Verantwoordelijkheden van ISPs met betrekking tot IE-rechten In welke gevallen moet op basis van het huidige recht een ISP welke maatregelen nemen op verzoek van een IE-recht gerechtigde welke inbreuken op zijn IE-recht op het internet aantreft? Is dit voldoende om inbreuken op IE-rechten tegen te gaan of is verdergaande medewerking gewenst? Masterthesis Rechtsgeleerdheid Naam: Jalisa Daane, ANR 562444 Begeleider: Prof. W.A. Hoyng
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Introductie... 4 1.1 Aanleiding... 4 1.2 Wetenschappelijk kader... 4 1.3 Doelstelling... 5 1.4 Methode... 5 1.5 Structuur... 5 Hoofdstuk 2: Huidig wetgevingskader... 6 2.1 Europese regelgeving op het gebied van het auteursrecht... 6 2.1.1 Auteursrichtlijn... 6 2.1.2 Handhavingsrichtlijn... 7 2.1.3 E-commerce richtlijn... 7 2.2 Nationale regelgeving op het gebied van het auteursrecht... 8 2.2.1 Auteurswet... 8 2.2.2 Wet op de naburige rechten... 9 Hoofdstuk 3: Technische middelen van ISPs om toegang tot ongewenste content te blokkeren... 10 3.1 Inleiding... 10 3.2 Technische middelen... 10 3.2.1 Content filtering... 10 3.2.2 Geo blocking... 11 3.3 Conclusie... 12 Hoofdstuk 4: Rechtspraak HvJ EU... 13 4.1 Inleiding... 13 4.2. Relevante rechtspraak HvJ EU... 13 4.2.1 Promusicae... 13 4.2.2 Bonnier Audio... 14 4.2.3 Google France/Louis Vuitton... 14 4.2.4 L Oréal v. ebay... 15 4.2.5 Scarlet/SABAM... 16 4.2.6 UPC Telekabel... 18 Hoofdstuk 5: Nederlandse rechtspraak (BREIN vs Ziggo)... 21 5.1 Inleiding... 21 5.2 BREIN vs Ziggo... 21 5.2.1 Feiten en procesverloop... 21 5.2.2 Effectiviteit van de blokkade... 23 2
5.2.3 Hoge Raad... 24 5.2.4 Verwachting... 24 Hoofdstuk 6: Verdere ontwikkelingen... 27 6.1 Inleiding... 27 6.2 Een modern en meer Europees kader voor auteursrechten... 27 6.2.1 Bredere toegang tot inhoud in de hele EU... 27 6.2.2 Uitzonderingen op de regelgeving voor auteursrechten ten behoeve van een innovatieve en inclusieve maatschappij... 28 6.2.3 Een eerlijkere markt tot stand brengen... 28 6.2.4 Bestrijding van piraterij... 28 6.3 Vervolgstappen... 28 Hoofdstuk 7: Conclusie... 30 Literatuurlijst... 32 L.1 Boeken en artikelen... 32 L.2 Wetgeving... 33 L.3 Rechtspraak... 33 L.3.1 Rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Unie... 33 L.3.2 Nederlandse rechtspraak... 34 L.4 Online bronnen... 34 L.5 Overig... 35 3
Hoofdstuk 1: Introductie 1.1 Aanleiding Handhaving van het auteursrecht op het internet is een oude discussie, deze discussie is echter onlangs weer relevanter geworden als gevolg van een verschuiving in het denken over de verantwoordelijkheden die internetproviders hebben. Verschuiving van dit perspectief blijkt bijvoorbeeld uit de beslissing UPC Telekabel 1 door het Hof van Justitie van de EU (hierna: het HvJ EU) en de plannen voor het realiseren van een digitale interne markt van de Europese Commissie. 2 De verantwoordelijkheid van internetaanbieders lijkt steeds groter te worden. Maar in welke gevallen moet op basis van het huidige recht een internet service provider (hierna: ISP) nu welke maatregelen nemen op verzoek van een IE-recht gerechtigde die inbreuken op zijn IE-recht aantreft? En is dit huidige recht voldoende om inbreuken op IE-rechten tegen te gaan of is verdergaande medewerking vereist? 1.2 Wetenschappelijk kader Piraterij van entertainment content op het internet is nog steeds een veel voorkomend en wijdverspreid fenomeen. Handhavingsinitiatieven zijn niet in staat geweest om dit te veranderen, maar helemaal vruchteloos zijn ze ook niet geweest. Een aantal piraten zijn bijvoorbeeld door de lange arm van de wet gedwongen geweest om hun servers te verplaatsen naar jurisdicties met zwakke(re) bescherming van het auteursrecht. In plaats van het voeren van een moeizame rechtsstrijd in deze jurisdicties, hebben handhavers van het auteursrecht in Europa hun aandacht gericht op ISPs. Zij zoeken rechterlijke bevelen die ISPs in Europa verplichten om content te blokkeren die afkomstig is van de verder weg geplaatste servers en hopen daarmee dat de inhoud niet meer toegankelijk zal zijn voor (een deel van) de Europese internetgebruikers. 3 De beslissing van het HvJ EU in 2014 in het arrest UPC Telekabel bracht een nieuw inzicht met betrekking tot deze manier van auteursrechthandhaving. 4 De Oostenrijkse Oberlandesgericht in Wenen beval UPC toegang tot websites te blokkeren en liet het aan UPC de middelen te kiezen om dat te doen. Tot dusverre specificeerden dwangbevelen exact welke IP-adressen de ISP moest blokkeren of welke andere specifieke maatregelen de ISP moest nemen. Het HvJ EU verleende echter zijn goedkeuring aan dit nieuw type bevel, waarin het gerecht het te behalen resultaat geeft en het aan de ISP wordt overgelaten om de middelen hiervoor te kiezen. In 2011 creëerde het HvJ EU in het arrest Scarlet/SABAM al een juridisch kader voor de aanvaardbaarheid van een rechterlijk bevel tegen tussenpersonen. 5 Het HvJ EU plaatste dit bevel in het kader van de grondrechten. Een aanvaardbaar rechterlijk bevel vindt een balans tussen even belangrijke, maar tegengestelde grondrechten. Enerzijds, moet het recht op intellectueel eigendom worden gerespecteerd, en anderzijds moet de vrijheid van een ISP om zijn bedrijf te voeren worden gerespecteerd, net als het recht op privacy en het recht om informatie te ontvangen van de internetgebruikers. 6 Dwangbevelen dienen daarnaast effectief en evenredig te zijn gelet op de belangen in de context van dit kader. De beslissing in de UPC Telekabel zaak geeft ISPs nu een grotere verantwoordelijkheid in relatie tot blokkades. De nationale rechter mag, volgens het huidige recht, ISPs dus verplichten om toegang tot inbreukmakende websites te verbieden, mits aan bepaalde voorwaarden (waaronder de voorwaarde 1 HvJ EU 27 maart 2014, zaaknr. C-314/12 (UPC Telekabel). 2 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s, Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa, http://eurlex.europa.eu/legal-content/en/txt/?qid=1447773803386&uri=celex:52015dc0192. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 3 Schellekens (2015), p. 1. 4 HvJ EU 27 maart 2014, zaaknr. C-314/12 (UPC Telekabel). 5 HvJ EU 24 november 2011, zaaknr. C-70/10 (Scarlet/SABAM). 6 Deze rechten zijn opgenomen in respectievelijk de artikelen 7, 8, 11 en 16 van het EU Handvest. 4
