Hoofdstuk 2 Toepassing van de schuldsaneringsregeling Een natuurlijk persoon kan, als redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met betalen van zijn schulden of als hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, aan de rechtbank 1 de toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken. Uitgangspunt is dat alleen de natuurlijke persoon zelf het verzoek kan indienen omdat (MvA, Kamerstukken II 1993/94, nr. 6, p. 1) de kans van slagen van de schuldsaneringsregeling in de eerste plaats afhankelijk is van medewerking van de schuldenaar zelf. De wet maakt op dat uitgangspunt in art. 284 lid 4 een uitzondering voor burgemeester en wethouders van de gemeente van de woonplaats van de schuldenaar. Zij kunnen het verzoek doen ten behoeve van de schuldenaar, voor het geval een schuldenaar daartoe door omstandigheden niet in staat is. In geval van beschermingsbewind (art. 1:441 BW), 2 dient de beschermingsbewindvoerder namens de verzoeker op te treden (zie hiervoor ook Hof Amsterdam 26 augustus 2010, LJN BN5037 en 5 oktober 2009, LJN BK7372). Het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kent drie varianten: 1. Het spontane verzoek: art. 284: de schuldenaar doet uit eigen beweging het verzoek. 2. Het defensieve verzoek: art. 284 jo. art. 3: de schuldenaar doet het verzoek ter afwending van zijn door een schuldeiser verzocht faillissement. Indien de schuldenaar nog geen verzoek schuldsanering heeft ingediend, geeft de griffier van de rechtbank de schuldenaar terstond bij brief kennis dat hij binnen veertien 1. Bevoegd is de rechtbank van de woonplaats van de verzoeker (art. 284 jo. art. 2). 2. In geval van beschermingsbewind voor de schuldenaar volgt hij voor alles wat de uitoefening van het bewind betreft de woonplaats van de beschermingsbewindvoerder (art. 1:12 lid 2 BW). Dientengevolge is in geval van samenloop van beschermingsbewind met een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, de rechtbank van de woonplaats van de bewindvoerder de bevoegde rechtbank om van dat verzoek kennis te nemen. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 13
dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 kan indienen. De behandeling van het faillissementsverzoek wordt vervolgens geschorst totdat deze termijn is vertreken. 3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 januari 2010 (NJ 2010/69 LJN BK4947) geoordeeld dat deze termijn van veertien dagen niet als een fatale termijn is te beschouwen. Dit volgt uit de strekking van art. 3. De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Ook indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep nogmaals wordt behandeld kan de schuldenaar nog een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling doen. 3. Een omzetting van een faillissement/sureseance in de toepassing van de schuldsaneringsregeling: art. 284 jo. art. 15b/247a: de schuldenaar verzoekt om beëindiging van het eerder uitgesproken faillissement (of intrekking van een surseance van betaling), onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. 4 Als het faillissement op verzoek van schuldeisers is uitgesproken, dan is de mogelijkheid van omzetting beperkt tot het geval dat de schuldenaar wegens hem niet toe te rekenen omstandigheden heeft nagelaten binnnen een (in art. 3 bedoelde) termijn van veertien dagen na verzending van de brief van de griffier, een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Bij disculperende omstandigheden gaat het derhalve om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van veertien dagen (HR 10 juni 2005, NJ 2005, 314 en LJN AS9036). Voor alle drie de varianten geldt dat het verzoek kan worden ingediend zonder tussenkomst van een advocaat (art. 361) en dat er geen griffierecht is verschuldigd. Toestemming echtgenoot (art. 284 lid 3) Indien de schuldenaar in enige gemeenschap van goederen is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, kan het verzoek alleen worden gedaan met medewerking van zijn echtgenoot, onderscheidenlijk zijn geregistreerde partner (art. 284 lid 3). 5 Deze medewerking kan blijken uit het meeondertekenen van het 3. Art. 284 jo. art. 3. 4. Zie ook HR 14 oktober 2005, LJN AT6856, NJ 2005, 538: het verzoek ex art. 15b tot omzetting van een faillissement in de toepassing van de schuldsaneringsregeling is niet-ontvankelijk indien het faillissement is uitgesproken na intrekking van een surséance van betaling. 5. In geval van omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling geldt dit toestemmingsvereiste niet (art. 15b lid 2). In dat geval is de gemeenschap van goederen immers reeds betrokken in het regiem van een insolventie. 14 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
