen dat het aanvangsmoment van de klachttermijn niet voor elk gebrek dezelfde zal zijn, maar mede zal afhangen van de aard van de overeenkomst en de mate van waarneembaarheid van het gebrek. 2.3.4. De belangenorganisaties hebben in dit verband betoogd dat het waar het gaat om het sluiten van verzekeringen niet redelijk is aan te nemen dat de klant in een vroeg stadium het gebrek heeft moeten ontdekken. Bij ontvangst van de polisbescheiden en de afrekennota konden klanten vaak niet de voorwaarden en gevolgen doorgronden of overzien, laat staan dat zij zich bewust konden zijn van het gebrek in de advisering. 2.3.5. Curatoren hebben hiertegen aangevoerd dat de onstoffelijkheid van de prestatie geen grond oplevert om de klant te ontheffen van hun onderzoeksplicht. Dit geldt in 3 4 HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen). Parl. Gesch. Boek 6, p. 316; HR 29 juni 200, BR 2007, 911. 3/12

het bijzonder voor zover klachten betrekking hebben op eenvoudig waarneembare of eenvoudig vast te stellen aspecten van de prestatie (zoals koppelverkoop, premiebetaling in de vorm van een koopsom, financiering van de koopsom uit het krediet, te hoge maandlasten). Daar komt bij dat ook in de door de belangenorganisaties aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad zelfs bij toepassing van het subjectieve criterium, sprake is van (enige mate van) objectivering. Curatoren hebben dan ook de toepassing van de 'louter subjectieve bekendheid' als maatstaf voor de vaststelling van het moment waarop de klachttermijn een aanvang krijgt, verworpen. Lengte 'bekwame termijn' 2.3.6. Of een klager tijdig heeft geklaagd hangt - volgens curatoren - ook af van de vraag welke termijn als 'bekwame tijd' heeft te gelden. De rechtspraak biedt op dit punt voor de tegen DSB Bank ingediende klachten, geen duidelijke aanknopingspunten. Hoe groot die ruimte is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, onder afweging van alle betrokken belangen, waaronder het nadeel dat de wederpartij lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Curatoren hebben erop gewezen dat dit niet wegneemt dat uit artikel 6:89 BW voortvloeit dat de schuldeiser dient te onderzoeken met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden in redelijkheid van hem gevergd kan worden. Onder meer kunnen in dat kader van belang zijn: de aard en waarneembaarheid van het gebrek; de wijze waarop dit aan het licht treedt; en de deskundigheid van de schuldeiser. 2.3.7. Curatoren hebben het standpunt ingenomen dat bij het bovenstaande in aanmerking dient te worden genomen dat de schuldeiser niet eerst behoeft vast te stellen dat de schuldenaar ook daadwerkelijk aansprakelijk is, om te kunnen klagen. Echter, laat de schuldeiser met het oog op de vaststelling of sprake is van een gebrek een onderzoek door een deskundige instellen, dan mag de schuldeiser in beginsel de uitslag van dit onderzoek afwachten. Dat neemt niet weg dat indien dit onderzoek langere tijd duurt of indien het gebrek gaande dit onderzoek blijkt, de schuldeiser de schuldenaar onverwijld in kennis dient te stellen van dit onderzoek en de verwachtte duur ervan. 2.4. Handhaving klachtplicht door curatoren 2.4.1. Curatoren hebben, gelet op de aard en strekking van de klachtplicht enerzijds en de bij de boedel betrokken belangen anderzijds, in de onderhandelingen onverkort vastgehouden aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6:89 BW. Door het faillissement 4/12

