Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 2001 2002 28 203 Wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit in verband met de invoering van een regeling voor toegang tot openbare telecommunicatienetwerken bestemd voor het bieden van toegang tot internet en een verduidelijking en een verruiming van de regeling voor toegang tot omroepnetwerken A ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT 1 Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 4 oktober 2001 en het nader rapport d.d. 21 januari 2002, aangeboden aan de Koningin door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt. Bij Kabinetsmissive van 5 juni 2001, no. 01.002752, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit in verband met een verduidelijking en een verruiming van de regeling voor toegang tot omroepnetwerken. Het wetsvoorstel regelt het recht van toegang van programma-aanbieders en internetservice providers tot de kabel en is bedoeld als overbrugging tot het tijdstip waarop Europese richtlijnen inzake omroepnetwerken zullen zijn geïmplementeerd. De gekozen benadering sluit volgens de regering goed aan bij de te verwachten Europese voorschriften. Dat niet wordt gewacht op implementatie van de thans nog in procedure verkerende ontwerp-richtlijnen is volgens de regering het gevolg van de uitdrukkelijk uitgesproken wens van de Tweede Kamer der Staten-Generaal om reeds thans met wetgeving te komen. Voor het voorlopig nog ongeregeld laten van de materie is politiek niet voldoende draagvlak, aldus de memorie van toelichting. 2 De Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel een aantal opmerkingen met de betrekking tot de naar zijn mening ontoereikende motivering en de bij hem levende ernstige twijfel aan de doelmatigheid van een belangrijk onderdeel, mede gezien de te verwachten implementatie van relevante Europese richtlijnen. Hij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee nader dient te worden overwogen. 1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer. 2 Paragraaf 8.4. Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 5 juni 2001, nr. 01.002752, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 4 oktober 2001, nr. W09.01.0247/V, bied ik U hierbij aan. KST59048 ISSN 0921-7371 Sdu Uitgevers s-gravenhage 2002 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 1
1. De richtlijnen waar de voorgestelde wetgeving op vooruitloopt, zijn de kaderrichtlijn en de interconnectierichtlijn. 1 Beide richtlijnen zijn nog in procedure; over een aantal belangrijke onderdelen bestaat nog geen duidelijkheid. Tegen deze achtergrond acht de Raad onvoldoende argumentatie gegeven om thans met deze anticiperende wetgeving te komen. Daarmee het risico ontstaat dat al spoedig na de inwerkingtreding wijziging of aanvulling moet volgen. De Raad adviseert in de memorie van toelichting aan te geven welke meer inhoudelijke argumenten de regering er toe brengen vorenbedoeld risico aanvaardbaar te achten. 1. Conform het advies van de Raad zijn in de memorie van toelichting meer inhoudelijke argumenten gegeven die de regering er toe brengen het risico dat het wetsvoorstel al spoedig na de inwerkingtreding wijziging of aanpassing behoeft omdat de richtlijnen waar het op vooruitloopt hiertoe noodzaken aanvaardbaar te achten. 2. In de tot dusver op Europees niveau gevolgde procedure zijn de ontwerpen op onderdelen gewijzigd. Of het daarbij zal blijven is niet zeker. Niet duidelijk is of en zo ja, in hoeverre het voorstel van wet is afgestemd op actuele ontwikkelingen. De Raad acht nadere verduidelijking vooral van belang waar het gaat om de verplichting die ingevolge artikel 13 lid 2a van de ontwerp-kaderrichtlijn aan de nationale regelgevende instantie (voor Nederland de OPTA Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit) wordt opgelegd om rekening te houden met de door de Commissie gepubliceerde richtsnoeren voor de marktanalyse en de berekening van de aanmerkelijke marktmacht; dit is te meer van belang nu de OPTA in samenwerking met de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) gezamenlijke richtsnoeren heeft opgesteld met betrekking tot de