dat legale content niet mag worden geblokkeerd) is voldaan en rekening wordt gehouden met de grondrechten van zowel de gebruikers als providers. Althans, dat is wat het HvJ EU in onder meer het arrest UPC Telekabel heeft bepaald. Een opmerkelijk element uit de beslissing van het HvJ EU in het arrest UPC Telekabel is dat het de mogelijkheid verschaft aan de rechter om een bevel op te leggen dat alleen aangeeft welk resultaat de ISP moet bereiken, zoals een effectieve reductie van de toegang tot auteursrechtelijk beschermende content, met inachtneming van geautoriseerde toegang tot andere (legale) content. Het is in dit geval aan de ISP zelf om de middelen hiervoor te kiezen. Dit element van de beslissing is met kritiek ontvangen omdat het zorgt voor resultaat specificaties die onduidelijk zijn en voortbouwt op de veronderstelling dat effectieve en aanvaardbare maatregelen bestaan om het resultaat te bereiken terwijl dit helemaal niet vanzelfsprekend is. 7 Veel auteurs zijn dan ook van mening dat de aanwijzingen voor de nationale rechter op dit moment te beperkt zijn om deze belangenafweging goed in te kunnen vullen. 8 Met betrekking tot dit probleem speelt in Nederland de zaak BREIN versus Ziggo en XS4ALL, waarin de Hoge Raad recent prejudiciële vragen aan het HvJ EU heeft voorgelegd. 9 Op Computerworld.nl stelt Dirk Visser, professor auteursrecht en advocaat, dat de uitspraak van het HvJ EU in het arrest UPC Telekabel betekent dat de toegang tot de Pirate Bay alsnog geblokkeerd zal moeten worden. 10 Advocaat Christiaan Alberdingk Thijm, van XS4ALL, is het daar niet mee eens: Het Europees Hof zegt heel duidelijk: zo n blokkade moet wel effectief zijn. En het Hof Den Haag heeft geconcludeerd, dat was bij de blokkade van de Pirate Bay niet het geval. 11 1.3 Doelstelling Doel van deze masterthesis is dan ook om duidelijkheid te verschaffen over verantwoordelijkheden van ISPs in Nederland met betrekking tot op het internet gepleegde inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in het licht van de huidige ontwikkelingen in de Rechtspraak. 1.4 Methode Om antwoord te verkrijgen op de onderzoeksvraag, zijn met name wet- en regelgeving, officiële publicaties, jurisprudentie en literatuur uit vakgerelateerde tijdschriften geraadpleegd. Aangezien belangrijke relevante rechtsbeginselen en begrippen voortkomen uit internationale en Europese weten regelgeving, is tevens wet- en regelgeving op dit niveau bestudeerd. Daarnaast is ook rechtspraak van het HvJ EU die nadere invulling geeft aan de relevante wet- en regelgeving geanalyseerd. 1.5 Structuur Om de hoofdvraag te beantwoorden zal in Hoofdstuk 2 allereerst het huidige, Europese en Nederlandse, wetgevingskader op het gebied van het auteursrecht in kaart worden gebracht. Het derde hoofdstuk verschaft vervolgens een overzicht welke technische middelen ISPs hebben om toegang tot ongewenste content te blokkeren. Hierna volgt in Hoofdstuk 4 een bespreking van verschillende arresten van het HvJ EU betreffende de bovengenoemde problematiek, waarna in Hoofdstuk 5 een bespreking van de Nederlandse relevante rechtspraak zal volgen. Ter afronding bespreekt Hoofdstuk 6 de relevante ontwikkelingen op het onderhavige gebied. Ten slotte volgt in Hoofdstuk 7 de conclusie van deze masterthesis, waarin de hoofdvraag beantwoord zal worden. 7 Schellekens 2015, p. 2-5. 8 Zie bijvoorbeeld Schellekens (2015) en Chavannes (2015). 9 Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden (Nederland) op 18 november 2015 Stichting Brein, andere partijen: Ziggo BV en XS4All Internet BV, Zaak C-569/15, Publicatieblad van de Europese Unie, C 38, 1 februari 2016, p. 1. 10 A. de Haes, Uitspraak EU-Hof cruciaal voor BREIN vs Ziggo/XS4ALL, Computerworld 27 maart 2014, http://computerworld.nl/e-commerce/81929-uitspraak-eu-hof-cruciaal-voor-brein-vs-ziggo-xs4all. Geraadpleegd op 5 februari 2016. 11 N. Huijbregts, Hof van Justitie: blokkeren kan onder voorwaarden, XS4ALL 31 maart 2014, https://blog.xs4all.nl/2014/03/31/hof-van-justitie-blokkeren-kan-onder-voorwaarden/. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 5
Hoofdstuk 2: Huidig wetgevingskader Het intellectuele eigendomsrecht (hierna: IE-recht) maakt deel uit van het privaatrecht, meer specifiek behoort het IE-recht tot het privaatrechtelijk mededingingsrecht. Intellectuele eigendomsrechten zijn ruwweg te verdelen in twee gebieden: het auteursrecht en de industriële eigendom op producten en diensten. 12 De industriële eigendom op producten en diensten zal in deze thesis niet verder besproken worden, aangezien het auteursrecht centraal staat. Het voor Nederland geldende auteursrecht is geregeld in een aantal bijzondere wetten (Auteurswet en Wet Naburige Rechten), Europese verordeningen en richtlijnen. De relevante bepalingen van het huidige wetgevingskader worden besproken. 2.1 Europese regelgeving op het gebied van het auteursrecht De in Nederland geldende wetten op het gebied van het auteursrecht zijn gebaseerd op Europese regelgeving. Van belang zijn de Auteursrichtlijn (InfoSoc Directive), de Handhavingsrichtlijn (Enforcement Directive) en de E-commerce richtlijn (E-commerce Directive). 2.1.1 Auteursrichtlijn Tot 2001 is harmonisatie op het gebied van het auteursrecht nogal fragmentarisch geweest, elke richtlijn behandelde alleen op een sectorale manier individuele categorieën van werken (computer programma s, databases), individuele rechten (naburige rechten) of andere individuele kwesties (beschermingstermijn). 13 De Auteursrichtlijn van 2001 14 bracht hier verandering in. De richtlijn harmoniseert de belangrijkste rechten van auteursrechthebbenden, waaronder het reproductie- en distributierecht. Ook vermeldt de richtlijn beperkingen en uitsluitingen met betrekking tot het auteursrecht. De richtlijn implementeert ook twee in 1996 gesloten internationale verdragen op het gebied van het auteursrecht, te weten de WCT and WPPT. 15 Hierbij dient opgemerkt te worden dat de richtlijn in het algemeen verdergaande bescherming biedt dan deze internationale verdragen. 