Tweede Kamer der Staten-Generaal

Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 2001 2002 28 337 Regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven) Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1. Inleiding: doelstellingen en inhoud van het wetsvoorstel Dit wetsvoorstel roept een Wet internationale misdrijven in het leven. Deze wet vervangt de Uitvoeringswet genocideverdrag en de Uitvoeringswet folteringverdrag. Voorts wordt een deel van de Wet Oorlogsstrafrecht overgeheveld naar de nieuwe wet. Daarnaast zijn de strafbaar gestelde handelingen uit het Tweede Protocol bij het Verdrag van s-gravenhage van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in geval van gewapend conflict (26 maart 1999, Trb. 1999, 107) opgenomen. De voorgestelde Wet internationale misdrijven is een brede wet, strafbaar stellende «de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen» (preambule van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof, 17 juli 1998, Trb. 2000, nr. 120; hierna ook wel: het Statuut van het Strafhof). Het gaat hier om het misdrijf genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven. De nieuwe wet vestigt voorts ter zake van deze misdrijven ruime extraterritoriale jurisdictie voor de Nederlandse rechter, deels gebaseerd op het universaliteitsbeginsel. Zij bevat tot slot een aantal noodzakelijke voorzieningen van materieel-strafrechtelijke en strafprocesrechtelijke aard, waaronder de aanwijzing van de (relatief) competente rechter. Aanleiding voor deze wetswijziging is de totstandkoming van het bovengenoemde Statuut van het Internationaal Strafhof. Dit verdrag roept een supranationaal strafgerecht in het leven dat bevoegd is ter zake van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Vestigingsplaats van dit Internationaal Strafhof zal zijn Den Haag. Het Statuut treedt in werking na de zestigste ratificatie. Deze heeft op 11 april jl. plaatsgevonden, zodat het Statuut op 1 juli 2002 in werking zal treden. Dit verdrag dient tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving te leiden. Deze wettelijke aanpassingen vallen in twee delen uiteen. Het eerste deel bevat de wettelijke regeling inzake de rechtshulp en andere vormen van samenwerking die het Koninkrijk als partij bij het Statuut èn als gastland verplicht is aan het Strafhof te verlenen (de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof). Het hiertoe strekkende wetsvoorstel is bij de Tweede Kamer ingediend op 16 november 2001 en op 19 maart met algemene stemmen door de Tweede Kamer aanvaard (Kamerstukken II 2001/2002, 28 088 (R 1704), nrs. 1 3). Het andere deel is neergelegd in dit wetsvoorstel en omvat de KST61519 ISSN 0921-7371 Sdu Uitgevers s-gravenhage 2002 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 1

aanpassingen van de Nederlandse strafwetgeving die nodig zijn om de meergenoemde misdrijven hier te lande te kunnen vervolgen en berechten. Aan het Statuut van het Internationaal Strafhof ligt namelijk het zogenaamde complementariteitsbeginsel ten grondslag, of zoals de preambule en artikel 1 van het Statuut van het Strafhof het uitdrukken: het Strafhof heeft een bevoegdheid «die complementair is aan de nationale jurisdicties in strafzaken». Dit houdt in dat het Strafhof pas optreedt dat wil zeggen rechtsmacht kan uitoefenen indien geen staat bereid of bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk uit te voeren (zie artikel 17, eerste lid, sub a, Statuut van het Strafhof). Hoewel dit niet uitdrukkelijk in het Statuut is bepaald, is door een meerderheid van staten waaronder het Koninkrijk steeds aangenomen dat uit het complementariteitsbeginsel volgt dat de staten die partij zijn bij het Statuut gehouden zijn om de misdrijven die aan de rechtsmacht van het Strafhof zijn onderworpen, in hun nationale strafwetgeving strafbaar te stellen en voorts om extra-territoriale, universele rechtsmacht te vestigen die hun nationale strafgerechten in staat stelt die misdrijven te berechten óók als ze in het buitenland door niet-nationalen zijn gepleegd. Immers dienen, zoals de preambule van het Statuut het uitdrukt, «de ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen niet onbestraft te blijven». De voorgestelde Wet internationale misdrijven strekt er dan ook primair toe, op inzichtelijke wijze te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit het complementariteitsbeginsel ten grondslag liggend aan het Statuut van het Internationaal Strafhof. Overigens is er ook los van het Statuut aanleiding om de Nederlandse strafwetgeving op het punt van de strafbaarheid van de onderhavige misdrijven, en de rechtmacht van de Nederlandse rechter dienaangaande, aan te passen. Al vaker is geconstateerd, ook in het parlement, dat onze wetgeving met name met betrekking tot misdrijven tegen de menselijkheid lacunes bevat (zie de op 8 december 2000 aan de Kamer aangeboden wetgevingsnotitie «Wetgeving ter implementatie van het Statuut van het Internationaal Strafhof», Kamerstukken II 2000/2001, 26 262, nr. 9). In genoemde wetgevingsnotitie werd nog aangekondigd dat de op te stellen Wet internationale misdrijven de uit 1952 daterende Wet Oorlogsstrafrecht (WOS) zou vervangen. Van dit voornemen is bij nadere overweging afgezien. De nieuwe wet vervangt slechts een deel van de WOS en komt dus náást die wet te staan. Ter toelichting op de verhouding tussen beide wetten moet hier enige aandacht aan de WOS worden besteed. Aanleiding voor de Wet Oorlogsstrafrecht was de Tweede Wereldoorlog en de bevinding na die oorlog dat de Nederlandse wetgeving en rechtspleging niet berekend waren op de omvang van en het soort misdrijven zoals gepleegd tijdens de bezetting van Nederland tijdens de Tweede Wereldoorlog. Bij wijze van noodwetgeving werden na de oorlog regelingen tot stand gebracht, die hierin voorzagen. De Wet Oorlogsstrafrecht voorzag vervolgens in de noodzakelijke permanente voorzieningen. Zo stelt deze wet strafbaar een aantal «landverraderlijke» feiten (artikelen 4 tot en met 7 WOS). Verder regelt zij de bevoegdheid van de militaire rechter om misdrijven tegen de veiligheid van de staat, oorlogsmisdrijven en andere ernstige misdrijven, gepleegd in geval van een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken, te berechten. Volgens de memorie van toelichting was dit nodig omdat in een situatie van oorlog dat wil zeggen van feitelijke oorlogshandelingen een snelle en afdoende repressie is vereist; de gewone rechter rechtsprekend in drie instanties bood in de ogen van de wetgever onvoldoende bescherming. Tot slot voorziet de WOS in de instelling wanneer dat gelet op de omstandigheden waarin het land verkeert nodig is door de regering van de zogenaamde bijzondere rechtbanken en het Bijzondere Hooggerechtshof. Deze bijzondere rechtspleging wordt in voorkomend geval belast met de berechting van de eerderbedoelde misdrijven, indien de vervolging plaatsvindt na een vijandelijke bezetting van het grondgebied van het rijk in Europa of van een gedeelte Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 2

daarvan (artikel 12, tweede lid, WOS). De redenen voor het in het leven roepen van deze bijzondere rechtspleging, waren onder andere dat de gewone rechter de berechting van omvangrijke bezettingscriminaliteit niet aan zou kunnen dan ten koste van het normale werk en met onaanvaardbare vertraging, terwijl vanwege het geheel of gedeeltelijk militaire karakter van de bezettingsmisdrijven het militair deskundige element in de rechtspleging niet zou kunnen worden gemist. De WOS bevat dus allereerst een aantal bijzondere voorzieningen specifiek met het oog op bepaalde ernstige misdrijven gepleegd in een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken. Hiernáást kreeg de wet er, hangende de voorbereiding, een doelstelling bij, namelijk te verzekeren dat Nederland voldeed aan de verplichtingen op grond van de Rode Kruis Verdragen van Genève van 1949 om elke ernstige schending («grave breach») van die verdragen strafbaar te stellen en daarover rechtsmacht te vestigen die de Nederlandse rechter in staat zou stellen zo n misdrijf te berechten, ook als het door een niet-nederlander buiten Nederland is begaan in een oorlog waarbij Nederland geen partij is. Deze doelstelling resulteerde in de artikelen 8 en 9, betreffende de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven, en artikel 3, onder 1, WOS, waarbij universele jurisdictie werd gevestigd. Met deze strafbaarstelling is het Nederlandse recht wat betreft de oorlogsmisdrijven reeds geheel in overeenstemming met het eerdergenoemde complementariteitsbeginsel uit het Statuut van het Strafhof. De vraag waarvoor de regering bij dit wetsvoorstel stond, was of, voor wat betreft de andere in het Statuut omschreven misdrijven (waarbij met name aan de misdrijven tegen de menselijkheid moet worden gedacht), voorzieningen in de WOS moesten worden opgenomen dan wel in een zelfstandige, naast de WOS staande wet. In het laatste geval lag het voor de hand om de strafbaarstelling van de oorlogsmisdrijven uit de WOS te halen en over te hevelen naar de nieuwe wet. Na ampele overweging heeft de regering voor de laatste optie een aparte wet, nevengeschikt aan de WOS gekozen. Overwegingen van wetseenvoud en wetssystematiek pleiten hiervoor. Ook de doelmatigheid van het wetgevingsproces is niet gediend met een integrale «verbouwing» van de WOS, nu grote delen van die wet geheel intact kunnen blijven, in het bijzonder de bovenbeschreven specifieke voorzieningen voor het geval van een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken. Integendeel, het uit de WOS halen van het deel dat betrekking heeft op de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven, komt de positie en inzichtelijkheid van de WOS ten goede. De WOS herkrijgt hiermee immers zijn oorspronkelijk zo bedoelde karakter van een oorlogswet, specifiek bedoeld voor de vervolging en berechting van een aantal delicten die specifiek samenhangen met een gewapend conflict waarin het Koninkrijk verwikkeld is geraakt. Een ander punt dat in deze inleiding kort vermeld dient te worden, is dat de voorgestelde wet een «gewone», Nederlandse wet is. In het overleg met de Koninkrijkspartners over de wettelijke aanpassingen die voor het Koninkrijk voortvloeien uit het Statuut van het Internationaal Strafhof, is afgesproken dat het ene deel, betreffende de samenwerking met het Strafhof, in de vorm van een rijkswet wordt gegoten hiervoor is een belangrijk argument de duidelijkheid van de Koninkrijkspositie ten opzichte van het Strafhof, naast het argument dat uit- c.q. overlevering van verdachten een Koninkrijksaangelegenheid is (zie artikel 3, eerste lid, onder h, van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden) en het hier aan de orde zijnde deel betreffende de strafbaarstelling van internationale misdrijven door elk van de Koninkrijkspartners in zijn eigen wetgeving zal worden verwerkt. Dit laatste is in lijn met de in het Statuut voor het Koninkrijk besloten liggende autonomie voor de drie landen op het terrein van het strafrecht. Tot slot van deze inleiding zij opgemerkt dat bij de opstelling van deze toelichting naast de Minister van Justitie de Ministers van Defensie en Buitenlandse Zaken betrokken waren. Vanzelfsprekend hebben zij daarbij ook gekeken naar de ontwikkelingen op het gebied Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 3