behandeling van geschillen over de toegang tot de kabel. Ook ware aandacht te besteden aan de vraag of het wetsvoorstel spoort met de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de regelgevende instantie zoals opgenomen in artikel 5 van de meest recente versie van de interconnectierichtlijn. Hetzelfde geldt de diverse wijzigingen en aanvullingen in Hoofdstuk III van de interconnectierichtlijn; in het bijzonder de artikelen 6, 8 en 9 van deze richtlijn. Voorts ware in de toelichting te verduidelijken in hoeverre de geschetste opzet van het gezamenlijke toezicht door de OPTA en de NMa strookt met de recente kabinetsplannen voor een fusie tussen de OPTA en de NMa in 2005. Volgens die plannen wordt de OPTA in 2005 een zelfstandige kamer van de NMa. Vooruitlopend op die plannen dringt het kabinet er op aan dat de OPTA reeds vanaf 2003 nauw samenwerkt met de NMa. Dit laatste is in het bijzonder ingegeven in verband met de invoering van nieuwe Brusselse regelgeving voor de telecomsector in 2003. In die toekomstige Europese regelgeving zou het accent meer liggen bij algemeen toezicht op de mededinging. 1 Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (com (2000) 393 definitief) en Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad inzake toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (com (2000) 384 definitief). 2. Het wetsvoorstel zoals dat aan de Raad ter advisering is voorgelegd was gebaseerd op de voorstellen van de Europese Commissie zoals deze zijn ingediend bij het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie. Terecht constateert de Raad dat deze voorstellen tot richtlijnen als gevolg van de behandeling in het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie gewijzigd zijn. In de memorie van toelichting is aangegeven dat het wetsvoorstel zoveel mogelijk aansluit bij de voorstellen aangezien het de verwachting is dat deze Nederland binnen afzienbare tijd zullen binden. Inmiddels bestaat ten opzichte van zowel de (nieuwe) kaderrichtlijn als de (nieuwe) interconnectierichtlijn een gemeenschappelijk standpunt van de Raad van de Europese Unie en wordt definitieve vaststelling van beide richtlijnen voorzien in de eerste helft van het komend jaar (2002). Het wetsvoorstel is thans op deze meest actuele versie van de richtlijnen aangepast. Voor wat betreft de verhouding van door de Europese Commissie op grond van de nieuwe richtlijnen te publiceren richtsnoeren voor de marktanalyse en de bepaling van de aanmerkelijke marktmacht merkt de regering het volgende op. In de nieuwe kaderrichtlijn is aangegeven wanneer een partij beschikt over een aanmerkelijke marktmacht en hoe deze moet worden bepaald. Centraal hierbij is dat een nationale regelgevende autoriteit (NRI) op grond van het (Europese) mededingingsrecht markten bepaalt en onderzoekt en vervolgens, bij het Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 2
ontbreken van daadwerkelijke concurrentie bepaalt welke partij(en) beschikken over een aanmerkelijke marktmacht. Bij het bepalen en onderzoeken van markten is het van groot belang dat de NRI de nieuwe kaderrichtlijn, en daarmee het Europese mededingingsrecht, zo uniform mogelijk toepast. Om deze geharmoniseerde toepassing te verwezenlijken is in de nieuwe kaderrichtlijn bepaald dat de Europese Commissie met richtsnoeren komt voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht en dat de NRI s zoveel mogelijk rekening moeten houden met deze richtsnoeren. Om zeker te stellen dat het college in het geval de nieuwe richtlijnen in werking zijn getreden zich aan deze verplichting houdt is het wetsvoorstel zo aangepast dat voorzien is in de mogelijkheid om ter uitvoering van een Europese richtlijn, in dit geval de nieuwe kaderrichtlijn, bij ministeriële regeling regels te stellen ten aanzien van de wijze waarop het college markten bepaalt en onderzoekt en de wijze waarop het college komt tot het vaststellen van een aanmerkelijke marktmacht. Immers zodoende kan expliciet bij ministeriële regeling worden bepaald dat het college zoveel mogelijk rekening moet houden met de zojuist genoemde richtsnoeren van de Europese Commissie. Indien zulks