wordt DSB Bank in ernstige mate belemmerd in haar verweer tegen klachten. 5 Juist onder deze omstandigheden heeft DSB Bank - en daarmee de overige schuldeisers in het faillissement - belang erbij te worden beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Bovendien verhindert het faillissement een klant niet zijn klachtplicht na te komen. Integendeel, het faillissement zelf, de massale mediaaandacht en de vele belangenorganisaties die zich actief inzetten voor klanten zijn omstandigheden die veel klanten juist ertoe hebben aangezet een klacht in te dienen. 2.4.2. Van belang is voorts dat de termijn waarbinnen een klacht moet worden ingediend, niet valt onder de werking van artikel 36 Faillissementswet. De termijn bedoeld in artikel 6:89 BW is immers niet een termijn die de rechter ambtshalve toepast. De rechtspraak geeft bovendien geen aanleiding om in gevallen waarin sprake is van een (bijzondere) zorgplicht van een financiële dienstverlener, het vereiste van artikel 6:89 BW los te laten. Dit is zelfs niet anders indien de schuldenaar ter zake van het gebrek een ernstig verwijt kan worden gemaakt of indien sprake is van (vermeende) opzettelijke misleiding. 2.4.3. Handhaving van de klachtplicht in een collectieve regeling kan echter op praktische bezwaren stuiten immers: (i) het aanvangsmoment en de duur van de klachttermijn zal niet voor elke schuldeiser dezelfde zijn en (ii) het aanvangsmoment van de klachttermijn zal niet bij elk gebrek dezelfde zijn. 2.4.4. Teneinde de eis dat een schuldeiser binnen bekwame termijn moet hebben geklaagd op een hanteerbare wijze te handhaven, gaan partijen uit van een gemiddelde DSBklant. Dat wil zeggen: niet hoog opgeleid en geen bijzondere deskundigheid op het financiële vlak. Daarbij is evenwel door curatoren opgemerkt dat het overgrote deel van de klachten betrekking heeft op duidelijk kenbare aspecten die ook zonder deskundig advies kunnen worden vastgesteld. Voor de constatering van de verweten gebreken in de advisering is evenmin juridische kennis vereist. 6 2.4.5. Voorts zijn partijen het erover eens dat geen hoge eisen worden gesteld aan de door een klant ingediende klacht. Indien het dossier geen schriftelijke klacht bevat, kan 5 6 Zo is het bijvoorbeeld in veel gevallen niet (goed) mogelijk naar aanleiding van een concrete klacht informa tie te krijgen van de betrokken adviseur die namens DSB Bank is opgetreden. Bijkomende aspecten zijn voorts dat i.) in het eerste kwartaal van 2009 er steeds meer landelijk publiciteit was over klachten van klanten over producten van DSB-Bank; ii.) in april 2009 het programma Radar haar informatie speciaal op gedupeerde consumenten had afgestemd en binnen 2 weken twee keer een uitzending aan het onderwerp wijdde en daarbij informatie verstrekte over hoe en waar te klagen; iii.) daarnaast nog andere landelijk bekend gemaakte uitingen zijn gedaan door bekende en minder bekende Nederlanders over problemen als overkreditering, koopsommen, kapitaalpolissen, HWS, verkoopbeleid etc. 5/12