16 Sancties en rechtsmiddelen zijn opgenomen in de later verschenen Handhavingsrichtlijn. 17 De Auteursrichtlijn zelf geeft in Artikel 8 alleen een opdracht aan de lidstaten om bepaalde sancties en rechtsmiddelen op te nemen in de nationale wetgeving, waaronder in het derde lid: 3. De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten. 18 Artikel 8 lid 3 van de Auteursrichtlijn creëert hiermee de mogelijkheid om bij de rechter een bevel te verkrijgen dat een ISP verplicht om bepaalde content te blokkeren. 12 IE-onderwijs, Inleiding te raadplegen via: http://www.ie-onderwijs.nl/nl/rechten/inleiding/. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 13 Kur en Dreier 2013, p. 270-273. 14 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Auteursrichtlijn). 15 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT); Genève, 20 december 1996 en Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT); Genève, 20 december 1996. 16 Van Esch, van Bellen en Prins 2002, p. 19. 17 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (Handhavingsrichtlijn). 18 Artikel 8 lid 3 Auteursrichtlijn. 6
2.1.2 Handhavingsrichtlijn De Handhavingsrichtlijn 19 kan worden gezien als het sluitstuk van bescherming van intellectueel eigendom in de EU. De richtlijn regelt in een horizontale wijze de civiele en administratie sancties en procedures die in de afzonderlijke lidstaten aanwezig zijn in verband met schending van intellectuele eigendomsrechten. 20 Van belang is artikel 11, derde volzin, van de Handhavingsrichtlijn dat als volgt luidt: De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectueleeigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van Richtlijn 2001/29/EG. 21 Artikel 11, derde volzin, van de Handhavingsrichtlijn verplicht er daarmee toe tegen tussenpersonen een bevel te kunnen vorderen tot staking van de diensten die door derden worden gebruikt om inbreuk te maken op het IE-recht van de eiser. De Handhavingsrichtlijn creëert hierbij dus, met verwijzing naar de Auteursrichtlijn, ook een mogelijkheid om een ISP in rechte te betrekken. 2.1.3 E-commerce richtlijn Afgezien van de Handhavingsrichtlijn is de E-commerce richtlijn ook van belang voor de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. De E-commerce richtlijn 22 vermeldt namelijk de omstandigheden waaronder ISPs aansprakelijk kunnen worden gehouden voor content openbaar gemaakt met behulp van de door de ISP aangeboden diensten. 23 Op het gebied van de wettelijke aansprakelijkheid van ISPs zijn de artikelen 14 en 15 van de E-commerce richtlijn relevant. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat in veel gevallen ISPs niet zelf de handelingen ondernemen die inbreuk maken op het auteursrecht van iemand anders. 24 Integendeel, ISPs bieden doorgaans enkel de middelen, die het voor hen die de internet-infrastructuur gebruiken, om schendingen van andermans intellectuele eigendomsrechten te plegen gemakkelijker maken. Daarom is de kwestie van aansprakelijkheid van ISPs er over het algemeen een van indirecte inbreuk ( secondary infringement ). In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, afgezien van enkele geïsoleerde gevallen (zoals bijvoorbeeld artikel 7 van de richtlijn met betrekking tot computerprogramma's), en afgezien van de E-commerce richtlijn, indirecte inbreuk niet binnen de EU is geharmoniseerd. In plaats daarvan is het nog steeds voor een groot deel geregeld door uiteenlopende nationale wetgeving van de lidstaten. Een van de redenen hiervoor is dat de regels van indirecte inbreuk vaak deel uitmaken van het aansprakelijkheidsrecht of van burgerlijke rechtsvordering van de lidstaten, welke rechtsgebieden als zodanig niet onderworpen zijn aan harmonisatie door de EU. Dit niettegenstaande heeft de EU in zijn E-commerce richtlijn bepaalde regels die bedoeld zijn om wettelijke aansprakelijkheid van ISPs (gedeeltelijk) te harmoniseren vastgelegd. De bepalingen van de Richtlijn beschrijven niet onder welke omstandigheden een ISP aansprakelijk kan worden gesteld, in plaats daarvan worden een aantal vrijstellingen van aansprakelijkheid genoemd. 25 Genoemde vrijstellingen mogen in het nationale recht van de lidstaten niet meer leiden tot aansprakelijkheid van ISP s. De artikelen 12 tot en met 15 onderscheiden de vrijstellingen van aansprakelijkheid in verband 19 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (Handhavingsrichtlijn). 20 Kur en Dreier 2013, p. 440 en 441. 21 Artikel 11, derde volzin, Handhavingsrichtlijn. 22 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (E-commerce richtlijn). 23 Kur en Dreier 2013, p. 449-453. 24 Van der Sloot 2011 p. 136-137. 25 Zie hierbij ook Overweging 45 E-commerce richtlijn. 7
met activiteiten van ISPs. De volgende activiteiten zijn gedefinieerd: mere conduit (artikel 12), caching (artikel 13), en hosting (artikel 14), alsmede een verbod van een algemene verplichting tot monitoren (artikel 15). Bij deze regeling van aansprakelijkheid voor ISPs kunnen een drietal kanttekeningen worden geplaatst. In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat deze bepalingen niet alle activiteiten van ISPs dekken. De E-commerce richtlijn zwijgt met name uitdrukkelijk over aansprakelijkheid bij linken. 26 Ten tweede, bevat de E-commerce richtlijn, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act (DMCA) 27, geen definitie van een bepaalde notice-and-take-down procedure die kan worden gevolgd als inbreukmakend materiaal is gedetecteerd. Door het ontbreken van zulke duidelijke bepalingen blijft het onduidelijk wat de rechthebbenden moeten doen wanneer een bepaald (inbreukmakend) item bereikbaar is via de service van de ISP, op welk punt ISPs moeten reageren, en - het tegenovergestelde - onder welke omstandigheden het verwijderen inbreuk zou maken op de rechten van de partij die het vermeende inbreukmakende materiaal, te bereiken via de ISP-dienst, openbaar maakt. 28 De toepassing van deze bepalingen heeft dan ook geleid tot uiteenlopende nationale rechterlijke uitspraken, zowel wat betreft de vraag wie aansprakelijk kan zijn, als onder welke voorwaarden. 