Zorgplicht vraagt actieve en voortdurende bemoeienis van (verzekerings)adviseur De zorgplicht van een (verzekerings)adviseur blijft in de praktijk een weerbarstig onderwerp. Ondanks alle leidraden, artikelen en uitspraken is het bepalen van de omvang van die zorgplicht toch vaak lastig en casuïstisch. Dat bleek opnieuw in een recente uitspraak van het Kifid van 8 februari 2018. Deze uitspraak zal ik in dit artikel bespreken. Feiten In 1998 heeft de partner van klager (Klager) een verzekering afgesloten bij het aangaan van een hypothecaire lening. Bij het sluiten van de hypotheek en de verzekering was een adviseur (Adviseur) betrokken. De verzekering is een zogeheten meegroeiverzekering en was niet verpand. De verzekering was voorts standaard voorzien van een begunstigingsclausule. Hierbij was de partner van Klager eerste begunstigde, de zoon van Klager en zijn partner was tweede begunstigde. De verzekering is aanvankelijk gesloten zonder overlijdensrisicodekking. In 2000 is deze dekking alsnog overeengekomen. In 2001 is vervolgens een KEW-clausule op de polis van de verzekering geplaatst. In november 2011 heeft tussen Klager en zijn partner en de Adviseur een gesprek plaatsgevonden. Ter voorbereiding op dit gesprek heeft de Adviseur de partner van Klager via e-mail van 20 oktober 2011 verzocht diverse documenten naar het gesprek mee te nemen, waaronder persoonlijke gegevens, inkomensgegevens, gegevens over financiële verplichtingen, polissen van lopende levensverzekeringen, gegevens van de huidige hypotheek, enz. In de e-mail gaf de Adviseur aan dat hij deze gegevens nodig heeft om een goed en volledig advies te kunnen geven binnen hun huidige persoonlijke situatie en hun toekomstverwachtingen. Daarvoor is het belang- DE HYPOTHEEKADVISEUR 49 APRIL 2018
De adviseur moet goed inzicht hebben in de persoonlijke, financiële situatie rijk dat hij een goed inzicht heeft in hun persoonlijke, financiële situatie. Naar aanleiding van het gesprek heeft de Adviseur Klager en zijn partner bij brief van 15 november 2011 een hypotheekadvies verstrekt. In het advies is de samenlevingsvorm van Klager en zijn partner opgenomen ( Samenwonend zonder partnerschapsvoorwaarden ). In het advies is de verzekering genoemd als één van de aflossingsvormen voor de hypothecaire lening, kennelijk door de waarde daarvan in te brengen in een spaarrekening. Daarnaast is een andere levensverzekering aan de orde gekomen. Op 16 september 2014 is de partner van Klager overleden. Klager heeft naar aanleiding daarvan contact gehad met de Adviseur in verband met de uitkering onder de verzekering. In november 2014 is vervolgens op basis van de verzekering een uitkering gedaan van 54.725,89. Dit bedrag is overgemaakt op de rekening van de minderjarige zoon van Klager en zijn partner. Bij brief van 15 juni 2015 heeft Klager een klacht ingediend bij de Adviseur. Klager heeft de Adviseur aansprakelijk gesteld voor het handelen/nalaten van de Adviseur, ten gevolge waarvan hij 54.372 schade stelt te hebben geleden. De kern van de klacht van Klager is dat de Adviseur tekort is geschoten door na te laten hen deugdelijk te adviseren over de begunstiging op de aan hun hypothecaire lening gekoppelde verzekering. Klager verwijt de Adviseur dat hij heeft nagelaten zijn partner en hemzelf te wijzen op de noodzaak van aanpassing van de begunstiging vanaf het moment dat Klager en zijn partner een samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan en vanaf het moment dat Klager als enige erfgenaam in het testament van zijn partner is opgenomen. Klager stelt dat het op de weg van de Adviseur had gelegen om Klager en zijn partner deugdelijk te adviseren over de begunstiging. Uit onder meer de KEW-clausule blijkt dat de verzekering was gesloten in het kader van de aflossing van de hypothecaire lening. Dit doel wordt door de gebrekkige begunstiging echter niet bereikt. Na het overlijden van de partner van Klager is de uitkering onder de verzekering immers gedaan aan de minderjarige zoon van Klager en zijn partner. Bij een correcte begunstiging had de uitkering benut kunnen worden om boetevrij af te lossen op de hypothecaire lening. Naast schadevergoeding heeft Klager tevens een compensatie gevorderd voor de teveel betaalde rente tussen het moment van overlijden van zijn partner en het moment van oversluiten van de hypothecaire lening. De Adviseur heeft aansprakelijkheid afgewezen. De Adviseur beroept zich met name op de eigen verantwoordelijkheid van Klager en zijn partner. Hij stelt zich op het standpunt dat als er eventuele wijzigingen zijn in hun persoonlijke situatie, die van invloed kunnen zijn op hu financiële situatie, het aan hen is om dit aan te geven bij de Adviseur. Nu dit niet is gebeurd, verkeerde de Adviseur dan ook in de veronderstelling dat de producten naar wens waren. Ook stelt de Adviseur zich op het standpunt dat hij niet op de hoogte was van het voornemen van APRIL 2018 50 DE HYPOTHEEKADVISEUR