is geschied vormt dit uiteraard een belangrijke inperking van de mogelijkheid voor het college en de NMa om ter zake van de door de richtsnoeren van de Europese Commissie bestreken onderwerpen zelf richtsnoeren op te stellen. Dit kan er toe leiden dat de door de Raad bedoelde richtsnoeren van het college en de NMa dienen te worden herzien en mogelijk moeten worden ingetrokken. Voor wat betreft de vraag of het wetsvoorstel spoort met de bevoegdheden en verantwoordelijkenheden van een NRI zoals opgenomen in de artikelen 5, 6, 8 en 9 van de meest recente versie van de interconnectierichtlijn, zijnde het gemeenschappelijk standpunt van de Raad van de Europese Unie (hierna: de nieuwe interconnectierichtlijn) wordt het volgende opgemerkt. Artikel 5 van de nieuwe interconnectierichtlijn plaatst de verplichtingen inzake toegang, interconnectie hieronder begrepen, in de context van de doelstellingen van de nieuwe ONP richtlijnen zoals die zijn vervat in artikel 7 van de kaderrichtlijn. Deze doelstellingen zijn geen andere dan die welke aan dit wetsvoorstel ten grondslag liggen. Voorts geeft artikel 5 van de nieuwe toegangsrichtlijn aan dat de NRI in het kader van interconnectie (het bestaan van zogenoemde eind tot eind verbindingen) en van toegang tot systemen van voorwaardelijke toegang ook verplichtingen moeten kunnen opleggen aan partijen die niet beschikken over een aanmerkelijke macht op een relevante markt. Het voorliggende wetsvoorstel handelt over toegang tot openbare telecommunicatienetwerken ten behoeve van het door derden verzorgen van toegang tot internet, en de toegang tot omroepnetwerken ten behoeve van het door derden verspreiden van programma s. Interconnectie, dat ook een vorm van toegang is, speelt hierbij echter geen rol. Immers bij interconnectie gaat het om het bestaan van eind tot eind verbindingen, derhalve om aanbieders die het netwerk van een ander moeten gebruiken om een oproep van hun klant te kunnen afleveren bij degene die wordt opgeroepen, en niet, zoals bij de in het wetsvoorstel geregelde vormen van toegang, om toegang tot het netwerk van een andere aanbieder om de eigen klant te bereiken. Dit onderdeel van artikel 5 van de nieuwe interconnectierichtlijn is derhalve voor het wetsvoorstel niet relevant. De in artikel 5 van de interconnectierichtlijn voorziene mogelijkheid voor een NRI om indien gerechtvaardigd op eigen initiatief of op verzoek van partijen in te grijpen is in het wetsvoorstel vervat in het voorgestelde nieuwe artikel 8.9 van de Telecommunicatiewet betreffende de beslechting van geschillen en in de mogelijkheden om het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde te handhaven. Artikel 6 van de nieuwe interconnectierichtlijn geeft, in combinatie met de bijlage waarin in dat artikel naar wordt verwezen, regels met betrekking tot systemen van voorwaardelijke toegang. Het voorliggende voorstel van wet strekt er niet toe het thans in de Telecommunicatiewet ter uitvoering van richtlijn nr. 97/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen (TV richtlijn) opgenomen regime met betrekking tot dergelijke systemen te wijzigen. Wel wordt de wat impliciete regeling ter zake van de beslechting van geschillen met betrekking tot voorwaardelijk toegangssystemen zoals die te vinden is in het huidige artikel 8.6 enigszins verduidelijkt. Deze verduidelijking moet niet gezien worden als het vooruitlopen op de implementatie van de nieuwe interconnectierichtlijn. In Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 3
dit verband wordt wel opgemerkt dat de thans in de TW ter uitvoering van de TV richtlijn opgenomen bepalingen overeenkomen met hetgeen ter zake in de nieuwe interconnectierichtlijn is bepaald. Artikel 8 van de nieuwe interconnectierichtlijn bepaalt dat indien uit marktonderzoek is gebleken dat een bepaalde markt onvoldoende concurrerend is de NRI een partij met een aanmerkelijke marktmacht op die markt waar passend de in de artikelen 9, 10, 11, 12 en 13 genoemde verplichtingen oplegt. Het is met deze systematiek waar het gewijzigde wetsvoorstel voor wat betreft de internettoegangsmarkt en markt voor de verspreiding van