verzoek door de echtgenoot. Deze medewerking is noodzakelijk omdat de toepassing van een schuldsaneringsregeling van een in enige gemeenschap van goederen gehuwde schuldenaar of een schuldenaar die in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, als toepassing van de schuldsanering van die gemeenschap wordt behandeld (art. 313 jo. 63). Ook de tot die gemeenschap behorende goederen van de echtgenoot of partner behoren dus tot de schuldsaneringsboedel en worden vereffend. Gegeven het ontbreken van een rechtsmiddel voor de echtgenoot (art. 292 lid 2) zal de toestemming van de echtgenoot zorgvuldig moeten worden vatsgesteld. 6 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 juni 2004, NJ 2004, 638 en LJN AO6933 7 bepaald dat de enkele omstandigheid dat tussen echtelieden enigerlei gemeenschap van goederen bestaat, niet meebrengt dat de afwijzing van het verzoek tot schuldsanering van de ene echtgenoot, tevens dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van de andere. Indien beide echtelieden om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken, dient ten aanzien van ieder van hen individueel te worden bezien of daartoe voldoende aanleiding bestaat. Uitgangspunt is een individuele beoordeling van de verzoeken. Het is derhalve mogelijk dat slechts één van beide echtgenoten een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling doet of dat het verzoek van slechts één van beide echtgenoten wordt toegewezen. 8,9 De rechtbank wijst de verzoeker die in gemeenschap van goederen is gehuwd erop dat het raadzaam is dat de huwelijkspartner tevens een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indient. 10 Een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan voorzien van de benodigde bijlagen worden ingediend bij de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. Er is geen vast recht verschuldigd. 6. Wessels IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Deventer: Kluwer 2009, 9030a. 7. Met dit arrest is de Hoge Raad (expliciet) terruggekomen van zijn arrest van 12 mei 2000, nr. R99/211, NJ 2000, 567 waarin werd beslist dat het feit dat echtelieden in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, meebrengt dat de afwijzing van het verzoek van de ene echtgenoot om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, tot gevolg heeft dat ook het verzoek van de andere echtgenoot moet worden afgewezen. 8. Zie voor de gevolgen voor de gemeenschap van goederen hetgeen hierna is vermeld in par. 3.1.1.1 en 3.2.1. 9. Zie voor samenloop van toepassing van de schuldsaneringsregeling en faillissement hetgeen hierna is vermeld in par. 8.2 bij art. 347. 10. Art. 3.1.2.2 Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 15
2.1 Inhoud verzoekschrift (art. 285) De 285-verklaring Een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet vergezeld gaan van onder andere een verklaring van of namens het college van burgermeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen. Omdat dit is geregeld in art. 285 wordt deze verklaring in de rechtspraktijk de 285-verklaring genoemd (en ook wel verklaring schuldsanering ). 11 De Hoge Raad heeft bepaald dat de 285-verklaring ook mag worden afgegeven door advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten. 12 Deze verklaring beoogt te bevorderen dat een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering eerst wordt gedaan als de mogelijkheden om in der minne tot schuldregelingen te komen echt zijn uitgeput. Bovendien is er met deze verklaring een overgang naar het wettelijke traject. De verklaring geeft informatie aan de rechter die over een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet oordelen en aan de bewindvoerder die wordt belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Het verzoek tot toelating wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldsanering niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wet op het consumentenkrediet (WCK). 13 Volledige informatie bij de poort Naast de 285-verklaring dient het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling vergezeld te gaan van verschillende bijlagen voorzien van de informatie die art. 285 vereist. In het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken 2009 (3.1.2.6) is dit nader ingevuld: Bij het verzoekschrift worden de volgende stukken en de volgende uittreksels die niet ouder mogen zijn dan één maand gevoegd: a. een kopie van een geldig legitimatiebewijs (paspoort/rijbewijs/ identiteitskaart): 11. Losbladige Kluwer Faillissementswet, III.1.285, aant. 6. 12. HR 5 november 2010, LJN BN8056, zie ook par. 2.1.6. 13. Art. 288 lid 2 aanhef onder b. Zie ook par. 2.6.1 16 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
van de verzoeker, en van de (huwelijks)partner, indien de verzoeker in enige gemeenschap van goederen is gehuwd of in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan; b. indien het verzoekschrift is ondertekend door een gevolmachtigde die niet als advocaat is ingeschreven, een geschrift waaruit de volmacht blijkt; c. een origineel uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van de verzoeker met vermelding van zijn burgerlijke staat; d. een verklaring, met bijlagen, als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f van de Faillissementswet (Fw), afgegeven door of namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin de verzoeker woont of verblijf houdt, en opgemaakt volgens het in overleg tussen de Raad voor Rechtsbijstand (RvR), de Nederlandse Vereniging voor Volkskrediet (NVVK) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) meest actueel vastgestelde model; e. een recente loonstrook of uitkeringsspecificatie; f. indien de verzoeker is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan en huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt, een kopie van de akte huwelijkse voorwaarden; g. indien sprake is van schulden aan (een) uitkeringsinstantie(s) of aan de Belastingdienst, (telkens) een specificatie en, indien aanwezig, een terug- c.q. invorderingsbesluit daarvan; h. indien de verzoeker een bedrijf heeft of heeft gehad, een origineel uittreksel uit het handelsregister en, indien deze zijn opgemaakt, de jaarstukken van de laatste drie jaar; i. indien sprake is van schulden bij het CJIB, een opgave van het CJIB waarin deze schulden worden gespecificeerd; j. indien sprake is van schulden die samenhangen met een strafrechtelijke veroordeling en/of tot schadevergoeding aan een benadeelde wegens het plegen van een misdrijf, een specificatie van deze schulden en een kopie van het strafvonnis; k. indien de schulden zijn veroorzaakt door verslaving of psychische problemen, een recente verklaring van de daarop betrekking hebbende hulpverlening over het verloop van de behandeling. Als het verzoekschrift een bijlage of bijlagen bevat, wordt daarnaar in het verzoekschrift uitdrukkelijk verwezen. De bijlagen worden genummerd. De rechtbank kan om toezending van aanvullende stukken verzoeken. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 17