van strafbaarstelling van internationale misdrijven in andere landen, zoals Duitsland, België, het Verenigd Koninkrijk, Zweden, Frankrijk en Canada. Bij de voorbereiding van het ontwerp van dit wetsvoorstel was voorts een klankbordgroep betrokken, waarin een aantal personen zitting had met buitengewone deskundigheid op het terrein van het internationaal humanitair recht en het internationale strafrecht. Daarnaast heeft consultatie plaatsgevonden van een aantal organen en organisaties op het gebied van de (straf-)rechtspleging en mensenrechten (schriftelijke adviezen 1) zijn ontvangen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, het openbaar ministerie, de Nederlandse Orde van Advocaten, het Nederlandse Rode Kruis en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten; met de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht heeft een mondeling overleg plaatsgevonden). 2. De internationale misdrijven De kern van de voorgestelde wet wordt gevormd door de omschrijving en strafbaarstelling van zogenaamde internationale misdrijven, in het bijzonder genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven. Deze misdrijven worden zo genoemd omdat ze tot zorg zijn van de internationale gemeenschap als geheel en worden beschouwd als misdrijven tegen het internationale recht. Ook andere misdrijven, zoals piraterij, slavernij, vliegtuigkaping en misdrijven tegen de vrede en agressie, worden wel tot de internationale misdrijven gerekend. Niettemin zijn die niet in het onderhavige voorstel opgenomen. Het is niet de bedoeling van het onderhavige voorstel om een uitputtende regeling te geven van alle internationale misdrijven. Uitgangspunt is geweest dat het voorstel ten minste moet voorzien in strafbaarstelling van de misdrijven die ook tot de competentie van het Internationaal Strafhof behoren, alsmede in adequate extra-territoriale rechtsmacht terzake, zodat Nederland kan voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het aan het Statuut van het Internationaal Strafhof ten grondslag liggende complementariteitsbeginsel. Daarbij gaat het om een categorie misdrijven waarvoor in het internationale recht inmiddels een aantal specifieke regels en leerstukken is ontwikkeld, zoals met betrekking tot de onverjaarbaarheid, universele rechtsmacht en de aansprakelijkheid van de meerdere (command responsibility). Andere internationale misdrijven, zoals slavernij, vliegtuigkaping en piraterij, kunnen niet zonder meer onder deze categorie, met het bijbehorende rechtsregime, worden gerangschikt. Zo is het internationaal nog zeker geen regel dat vliegtuigkaping en andere terroristische delicten niet kunnen verjaren. De regering kiest dus voor een vooralsnog beperkte opzet van deze Wet internationale misdrijven. Zij sluit echter niet uit dat op termijn, mede afhankelijk van de internationale rechtsontwikkeling, andere misdrijven voor opneming in aanmerking komen. Eventuele uitbreiding van de competentie van het Internationaal Strafhof zal daarvoor richtinggevend kunnen zijn. Hoewel enige verwarring kan ontstaan met andersoortige misdrijven met een internationaal in de zin van grensoverschrijdend aspect, zoals drugshandel of mensensmokkel, is de regering van mening dat de term «internationale misdrijven» zo gebruikelijk is dat zij in deze wet en in haar opschrift kan worden gehanteerd. Terrorisme als afzonderlijk misdrijf is in deze wet niet opgenomen, evenmin als overigens in het Statuut van het Strafhof. Evenals vele andere staten is Nederland steeds van mening geweest dat daden van terrorisme adequaat kunnen worden bestraft aan de hand van het commune strafrecht. Momenteel ligt, zoals bekend, een wetsvoorstel bij de Raad van State dat het terroristisch oogmerk een plaats geeft in het Wetboek van Strafrecht. Een en ander neemt echter niet weg dat het denkbaar is dat onder omstandigheden een daad van terrorisme als misdrijf Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 4

tegen de menselijkheid of oorlogsmisdrijf kan worden gekwalificeerd. Voor een kwalificatie als misdrijf tegen de menselijkheid is in een geval van terrorisme vereist dat een daad, zoals opzettelijk doden of martelen, onderdeel uitmaakt van een wijdverbreide of stelselmatige aanval op de burgerbevolking, waarbij de dader kennis had van die aanval. Onder de term «wijdverbreid» is met name gedacht aan aanvallen die grootschalig dan wel omvangrijk zijn, terwijl het «stelselmatige» karakter refereert aan een bepaald patroon of methodisch plan. Daarbij dient het te gaan om een aanval tegen de burgerbevolking die bestaat uit meerdere handelingen, ter uitvoering of voortzetting van het beleid van een staat of organisatie, die het plegen van een dergelijke aanval tot doel heeft. Voor een kwalificatie als oorlogsmisdrijf is vereist dat er sprake is van een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, gepleegd tijdens een internationaal of niet-internationaal gewapend conflict. De daad in kwestie zal moeten vallen onder een van de delictsomschrijvingen binnen de categorie oorlogsmisdrijven, waarbij in dit geval met name kan worden gedacht aan «grove schendingen» tegen de door het oorlogsrecht beschermde personen, waaronder burgers. Voordat hieronder in algemene zin wordt ingegaan op de vier categorieën van internationale misdrijven die in deze wet worden strafbaar gesteld, verdient de wijze van omschrijving van de delicten kort enige toelichting. Zoals zal blijken is voor de delictsomschrijvingen aansluiting gezocht, doorgaans letterlijk, bij de internationale instrumenten waarin de feiten als misdrijf zijn aangemerkt. Dit betekent in sommige gevallen dat de delictsomschrijvingen beknopter zijn en termen bevatten die algemener zo men wil: vager zijn dan in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk is. Niet gepoogd is om de internationale omschrijvingen als het ware te vertalen in uitgewerkte Nederlandse delictsomschrijvingen. Dit zou een miskenning zijn van het internationale karakter van de misdrijven en de «worteling» in verdragen en ongeschreven recht zoals neergelegd in internationale jurisprudentie (soms verwijzen de delictsomschrijvingen zelfs door naar achterliggende normen van internationaal recht, zoals bij deportatie (artikel 1, eerste lid, onder c) en ernstige vrijheidsberoving (artikel 4, eerste lid, onde e), zie hierover de artikelsgewijze toelichting). De regering is het niet eens met de in de consultatieronde wel gehoorde stelling dat deze aansluiting bij de internationale delictsomschrijvingen op sommige punten tot spanning met de lex-certa-eis leidt. Daarbij merkt zij op dat waar het gaat om de eis dat voor de burger duidelijk is wat wel en wat niet mag, wel enige relativering op haar plaats is, nu het bij de internationale misdrijven in het algemeen gaat om de ernstigste misdrijven, die als het ware in een internationaal, gemeenschappelijk rechtsbewustzijn zijn geworteld. Voor «vertaling» in eigen Nederlandse delictsomschrijvingen is voorts niet gekozen, omdat dit het risico in zich zou bergen dat de Nederlandse wet zou afdrijven van de internationaal gehanteerde invulling van de misdrijven. Dit is niet wenselijk. De Nederlandse rechter dient zich dan ook voor de invulling van delictsbestanddelen (objectieve en subjectieve) en voor het trekken van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te oriënteren op het internationale recht dienaangaande, zoals onder andere neergelegd in het Statuut van het Internationaal Strafhof en de op de voet van artikel 9 van het Statuut van het Strafhof opgestelde Elementen van Misdrijven, die dienen als hulpmiddel bij de interpretatie van de misdrijven (zie VN-document PCNICC/2000/INF/3/Add.2, te vinden op: http://www.un.org/law/icc/index.html). Een voorbeeld moge verduidelijken hoe de Nederlandse rechter de delictsomschrijvingen van de internationale misdrijven zou moeten toepassen. Artikel 4, eerste lid, aanhef, van het onderhavige voorstel bevat als bestanddeel van de misdrijven tegen de menselijkheid dat de in dat artikel omschreven handelingen zijn gepleegd «met kennis van de aanval» (gericht tegen een burgerbevolking). Dit is overgenomen uit artikel 7 van het Statuut van het Strafhof. Dit bestanddeel impliceert een opzet-eis met betrekking tot de individuele Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 5