29 Hierdoor worden ISPs steeds meer gedwongen om op de stoel van de rechter te gaan zitten en belangen van verschillende partijen tegen elkaar af te wegen. 30 Er zijn reeds een aantal prejudiciële vragen door de nationale rechter gesteld aan het HvJ EU om opheldering te verkrijgen over de precieze omvang van de vrijstellingen van de aansprakelijkheid van een ISP op grond van de E-commerce richtlijn. 31 Deze zaken zullen in hoofdstuk 4 nader besproken worden. 2.2 Nationale regelgeving op het gebied van het auteursrecht 2.2.1 Auteurswet Het auteursrecht is tot stand gekomen om de maker van een werk de mogelijkheid te geven zijn werk te exploiteren en daarnaast om hem bescherming te geven voor de integriteit van zijn intellectuele creatie. Hedendaags spreekt men ook wel van een entrepreneurial copyright. Hiermee wordt bedoeld dat het auteursrecht niet alleen een zaak van individuele makers is, maar ook van commerciële marktpartijen, zoals ondernemingen in de muziek-, cultuur- dan wel entertainmentindustrie. Artikel 1 Auteurswet 32 (hierna: Aw) geeft een volledige omschrijving: Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van wetenschap, letterkunde of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken of te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld. Het auteursrecht valt uiteen in exploitatierechten (art. 12-14 Aw) en persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw). Kortweg zien exploitatierechten op het openbaar maken en verveelvoudigen van het werk, terwijl persoonlijkheidsrechten zien op naamsvermelding, om wel of niet te publiceren, recht op wijzigingen, om wijzigingen tegen te gaan en om verminking tegen te gaan. 26 Artikel 21 (2) E-commerce richtlijn. 27 Digital Millenium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860, paragraaf 512 (g) (2) (c). 28 Van der Sloot 2011 p. 138. 29 Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam, 15 juni 2006, LJN AX7579 (zoekmp3), Vzr. s-gravenhage, 5 januari 2007, LJN AZ5678 (BREIN vs KPN), Rb. Amsterdam, 1 november 2007, LJN BB6926, Rb. Amsterdam, 16 oktober 2008, LJN BG0972, Rb. Utrecht, 26 augustus 2009 LJN BJ6008 en Vzr. Amsterdam, 22 december 2009, LJN BK7383 (Nijntje). 30 Van der Sloot 2011, p. 140. 31 HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08 (Google France/ Louis Vuitton) en HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L'Oréal e.a./ ebay). 32 Auteurswet (Aw), Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. 8
2.2.2 Wet op de naburige rechten Naast het auteursrecht kennen wij ook naburige rechten. Naburige rechten zijn rechten die een uitvoerend kunstenaar of producent het recht geven te beslissen over opname, vermenigvuldiging, en uitzending van een uitvoering en daar een billijke vergoeding voor te ontvangen. De naburige rechten zijn niet de Auteurswet geregeld, maar in een aparte sui generis-wet, omdat voor naburige rechten niet de originaliteitseis geldt. In Nederland is dit de Wet op naburige rechten (WNR) uit 1993. 33 Het geven van een bevel door de rechter aan een ISP om bepaalde content te blokkeren is gebaseerd op artikel 26d Aw en/of artikel 15e WNR. Op grond van artikel 26d Aw kan de rechter op vordering van de maker, de tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken te staken. Artikel 15e WNR heeft dezelfde strekking, het gaat daar alleen om een vordering van de rechthebbende, zoals bedoeld in bedoeld in de artikelen 2, 6, 7a en 8 WNR, in plaats van een vordering van de maker. Uit de parlementaire geschiedenis 34 blijkt dat de rechter bij een dergelijke vordering moet afwegen of: - deze vordering geëigend is gezien het aandeel of de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk en of het met de vordering beoogde doel het belang van de rechthebbende opweegt tegen het nadeel dat of de schade die de vordering de tussenpersoon eventueel toebrengt; - de tussenpersoon redelijkerwijs in staat is om aan de vordering te kunnen voldoen, zonder daarvoor onevenredige kosten te moeten maken; - indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden; - de vordering tegen de tussenpersoon een zelfstandig doel dient dat niet op enig andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf. Alleen wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan, kan de rechter een stakingsbevel aan de tussenpersoon verstrekken. De vordering blijft hierbij beperkt tot een bevel tot staking van de diensten die door de derde worden gebruikt om inbreuk te maken. Andere bijkomende vorderingen zijn niet mogelijk. Ook schept dit artikel geen aansprakelijkheid van de tussenpersoon ten aanzien van de inbreukmakende handelingen door de derde. 35 De Nederlandse Hoge Raad heeft onlangs in de zaak Brein versus Ziggo over blokkade van The Pirate Bay uitleg gevraagd aan het HvJ EU over de precieze reikwijdte van artikel 26d Aw door middel van het stellen van prejudiciële vragen. 36 Op deze zaak zal nader worden ingegaan in Hoofdstuk 5. 33 Wet op de naburige rechten (WNR), Wet van 18 maart 1993, houdende regelen inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen of van eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties en wijziging van de Auteurswet 1912. 34 Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 26. 35 Ibid, p. 26-27. 36 Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden (Nederland) op 18 november 2015 Stichting Brein, andere partijen: Ziggo BV en XS4All Internet BV, Zaak C-569/15, Publicatieblad van de Europese Unie, C 38, 1 februari 2016, p. 1. 9