programma s op vooruit loopt. Voor een nadere uiteenzetting dienaangaande wordt verwezen naar de gewijzigde memorie van toelichting bij het wetsvoorstel. In artikel 9 van de nieuwe interconnectierichtlijn is een samenstel van mogelijke verplichtingen op het gebied van transparantie opgenomen dat door een NRI aan partijen met een aanmerkelijke marktmacht kan worden opgelegd. Het voorgestelde met betrekking tot artikel 8.8 van de Telecommunicatiewet is hiermee in lijn. Ten tijde van het opstellen van het voorliggende wetsvoorstel was het kabinetsstandpunt met betrekking tot de relatie tussen het college en de NMa waar de Raad naar verwijst nog niet tot stand gekomen. In bedoeld kabinetsstandpunt worden het college en de NMa vooreerst in gelegenheid gesteld de voor een goede taakuitoefening van beide organen zo belangrijke samenwerking zelf vorm te geven. Pas in het geval in de toekomst lacunes in de samenwerking zouden ontstaan zal in nadere wetgeving omtrent de relatie tussen het college en de NMa worden voorzien. De in het wetsvoorstel voorziene figuur van verplichte advisering door de NMa strookt hier niet mee. Derhalve is besloten het wetsvoorstel aan te passen door van de verplichte advisering af te zien. Uiteraard is ook de memorie van toelichting dienovereenkomstig aangepast. 3. Zoals in de bestaande wetgeving inzake vaste en mobiele telefoonnetwerken het begrip «aanmerkelijke marktmacht» een belangrijke rol speelt (paragraaf 6.2 van de Telecommunicatiewet), zo is dat ook in het wetsvoorstel het geval. Aanbieders van kabelnetten die over aanmerkelijke marktmacht beschikken en dus concurrentievervalsend zouden kunnen optreden, kunnen bepaalde verplichtingen opgelegd krijgen inzake het toegang verlenen aan programma-aanbieders en ISP s om concurrentievervalsing tegen te gaan. Cruciaal zijn daarbij twee vraagpunten: wanneer kan worden gesproken van «aanmerkelijk» en wat moet men verstaan onder het begrip «markt». Op beide vragen geeft het wetsvoorstel geen duidelijk antwoord. 1 Richtlijn (EG) nr.97/33 van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PbEG L 199) inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP), als gewijzigd bij Richtlijn 98/61 EG. a. Ingevolge het bestaande en ongewijzigd gehandhaafde artikel 6.4, derde lid dat betrekking heeft op openbare telefoonnetwerken, zowel vast als mobiel is sprake van aanmerkelijke macht als het aandeel op de relevante markt meer dan vijfentwintig procent bedraagt. De definitie is ontleend aan de ONP-richtlijn 1 waarvan artikel 6.4 de implementatie is. In artikel 8.6 van het wetsvoorstel is deze omschrijving niet overgenomen, maar wordt de omschrijving gehanteerd die in de Mededingingswet wordt aangeduid als «economische machtspositie», i.e. een positie die een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hem de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn concurrenten, zijn leveranciers, zijn afnemers of de eindgebruikers te gedragen. De definitie vertoont een subtiel verschil met die in de ontwerp-kaderrichtlijn waarin een onderneming wordt geacht aanmerkelijke marktmacht te hebben als zij een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Waarom de definitie niet letterlijk is overgenomen wordt in de memorie van toelichting niet verklaard. Vooral nu de Nederlandse definitie het begrip daadwerkelijke mededinging toevoegt is die zwijgzaamheid onbevredigend. Zonder verdere toelichting kan de toevoeging immers worden uitgelegd als een verzwaring van de toetsing. Het verdient aanbeveling het begrip weg te laten dan wel de eventuele noodzaak duidelijk aan te geven. Evenmin wordt uiteengezet waarom de regering nu kennelijk een definitief standpunt in deze kwestie inneemt terwijl dat tot nu toe steeds werd Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 4