verdachte. Volgens de Elementen van Misdrijven dient deze eis echter niet zo te worden uitgelegd dat bewijs nodig zou zijn «that the perpetrator had knowledge of all characteristics of the attack or the precise details of the plan or policy of the State or organization» (a.w., Introduction to Article 7, Crimes against humanity, paragraaf 2). In zoverre lijkt er ruimte te bestaan voor toepassing van de in het Nederlandse strafrecht bekende figuur van het voorwaardelijk opzet. De regering realiseert zich terdege dat deze aansluiting bij de internationale omschrijvingen en terminologie meebrengt dat de Nederlandse rechter (en hetzelfde geldt voor het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren) zich vertrouwd zal moeten maken met de internationale rechtsvorming op dit terrein. Dit vereist tijd en inzet van betrokkenen. Dit proces zal naar verwachting worden bevorderd door de verderop in de toelichting nog te bespreken concentratie en daarmee gepaard gaande specialisatie van de rechtspraak bij de rechtbank en het hof te Arnhem. Overigens is deze ontwikkeling, waarbij de Nederlandse rechter zich voor de toepassing van delictsomschrijvingen moet oriënteren op internationaal recht en internationale jurisprudentie, geenszins nieuw. De delictsomschrijving van oorlogsmisdrijven zoals wij die tot nu toe in de WOS kennen («schending van de wetten en gebruiken van de oorlog», artikel 8 WOS), is daarvan het voorbeeld bij uitstek. a. Genocide De definitie van het misdrijf genocide is identiek aan de definitie van genocide, zoals neergelegd in artikel II van het op 9 december 1948 te Parijs totstandgekomen Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide (Trb. 1960, 32; hierna te noemen het genocideverdrag). In de Statuten van het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal (Veiligheidsraadsresoluties 827 van 25 mei 1993 en 955 van 8 november 1994) en het Statuut van het Strafhof is dit misdrijf, zonder enige aanpassing, opgenomen. Het kenmerkende van genocide is gelegen in het bijzondere oogmerk dat bij de dader aanwezig moet zijn om nationale, etnische, raciale of religieuze groepen als zodanig geheel of gedeeltelijk te vernietigen. In de definitie wordt een aantal handelingen omschreven die dit doel kunnen bewerkstelligen. Genocide behoort tot de zwaarste categorie misdrijven die het recht kent, evenals overigens de in dit voorstel opgenomen misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en bepaalde oorlogsmisdrijven. Dit wordt uitgedrukt door op genocide (en de overige genoemde misdrijven) de zwaarste straf te stellen die het Nederlandse strafrecht kent, namelijk de levenslange gevangenisstraf. In de praktijk zal naar verwachting de gevangenisstraf voor de onderhavige misdrijven de belangrijkste straf zijn. In aanvulling daarop kunnen uiteraard andere straffen en maatregelen worden opgelegd, zoals een geldboete (van de vijfde categorie) of de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. b. Misdrijven tegen de menselijkheid Het artikel met betrekking tot de misdrijven tegen de menselijkheid is nieuw. De bepaling is een vrijwel letterlijke weergave van artikel 7 van het Statuut van het Strafhof. Aan deze bepaling liggen verscheidene precedenten ten grondslag, waaronder de handvesten van de tribunalen van Neurenberg en Tokio, de Allied Control Council Law No. 10, het Verdrag inzake slavernij van 1928, het folteringverdrag van 1984, de Statuten van de ad hoc-tribunalen voor Joegoslavië en Rwanda en de jurisprudentie van de beide ad hoc-tribunalen. Als misdrijven tegen de menselijkheid zijn slechts die misdrijven opgenomen in het Statuut van het Strafhof en in deze wet, die tijdens de onderhandelingen over het Statuut van het Strafhof geacht werden tot het internationaal gewoonterecht te behoren. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 6

Misdrijven tegen de menselijkheid zijn tot nu toe in het Nederlandse strafrecht niet als zodanig strafbaar gesteld. c. Foltering Aan handhaving van een specifieke strafbaarstelling van foltering naast het misdrijf tegen de menselijkheid en het oorlogsmisdrijf marteling bestaat behoefte om de mogelijkheid te behouden om foltering als een zelfstandig misdrijf te vervolgen. Door een handeling te kwalificeren als foltering kunnen plegers van dit misdrijf vervolgd worden ook al is de handeling niet gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking, met kennis van de aanval (misdrijf tegen de menselijkheid), noch gepleegd gedurende een gewapend conflict (oorlogsmisdrijf). De definitie van foltering als een zelfstandig misdrijf wijkt af van de definities van marteling als misdrijf tegen de menselijkheid en als oorlogsmisdrijf; wel is overigens van dezelfde grondgedraging uitgegaan. De definitie van marteling als een misdrijf tegen de menselijkheid in artikel 7, tweede lid, sub e, van het Statuut van het Strafhof is weliswaar gebaseerd op de definitie, neergelegd in het op 10 december 1984 te New York totstandgekomen Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of mensonterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69), maar wijkt daarvan op enkele essentiële punten af. Het Statuut van het Strafhof eist, anders dan het folteringverdrag, niet dat het folteren gebeurt van overheidswege. Misdrijven tegen de menselijkheid, zoals neergelegd in het Statuut, kunnen alle niet alleen gepleegd worden door statelijke actoren, maar ook door niet-statelijke actoren, met inbegrip van individuele burgers. Verder eist het Statuut van het Strafhof niet dat de marteling is gepleegd met een bepaald oogmerk zoals het verkrijgen van inlichtingen of een bekentenis, het bestraffen van een persoon of het intimideren of discrimineren van een persoon. Maken deze twee elementen van de definitie van marteling in het Statuut de bepaling ruimer ten opzichte van de bepaling in het folteringverdrag, de voor misdrijven tegen de menselijkheid in het Statuut geëiste drempel dat deze misdrijven worden gepleegd «als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen de burgerbevolking, met kennis van de aanval» maakt de definitie in het Statuut in zoverre juist enger dan die in het folteringverdrag. De definitie van foltering als een zelfstandig misdrijf wijkt ook af van die van marteling als oorlogsmisdrijf. Het verbod tegen marteling gedurende een gewapend conflict van een internationaal of van een niet-internationaal karakter is geregeld in de artikelen 8(2)(a)(ii)-1 respectievelijk 8(2)(c)(i)-4 van het Statuut. Evenmin als bij misdrijven tegen de menselijkheid is het nodig, in tegenstelling tot de definitie van foltering onder het folteringverdrag, dat de marteling van overheidswege gebeurt. In het oorspronkelijke voorstel zoals aan de Raad van State voorgelegd, was de delictsomschrijving gehandhaafd zoals die was opgenomen in de Uitvoeringswet folteringverdrag (Wet van 29 september 1988, Stb. 1988, 478). Naar aanleiding van het advies van de Raad heeft de regering gemeend deze delictsomschrijving op enkele punten te moeten aanpassen. Bij de implementatie van het folteringverdrag in de Nederlandse strafwetgeving heeft de wetgever zoveel mogelijk aangeknoopt bij in het Wetboek van Strafrecht voorkomende begrippen als «mishandeling», «uitlokking» en «ambtenaar» (zie Kamerstukken II 1986/87, 20 042, nr. 3, p. 1 (memorie van toelichting Uitvoeringswet folteringverdrag)). De regering meent thans dat met name het gebruik van de term «mishandeling» minder juist is, mede tegen de achtergrond van de andere in het voorstel opgenomen internationale misdrijven en de omschrijving daarvan. Reeds bij de Uitvoeringswet folteringverdrag was duidelijk dat de aansluiting bij de mishandeling uit het Wetboek van Strafrecht niet geheel voldeed om de zeer ernstige vormen van mishandeling te Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 7

omschrijven waar het bij foltering om gaat. Daarom werd het gekwalificeerde karakter van de mishandeling toen nader aangeduid door onder andere de opneming van het bestanddeel «zo deze gedragingen (dat wil zeggen: de mishandeling met het specifieke folteringoogmerk) van dien aard zijn dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen» en door de uitbreiding, in een apart lid, van de mishandeling tot «het opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering» (zie memorie van toelichting, a.w., p. 2). Thans wordt voorgesteld om deze aansluiting bij de term «mishandeling» los te laten en daarvoor in de plaats een omschrijving van de folteringhandeling op te nemen die nauw aansluit bij de in het folteringverdrag gehanteerde omschrijving (zie artikel 1 onder d en e van het voorstel). Deze omschrijving beoogt, evenals de Uitvoeringswet folteringverdrag, de definitie van foltering in het folteringverdrag zo volledig mogelijk in de Nederlandse strafwet te implementeren en dekt dan ook dezelfde gedragingen als de omschrijving van de Uitvoeringswet folteringverdrag. De gewijzigde redactie moet dus niet worden opgevat als een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van in dit kader relevante gedragingen dat tot toepassing van artikel 1, tweede lid, Sr zou nopen. Over de omschrijving van foltering in het voorstel zij tot slot opgemerkt dat de overige bestanddelen van het misdrijf grotendeels gelijk gebleven aan die van de Uitvoeringswet folteringverdrag (voor enkele kleine tekstuele aanpassingen zie de artikelsgewijze toelichting). Ten opzichte van de Uitvoeringswet folteringverdrag is de maximumstraf voor foltering verhoogd. In die wet was de maximumstraf vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie. Alleen ingeval het feit de dood ten gevolge had, werd de maximumstraf verhoogd tot levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren. Voorgesteld wordt nu om in àlle gevallen van foltering dus ook die waarin het feit geen dodelijk gevolg heeft gehad levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren mogelijk te maken. Dit past beter bij de buitengewone ernst van dit delict, dat wordt gekenmerkt door enerzijds misbruik, door een overheidsfunctionaris, van zijn machtspositie en anderzijds volstrekte machteloosheid van het slachtoffer. Dit strafmaximum sluit ook beter aan bij de straffen gesteld op andere in het voorstel opgenomen internationale misdrijven, zoals de marteling als misdrijf tegen de menselijkheid en de marteling als oorlogsmisdrijf. d. Oorlogsmisdrijven Algemeen De Wet Oorlogsstrafrecht (Wet van 10 Juli 1952, houdende vaststelling van de Wet Oorlogsstrafrecht alsmede van enige daarmede verband houdende wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Invoeringswet Militair Straf- en Tuchtrecht van 10 juli 1952, Stb. 408, hierna WOS) bevat thans in de artikelen 8 en 9 de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven voor het Nederlandse strafrecht. De bepaling van artikel 8 is ruim geformuleerd («Hij die zich schuldig maakt aan een schending van de wetten en gebruiken van de oorlog»), waarna artikel 9 de verantwoordelijkheid van commandanten aangeeft ten opzichte van gedragingen in het kader van artikel 8, gepleegd door ondergeschikten. Hoewel de formulering van met name artikel 8 in belangrijke mate bijdraagt aan de mogelijkheden tot vervolging, zoals hieronder nader wordt uiteengezet in de bespreking van artikel 7, eerste lid, is in de onderhavige wet besloten tot een nadere specificering van de strafbare gedragingen. Wat betreft de herkomst van deze gedragingen is uitgegaan van drie categorieën: verdragsbepalingen ten opzichte waarin een verplichting is vervat voor de Staten-Partij om de daarin genoemde feiten strafbaar te stellen in het nationale recht; Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 8