het feit dat de klant tijdig heeft geklaagd ook op andere wijze uit het dossier blijken, bijvoorbeeld uit een aantekening in het dossier naar aanleiding van een telefonische klacht. Nadeel DSB Bank 2.4.6. Eén van de in aanmerking te nemen omstandigheden is verder het nadeel dat de wederpartij van de klager lijdt als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd. 2.4.7. De belangenorganisaties menen in dit kader dat DSB Bank 'over alle archieven beschikt en op geen enkele wijze wordt benadeeld door het tijdsverloop van de klacht'. Volgens curatoren is deze constatering om meerdere redenen onjuist. Niet vaststaat dat hetgeen in de archieven van DSB Bank wordt aangetroffen ook beslissend zal zijn bij de vaststelling van de feiten. Nu het merendeel van de klachten betrekking heeft op de advisering, is tevens van belang op welke wijze de advisering heeft plaatsgevonden en welke informatie - naast de schriftelijke informatie - is verstrekt. Dit blijkt niet uit de archieven en is bovendien naar mate de tijd voortschrijdt steeds moeilijker (in elk individueel geval) te achterhalen. Het enkele feit dat DSB Bank over archieven beschikt zegt verder op zichzelf nog niet zoveel over (a) de volledigheid van individuele dossiers en (b) de toegankelijkheid van de gegevens. Vanwege het faillissement van DSB Bank is met name de toegankelijkheid van informatie een steeds grotere moeilijkheid. 2.4.8. Uit het bovenstaande blijkt volgens curatoren dat DSB Bank wel degelijk (ernstig) wordt benadeeld indien klanten tot zeer laat zouden kunnen klagen. Daar waar curatoren tevens acht dienen te slaan op andere belangen die bij de boedel betrokken zijn, hebben zij een gerechtvaardigd belang de gevolgen van dit nadeel af te weren met een beroep op het verstrijken van de klachttermijn. Dit neemt niet weg dat curatoren van harte het voorstel van de belangenorganisaties verwelkomen om in het kader van het bereiken van generieke oplossingen zoveel mogelijk één aanvangsmoment te kiezen. Curatoren hebben onderkend dat de keuze voor één aanvangsmoment inhoudt dat zowel bij de vaststelling van het aanvangsmoment voor de klachttermijn als de vaststelling van de lengte van die termijn, van hun kant souplesse is vereist. Veel voorkomende klachten; aanvang en termijn 2.4.9. Met het oog op de hanteerbaarheid van genoemde eis, hebben curatoren voorgesteld een onderverdeling te maken tussen de verschillende soorten klachten, waarbij voor elke soort klacht zoveel mogelijk een uniform eenvoudig te hanteren aan- 6/12

vangsmoment wordt vastgesteld en een uniforme, eenvoudig te hanteren bekwame termijn. 2.4.10. In onderstaande tabel hebben curatoren een overzicht opgenomen van veel voorkomende klachten. Bij elk van deze klachten is een moment genoemd waarop - volgens curatoren - de klant het gebrek waarover hij klaagt, had moeten kennen. Daarnaast is een termijn genoemd die volgens curatoren voldoet aan de 'bekwame termijn'. De klachttermijn bij koop (artikel 7:23 BW) is volgens de bestaande opvattingen circa twee maanden. Aangezien, anders dan bij koop, de door DSB Bank geleverde prestatie onstoffelijk zijn en daardoor een abstract karakter hebben, terwijl aan de kennis van een gemiddelde DSB klant geen hoge eisen kunnen worden gesteld, is de 'bekwame termijn' in het voorstel van curatoren betrekkelijk ruim genomen. nr. omschrijving gebrek aanvang termijn 1 Koppelverkoop Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota. 2 Onnodige verzekering omdat (extra) dekking onnodig was. 3 Onnodige verzekering door nietpassend advies Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota. Datum ontvangst polisbescheiden 4 Dure koopsommen Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota. 5 Betaling van koopsommen uit het verstrekte krediet 6 Te hoge maandlasten door koopsommen / onvoldoende geïnformeerd dat koopsommen ineens uit krediet worden betaald. 7 Te hoge maandlasten door overkreditering 8 Variabele rente kan niet worden vastgezet Datum ontvangst afrekennota Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota Datum ontvangst leningdocumentatie en opgave maandlasten Datum einde eerste rentevast-periode Drie maanden 7/12