vermeden 1 en er binnen de Europese Unie onduidelijkheid bestond over invulling en toepassing van het begrip. b. Wat betreft het begrip markt bestaat nog grote onduidelijkheid. Wel valt te constateren dat het begrip relevante markt of markten vooral van belang is waar het gaat om de toegang tot internet. Maar of de toegang tot internet in zijn geheel (dus zowel via de kabel, als via mobiele en vaste telefonie) als één relevante markt moet worden gezien of dat er sprake zal zijn van verschillende relevante deelmarkten (zoals bijvoorbeeld een aparte markt voor «snelle» of langzame internettoegang, al of niet via de kabel) is niet duidelijk. 2 Ingevolge artikel 8.6, derde lid, moet de OPTA de markt of markten onderzoeken en de relevantie bepalen. Het gebrek aan helderheid is gezien de snelle technologische veranderingen en het nog ontbreken van een definitief Europese standpunt weliswaar niet onbegrijpelijk maar als op geen enkele manier wordt aangegeven onder welke condities een markt als relevant moet worden beschouwd is er terzake niet voldoende rechtszekerheid. Het begrip relevant zou naar het oordeel van de Raad in de memorie van toelichting kunnen worden gedifferentieerd naar bijvoorbeeld produkt, geografische bepaaldheid en tijd. 3a. Binnen Europa bestaat op hoofdlijnen overeenstemming over het feit dat in de systematiek van de nieuwe ONP richtlijnen meer dan tot nu toe het geval is zal moeten worden aangesloten bij het begrippenkader uit het algemene (Europese) mededingingsrecht. Het is tegen deze achtergrond dat het begrip «aanmerkelijk marktmacht» uit de voorgestelde richtlijnen afwijkt van het (ruimere) begrip zoals dat in de huidige ONP richtlijnen en, in navolging daarvan, in het huidige artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet is vervat. De door de Raad geconstateerde afwijking van het huidige artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet is dan ook beoogd. Het nieuwe begrip aanmerkelijke marktmacht sluit meer aan bij het begrip economische machtspositie uit het algemene mededingingsrecht. Wel is er binnen Europa een gedachtewisseling geweest over de omstandigheden waaronder sprake is van een gezamenlijke machtspositie. Een gevolg hiervan was dat, zoals ook de Raad opmerkt, er ten tijde van het opstellen van het onderhavige wetsontwerp nog onduidelijkheid bestond over de precieze omschrijving van het begrip «aanmerkelijke marktmacht» in de nieuwe kaderrichtlijn. Tegen deze achtergrond heeft de regering, met het uitgangspunt zoveel mogelijk aan te sluiten bij het algemene mededingingsrecht in gedachte, gekozen voor aansluiting bij het op zijn beurt weer aan het Europese mededingingsrecht ontleende, begrip «economische machtspositie» uit de Mededingingswet. De regering heeft daarbij niet beoogd zwaardere eisen te willen stellen dan de nieuwe kaderrichtlijn gaat stellen. Inmiddels is de discussie omtrent het begrip «aanmerkelijke marktmacht» beëindigd en bestaat er, in ieder geval binnen de Raad van de Europese Unie, consensus over de begripsomschrijving zoals die thans is te vinden in artikel 13 van het gemeenschappelijk standpunt van de Raad van de Europese Unie inzake de nieuwe ONP kaderrichtlijn. De regering heeft dan ook besloten deze omschrijving in het wetsontwerp over te nemen. In de memorie van toelichting is daarbij nog eens duidelijk aangegeven dat het geenszins de bedoeling is af te wijken van het begrip zoals dat in de nieuwe kaderrichtlijn wordt voorgesteld. 1 In november 2000 werd wel het definitieve standpunt op hoofdlijnen gepubliceerd maar het standpunt inzake de definitie van «aanmerkelijke marktmacht» was als PM-punt opgenomen (Kamerstukken II 2000 2001, 21 501, nr. 57, blz. 5). 2 In dit verband verwijst het college naar de uitspraak van de President van de rechtbank te Rotterdam van 31 januari 2001 inzake KPN vs. OPTA, waaruit blijkt dat bij de beoordeling van de markt voor huurlijnen zowel aan de productiekant als een de geografische kant moet worden gedifferentieerd (Mediaforum 2001 2, bladzijden 106 en volgende). b. De regering deelt de conclusie van de Raad dat in memorie van toelichting op geen enkele manier wordt aangegeven onder welke condities sprake is van een relevante markt niet. Dat neemt niet weg dat de toelichting op dit punt beperkt is. Een uitgebreide toelichting ter zake kan echter, zo meent de regering, achterwege blijven nu, zoals in de memorie van toelichting expliciet is aangegeven, de wijze waarop het college tot een afbakening en een analyse van de relevante markt moet komen, of dit nu op het punt van de relevante product- of dienstenmarkt of de relevante geografische markt is, vergelijkbaar is met de wijze waarop de NMa daar toe komt. Dit neemt niet weg dat in de gewijzigde memorie van toelichting de verwijzing naar het algemene mededingingsrecht, daar waar dat tot verduidelijking zou kunnen leiden, wat meer is uitgewerkt. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 5