Klager en zijn partner om, bij het overlijden van de partner van Klager, de uitkering aan te wenden ter aflossing van de hypothecaire lening om zodoende de maandlasten te verlagen. De Adviseur wist dan ook niet dat aanpassing van de begunstiging noodzakelijk was. De klacht van Klager wordt uiteindelijk voorgelegd aan de Klachtencommissie van het Kifid. Klager vordert in totaal een bedrag van 87.962,76 bestaande uit (i) gederfde vermogenstoename uitkering ad 54.732, (ii) fiscale heffingen en heffingsrentes in totaal ad 25.493, (iii) kosten oversluiten hypothecaire lening ad 1.300, (iv) kosten accountants ad 2.813,25 en (v) kosten rechtsbijstand ad 3.624,51. Beoordeling De Klachtencommissie van het Kifid (Commissie) vindt de klacht van Klager gegrond en oordeelt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil vormt de relatie tussen Klager en de Adviseur. De overeenkomst tussen Klager en de Adviseur is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 Burgerlijk Wetboek (BW). Op de Adviseur als opdrachtnemer rust een zorgplicht jegens Klager als opdrachtgever. Dit brengt mee dat de Adviseur als deskundig tussenpersoon bij de uitvoering van haar (advies)werkzaamheden dient te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht. Deze algemene zorgplicht is ingevuld in de jurisprudentie. Daarin is onder meer bepaald dat een adviseur zorgvuldigheid moet betrachten bij de advisering van een verzekeringnemer. Een adviseur moet een (potentiële) verzekeringnemer zodanig informeren over de aard van het product en de risico s van bepaalde keuzes, dat de (potentiële) verzekeringnemer een weloverwogen beslissing kan nemen. De Commissie verwijst daarbij naar uitspraak 2011-214. De Commissie overweegt voorts dat de zorgplicht van de adviseur niet alleen geldt ten tijde van het sluiten van een overeenkomst ten behoeve van de verzekeringnemer. De zorgplicht vergt een actieve en voortdurende bemoeienis door de adviseur met de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Dit dient ervoor om te zorgen dat de belangen van zijn opdrachtgevers steeds adequaat zijn gediend. Het voorgaande houdt in dat onder meer op een adviseur de verplichting rust gedurende de looptijd van de overeenkomst periodiek de passendheid van het product te toetsen. De adviseur mag bovendien niet stil blijven zitten wanneer hij kennisneemt van feiten die meebrengen dat de door hem beheerde verzekeringen aanpassing behoeven. De inhoud van de zorgplicht, zoals nader uitgewerkt in de jurisprudentie, betekent in dit concrete geval dat Klager in ieder geval ten tijde van het gesprek met de Adviseur in 2011 mocht verwachten dat de Adviseur niet uitsluitend oog zou hebben voor de situatie bij leven van de partner van Consument, maar ook voor de situatie bij voortijdig overlijden. Zou de Adviseur zulks hebben gedaan, dan zou immers terstond duidelijk zijn geweest dat de uitkering in dat geval niet bij Klager, maar bij de minderjarige zoon van Klager terecht zou komen. Dat betekent dat het willen aanwenden van dat bedrag om een deel van de hypothecaire lening af te lossen niet zomaar kan worden bewerkstelligd. De standaard begunstiging verhoudt zich immers op deze wijze niet goed tot de KEW-clausule. DE HYPOTHEEKADVISEUR 51 APRIL 2018
De Adviseur stelt dat de plaatsing van de KEWclausule ingegeven is door fiscale motieven. Ten aanzien daarvan oordeelt de Commissie echter dat de fiscale voordelen alleen volledig benut hadden kunnen worden, wanneer de waarde van de verzekering ook daadwerkelijk wordt aangewend voor aflossing van de hypothecaire lening. Op grond van het bovenstaande is de Commissie dan ook van oordeel dat de Adviseur met inachtneming van het voorgaande jegens Klager tekortgeschoten is in de uitvoering van zijn zorgplicht. Indien de Adviseur zijn werkzaamheden ten behoeve van Klager naar behoren zou hebben uitgevoerd, zou hij de aanpassing van de begunstiging aan de orde hebben gesteld. De Commissie is bovendien van oordeel dat als de Adviseur zulks zou hebben gedaan, dat Klager en zijn echtgenote de begunstiging inderdaad zouden hebben aangepast. De Commissie oordeelt dan ook dat de Adviseur de schade die Klager lijdt als gevolg van zijn tekortkoming, dient te vergoeden. Daarbij meent de Commissie echter wel dat sprake is van een bepaalde mate van eigen schuld van Klager. Uit het dossier blijkt dat Klager in 2012 een polisblad heeft ontvangen. Klager had op basis van dat polisblad eenvoudig zelf kunnen vaststellen dat de tweede begunstigde (na de echtgenote van Klager) niet Klager was, maar het minderjarige kind van Klager en zijn partner. De Commissie meent dat Klager naar aanleiding daarvan contact had moeten opnemen met de Adviseur om de begunstiging te laten aanpassen. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft Klager ook gedeeltelijk eigen schuld aan het ontstaan van de situatie die Klager de Adviseur verwijt, zijnde de situatie waarin de uitkering onder de verzekering is gedaan aan zijn minderjarige zoon. Met inachtneming daarvan is naar het oordeel van de Commissie een eigen schuld-correctie van 50% passend. De Commissie komt vervolgens toe aan de omvang van de schade. Als uitgangspunt wordt genomen dat Klager in de positie moet worden gebracht, waarin hij zou hebben verkeerd indien de Adviseur zijn werkzaamheden naar behoren zou hebben uitgevoerd. In dat geval zou de begunstiging zijn aangepast, hetgeen ertoe zou hebben geleid dat de uitkering na overlijden van de partner van Klager aan Klager zou zijn gedaan. Klager zou de uitkering in dat geval hebben kunnen aanwenden voor de hypothecaire lening. Ten aanzien van de fiscaliteit geldt dat Klager vermoedelijk een naheffing zal krijgen van de Belastingdienst in verband met het niet (rechtstreeks) aanwenden van het kapitaal uit de verzekering met de KEW-clausule. De Adviseur is gehouden deze naheffing aan Klager te voldoen. De Adviseur is tevens gehouden om te vergoeden aan Klager andere fiscale heffingen, aanslagen en heffingsrentes voor zover deze het gevolg zijn van de tekortkoming van de Adviseur. Hierop wordt de eigen schuld correctie van 50% toegepast. Voorts komt voor vergoeding door de Adviseur in aanmerking de kosten voor de accountant en de kosten voor rechtsbijstand, met dien verstande dat ten aanzien van die laatste het liquidatietarief van Kifid wordt toegepast. Naast de kosten voor het oversluiten van de hypothecaire lening, is de Commissie ook van oordeel dat de gederfde vermogenstoename ter zake de uitkering van 54.732 niet vergoed hoeven te worden door de Adviseur. De Commissie overweegt dat alsnog bereikt kan worden dat Klager het bedrag kan aanwenden APRIL 2018 52 DE HYPOTHEEKADVISEUR
De zorgplicht vergt een actieve houding van de adviseur Mr. Gidget Brugman BarentsKrans voor aflossing van de hypothecaire lening door te bewerkstelligen dat het bedrag door zijn minderjarige zoon aan hem betaald wordt. De zoon van Consument is ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de Adviseur immers ongerechtvaardigd verrijkt. Zou de Adviseur zich hebben gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, dan zou de begunstiging zijn aangepast en zou de uitkering uit de verzekering aan Klager zijn gedaan en niet aan zijn minderjarige zoon. Indien de uitkering door de minderjarige zoon aan Klager wordt betaald, is Klager in de positie gebracht, als zou de begunstiging zijn aangepast. De Commissie meent dat de kosten voor het oversluiten van de hypothecaire lening niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat er geen noodzaak was voor oversluiten. Het oversluiten van de lening was een wens van Klager. Nabeschouwing Uit deze uitspraak blijkt eens en te meer dat de zorgplicht van een adviseur zeer omvattend is. Zijn werkzaamheden houden niet op na het afsluiten van een verzekering. Gedurende de looptijd van de verzekering wordt van de adviseur een actieve en voortdurende bemoeienis gevergd. Hierbij is van belang dat de adviseur steeds nagaat of de verzekeringsproducten passend zijn, zodra zich een bepaalde wijziging voordoet in de persoonlijke situatie van zijn klant. De adviseur mag niet stil blijven zitten en moet steeds alert zijn. Hoe, wanneer en welke handelingen de adviseur dan dient te verrichten, is niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Hoe lastig ook, het is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Dat kan het ook lastig maken voor de adviseur om te bepalen hoe te acteren. Wat ons betreft is er een regel die het leven van de adviseur wellicht makkelijker maakt. Zoals veel adviseurs vaak zeggen, is het geven van (verzekerings)- advies een mensenvak. Precies dat menselijke helpt bij het invullen van de zorgplicht. Door de persoonlijke en financiële situatie volledig bespreekbaar te maken (en overigens dit goed te documenteren), gaat de actieve en voortdurende bemoeienis vanzelf. DE HYPOTHEEKADVISEUR 53 APRIL 2018