9 Door lokrente ten onrechte overgesloten krediet Datum ontvangst leningdocumentatie 10 Te hoge kosten kapitaalpolis Een nader vast te stellen moment waarop hier ruime aandacht aan is besteed in de media 11 Geen passend advies t.z.v. kapitaalpolis 12 Schending informatie- en waarschuwingsplicht bij HWS Moment waarop een tussentijds overzicht van de waardeopbouw is verstrekt 7 Meer complexe gebreken 2.4.11. Het voorgaande neemt niet weg dat bij bepaalde klachten, zoals de klacht dat volgens de klant geen passend advies is gegeven over een kapitaalpolis, de klacht dat de geadviseerde dekking onder de polis niet passend is voor de geïdentificeerde risico's en de klacht dat de geadviseerde verzekering vanwege bepaalde uitsluitingen niet aan deze klant geadviseerd had mogen worden, minder hoge eisen mogen worden gesteld aan de nakoming van de onderzoeksplicht. Curatoren zijn zich ervan bewust dat deze gevallen anders beoordeeld dienen te worden. 3. VERJARING 3.1. Inleiding 3.1.1. De wet stelt niet alleen eisen aan de termijn waarbinnen een klager kenbaar moet maken dat naar zijn oordeel de hem geleverde prestatie een gebrek vertoont. De wet stelt ook eisen aan de termijn waarbinnen de klant zijn recht, bijvoorbeeld op nakoming of schadevergoeding, ('de rechtsvordering') moet uitoefenen. 3.1.2. In artikel 3:306 BW is bepaald dat een rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren, tenzij de wet anders bepaalt. Deze termijn vangt op het moment dat de vordering opeisbaar wordt. Krachtens artikel 3:307 tot en met 3:311 BW geldt voor het merendeel van de gevallen echter een afwijkende, kortere termijn van vijf jaar. Daarnaast staan ook elders in de wet kortere verjaringstermijnen. Gelet op de door 7 Rb. Alkmaar 11 maart 2009, JOR 2009/169. 8/12

DSB Bank ontvangen klachten, is de meest relevante verjaringstermijn, die welke is bepaald in artikel 3:310 BW. 3.1.3. De belangenorganisaties menen dat het leerstuk van verjaring buiten beschouwing kan worden gelaten. Zij stellen zich op het standpunt dat nu de vervaltermijnen van artikel 6:89 BW (en artikel 7:23 BW) korter zijn dan de verjaringstermijnen, iedere rechtsvordering en ieder verweer die een DSB Bank klant ter zake van een tekortkoming vervalt, indien hij niet tijdig heeft geklaagd. 3.1.4. Partijen zijn het erover eens dat in die gevallen waarin niet tijdig is geklaagd, het verjaringsleerstuk irrelevant is. Dat neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin wel tijdig is geklaagd, maar aan die klacht door de klant geen opvolging is gegeven. In die gevallen heeft de boedel belang bij een beroep op de verjaring van de vordering. Verder is vastgesteld dat verjaring niet aan verrekening in de weg staat. Dat neemt niet weg dat waar door verval de rechtsvordering niet langer bestaat, naar het oordeel van curatoren van verjaring geen sprake kan zijn en evenmin van verrekening. 3.2. Aanvang van de verjaringstermijn artikel 3:310 BW 3.2.1. Krachtens artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade (wegens wanprestatie of onrechtmatige daad) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 3.2.2. Uitgangspunt is dat 'bekendheid' in de zin van artikel 3:310 BW subjectief moet worden opgevat. Het gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het aanvangsmoment is afhankelijke van de wetenschap van de benadeelde omtrent het bestaan van de schade en de identiteit van de aansprakelijke persoon. De Hoge Raad heeft bovendien geoordeeld dat indien de schuldeiser zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar zijn toe te rekenen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich - voor die periode - op het verstrijken van de verjaringstermijn beroept. Gelet op de jurisprudentie moet naar het oordeel van curatoren bij deze aan de schuldenaar toe te rekenen belemmeringen, vooral gedacht worden aan door de schuldenaar veroorzaakte psychische of fysieke belemmeringen. Dergelijke belemmeringen lijken in dit kader niet aan de orde te zijn. 3.2.3. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat de schuldeiser met de exacte oorzaak van de schade bekend is. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is evenmin vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. 9/12