4. Of binnen de Nederlandse verhoudingen feitelijk sprake is van een machtspositie (aanmerkelijke marktmacht) van kabelexploitanten zal volgens de regels van het voorstel door de OPTA beantwoord moet worden. Maar gedurende de eerste twee jaar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel zal deze vraag voor zover het de doorgifte van programma s via de kabel betreft niet aan de orde komen. Ingevolge artikel III, eerste lid, worden in die periode alle exploitanten beschouwd als beschikkend over een aanmerkelijke marktmacht en hebben zij derhalve de verplichting tot het doorgeven van programma s. De reden van deze overgangsregeling ligt volgens de toelichting 1 in het gegeven dat programma-aanbieders voor verspreiding van hun programma s feitelijk zijn aangewezen op de kabel. Het enige alternatief is verspreiding via satellieten maar de penetratie van satellietontvangst is nog zo laag dat de satelliet nog geen reëel alternatief is. Mogelijk verwacht de regering dat na twee jaar het realiteitsgehalte van het alternatief zodanig zal zijn toegenomen dat de overgangsbepaling kan plaats maken voor het beoordelingsstelsel van artikel 8.6. Het is echter ook denkbaar dat de periode van twee jaar het gevolg is van de verwachting dat na die periode implementatie van de betrokken richtlijn een feit zal zijn. De Raad adviseert in de toelichting op dit punt helderheid te verschaffen. 4. In het wetsvoorstel was in artikel III voorzien in een (overgangs)regime waarin, in afwijking van, zoals de Raad het noemt, het beoordelingsstelsel van artikel 8.6, was bepaald dat voor een periode van twee jaar alle aanbieders van omroepnetwerken beschikken over een machtspositie en dientengevolge gehouden waren te voldoen aan alle redelijke verzoeken om toegang ten behoeve van de verspreiding van programma s. Inmiddels heeft de regering besloten deze systematiek te verlaten en te vervangen door een benadering die zowel waar het betreft het beoordelingsstelsel als in het overgangsregime beter aansluit bij de het gemeenschappelijk standpunt van de Raad van de Europese Unie ten aanzien van de nieuwe kaderrichtlijn en de nieuwe interconnectierichtlijn. De kern van deze aanpassing bestaat daaruit dat het college voordat hij over kan gaan tot het opleggen van verplichtingen eerst zal moeten onderzoeken wat, in overeenstemming met het Europese mededingingsrecht, de voor verspreiding van programma s relevante markt(en) is (zijn). Derhalve is in het gewijzigde wetsontwerp ook met betrekking tot de verspreiding van programma s de relevante (diensten)markt niet langer op voorhand gegeven. De nieuwe overgangsbepaling sluit hier op aan door de thans bestaande op het huidige artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet gebaseerde toegangsverplichtingen te laten voortbestaan totdat het college het onderzoek naar de markt heeft afgerond en naar gelang de resultaten van dit onderzoek passende maatregelen heeft getroffen. Dit onderzoek zal het college spoedig na het van kracht worden van dit wetsvoorstel op grond van het voorgestelde artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet ter hand moeten nemen. 