bepalingen uit het Statuut van het Internationaal Strafhof (gedaan te Rome, 17 juli 1998, Trb. 2000, 120); een «vangnet» bepaling, gebaseerd op de oorspronkelijke bepaling, artikel 8, van de WOS.Eerstgenoemde categorie bepalingen is ontleend aan de vier Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, die allen als eis stellen dat de Staten Partij de in die Verdragen omschreven «grove schendingen» strafbaar stellen in het nationale strafrecht: Trb. Grove schendingen Verdrag (I) voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij destrijdkrachten te velde Verdrag (II) ter verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee Verdrag (III) betreffende de behandeling van krijgsgevangenen Verdrag (IV) betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd 1 951, 72 Art. 49 50 1 951, 73 Art. 50 51 1 951, 74 Art. 129 130 1 951, 75 Art. 146 147 Tevens maken van deze categorie deel uit de bepalingen inzake grove schendingen van het Aanvullend protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Bern, 12 december 1977, Trb. 1978, 41, Nederlandse vertaling in Trb. 1980, 87, hierna Protocol I; de grove schendingen zijn opgenomen in artikel 11, vierde lid, en artikel 85, derde en vierde lid, van Protocol I). De grove schendingen van de Verdragen van Genève en Protocol I zijn in dit voorstel vooropgesteld (artikel 5, eerste en tweede lid). Zij worden binnen het humanitair oorlogsrecht beschouwd als de meest ernstige oorlogsmisdrijven. In artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof zijn de grove schendingen, althans wat betreft de grove schendingen van de vier Verdragen van Genève, dan ook separaat opgenomen. Dat de grove schendingen uit Protocol I niet tevens separaat zijn opgenomen in het Statuut van het Internationaal Strafhof kan worden verklaard uit het feit dat (nog) niet alle deelnemers aan de conferentie in Rome partij zijn bij Protocol I. Artikel 8 van het Statuut van het Strafhof bevat, naast een opsomming van de grove schendingen van de Verdragen van Genève, een aantal misdrijven ontleend aan andere verdragen. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan de Haagse Verdragen van 1907, het Verdrag inzake bescherming van VN- en geassocieerd personeel (New York, 9 december 1994, Trb. 1996, 62) en het Verdrag voor de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict, met uitvoeringsreglement en protocol (Den Haag, 14 mei 1954, Trb. 1955, 47). Tot slot zijn separaat (in artikel 5, vierde lid, van het voorstel) opgenomen de ernstige schendingen van het Tweede Protocol bij het Haagse Verdrag voor de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict (Den Haag, 26 maart 1999, Trb. 1999, 107; hierna UNESCO Protocol) ten aanzien waarvan eveneens een verplichting tot strafbaarstelling bestaat. Hoewel bedoelde bepalingen deels een overlap vertonen met bepalingen opgenomen in het Statuut voor het Internationaal Strafhof, zijn de bepalingen uit het UNESCO Protocol van recentere datum en specifieker in de omschrijving van het strafbare feit. In de strafbaarstelling van de opgenomen schendingen van het humanitair oorlogsrecht in het onderhavige voorstel is de aanduiding «gewapend conflict» gehanteerd, met één uitzondering. De term «gewapend conflict» Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 9

is sinds de totstandkoming van de Verdragen van Genève in toenemende mate in de plaats getreden van het oudere begrip «oorlog». Een van de belangrijkste redenen hiervoor is de doelstelling van het humanitair oorlogsrecht om de slachtoffers van gewapende conflicten en oorlogsgeweld onder alle omstandigheden te beschermen. Het zou onwenselijk zijn indien het ontbreken van een formele oorlogsverklaring of het ontkennen van een staat van oorlog door een of meerdere van de strijdende partijen de toepassing van de beschermingsmaatregelen zou blokkeren. Daarnaast is sinds de Tweede Wereldoorlog in de praktijk ook geen gebruik meer gemaakt van formele oorlogsverklaringen, waardoor het begrip «oorlog» aan belang heeft ingeboet, met name in het juridische lexicon. Thans wordt uitgegaan van de feitelijke constatering dat een gewapend conflict plaatsvindt in plaats van een juridische of politieke beslissing aangaande de staat van oorlog. Daarbij wordt uitgegaan van de opvatting dat «gewapend conflict» een ruim begrip is, terwijl «oorlog» een specifiek bepaalde vorm binnen dat ruime begrip omvat. Op dit begrip wordt verderop in deze paragraaf nader ingegaan. De uitzondering op de zojuist geschetste terminologie is de bepaling in artikel 7, eerste lid. De aldaar gebruikte term «wetten en gebruiken van de oorlog» kent zijn oorsprong in de WOS, en is in dit wetsvoorstel overgenomen vanwege het begrippenkader dat rond deze term is ontstaan. Met deze term wordt het gehele corpus juris bedoeld zoals van toepassing in het geval van een gewapend conflict. Deze term is synoniem aan de term «humanitair oorlogsrecht», alsmede aan de term «recht inzake gewapende conflicten» (in het Engels doorgaans aangeduid met de term «law of armed conflict»). Hiermee wordt bedoeld het gehele gamma aan verdragen, regelingen, gewoonterecht en overige normen van internationaal recht waarmee enerzijds het gebruik van geweld door humanitaire normen wordt begrensd, en anderzijds waarborgen worden gecreëerd voor de bescherming van de slachtoffers van gewapende conflicten. De term «wetten en gebruiken van de oorlog» is dan ook eerder een historische term en heeft geen betekenis wat betreft de reikwijdte van artikel 7 enerzijds en de overige bepalingen in de artikelen 5 en 6 anderzijds. Structuur Evenals in het Statuut voor het Internationaal Strafhof wordt in de artikelen 5 en 6 van het onderhavige wetsvoorstel een onderverdeling gemaakt tussen misdrijven die slechts strafbaar zijn ten tijde van een internationaal gewapend conflict en misdrijven die slechts strafbaar zijn ten tijde van een niet-internationaal gewapend conflict. De reden voor deze verdeling, die in het kader van de consultatie uitgebreid is besproken, is dat de humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen niet eensluidend zijn voor deze twee categorieën conflicten. Niet-internationale gewapende conflicten zijn voor sommige staten een politiek gevoelig onderwerp; er bestaat vaak een voorkeur om dergelijke conflicten als interne aangelegenheid van de staat te beschouwen. Toepassing van de regels van het humanitair oorlogsrecht op niet-internationale gewapende conflicten wordt vaak gezien als een (impliciete of expliciete) erkenning van de niet-regeringspartij bij het conflict als gelijkwaardige opponent. Om die reden is de bescherming ten tijde van niet-internationale gewapende conflicten minder ontwikkeld dan ten tijde van internationale conflicten. Het bovenstaande is mede aanleiding geweest voor het feit dat de Verdragen van Genève wat betreft niet-internationale gewapende conflicten slechts één bepaling bevatten, opgenomen in het gemeenschappelijke artikel 3 van de Verdragen. Genoemd artikel bevat de minimumgedragsnormen waaraan de strijdende partijen zich bij een niet-internationaal gewapend conflict dienen te houden. Tevens bevat het Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 10

betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Bern, 12 december 1977, Trb. 1978, 42, hierna Protocol II) humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen dienaangaande. In tegenstelling tot Protocol I bevat Protocol II echter geen bepalingen inzake grove schendingen. In de consultatieronde werd er door sommigen op gewezen, dat in toenemende mate wordt bepleit het onderscheid tussen misdrijven gepleegd in internationale gewapende conflicten en die welke worden gepleegd in niet-internationale gewapende conflicten achterwege te laten. Jurisprudentie van het Joegoslaviëtribunaal wijst eveneens in die richting. Daarbij kan echter worden opgemerkt dat deze gedachte nog in ontwikkeling is en, zoals uit de structuur van het Statuut van het Strafhof blijkt, nog geen gemeengoed is. Tevens kan worden opgemerkt dat het Joegoslaviëtribunaal is opgericht voor een specifieke situatie waarin de betrokken partijen als opvolgers van één en dezelfde staat gelijkelijk gebonden waren aan dezelfde regels van het humanitair oorlogsrecht. Bij een algemene toepassing van rechtsregels zoals in het onderhavige wetsvoorstel wordt beoogd is een dergelijke benadering niet aangewezen en lijkt het nationaal reeds invoeren van een internationaal nog niet uitgekristalliseerde ontwikkeling in het internationale recht onverenigbaar met het beginsel van rechtszekerheid. Uiteraard zijn sommige gedragingen niettemin strafbaar zowel ten tijde van een internationaal gewapend conflict als ten tijde van een nietinternationaal gewapend conflict. Het Statuut voor het Internationaal Strafhof heeft deze gedragingen opgenomen zowel in het artikellid aangaande internationale gewapende conflicten (artikel 8, tweede lid, sub a en b) als in het artikellid aangaande niet-internationale gewapende conflicten (artikel 8, tweede lid, sub c en e). Evenzo is in het onderhavige wetsvoorstel gekozen om dergelijke misdrijven op te nemen zowel in artikel 5 (misdrijven gepleegd ten tijde van een internationaal gewapend conflict) als in artikel 6 (misdrijven gepleegd ten tijde van een nietinternationaal gewapend conflict). In het ontwerp van dit wetsvoorstel waren deze aan internationale en niet-internationale gewapende conflicten gemeenschappelijke misdrijven nog opgenomen in een apart artikel, náást de artikelen over respectievelijk misdrijven in een internationaal en misdrijven in een niet-internationaal gewapend conflict. In de consultatieronde werd terecht opgemerkt dat deze verdeling in drie «lijsten» van oorlogsmisdrijven de leesbaarheid en inzichtelijkheid niet ten goede kwam, reden waarom de omschrijving van de oorlogsmisdrijven nu is teruggebracht tot twee lijsten. Tot slot kan er op deze plaats nog op worden gewezen, dat naast de artikelen 5 en 6, waarin min of meer uitgewerkte delictsomschrijvingen zijn opgenomen, in artikel 7 als sluitstuk de «vangnet»-bepaling is opgenomen die reeds in de WOS voorkwam, met inbegrip van de eveneens uit de WOS overgenomen strafverzwaringsgronden. Deze vangnetbepaling heeft betrekking op hier niet nader genoemde, maar in het internationaal recht mogelijkerwijs nog te ontwikkelen oorlogsmisdrijven, gepleegd in een al dan niet internationaal gewapend conflict. In de consultatieronde werd opgemerkt dat de handhaving van verschillende lijsten van strafbare feiten die respectievelijk van toepassing zijn in een internationaal en een niet-internationaal gewapend conflict, in die zin tekort doet aan de inzichtelijkheid van de wet, dat niet steeds duidelijk is tot welke bron (c.q. verdrag) een bepaald strafbaar feit is te herleiden. Dit is reden geweest om een transponeringstabel op te stellen (zie verderop in deze paragraaf), waarin per in de artikelen 5 tot en met 7 opgenomen misdrijf is aangegeven aan welke verdragsbepaling dat misdrijf is ontleend en voorts met welk misdrijf uit het Statuut van het Strafhof dat misdrijf correspondeert. De regering is van mening dat met deze tabel een goede hanteerbaarheid van de in dit wetsvoorstel omschreven oorlogsmisdrijven in de praktijk is verzekerd. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 11

Oorlogstoestand en gewapend conflict De misdrijven in de artikelen 5, 6 en 7 zijn eerst strafbaar indien gepleegd in geval van een gewapend conflict. Het vaststellen van een gewapend conflict, alsmede van de aard van dat conflict, is tijdens de consultatieronde nadrukkelijk onderwerp van bespreking geweest. Het gaat daarbij om feitelijke vaststellingen, in tegenstelling tot de formele handelingen die noodzakelijk zijn voor een oorlogsverklaring (zie, bijvoorbeeld, artikel 96 van de Grondwet). Sinds de Tweede Wereldoorlog is nagenoeg bij uitsluiting sprake geweest van feitelijke situaties van gewapend conflict waarbij de formele oorlogsverklaring achterwege is gebleven. Het vaststellen van het bestaan van een gewapend conflict vereist een analyse van de feitelijke situatie, gebaseerd op de aard en omvang van de gevechtshandelingen, de doelstelling daarvan, alsmede de grondslag waarop de handelingen worden verricht. Incidentele of sporadische gevechtshandelingen, bijvoorbeeld, van een onder internationaal mandaat in een staat aanwezige vredesmacht welke slechts toepassingen betreffen van het recht op zelfverdediging jegens vijandige handelingen, maken de vredesmacht nog geen partij bij een conflict. Anders wordt dat indien de handelingen aanhoudend en grootschalig zijn en de handelingen erop zijn gericht de strijdkrachten van de tegenpartij uit te schakelen. Deze analyse is moeilijker te maken in het geval van een nietinternationaal gewapend conflict. Het zou immers onwenselijk zijn indien personen die het oneens zijn met hun regering, handelingen die geoorloofd zijn als oorlogsdaad, maar strafbaar onder het recht dat van toepassing is onder normale omstandigheden, door het uiten van al dan niet ideologische doelstellingen buiten het bereik van het toepasselijke strafrecht kunnen brengen. Omgekeerd zou het evenzo onwenselijk zijn indien een staat door het ontkennen van een gewapend conflict zich niet belemmerd zou hoeven voelen door de toepasselijke regels van het humanitair oorlogsrecht in het bestrijden van de tegenpartij in een burgeroorlog. Protocol II en het Statuut van het Internationale Strafhof bevatten dan ook enige aanknopingspunten voor de afweging en beoordeling of een situatie een niet-internationaal gewapend conflict is. Zo bepaalt artikel 1, eerste lid, van Protocol II dat voor toepassing van dat Protocol sprake moet zijn van een conflict tussen het regeringsleger van een staat en groeperingen die aan de volgende eisen voldoen: zij moeten georganiseerd zijn; er moet sprake zijn van een verantwoordelijk bevel of commandovoering; zij moeten het grondgebied van de staat (ten minste) gedeeltelijk beheersen, op een zodanige wijze dat zij in staat zijn aanhoudende en samenhangende militaire operaties uit te voeren en de bepalingen van het Protocol toe te passen. Artikel 8, tweede lid, sub f, van het Statuut van het Internationale Strafhof verruimt deze bepalingen door het Statuut ook van toepassing te verklaren op gewapende conflicten tussen georganiseerde gewapende groeperingen, zonder echter afbreuk te doen aan de eis van een aanhoudend of voortdurend gewapend conflict. Artikel 1, tweede lid, van Protocol II en artikel 8, tweede lid, sub d en sub f, van het Statuut van het Internationale Strafhof stellen vervolgens dat de bepalingen van het Protocol en het Statuut niet van toepassing zijn op interne ongeregeldheden en spanningen, zoals: rellen; op zichzelf staande en sporadisch voorkomende daden van geweld; en andere daden van soortgelijke aard. Artikel 8, derde lid, van het Statuut van het Strafhof voegt hier nog aan toe dat de bepalingen van het Statuut met betrekking tot nietinternationale gewapende conflicten geen betekenis hebben voor de Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 12

verantwoordelijkheid van een staat om, met gebruik van alle legitieme middelen, de (strafrechtelijke) rechtsorde binnen de staat te beschermen of te herstellen, alsmede om de eenheid en territoriale integriteit van de staat te verdedigen. Uit het bovenstaande blijkt dat al dan niet gewapende handelingen van groeperingen in het kader van bijvoorbeeld de (georganiseerde) misdaad niet snel te kwalificeren zullen zijn als een niet-internationaal gewapend conflict, zij het dat een en ander afhankelijk is van de doelstelling van de groeperingen. Legitieme gevechtshandelingen van vrijheidsstrijders in het kader van het recht op zelfbeschikking kunnen daarentegen uiteraard wel aanleiding geven tot een dergelijke kwalificatie. Steeds zal echter aan de hand van de feitelijke situatie moeten worden beoordeeld of sprake is van een (al of niet internationaal) gewapend conflict. Strafmaat In principe is elke schending van de wetten en gebruiken van de oorlog aan te duiden als oorlogsmisdrijf. Zoals hierboven echter reeds is aangegeven, worden een aantal oorlogsmisdrijven als relatief ernstiger vergrijpen beschouwd dan de overige oorlogsmisdrijven. Hiermee is rekening gehouden bij de vaststelling van de strafmaat in de artikelen 5, 6 en 7. De grove schendingen van de Verdragen van Genève en Protocol I kennen als strafmaximum levenslange gevangenisstraf, of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, of geldboete van de vijfde categorie. Een dergelijke straf is ook gesteld op schendingen van gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève (zie artikel 6, eerste lid, van het voorstel), aangezien de in dat artikel opgenomen basisregels als dusdanig fundamenteel worden beschouwd dat schending daarvan ten tijde van een niet-internationaal gewapend conflict naar huidige rechtsopvattingen kan worden gelijkgesteld met de grove schendingen ten tijde van een internationaal gewapend conflict. Tot slot geldt deze hoogste strafmaat ook ten aanzien van gedragingen die overeenkomen met de omschrijvingen in de strafverzwaringen zoals opgenomen in, en overgenomen uit, de WOS (artikel 5, zesde lid, van het voorstel). Overige specifiek omschreven oorlogsmisdrijven, ongeacht de aard van het gewapend conflict, zijn strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren, of een geldboete van de vijfde categorie. Deze misdrijven zijn over het algemeen ontleend aan het Statuut voor het Internationaal Strafhof, waarmee zij reeds vallen onder de in artikel 5 van het Statuut opgenomen omschrijving als «meest ernstige misdrijven van belang voor de internationale gemeenschap als geheel». Dezelfde strafmaat is toegekend aan de opgenomen ernstige schendingen van het UNESCO Protocol, als zijnde een nadere invulling van het misdrijf zoals opgenomen in artikel 8, tweede lid, sub (b)(ix) en sub (e)(iv), van het Statuut voor het Internationaal Strafhof. Tot slot geldt deze strafmaat ook ten aanzien van gedragingen die overeenkomen met de omschrijvingen in de strafverzwaringen zoals opgenomen in, en overgenomen uit, artikel 8, tweede lid, WOS (zie artikel 7, tweede lid, van het voorstel). Voor de «vangnet» bepaling is een strafmaat vastgesteld bestaande uit gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren, of een geldboete van de vijfde categorie. Gedragingen die alleen onder deze bepaling vervolgd kunnen worden zullen over het algemeen van minder ernstiger aard zijn dan de specifiek omschreven misdrijven in de artikelen 5 en 6. Gelet echter op het belang van de «vangnet» bepaling voor toekomstige humanitair oorlogsrechtelijke bepalingen, zoals hieronder nader uiteengezet, zijn in artikel 7, tweede en derde lid, van het voorstel de strafverzwaringsgronden uit de WOS overgenomen. Indien een misdrijf alleen door toepassing van de «vangnet» bepaling vervolgd kan worden, maar past binnen de omschrij- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 13