Hoofdstuk 3: Technische middelen van ISPs om toegang tot ongewenste content te blokkeren 3.1 Inleiding In Scarlet/ SABAM heeft het HvJ EU bepaald dat een door een ISP ingestelde blokkade effectief moet zijn. Effectief wil in dit geval zeggen dat de toegang tot de ongewenste (illegale) content daadwerkelijk geblokkeerd wordt voor de internetgebruiker. Hierbij heeft het HvJ EU wel de aantekening gemaakt dat de door de ISP te treffen maatregelen niet unnecessarily complicated or costly mogen zijn. 37 In het UPC Telekabel-arrest heeft het HvJ EU vervolgens bepaald dat niet gespecificeerd hoeft te worden hoe de ISP het resultaat, blokkeren van de ongewenste content, dient te bereiken. Dit kan aan de ISP zelf worden gelaten. Dit hoofdstuk geeft een nadere toelichting over de technische middelen die ISPs hebben om toegang tot ongewenste content te blokkeren. Alvorens over wordt gegaan tot bespreking van de technische middelen die de ISPs hebben om toegang tot ongewenste content te blokkeren een kanttekening over netneutraliteit. Netneutraliteit betreft het gelijk behandelen van digitale informatie, ongeacht de bron, content of doel. 38 Het is wat dat betreft een logische gedachte om te denken dat een dergelijke blokkade een schending van netneutraliteit oplevert en technisch gezien is dit ook correct. Echter bestaat een harde uitzondering in de wettelijke vorm van netneutraliteit die gerechtelijke verboden toestaat. Het is bovendien ook te beargumenteren dat netneutraliteit niet geschonden wordt omdat het niet de ISPs zijn die op eigen initiatief een site blokkeren maar het een rechterlijk bevel is dat blokkade door de ISPs vereist. 39 Toch zijn er auteurs, bijvoorbeeld Dommering 40, die een meer principieel standpunt innemen en menen dat filteren altijd censuur inhoudt en daarom verboden zou moeten zijn. Naar mijn mening betekent een blokkade door een ISP inderdaad een schending van de netneutraliteit. De digitale informatie wordt door de blokkade immers niet meer gelijk behandeld, maar gefilterd op bron en/of content. Deze schending van netneutraliteit wordt echter gerechtvaardigd door een opgelegd rechterlijk bevel. Daarnaast kan het begrip censuur op verschillende manier worden opgevat. In de ruime zin kan censuur worden opgevat als het tegenhouden of verbieden van publicatie van bepaalde informatie. 41 In de enge zin betekent censuur het gebruiken van de macht van de staat, een bepaalde groepering, of van bepaalde individuen, om informatie achter te houden of de expressie aan banden te leggen. 42 Mijns inziens dient alleen de tweede, enge uitleg, van censuur verboden te zijn en kan een opgelegd rechterlijk bevel aan een ISP hier niet toe gerekend worden. Een dergelijk rechterlijk bevel biedt voldoende waarborgen om de schending van netneutraliteit niet als censuur, en dus verboden, te bestempelen. 3.2 Technische middelen 3.2.1 Content filtering Het technisch beperken van de toegang tot informatie op het internet wordt ook wel content-filtering genoemd. Voor het afschermen van ongewenste informatie kan gebruik worden gemaakt van twee verschillende methoden: white listing of black listing. Bij white listing wordt de informatie die toegankelijk is, expliciet vastgelegd. Black listing is het tegenovergestelde en betreft het specificeren 37 HvJ EU 24 november 2011, zaaknr. C-70/10 (Scarlet/SABAM). 38 Wu 2003, p. 145 147. 39 A. Wokke, Hoge Raad vraagt Europees Hof om advies in zaak blokkade Pirate Bay, Tweakers 13 november 2015, http://tweakers.net/nieuws/106295/hoge-raad-vraagt-europees-hof-om-advies-in-zaak-rond-blokkade-pirate-bay.html. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 40 Dommering 2008, p. 1-3. 41 Free Publicity.nu, Censuur - Betekenis en definitie, http://www.freepublicity.nu/censuur-betekenis-definitie.php. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 42 Encyclo.nl, Censuur, http://www.encyclo.nl/begrip/censuur. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 10
welke informatie juist niet voor de gebruiker toegankelijk is. 43 Onderstaande tabel geeft een schematisch overzicht van de belangrijkste plus- en minpunten van deze twee vormen van content filtering. Tabel 1: White listing en Black listing 44 Voor een organisatie of individu is white listing eigenlijk alleen interessant als het doel daadwerkelijk is om alle ongewenste informatie te blokkeren. 45 De gebruikers hebben dan toegang tot internet via een Intranet of portal waarbij een beperkt aantal internetsites beschikbaar is. Wanneer een gebruiker een niet-toegestane site wil bezoeken levert dit een foutmelding op. White listing is daarnaast erg arbeidsintensief, aangezien de lijst met toegestane sites actueel moet worden gehouden door de organisatie of de gebruiker zelf. Bovendien brengt white listing ook grootschalige censuur met zich mee, of, in ieder geval, een grote beperking van het grondrecht op informatie. In de meeste andere gevallen zal black listing daarom de voorkeur hebben. Bij black listing is het echter niet mogelijk om voor 100% alle ongewenste informatie op internet af te schermen. Traditioneel wordt filtering uitgevoerd op basis van internetadressen (url s), trefwoorden, labels of combinaties hiervan. 46 Onafhankelijk van de wijze van contentfiltering is het belangrijk dat het filter voldoende fijnmazig is. Het is namelijk ongewenst om een volledige website of domein te blokkeren als gevolg van één pagina met ongewenste informatie. Bij het filteren op basis van trefwoorden gaan nuanceringen, zoals het doel van de informatie, nog vaak verloren waardoor bijvoorbeeld geen onderscheid kan worden gemaakt tussen informatie die aanzet tot geweld en informatie over een actie tegen zinloos geweld. Het overblokkeren of juist te weinig blokkeren van ongewenste informatie is de belangrijkste tekortkoming van filterproducten. 47 3.2.2 Geo blocking Een ander technisch middel dat tot beschikking staat aan een ISP om content te blokkeren is geoblocking. Geo-blocking vindt plaats met betrekking tot auteursrechten wanneer een bedrijf de rechten voor één land heeft afgesloten, maar niet voor het andere land. Het gevolg is dat voorkomen moet worden dat internetgebruikers uit dat andere land toch die inhoud kunnen zien. Geo-blocking is dan ook het onmogelijk maken om vanuit land A content te bekijken die in land B aangeboden wordt. Enkel 43 Gill ard en Hekket 2000, p. 52-53. 44 Ibid, p. 53. 45 Gill ard en Hekket 2000, p. 53. 46 Ibid, p. 55. 47 Ibid, p. 55 56. 11