5. Wat betreft de toegang voor internet providers is afgezien van het bij wijze van overgangsmaatregel op voorhand opleggen van verplichtingen. Hier speelt de onduidelijkheid van het begrip relevante markt een rol: volgens de memorie van toelichting 2 is de markt voor internettoegang via de kabel nog zodanig in ontwikkeling dat eerst uit een nog uit te voeren marktanalyse van de OPTA en de NMa zal kunnen blijken wat de relevante markt(en) is (zijn). Vervolgens kan worden bepaald of er kabelexploitanten zijn met aanmerkelijke marktmacht en zo ja welke, waarna kan worden overgegaan tot het opleggen van verplichtingen. Of het in de beoogde interimperiode werkelijk zover zal komen is overigens nog de vraag. De memorie van toelichting is op dit punt uitgesproken aarzelend: in hoeverre de marktontwikkelingen en de marktposities het opleggen van verplichtingen rechtvaardigen is nog niet duidelijk; als het tot verplichtingen komt dan zullen deze slechts beperkt zijn vanwege de nog onvoldoende kabelinfrastructuur en de snelle technologische veranderingen, aldus de memorie van toelichting. 3 1 Paragraaf 6. 2 Paragraaf 6 en paragraaf 8.1. 3 Paragraaf 8.2. Deze aarzelende benadering, gevoegd bij de onduidelijkheid inzake de begrippen aanmerkelijke marktmacht en relevante markt doen vermoeden dat in de interimperiode de status quo grotendeels gehandhaafd zal blijven. In deze context zal het wetsvoorstel een belangrijke doelstelling versnelde toegang voor internet providers tot de kabel waarschijnlijk niet waar maken. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 6
Tegen deze achtergrond dient naar het oordeel van de Raad althans dit onderdeel te worden heroverwogen. 5. De Raad constateert terecht dat in de memorie van toelichting terughoudendheid wordt betracht ten aanzien van het geven van een bevestigend antwoord op de vraag of het gezien de omstandigheden op de markt geboden is aan aanbieders van omroepnetwerken verplichtingen op te leggen in het kader van het bieden van toegang tot internet. Deze terughoudendheid in de memorie van toelichting moet echter niet zo worden opgevat dat de regering met zekerheid meent te kunnen stellen dat het treffen van maatregelen ten aanzien van deze aanbieders niet nodig is. Om dit te kunnen vaststellen zal immers eerst de relevante markt meer precies moeten worden bepaald en zal deze gedegen moeten worden onderzocht. De betekenis van het voorliggende wetsontwerp is dan ook vooral gelegen in het feit dat het college, zo snel als mogelijk is, in staat wordt gesteld de relevante markten af te bakenen en vervolgens te onderzoeken, en, hetgeen minstens zo belangrijk is, die maatregelen te treffen die nodig zijn om eventueel op die markt geconstateerde problemen op te lossen. Anders gezegd: de waarde het wetsvoorstel is gelegen in het zo spoedig mogelijk creëren van de mogelijkheid tot ingrijpen als dit nodig is. Zoals hiervoor onder punt twee reeds is aangegeven is deze aanpak in overeenstemming met de in de nieuwe ONP kaderrichtlijn en interconnectierichtlijn gekozen systematiek. Immers ook in deze richtlijnen gaat het vooral om het aan de NRI, in Nederland in dit verband het college, verschaffen van middelen om te kunnen acteren daar waar dat gezien de marktomstandigheden nodig is. Voorts komt het wetsontwerp, binnen de grenzen van het Europese recht, tegemoet aan de zorg van de meerderheid van de Tweede Kamer. De regering is dan ook van opvatting dat het wetsontwerp, zij het aangepast aan het gemeenschappelijk standpunt, ook voor wat betreft het voor internet voorziene regime doorgang dient te vinden. 6. De inwerkingtredingsbepaling houdt geen rekening met de zeswekentermijn uit artikel 12, eerste lid, van de Tijdelijke referendumwet. De Raad adviseert derhalve artikel IV te vervangen door de modelinwerkingtredingsbepaling opgenomen in aanwijzing 178, onder C, van de Aanwijzingen voor de regelgeving. 6. Terecht merkt de Raad op dat de inwerkingtredingsbepaling geen rekening houdt met de zeswekentermijn uit artikel 12, eerste lid, van de Tijdelijke referendumwet. De inwerkingtredingbepaling is daarom conform het voorstel van de Raad aangepast. 