vingen van de strafverzwaringsgronden, wordt de maximumgevangenisstraf verhoogd tot 15 jaren of levenslang. Bij het bepalen van de grondslag voor vervolging, alsmede de grondslag voor eventuele berechting, ligt het in de rede het hierboven geschetste onderscheid toe te passen. De strafmaat van gedragingen waarop de strafverzwaringsbepalingen van toepassing zijn kan dezelfde zijn als die welke van toepassing is op grove schendingen van de Verdragen van Genève of Protocol I. Deze gelijktrekking van de strafmaat is gerelateerd aan de ernst van de uitwerking van het strafbare feit jegens het slachtoffer, alsmede de ernst van het strafbare feit vanuit strafrechtelijke optiek. Vanuit humanitair oorlogsrechtelijke optiek, alsmede vanuit de optiek van de signaalfunctie van toepassing van deze wet, zijn de gedragingen echter niet in gelijke mate verstorend voor de (internationale) rechtsorde. Een veroordeling op basis van een grove schending zal als zwaarder worden beschouwd dan een veroordeling op basis van een «gewone» schending van het humanitair oorlogsrecht waarop een strafverzwaring is toegepast. Indien een feit zowel als grove schending als op grond van een «gewone» schending kan worden vervolgd, dient met het hierboven gestelde rekening te worden gehouden bij de primaire en subsidiaire tenlastelegging. Transponeringstabel WIM ICC Verdragen + WOS artikel 5 lid 1 Artikel 8 lid 2 sub GCI 50; GCII 51; GCIII 130; GCIV 147 (a) artikel 5 lid 2 sub a Geen API 85 lid 2 artikel 5 lid 2 sub b Geen API 11 lid 4 artikel 5 lid 2 sub c Geen API 85 lid 3 artikel 5 lid 2 sub d Geen API 85 lid 4 artikel 5 lid 3 sub a Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op API 75 lid 2 (b) (b)(xxii) artikel 5 lid 3 sub b Artikel 8 lid 2 sub geen (b)(xxii) jo. Artikel 7 lid 2 (f) artikel 5 lid 3 sub c Artikel 8 lid 2 sub (b)(x) samenvoegsel van GCI 50; GCII 51; GCIII 130; GCIV 147; API 11 lid 1 en 2 artikel 5 lid 3 sub d Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (b) (b)(xi) artikel 5 lid 3 sub e Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (c) jo. API 41 lid 1 en 2 (b)(vi) artikel 5 lid 3 sub f Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (f) jo. API 38 en 39 (b)(vii) artikel 5 lid 4 sub a Geen TPHC 15 (a) artikel 5 lid 4 sub b Geen TPHC 15 (b) artikel 5 lid 4 sub c Geen TPHC 15 (c) artikel 5 lid 4 sub d Geen TPHC 15 (d) artikel 5 lid 4 sub e Geen TPHC 15 (e) artikel 5 lid 5 sub a Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op API 52 lid 1 (b)(ii) artikel 5 lid 5 sub b Artikel 8 lid 2 sub (b)(iv) samenvoegsel van API 35 lid 3; 51 lid 5 (b); 55 lid 1; 85 lid 3 (b) artikel 5 lid 5 sub c Artikel 8 lid 2 sub HIV 25 (b)(v) artikel 5 lid 5 sub d Artikel 8 lid 2 sub GCIV 49; API 85 lid 4 (a) (b)(viii) artikel 5 lid 5 sub e Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (h) (b)(xiv) artikel 5 lid 5 sub f Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 slotparagraaf (b)(xv) artikel 5 lid 5 sub g Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (a) (b)(xvii) artikel 5 lid 5 sub h Artikel 8 lid 2 sub GGP1925 (b)(xviii) artikel 5 lid 5 sub i Artikel 8 lid 2 sub (b)(xix) HDIV(3)1899 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 14

WIM ICC Verdragen + WOS artikel 5 lid 5 sub j Artikel 8 lid 2 sub API 75 lid 2 (b) (b)(xxi) artikel 5 lid 5 sub k Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op GCIII 23; GCIV 28; API 51 lid 7 (b)(xxiii) artikel 5 lid 5 sub l Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op API 54 (b)(xxv) artikel 5 lid 5 sub m Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op API 51 lid 2 en 85 lid 3 (a) (b)(i) artikel 5 lid 5 sub n Artikel 8 lid 2 sub (b)(xxiv) samenvoegsel van GCI 24 27, 36, 39 44; GCII 42 44; GCIV 18 22; API 8, 12, 15, 18, 23 24 artikel 5 lid 5 sub o Artikel 8 lid 2 sub geen (b)(iii) artikel 5 lid 5 sub p Artikel 8 lid 2 sub (b)(ix) samenvoegsel van HIV 27 en 56; alle GC meerdere bepalingen artikel 5 lid 5 sub q Artikel 8 lid 2 sub HIV 28 (b)(xvi) artikel 5 lid 5 sub r Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op API 77 lid 2, VRK 38 (b)(xxvi) artikel 5 lid 5 sub s Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (d) (b)(xii) artikel 5 lid 5 sub t Artikel 8 lid 2 sub HIV 23 (g) (b)(xiii) artikel 5 lid 6 Geen WOS 8 lid 3 artikel 5 lid 7 Geen API 11 lid 3 artikel 6 lid 1 sub a Artikel 8 lid 2 sub (c)(i) GCI 3 lid 1 (a); GCII 3 lid 1 (a); GCIII 3 lid 1 (a); GCIV 3 lid 1 (a) artikel 6 lid 1 sub b Artikel 8 lid 2 sub (c)(iii) GCI 3 lid 1 (b); GCII 3 lid 1 (b); GCIII 3 lid 1 (b); GCIV 3 lid 1 (b) artikel 6 lid 1 sub c Artikel 8 lid 2 sub (c)(ii) GCI 3 lid 1 (c); GCII 3 lid 1 (c); GCIII 3 lid 1 (c); GCIV 3 lid 1 (c) artikel 6 lid 1 sub d Artikel 8 lid 2 sub (c)(iv) GCI 3 lid 1 (d); GCII 3 lid 1 (d); GCIII 3 lid 1 (d); GCIV 3 lid 1 (d) artikel 6 lid 2 sub a Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 4 lid 2 (e) (e)(vi) artikel 6 lid 2 sub b Artikel 8 lid 2 sub geen (e)(vi) jo. Artikel 7 lid 2 (f) artikel 6 lid 2 sub c Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 5 lid 2 (e) (e)(xi) artikel 6 lid 2 sub d Artikel 8 lid 2 sub geen (HIV 23 (b)) (e)(ix) artikel 6 lid 3 sub a Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 13 lid 2 (e)(i) artikel 6 lid 3 sub b Artikel 8 lid 2 sub samenvoegsel van APII 9 lid 1, APII 11, APII 12 (e)(ii) artikel 6 lid 3 sub c Artikel 8 lid 2 sub geen (e)(iii) artikel 6 lid 3 sub d Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 16, APII 11 (HIV 27, 56) (e)(iv) artikel 6 lid 3 sub e Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 4 lid 2 (g) (HIV 28) (e)(v) artikel 6 lid 3 sub f Artikel 8 lid 2 sub VRK 38 (e)(vii) artikel 6 lid 3 sub g Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 4 lid 1 (e)(x) artikel 6 lid 3 sub h Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 13 lid 1 (HIV 23 (g)) (e)(xii) artikel 6 lid 3 sub i Artikel 8 lid 2 sub gebaseerd op APII 17 lid 1 (e)(viii) artikel 6 lid 4 Geen WOS 8 lid 3 artikel 7 lid 1 Geen WOS 8 lid 1 artikel 7 lid 2 Geen WOS 8 lid 2 artikel 7 lid 3 Geen WOS 8 lid 3 GCI = Verdrag (I) van Genève van 1949 GCII = Verdrag (II) van Genève van 1949 GCIII = Verdrag (III) van Genève van 1949 GCIV = Verdrag (IV) van Genève van 1949 API = Aanvullende Protocol I APII = Aanvullende Protocol II HIV = Haags Verdrag (IV) met bijbehorend Landoorlogsreglement van 1907 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 15