inwoners van land B zullen de content dan ook online kunnen zien. De bekendste geo-blocker is ongetwijfeld Netflix. 48 Veel gebruikers proberen geo-blocking te omzeilen. De twee bekendste methoden die hierbij gebruikt worden zijn Virtual Public Networks (VPN s) en proxy-servers. Deze methoden stellen gebruikers in staat om hun verbinding om te laten leiden, waardoor de oorsprong van hun IP-adres niet achterhaald kan worden. Op deze manier lijkt het alsof de gebruikers in een land zijn waar de gewenste (illegale) content wél een licentie heeft om gestreamd te worden. 49 Een manier om de gebruikers die geo-blocking omzeilen aan te pakken is geo-filtering. Geo-filtering is een methode waarbij het IP-adres van een gebruiker wordt gekoppeld aan het land van herkomst. 50 Op deze manier wordt gedetecteerd welke gebruikers met behulp van een VPN of een proxy toegang krijgen tot content die normaal gesproken geblokkeerd is. Maar volgens experts is deze methode niet volledig betrouwbaar, en zou deze methode er zelfs voor kunnen zorgen dat legitieme gebruikers onnodig worden geblokkeerd. 51 De open Google DNS-service zou hier wellicht uitkomst kunnen bieden. 52 Google s publieke DNS service zorgt ervoor dat de DNS-instellingen van de telefoon worden omzeild. Dit betekent dat gebruikers niet handmatig de DNS-server kunnen wijzigen om toegang te krijgen tot bijvoorbeeld Netflix of de Pirate Bay via een proxy. Deze maatregelen zijn echter weer gemakkelijk te omzeilen door simpelweg over te stappen naar een andere proxyserver of VPN. 53 3.3 Conclusie Een 100% effectieve methode om inbreukmakende content te blokkeren lijkt nog niet te bestaan. De technische middelen die ISPs op dit moment inzetten om content te blokkeren kunnen door gebruikers relatief gemakkelijk omzeild worden. Dit roept vragen op over de effectiviteit van de door ISPs opgelegde blokkades op grond van rechterlijke bevelen. 48 P. D Hollander, Geo-blocking zou wel eens kunnen eindigen in Europa, Computertaal 8 mei 2015 http://computertaal.info/2015/05/08/geo-blocking-zou-wel-eens-kunnen-eindigen-in-europa/. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 49 J. Pearson, Veel geluk bij het tegenhouden van ons Nederlandse VPN-gebruik, Netflix, Motherboard 6 januari 2015, http://motherboard.vice.com/nl/read/veel-geluk-netflix-bij-het-tegenhouden-van-ons-nederlandse-vpn-gebruik. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 50 S. van Voorst, 'Google gaat recht om vergeten te worden toepassen met geofiltering', Tweakers 10 februari 2016, http://tweakers.net/nieuws/108121/google-gaat-recht-om-vergeten-te-worden-toepassen-met-geofiltering.html. Geraadpleegd op 18 mei 2016 51 S. van Voorst, EC: geo-blocking kan in strijd zijn met mededingingsregels, Tweakers 18 maart 2016, http://tweakers.net/nieuws/109473/ec-geo-blocking-kan-in-strijd-zijn-met-mededingingsregels.html. Geraadpleegd op 18 mei 2016 52 D. Reijerman, Google begint publieke DNS-dienst, Tweakers 4 december 2009, http://tweakers.net/nieuws/64137/google-begint-publieke-dns-dienst.html. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 53 Redactie DutchCowboys, Google Open DNS is de oplossing bij een soortgelijke Ziggo storing, Dutch Cowboys 20 augustus 2015, http://www.dutchcowboys.nl/cybercrime/google-open-dns-is-de-oplossing-bij-een-soortgelijke-ziggostoring. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 12
Hoofdstuk 4: Rechtspraak HvJ EU 4.1 Inleiding De bepalingen uit de besproken wetgeving hebben nadere invulling gekregen in de rechtspraak. In dit hoofdstuk worden enkele arresten van het HvJ EU besproken die van belang zijn bij de beantwoording van de hoofdvraag. Het betreft hier achtereenvolgens de arresten: Promusicae 54, Bonnier Audio 55, Google France/Louis Vuitton 56, L Oréal ebay 57, Scarlet/ SABAM 58 en UPC Telekabel 59. 4.2. Relevante rechtspraak HvJ EU 4.2.1 Promusicae In 2008 werd in de Promusicae-zaak door het HvJ EU voor het eerst een beslissing gevraagd over de verhouding tussen privacy en intellectuele eigendom. 60 De zaak had betrekking op de weigering van Telefónica, een Spaanse ISP, om aan auteursrechtenorganisatie Promusicae de persoonsgegevens te verstrekken van bepaalde personen aan wie Telefónica internettoegangsdiensten leverde. Promusicae verzocht om bekendmaking van de informatie om civiele procedures te kunnen aanspannen tegen deze personen, die volgens Promusicae gebruikmaakten van een P2P-programma voor de uitwisseling van bestanden dat toegang bood tot muzieknummers waarvan de auteursrechten toebehoorden aan leden van Promusicae. 61 De Spaanse rechter had de zaak verwezen naar het HvJ EU met de vraag of deze persoonsgegevens krachtens het gemeenschapsrecht, in het kader van een civiele procedure, moesten worden meegedeeld om een doeltreffende bescherming van het auteursrecht te verzekeren. Daarbij verwees de Spaanse rechter naar de Richtlijnen 2000/31/EG, 2001/29/EG en 2004/48/EG, mede gelezen in het licht van de artikel en 17 en 47 van het Handvest. 62 Het HvJ EU concludeerde dat deze drie richtlijnen, evenals de e-privacyrichtlijn (Richtlijn 2002/58/EG), de lidstaten niet beletten om een verplichting op te leggen om in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens mee te delen ten einde een doeltreffende bescherming van het auteursrecht te verzekeren. 63 Het HvJ EU wees erop dat de zaak derhalve de vraag opwierp hoe de vereisten van de bescherming van verschillende grondrechten met elkaar moesten worden verzoend, namelijk het recht op eerbiediging van het privéleven, het recht op bescherming van eigendom en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. 64 Het HvJ EU concludeerde hierover dat bij de omzetting van bovengenoemde richtlijnen de lidstaten niettemin erop [moeten] toezien dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren. Bij de tenuitvoerlegging van de maatregelen ter omzetting van deze richtlijnen moeten de autoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten vervolgens niet alleen hun nationale recht conform deze richtlijnen uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijnen die in conflict zou komen met deze grondrechten of de andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zoals het evenredigheidsbeginsel. 65 54 HvJ EG 29 januari 2008, zaak C-275/06 (Promusicae). 55 HvJ EU, 19 april 2012, zaak C-461/10 (Bonnier Audio). 56 HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08 (Google France /Louis Vuitton). 57 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L'Oréal e.a./ebay). 58 HvJ EU 24 november 2011, zaaknr. C-70/10 (Scarlet/SABAM). 59 HvJ EU 27 maart 2014, zaaknr. C-314/12 (UPC Telekabel). 60 Handbook on European Data Protection Law 2014, p. 31 33. 61 Promusicae, punten 29 en 30. 62 Promusicae, punt 41. 63 Promusicae, punten 54 en 60. 64 Promusicae, punt 65. 65 Promusicae, punten 65 en 68. Herhaald in HvJ EU 16 februari 2012, zaak C-360/10 (SABAM / Netlog N.V.). 13