7. Hoewel redactionele opmerkingen van de Raad gewoonlijk in een aparte bijlage bij het advies worden vermeld acht de Raad in dit geval nadrukkelijke aandacht voor een bepaald aspect in het advies zelf van belang. Met name artikel 8.6 bevat teksten die nauwelijks te begrijpen zijn. Dat is in belangrijke mate het gevolg van het feit dat relevante onderdelen van dit artikel ontleend zijn aan reeds bestaande artikelen van de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet. Hoewel het uit legislatief oogpunt over het algemeen aanbeveling verdient om teksten onveranderd over te nemen ware in het voorliggende geval met het oog op een betere toegankelijkheid van deze stelregel af te wijken. In concreto: in verschillende leden van artikel 8.6 komt de volgende zinsnede voor: «het college wijst aanbieders (...) aan die beschikken over een positie die (etc.)». Het gebruik van het werkwoord «aanwijzen» is hier misleidend omdat het hier in wezen gaat om het vaststellen/bepalen of een bepaalde aanbieder over aanmerkelijke marktmacht beschikt. In de Nederlandse tekst van de ontwerpkaderrichtlijn wordt in dit verband het woord «bepalen of» gebruikt; in de Engelse tekst: to determine whether. Ook het volledig aanhalen van de op zichzelf al niet fraaie definitie van het begrip economische machtspositie in artikel 1 onder i van de Mededingingswet doet sterk afbreuk aan de toegankelijkheid. De leesbaarheid zou aanzienlijk verbeteren als werd volstaan met een verwijzing naar artikel 1, onder i, van de Mededingingswet. In plaats van de huidige tekst zou het eerste lid van artikel 8.6 kunnen luiden: Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 7
«Het college stelt vast of een aanbieder van een omroepnetwerk afzonderlijk op de markt voor verspreiding van programma s een economische machtspositie heeft als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Mededingingswet.» De overige leden van artikel 8.6 kunnen mutatis mutandis worden aangepast. Waar nodig kan de term «aanwijzing» vervangen worden door «vaststelling». Het vijfde lid kan luiden: «Het tweede lid en het vierde lid juncto het tweede lid zijn niet van toepassing op aanbieders van. etc. «7. In het aangepaste wetsvoorstel is in het bijzonder artikel 8.6 (in het gewijzigde voorstel vernummerd tot artikel 8.7) ingrijpend gewijzigd zodat het aansluit bij het gemeenschappelijk standpunt van de Raad van de Europese Unie inzake de nieuwe kaderrichtlijn. De aangebrachte wijzingen komen naar de opvatting van de regering tegemoet aan de opmerkingen van de Raad. Voor wat betreft de door de Raad gedane suggestie om te verwijzen naar artikel 1, onder i, van de Mededingingswet, merkt de regering nog op dat dit bij het handhaven van een apart artikellid voor de enerzijds zelfstandige en anderzijds de collectieve machtspositie, zoals de Raad voorstelt, niet mogelijk is. De omschrijving van economische machtspositie in de Mededingingswet omvat immers zowel de zelfstandige als de collectieve economische machtspositie. 8. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in over weging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De waarnemend Vice-President van de Raad van State, J. J. M. S. Leyten-de Wijkerslooth Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden. De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, J. M. de Vries Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 8
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 4 oktober 2001, no. W09.01.0247/V, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft. De in artikel 8.6, eerste en tweede lid, gebruikte bewoordingen «... door hun de mogelijkheid te geven...» vervangen door een andere formulering daar niet duidelijk is door wie en aan wie de mogelijkheid wordt gegeven zich als omschreven te gedragen. Het verdient aanbeveling de verplichting bedoeld in artikel 8.7, tweede lid, onder a, onder te brengen in een afzonderlijk lid. In artikel 8.7, tweede lid, onder c en onder e, niet met een nieuwe zin beginnen (aanwijzing 100, onder b, van de Aanwijzingen voor de regelgeving). In artikel 8.7, vijfde lid, verduidelijken wat wordt bedoeld met «een bevoegde derde». De aanhef van het voorgestelde artikel 18.3, derde lid, aldus formuleren: Alvorens een besluit te nemen inhoudende: De woorden «Onverminderd het (...) en vierde lid,...» in de eerste zin van artikel 18.3, vierde lid, (nieuw) zijn onlogisch en dienen derhalve te worden aangepast. In artikel 18.3, vierde lid, (nieuw) de term «algemene richtlijnen» vervangen door: beleidsregels. In artikel III, derde lid, de woorden «Indien het college hiertoe besluit» vervangen door: Dan. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 203, A 9