VRK = Verdrag inzake de rechten van het kind GGP1925 = Gasprotocol van Genève van 1925 (Stb. 1930, 422) HDIV(3)1899 = Haagsche Verklaring (IV, 3) van 1899 (Stb. 1900, 163) TPHC = Tweede Protocol bij het Haags Verdrag van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in het geval van een gewapend conflict 3. Rechtsmacht en vraagstukken die hiermee verbonden zijn a. Universele rechtsmacht Algemeen wordt aangenomen dat staten ter zake van de internationale misdrijven zoals omschreven in het onderhavige voorstel universele rechtsmacht voor hun strafgerechten kunnen vestigen. Ter zake van sommige misdrijven bestaat daartoe zelfs een verdragsrechtelijke plicht. Onder universele rechtsmacht wordt hier begrepen de rechtsmacht die uitsluitend is gebaseerd op de aard en ernst van het misdrijf, ongeacht of er een direct aanknopingspunt is met de rechtsorde van de staat die die rechtsmacht claimt, bijvoorbeeld gelegen in de plaats waar het misdrijf is gepleegd, de nationaliteit van de verdachte of de nationaliteit van het slachtoffer. Reden voor het vestigen van universele rechtsmacht is dat de internationale misdrijven zo ernstig zijn dat zij niet onbestraft mogen blijven. Hoe meer staten universele rechtsmacht voor deze misdrijven vestigen, des te kleiner wordt de kans dat de daders hun gerechte straf kunnen ontgaan door naar veilige oorden te vluchten. Het leerstuk van de universele rechtsmacht heeft een sterke impuls gekregen door de instelling van de ad-hoc Tribunalen voor het voormalig Joegoslavië en Rwanda en de totstandkoming van het Statuut van het Internationaal Strafhof. In de preambule van dat Statuut wordt gesteld dat de daarin omschreven misdrijven «niet onbestraft dienen te blijven en dat een doeltreffende vervolging daarvan verzekerd dient te worden door het treffen van maatregelen op nationaal niveau en door het versterken van internationale samenwerking.» Deze ontwikkelingen maken tegelijkertijd dat het leerstuk van de universele rechtsmacht in beweging is en dat er vragen rijzen over de precieze grenzen. Zo n vraag is hoe universele rechtsmacht zich verhoudt tot de immuniteit waarop staatshoofden, diplomaten en andere overheidsfunctionarissen volgens het volkenrecht aanspraak hebben (zie hierna onderdeel b). In het op 14 februari jl. door het Internationaal Gerechtshof gewezen vonnis in de zaak D.R. Congo/België (te vinden op de website van het Internationaal Gerechtshof: http://www.icj-cij.org/ icjwww/idocket/icobe/icobeframe.htm) is het Gerechtshof op deze kwestie nader ingegaan. Op de (onbeperkt) universele rechtsmacht die de Belgische wetgever heeft gevestigd ter zake van internationale misdrijven, wordt in de uitspraak zelf niet ingegaan, maar wel in enkele opinions van individuele rechters van het Internationaal Gerechtshof. Het Nederlandse strafrecht kent voor bepaalde misdrijven reeds universele rechtsmacht. Gewezen zij in artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht op valsemunterij (artikel 4 onder 3) en bepaalde misdrijven tegen zee- en luchtvaartuigen (onder 7 en 8). Verder heeft de Wet Oorlogsstrafrecht universele rechtsmacht gevestigd ter zake van de oorlogsmisdrijven (artikel 3 onder 1 WOS, bevestigd door de Hoge Raad in de zgn. Knesevic-beschikking van 11 november 1997, NJ 1998, 463, m.nt. th). Ook de Uitvoeringswet folteringverdrag gaat uit van universele jurisdictie (artikel 5). Bij de Uitvoeringswet genocideverdrag daarentegen is ter zake van genocide alleen extraterritoriale jurisdictie geschapen op basis van het actieve en passieve nationaliteitsbeginsel, dat wil zeggen voor zover het feit is gepleegd door een Nederlander (artikel 5 Uitvoeringswet) of tegen of met betrekking tot een Nederlander of een Nederlandse rechtspersoon of voor zover enig Nederlands belang door het feit is of kon worden geschaad (artikel 3 onder 2 en 4 WOS). Recent heeft Nederland, ter uitvoering van twee anti-terrorismeverdragen, universele rechtsmacht gevestigd ter zake van, kortweg, terroristische bomaanslagen en financiering van terrorisme, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 16

mits de verdachte zich in Nederland bevindt (artikel 4 onderdelen 13 en 14 Sr, zie de uitvoeringswetten van 20 december 2001, Stb. 673 en 675). Aangenomen wordt dat staten slechts universele rechtsmacht kunnen vestigen voor zover het volkenrecht daaraan niet in de weg staat. Soms bestaat zelfs een volkenrechtelijke verplichting daartoe. Een verplichting tot het vestigen van universele rechtsmacht treft men bijvoorbeeld aan in de Verdragen van Genève van 1949 betreffende oorlogsmisdrijven. Artikel 146 van het Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd, van 12 Augustus 1949, luidt bijvoorbeeld: «1. De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich alle benodigde wettelijke regelingen tot stand te brengen, nodig om doeltreffende strafbepalingen vast te stellen voor personen die één der ernstige inbreuken op dit Verdrag, omschreven in het volgend artikel, hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan hebben gegeven. 2. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden één van deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan te hebben gegeven, op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, en overeenkomstig de bepalingen van haar eigen wetgeving, ter berechting overleveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze Verdragsluitende Partij een met voldoende bewijzen gestaafde telastlegging welke een vervolging rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt.» Uit het tweede lid blijkt dat de verdragsstaten zich verbinden universele rechtsmacht te vestigen voor de betrokken ernstige inbreuken, waar en door wie ook gepleegd, voor het geval de verdachte wordt aangetroffen op hun grondgebied. In dat geval hebben ze de keuze tussen zelf berechten of overleveren aan een andere staat («aut dedere aut iudicare»). Dezelfde verplichtingen bestaan bijvoorbeeld op grond van artikel 5, tweede lid, van het folteringverdrag. Deze vorm van universele rechtsmacht wordt ook wel «secundaire universele rechtsmacht» genoemd: rechtsmacht voor het geval in Nederland een persoon wordt aangetroffen, verdacht van het plegen van een bepaald misdrijf ten aanzien waarvan een andere staat primaire rechtsmacht heeft. Bij laatstbedoelde staat wordt dan gedacht aan een staat met een direct aanknopingspunt met de zaak, zoals de staat waar het feit is gepleegd of de staat waarvan de verdachte of het slachtoffer onderdaan is. Secundaire universele rechtsmacht strekt ertoe om te voorzien in de mogelijkheid voor de staat waar de verdachte wordt aangetroffen, om de verdachte te vervolgen in het geval dat de staat met primaire rechtsmacht om een of andere reden niet tot optreden overgaat (soms zelfs «het erbij laat zitten») of kan overgaan. Dit kan zowel het geval betreffen dat een verzoek om uitlevering door die andere staat is gedaan en is afgewezen als het geval dat niet om uitlevering is gevraagd (zie hierover de toelichting bij eerdergenoemde wetten ter uitvoering van twee anti-terrorismeverdragen, Kamerstukken II 2001/ 2002, 28 028, nr. 3, blz. 5 6, en 28 031, nr. 3, blz. 5). Het is in discussie of staten nog verder kunnen gaan en ook universele rechtsmacht kunnen vestigen voor het geval dat de verdachte zich niet op hun grondgebied bevindt. De wnd. A-G bij de Hoge Raad N. Keijzer komt in zijn uitvoerige en gedocumenteerde conclusie bij de vordering tot cassatie in het belang der wet in de zaak betreffende de Decembermoorden tot de conclusie dat dit naar de huidige stand van het volkenrecht niet kan (HR 18 september 2001, ELRO-nr. AB 1471, AA 2002, p. 99 m.nt. Y. Buruma, overweging 138). Zoals gezegd is het Internationaal Gerechtshof in de zaak D.R. Congo/België niet op dit punt ingegaan. De rechters Higgins, Kooijmans en Buergenthal betoogden echter in hun separate opinion dat er geen reden is om volledige, onbeperkte universele jurisdictie zoals België die heeft gevestigd, volkenrechtelijk ontoelaatbaar Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 17

te achten. De president van het Gerechtshof, G. Guillaume, komt daarentegen in zijn opinion individuelle tot de tegenovergestelde conclusie. Hoe dit ook zij, naar het oordeel van de regering gebiedt het geldende volkenrecht geenszins tot het vestigen van onbeperkt universele rechtsmacht voor internationale misdrijven als in dit wetsvoorstel voorzien. De internationale praktijk lijkt nog steeds meer geneigd naar de beperkte vorm van (secundaire) universele rechtsmacht, gebaseerd op het beginsel aut dedere aut iudicare. Ook het Statuut van het Internationaal Strafhof verplicht niet tot het vestigen van de ene of de ander vorm van rechtsmacht. Het bevat geen rechtstreekse verplichtingen voor staten om tot strafbaarstelling van de daarin omschreven misdrijven en vestiging van universele rechtsmacht over te gaan; het Statuut gaat immers niet over de nationale vervolging van die misdrijven maar over de vervolging voor het Strafhof. Wel wordt, zoals gezegd, aangenomen dat uit het in het Statuut besloten liggende complementariteitsbeginsel volgt dat de staten die partij zijn, de betrokken misdrijven ook zelf strafbaar stellen en terzake adequate rechtsmacht vestigen zodanig dat de daders niet onbestraft blijven. Het blijkt dat de meeste staten overgaan tot de vestiging van universele rechtsmacht voor oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide, zij het dat de vormgeving daarvan van staat tot staat kan verschillen. Er zijn goede redenen aan te voeren voor de beperking van de universele rechtsmacht tot verdachten die aanwezig zijn op het grondgebied van de staat. Ten eerste wordt berechting bij verstek, zonder enig aanknopingspunt met de zaak (feit gepleegd op het grondgebied, verdachte is onderdaan e.d.), over het algemeen niet juist geacht. Verder kan berechting bij verstek gemakkelijk tot jurisdictieconflicten leiden met staten die wel een aanknopingspunt met de zaak hebben. Deze jurisdictieconflicten kunnen een effectieve internationale samenwerking voor de berechting van internationale misdrijven ondermijnen, onder andere door de regel dat een land dat zelf in een bepaalde zaak vervolging heeft ingesteld, niet zal overgaan tot het verlenen van kleine rechtshulp in diezelfde zaak aan een ander land (zie ten onzent artikel 552l, eerste lid, onder c, Sv). Mede gelet op het voorgaande stelt de regering voor om voor de in het onderhavige voorstel strafbaar gestelde misdrijven secundaire universele rechtsmacht te vestigen (voor zover deze naar Nederlands recht al niet bestaat). Hiermee zal ook Nederland zijn bijdrage kunnen leveren aan het tegengaan van straffeloosheid voor de onderhavige misdrijven. Voorgesteld wordt de universele rechtsmacht te beperken tot de situatie waarin de verdachte zich in Nederland bevindt. In die situatie zal Nederland in lijn met het bovengenoemde aut-dedere-aut-iudicare-beginsel hetzij zelf tot vervolging en berechting van betrokkene kunnen overgaan hetzij hem uitleveren aan een andere staat met een sterker aanknopingspunt met de zaak, zoals de staat op wiens grondgebied het feit is gepleegd, de staat waarvan de verdachte onderdaan is of de staat wiens onderdanen slachtoffer zijn van het feit. Ook is denkbaar dat Nederland de verdachte overlevert aan een supranationaal strafgerecht, zoals de ad-hoc-tribunalen of het Internationaal Strafhof. Zo n gerecht zal soms met meer gezag en meer onderzoeksmogelijkheden de vervolging ter hand kunnen nemen dan een staat die geen ander aanknopingspunt met de zaak heeft dan dat de verdachte zich op zijn grondgebied bevindt. Het complementariteitsbeginsel zoals dat ten opzichte van het Internationaal Strafhof geldt, hoeft hieraan niet in de weg te staan. Dit houdt naar de mening van de regering namelijk niet in dat iedere willekeurige staat die rechtsmacht heeft, met voorrang boven het Strafhof de zaak moet vervolgen, maar dat de staten met een direct aanknopingspunt met de zaak (anders dan de enkele aanwezigheid van de verdachte op hun grondgebied, bijvoorbeeld de staat waar het feit is gepleegd of de staat van de verdachte) allereerst hun verantwoordelijkheid nemen. Het onderhavige voorstel tot vestiging van universele rechtsmacht, met de beperking tot de aanwezigheid van de Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 18