Het HvJ EU besliste dus, kort samengevat, dat lidstaten niet gehouden zijn om intermediairs (zoals ISPs) te verplichten om persoonsgegevens van een internetgebruiker te verstrekken aan derden in het kader van een civiele procedure wegens een vermeende schending van auteursrechten. Zolang een juist evenwicht verzekerd is wanneer lidstaten de verplichting opleggen om in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens mee te delen is dit echter wel toegestaan. 66 Met deze beslissing laat het HvJ EU het aan de lidstaten zelf om tot een oplossing te komen en het HvJ EU geeft hiermee geen duidelijke richting aan de lidstaten. 67 4.2.2 Bonnier Audio In 2010 werd in een enigszins vergelijkbare zaak een prejudiciële beslissing gevraagd van het HvJ EU door de Zweedse rechter. 68 De verzoeksters (Bonnier Audio e.a.) zijn uitgevers van audioboeken. Zij bezitten auteursrechten op 27 titels en stellen dat deze boeken voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt door middel van een FTP-server, waardoor inbreuk op hun auteursrechten is gemaakt. Dit was mogelijk gemaakt door de ISP ephone die een breedband verbinding ter beschikking had gesteld. Verzoeksters dagen ephone voor de rechter om de naam van de gebruiker van de breedbandverbinding (het IP-adres) geleverd te krijgen. ephone weigert dit met een beroep op de dataretentierichtlijn (2006/24/EG). 69 Het HvJ EU oordeelde dat de dataretentierichtlijn niet in de weg staat aan toepassing van een op de Handhavingsrichtlijn gebaseerde nationale regeling volgens welke een ISP kan worden gelast NAW-gegevens van een inbreukmakende abonnee door te geven. 70 Het HvJ EU benadrukt, met verwijzing naar Promusicae, wel nogmaals dat hierbij een juist evenwicht tussen de tegengestelde belangen verzekerd moet zijn. 71 De omstandigheid dat de betrokken lidstaat de dataretentierichtlijn nog niet in nationaal recht heeft geïmplementeerd, alhoewel de termijn daarvoor is verstreken, is in het hoofdgeding irrelevant. 72 Het Bonnier Audio arrest biedt hiermee geen nieuw inzicht met betrekking tot de oplossing voor het conflict tussen privacy en intellectuele eigendom, maar enkel een herhaling en bevestiging van het standpunt ingenomen in Promusicae. Een duidelijke richting aan de lidstaten blijft uit. Aansprakelijkheid ISP In de daaropvolgende jaren werd het HvJ EU in de zaken L Oréal/eBay 73 en Google France/Louis Vuitton 74 om verduidelijking van de bepalingen van de E-commerce richtlijn ten aanzien van de precieze omvang van de vrijstellingen van ISP aansprakelijkheid gevraagd. De uitleg van de beperkte aansprakelijkheid van ISPs staat in beide zaken centraal. 4.2.3 Google France/Louis Vuitton Op 23 maart 2010 heeft het HvJ EU een arrest gewezen naar aanleiding van door de Franse rechter gestelde prejudiciële vragen in een geschil tussen Google en een aantal Franse merkrechthebbenden. 75 In dit arrest oordeelde het HvJ EU dat Google geen inbreuk maakt op het merkenrecht door adverteerders de mogelijkheid te bieden te betalen voor trefwoorden (adwords) die overeenkomen met merken van hun concurrenten. Adverteerders mogen echter niet aan de hand van 66 Promusicae, punten 54 en 60. 67 F. Zuiderveen Borgesius, Europese Hof moet opnieuw beslissen over privacy en piraterij, SOLV Advocaten 3 december 2010, http://www.solv.nl/weblog/europese-hof-moet-opnieuw-beslissen-over-privacy-enpiraterij/17589#sthash.bh1eqtsg.dpuf. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 68 HvJ EU, 19 april 2012, zaak C-461/10 (Bonnier Audio). 69 Bonnier Audio, punt 2. 70 Bonnier Audio, punt en 36, 55 en 56. 71 Bonnier Audio, punt 65. 72 Bonnier Audio, punt 61. 73 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L Oréal e.a./ebay). 74 HvJ EU 25 maart 2010, gevoegde zaken C-236/08 t/m C-238/08, Google/Louis Vuitton, Google/Viaticum en Luteciel, Google/CNRRH, Louis Vuitton/Google (Louis Vuitton/Google). 75 Ibid. 14
adwords door Google advertenties laten weergeven die het voor internetgebruikers onmogelijk maken om gemakkelijk te begrijpen van welke onderneming de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn. 76 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Google was het de vraag of de activiteit van de zoekmachineadvertentiedienst, inhoudende de mogelijkheid tot het gebruik van adwords, kwalificeert als hosting op grond van artikel 14 van de E-commerce richtlijn. 77 In dit geval kan Google als dienstverlener namelijk niet aansprakelijk worden gesteld. Wijzend naar overweging 42 van de E- commerce richtlijn komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat de nationale rechter dient te onderzoeken of de rol van Google in die zin neutraal is dat haar handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat zij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. 78 Hierbij is het dus van belang dat Google geen actieve rol heeft. Google kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de gegevens die zij op verzoek van een adverteerder heeft opgeslagen wanneer zij geen actieve rol heeft gehad, tenzij zij niet snel die gegevens verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt nadat zij kennis heeft gekregen van het onwettige karakter van die gegevens of van activiteiten van die adverteerder. 79 4.2.4 L Oréal v. ebay In vervolg op het Google France/Louis Vuitton-arrest heeft het HvJ EU op 12 juli 2011 weer een belangrijk arrest gewezen omtrent de aansprakelijkheid van ISPs. 80 Het Britse High Court of Justice legde een tiental prejudiciële vragen voor, waarvan slechts twee vragen relevant zijn in het kader van deze masterthesis. Samengevat gaat het om de volgende vragen: (1) Is artikel 14 van de E- commerce-richtlijn van toepassing op het aanbieden van een online marktplaats en zo ja, wanneer is er sprake van kennis of besef in de zin van artikel 14? (2) Kunnen aanbieders van opslagdiensten op grond van de Handhavingsrichtlijn door de rechter worden bevolen om maatregelen te nemen om verdere inbreuken te voorkomen? 