3.2.4. Het ligt op de weg van de schuldenaar te stellen en te bewijzen dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Niettemin kan de schuldenaar die bekendheid aannemelijk maken en mag de rechter die bekendheid afleiden uit bepaalde gebleken feiten en omstandigheden. Voorts dient naar het oordeel van curatoren in aanmerking te worden genomen dat volgens een toenemend aantal rechtsgeleerde schrijvers de bekendheidseis meer objectief moet worden ingevuld en dat van de schuldeiser een zekere mate van onderzoek mag worden verlangd. 8 3.2.5. Deze eis van een onderzoeksverplichting lijkt curatoren niet onredelijk omdat in de meeste gevallen geen onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de voor de schade aansprakelijke persoon en het overgrote deel van de klachten betrekking heeft op schade die het gevolg is van aspecten die van meet af aan bekend waren aan de klant (koppelverkoop, dure koopsommen, overkreditering, betaling van koopsommen uit het verstrekte krediet etc.). 3.2.6. Dit laatste kan naar het oordeel van curatoren anders zijn voor die gevallen waarin de klacht betrekking heeft op de schending van een bijzondere zorgplicht, waarbij nadrukkelijk gewezen had behoren te worden op specifieke (beleggings-)risico's. Dit doet zich met name voor bij kapitaalpolissen (die geadviseerd zijn als 'aflossingsproduct') en bij effectenbeleningsproducten ('HWS'). In die gevallen zal bekendheid met de schade veelal pas ontstaan op het moment dat blijkt dat de opgebouwde waarde onvoldoende zal om het krediet af te lossen dan wel op het moment dat het beleggingsrisico zich manifesteert. 3.2.7. Van belang is tenslotte, dat ten gevolge van artikel 36 lid 1 Faillissementswet de verjaring voor die in die bepaling aangegeven periode wordt opgeschort. 3.3. Handhaving verjaringstermijn 3.3.1. Teneinde het bovenstaande hanteerbaar te maken ten behoeve van een collectieve regeling hebben curatoren voorgesteld dat alle klachten die betrekking hebben op een prestatie die is geleverd in een periode van vijf jaren vóór de datum van het faillissement in elk geval niet als verjaard worden aangemerkt. Heeft een klacht betrekking op een oudere prestatie, dan ligt het op de weg van curatoren aannemelijk te maken dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard. Curatoren kunnen dit doen door aan de hand van het dossier feiten en omstandigheden aan te tonen waaruit de bekendheid van de klant met de schade blijkt. 3.3.2. Met het oog op de hanteerbaarheid van deze problematiek in het kader van een collectieve regeling zal - volgens curatoren - ook voor de verjaring zoveel mogelijk een 8 Tjong Tjin Tai, 'Verjaring, bekendheid en klachttermijn', Bedrijfsjuridische Berichten 2008/38. 10/12

uniforme maatstaf moeten worden vastgesteld op grond waarvan in beginsel mag worden aangenomen dat de vordering is verjaard. In de onderstaande tabel is (op gelijke wijze als hierboven bij verval) een overzicht opgenomen van de meest voorkomende klachten. nr. omschrijving gebrek bekendheid 1 Koppelverkoop Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota. 2 Onnodige verzekering omdat (extra) dekking onnodig was. 3 Onnodige verzekering door nietpassend advies Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota. Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota 4 Dure koopsommen Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota. 5 Betaling van koopsommen uit het verstrekte krediet 6 Te hoge maandlasten door koopsommen / onvoldoende geïnformeerd dat koopsommen ineens uit krediet worden betaald. 7 Te hoge maandlasten door overkreditering 8 Variabele rente kan niet worden vastgezet 9 Door lokrente ten onrechte overgesloten krediet Datum ontvangst afrekennota Datum ontvangst polisbescheiden en afrekennota Datum ontvangst leningdocumentatie en opgave maandlasten Datum einde eerste rente-vastperiode Datum ontvangst leningdocumentatie 10 Te hoge kosten kapitaalpolis Een nader vast te stellen moment waarop hier ruime aandacht aan is besteed in de media 11 Geen passend advies t.z.v. kapitaalpolis Moment waarop een tussentijds overzicht van de waardeopbouw is verstrekt 11/12

12 Schending informatie- en waarschuwingsplicht bij HWS -0-12/12