verdachte op het grondgebied, is in overeenstemming met de wetgeving (of in voorbereiding zijnde wetgeving) van een aantal andere landen, zoals Canada, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. De beperking van de rechtsmacht tot de situatie dat de verdachte zich in Nederland bevindt, is in de consultatieronde onderwerp van discussie geweest. Sommigen vonden dit een realistische en redelijke beperking. Anderen hadden er kritiek op, en meenden dat de beperking een effectieve handhaving van het onderhavige wetsvoorstel ondermijnt. Naar de mening van de regering is deze kritiek niet terecht. De kritiek gaat er kennelijk vanuit dat wanneer Nederland in een bepaalde zaak geen vervolging instelt, die zaak geheel onvervolgd zal blijven. In een situatie waarin steeds meer staten overgaan tot het vestigen van al dan niet beperkt uit te oefenen universele rechtsmacht ter zake van de internationale misdrijven, wordt de kans op straffeloosheid echter steeds kleiner, en het internationaal isolement van de betrokken persoon steeds groter. Wanneer Nederland geen vervolging instelt, bijvoorbeeld bij gebreke van rechtsmacht omdat de verdachte zich elders bevindt, is het geenszins uitgesloten dat het Internationaal Strafhof of een andere staat wèl een strafrechtelijk onderzoek instelt. Daarbij moet in het bijzonder worden gedacht, zoals hierboven al aangegeven, aan staten met een direct aanknopingspunt met de zaak. Indien mogelijk zal in onderlinge afstemming door deze staten en het Internationaal Strafhof moeten worden bepaald waar de zaak voor het gerecht zal worden gebracht. Daarbij kunnen zij elkaar onderling rechtshulp verlenen, daaronder begrepen de uit- of overlevering van de verdachte. Ook Nederland zal, waar dat van haar wordt verlangd, hierbij rechtshulp verlenen. Aldus past het voorgestelde artikel 2 in een patroon van internationale samenwerking, tussen staten onderling en tussen staten en het Internationaal Strafhof, ter voorkoming van straffeloosheid. Naast universele jurisdictie wordt voorgesteld voor de in dit wetsvoorstel omschreven misdrijven rechtsmacht te vestigen op basis van het actief en passief nationaliteitsbeginsel, dat wil zeggen voor zover het feit door of tegen een Nederlander is gepleegd. Hiermee wordt de universele rechtsmacht, voorzien in artikel 2, eerste lid, onder a, aangevuld voor zover de verdachte zich niet in Nederland bevindt. Deze rechtsmachtgrondslagen zijn, zoals hierboven aangegeven, door de Nederlandse wetgever ook gehanteerd bij de invoering van de strafbaarstelling van genocide. De vestiging van rechtsmacht op basis van het actief nationaliteitsbeginsel vindt ook erkenning in de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof, waar die onder andere bestaat wanneer in een bepaalde zaak de nationaliteitsstaat van de persoon die van het misdrijf wordt beschuldigd, partij is bij het Statuut van het Strafhof dan wel ad hoc de rechtsmacht van het Strafhof heeft aanvaard (zie artikel 12, tweede lid, Statuut van het Strafhof). b. Immuniteiten Zoals hierboven al is aangegeven is het leerstuk van de universele rechtsmacht sterk in beweging en rijzen vragen over de precieze grenzen. Een van de belangrijkste vragen in dat verband is de vraag in hoeverre bijvoorbeeld buitenlandse staatshoofden en regeringsleiders alsmede andere hoge vertegenwoordigers van staten aanspraak kunnen maken op in het volkenrecht erkende immuniteit voor de Nederlandse strafrechter als zij ervan worden verdacht internationale misdrijven te hebben begaan. De afgelopen jaren zijn strafrechters in verschillende landen geconfronteerd met deze vraag. De discussie over dit onderwerp is vooral aangezet door de Pinochet-uitspraken van het Engelse House of Lords, waarin het beroep op immuniteit van het voormalig staatshoofd van Chili werd verworpen. Mede naar aanleiding hiervan is in de volkenrechtelijke litera- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 19

tuur en in gezaghebbende internationale fora een uitgebreide discussie op gang gekomen. Op 14 februari 2002 is door het Internationaal Gerechtshof arrest gewezen in de zaak Congo België betreffende het in 2000 uitgevaardigde arrestatiebevel tegen de toenmalige Congolese Minister van Buitenlandse Zaken Yerodia. In dit arrest oordeelt het Hof dat zittende ministers van buitenlandse zaken op grond van internationaal gewoonterecht volledige strafrechtelijke immuniteit genieten. Zonder deze immuniteit zou het functioneren van ministers van buitenlandse zaken onmogelijk worden. Het Hof geeft aan dat strafrechtelijke vervolging van een zittende minister van buitenlandse zaken slechts plaats kan vinden voor de eigen nationale rechter, voor een vreemde nationale rechter als de immuniteit door de eigen staat is opgeheven, en voor internationale tribunalen (zoals het toekomstige Internationale Strafhof). Daarnaast is vervolging van voormalige ministers van buitenlandse zaken voor een vreemde nationale rechter toegestaan met betrekking tot daden verricht voorafgaand aan of na afloop van hun ministerschap dan wel met betrekking tot daden die zij «in a private capacity» hebben verricht tijdens hun ministerschap. Naar het oordeel van de regering gaat de conclusie van het Hof ook op voor staatshoofden en regeringsleiders. Het Hof zegt dit niet met zoveel woorden hun immuniteiten waren in deze zaak ook niet aan de orde. Een analyse van hun functies zou er niettemin op neerkomen dat deze evenmin goed uitgeoefend kunnen worden indien niet eenzelfde immuniteit zou gelden. Van speciaal belang is de vaststelling door het Internationaal Gerechtshof dat voormalige ministers van buitenlandse zaken geen beroep op immuniteit kunnen doen met betrekking tot daden die zij «in a private capacity» hebben verricht tijdens hun ministerschap. Het Hof geeft niet nader aan om welke handelingen het daarbij gaat. De regering is van mening dat een ruime interpretatie moet worden gegeven aan het hier bedoelde begrip «daden die «in a private capacity» zijn verricht». Het hier besproken internationale immuniteitsrecht is immers in beweging. De afgelopen jaren heeft in toenemende mate de gedachte postgevat dat onder bepaalde omstandigheden het beroep op immuniteit door hoge voormalige vertegenwoordigers van staten voor de rechter van een vreemde staat dient te falen. Tegelijk is door het Internationaal Gerechtshof thans duidelijk vastgesteld dat er grenzen zijn aan deze ontwikkeling en heeft het Hof door de woorden «acts committed [...] in a private capacity» te kiezen (in plaats van bijvoorbeeld «non-official acts») gekozen voor een beperkte invulling van de daden waarvoor geen immuniteit geldt ten overstaan van de vreemde nationale rechter. In het licht van deze situatie is de regering van oordeel dat enerzijds de uitspraak van het Hof als uitgangspunt dient te worden genomen, en tegelijkertijd anderzijds, binnen de door het Hof gekozen, beperkte invalshoek, ruimte open moet worden gehouden voor verdere rechtsontwikkeling op dit punt. Wat is nu de stand van het internationale immuniteitsrecht? Uit de statenpraktijk, jurisprudentie, internationale discussies en literatuur blijkt naar het oordeel van de regering het volgende. Vastgesteld kan allereerst worden dat de van oudsher bestaande volkenrechtelijke immuniteitsregels een minder absoluut en een meer functioneel karakter hebben gekregen. Zo genieten naar de mening van de regering oud-staatshoofden, oud-regeringsleiders en voormalige ministers van buitenlandse zaken bij de huidige stand van het volkenrecht weliswaar in beginsel nog steeds immuniteit ten overstaan van de vreemde nationale strafrechter voor handelingen die zij in het verleden tijdens en uit hoofde van hun functie hebben verricht (immuniteit ratione materiae), maar moet thans worden aangenomen dat zij geen immuniteit genieten voor handelingen die zij hebben verricht voorafgaand aan of volgend op hun ambtsperiode, en evenmin voor handelingen die zij tijdens hun ambtsperiode Tweede Kamer, vergaderjaar 2001 2002, 28 337, nr. 3 20