81 In het Google France/Louis Vuitton-arrest ging het HvJ EU al in op de reikwijdte van artikel 14 van de E-commerce-Richtlijn. In het onderhavige arrest geeft het HvJ EU nader uitleg over de reikwijdte van artikel 14 E-commerce-Richtlijn. Het HvJ EU geeft aan dat het beheer van een elektronische marktplaats evident een dienst van de informatiemaatschappij is. 82 Ook staat vast dat ebay door haar klanten aangeleverde gegevens opslaat. Voor de toepasselijkheid van artikel 14 is volgens het HvJ EU echter meer nodig dan het feitelijk aanbieden van een dienst die de opslag van informatie van gebruikers omvat. De dienstverlener moet optreden als een tussenpersoon in de zin die de wetgever in afdeling 4 van de E-commerce-Richtlijn daaraan heeft willen geven. Het HvJ EU oordeelt dat daarvan slechts sprake is indien de dienstverlener zich beperkt tot een neutrale levering van de dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt. 83 Anders dan de advocaat-generaal oordeelt het HvJ EU dat voor de toepasselijkheid van artikel 14 sprake moet zijn van een neutrale levering van de dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt. 84 Het HvJ EU geeft verder onvoldoende duidelijkheid over de vraag wanneer je dan wel een aanbieder van opslagdiensten in de zin van artikel 14 kan zijn. 85 Dat moet de nationale rechter uitmaken. 76 Google France/Louis Vuitton, punt 99. 77 Google France/Louis Vuitton, punt 106. 78 Google France/Louis Vuitton, punt 113. 79 Google France/Louis Vuitton, punt 120. 80 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L Oréal e.a./ebay). 81 Voor de exacte vragen, zie L Oréal/eBay, punt 50. 82 L Oréal/eBay, punt 109. 83 L Oréal/eBay, punt 110-113. 84 L Oréal/eBay, punt 110-113 en Conclusie A-G 9 december 2010, zaak C-324/09, L Oréal/eBay, punt 141-142. 85 Heerma van Voss en Zwaan 2011, p. 297 298. 15
Met betrekking tot de tweede relevante vraag antwoordt het HvJ EU dat de mogelijkheid om maatregelen op te leggen moet worden geboden. Welke maatregelen dat zouden kunnen zijn, wordt aan het nationale recht overgelaten, maar de maatregelen moeten in ieder geval doeltreffend en afschrikwekkend zijn. 86 Als voorbeeld van toegestane maatregelen worden door het HvJ EU genoemd de verplichting om een inbreukmaker te schorsen van gebruik van de dienst of maatregelen om de identiteit van professionele gebruikers eenvoudiger te kunnen vaststellen. 87 Het HvJ EU somt ook een aantal beperkingen op ten aanzien van de maatregelen die mogen worden opgelegd. In de eerste plaats wijst het HvJ EU erop dat de maatregelen op grond van artikel 15 van de E-commerce-Richtlijn niet neer mogen komen op een algemene plicht tot monitoring. De maatregelen mogen dus niet bestaan in het actief surveilleren van alle gegevens van alle klanten om elke toekomstige inbreuk op IE-rechten via een website te voorkomen. Een dergelijke maatregel zou volgens het HvJ EU ook in strijd zijn met de eis dat opgelegde maatregelen niet unnecessarily complicated or costly mogen zijn. 88 Deze tweede beperking is ook in de Nederlandse wetsgeschiedenis opgenomen en wordt tevens door de advocaat-generaal benadrukt. Hij geeft in zijn conclusie aan dat het doorslaggevend is dat de tussenpersonen, zoals ISPs, met zekerheid kunnen vaststellen wat van hen wordt verlangd, en dat het rechterlijk bevel geen onmogelijke, onevenredige of onrechtmatige verplichtingen zoals een algemene monitorplicht oplegt. 89 In zoverre brengt het arrest dan ook geen nieuwe inzichten en is het onduidelijk of dit het mogelijk maakt om bijvoorbeeld filterverplichtingen in het leven te roepen voor partijen als ebay. In de derde plaats mogen opgelegde maatregelen geen barrières scheppen voor het legitieme handelsverkeer. 90 In dit licht bezien kan een bevel aan ebay volgens het HvJ EU bijvoorbeeld niet tot gevolg hebben dat een algemeen en permanent verbod wordt opgelegd om op een bepaalde website producten van een bepaald merk te koop aan te bieden. 91 4.2.5 Scarlet/SABAM Met Scarlet/SABAM heeft het HvJ EU een belangrijke uitspraak gedaan over de juiste balans in de handhaving van IE-rechten op internet en zorgplichten van ISPs. 92 In het Scarlet/SABAM-arrest 93 eiste de Belgische auteursrechtenorganisatie SABAM dat internet provider Scarlet een content-based filtering systeem zou installeren. Het filtersysteem als bedacht door SABAM zou gepaard gaan met ISP monitoring van het gehele P2P-netwerk. Dit hield concreet in: het identificeren van de berichten die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten, het bepalen of ze illegaal werden uitgewisseld en wanneer dit het geval was, het blokkeren van deze berichten. 94 Het HvJ EU overwoog, onder verwijzing naar het L Oréal/eBay arrest, dat op basis van Artikel 8 (3) Auteursrichtlijn en artikel 11, derde volzin Handhavingsrichtlijn, een rechterlijk bevel ook kan worden opgelegd aan een tussenpersoon, zoals een ISP. 95 Maar deze maatregelen mogen niet in strijd zijn met de E-Commerce Richtlijn, aldus het Hof. Zoals bevestigd door het HvJ EU in de L Oréal/eBay zaak, moeten deze maatregelen billijk en evenredig zijn en mogen ze niet overdreven kostbaar zijn. 96 86 L Oréal/eBay, punt 136. 87 Conclusie A-G 9 december 2010, zaak C-324/09, punt 182 en L Oréal/eBay, punten 141 en 142. 88 L Oréal/eBay, punt 139. 89 Conclusie A-G 9 december 2010, zaak C-324/09, L Oréal/eBay, punt 181. 90 Heerma van Voss en Zwaan 2011, p. 297 299. 91 L Oréal/eBay, punt 140. 92 M. van der Heijden en Kulk, S. (2012). Annotatie bij HvJEU 24 november 2011 (Scarlet/SABAM). 93 HvJ EU 24 november 2011, zaak C-70/10 (Scarlet/SABAM). 94 Scarlet/SABAM, punt 20. 95 Scarlet/SABAM, punt 30. 96 M. Antic, HvJ: filterverplichting P2P-verkeer in strijd met fundamentele rechten, SOLV Advocaten 25 november 2011, http://www.solv.nl/weblog/hvj-filterverplichting-p2p-verkeer-in-strijd-met-fundamentelerechten/18585#sthash.oqeae1d1.dpuf. Geraadpleegd op 18 mei 2016. 16