De wet geeft een streng regime aan de poort waardoor deze alleen open gaat voor schuldenaren die klaar zijn voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling, die het minnelijke traject hebben doorlopen en van wie bekend is hoe hun financiële positie is. De nadruk ligt op complete aanlevering van stukken, alle informatie dient gelijk bij het verzoekschrift overgelegd te worden. De rechtbank kan de schuldenaar een termijn van ten hoogste een maand geven voor het alsnog verstrekken van de ontbrekende stukken (art. 287 lid 2). Als na het verstrijken van deze termijn de gevraagde stukken nog niet zijn overgelegd zal de schuldenaar niet ontvankelijk worden verklaard. De schuldenaar kan dan een nieuw verzoek doen. 14 Indien bijlagen bij het verzoekschrift niet juist of niet volledig juist zijn, bijvoorbeeld door een onvolledige opgave van baten en lasten, staat daarop geen specifieke sanctie. Wanneer de rechter onvolkomenheden in het verzoekschrift constateert, kan de rechter daarin reden zien om toelating tot de schuldsaneringsregeling te weigeren als daardoor onvoldoende aannemelijk is dat er sprake is van een toelatingsgrond (art. 288 aanhef en lid 1). Indien eerst tijdens de schuldsaneringsregeling, bijvoorbeeld uit onderzoek door de bewindvoerder, blijkt dat het verzoekschrift of de bijlagen daarbij onvolkomenheden bevatten, kan de schuldsaneringsregeling worden beëindigd wegens het niet naar behoren nakomen van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen of op grond van de hierna genoemde afwijzingsgrond sub f. Op de schuldenaar rust immers een spontane informatieplicht, zodat ook het onbewust onvolledig of onjuist ingediende verzoekschrift (voorafgaande aan de toepassing) een schending zou kunnen opleveren van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling. Ook is art. 350 lid 3 sub f een extra pressiemiddel voor de schuldenaar om bij de poort alle hem bekende informatie op tafel te leggen. Dit artikel maakt het mogelijk om op grond van na de toelating bekend geworden feiten en omstandigheden, die op moment van toelaten al bestonden, de toepassing van de regeling tussentijds te beëindigen (zonder de verlening van de schone lei). 2.1.1 Art. 285 lid1 sub a Het verzoekschrift dient een staat te bevatten als bedoeld in art. 96. Dit betreft een overzicht van de baten en schulden van de schuldenaar. 14. Zie hiervoor ook de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 15 april 2010, LJN BM8083. 18 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
2.1.2 Art. 285 lid 1 sub b De schuldenaar dient opgave te doen van al zijn goederen. Indien op die goederen een recht van pand, hypotheek of eventueel een retentierecht uitgeoefend kan worden dient dat in de bijlage te worden vermeld. 2.1.3 Art. 285 lid 1 sub c De schuldenaar dient de opgave van zijn inkomen te specificeren. Alle inkomsten hoe ook genaamd dienen opgegeven te worden. Ook het inkomen dat de schuldenaar pleegt te verwerven of kan verwerven. De schuldenaar dient hierbij de wijzigingen te vermelden die de eerste drie jaar redelijkerwijs voorzienbaar zijn. Dit heeft tot doel om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van de inkomenspositie van de schuldenaar gedurende de periode van de schuldsaneringsregeling. 2.1.4 Art. 285 lid 1 sub d Het verzoekschrift of de daarbij te voegen bijlage dient een gespecificeerde opgave te bevatten van de vaste lasten van de schuldenaar. 2.1.5 Art. 285 lid 1 sub e Indien een schuldenaar is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan dienen ook van de betreffende echtgenoot of geregistreerd partner alle inkomensgegevens (sub c) en gegevens over de omvang van de vaste lasten (sub d) overgelegd te worden. Geen onderscheid wordt hierbij gemaakt in het gehuwd zijn onder huwelijkse voorwaarden of in gemeenschap van goederen. De betreffende gegevens zijn immers ook van belang voor het kunnen berekenen van het vrij te laten bedrag (zie ook par. 3.1). Hiervoor is het niet van belang of men in gemeenschap van goederen is gehuwd of iedere gemeenschap heeft uitgesloten, van belang is te weten of men de kosten als huur, gas, water en licht met iemand kan delen. Gelet hierop is onduidelijk waarom in art. 285 sub e niet is opgenomen dat de genoemde verplichting ook geldt voor samenwonenden. 2.1.6 Art. 285 lid 1 sub f Een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet vergezeld gaan van onder andere een verklaring van of namens B&W van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 19
buitengerechtelijk schuldsanering te komen en over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. Omdat de verklaring is geregeld in art. 285 wordt deze verklaring in de rechtspraktijk de 285-verklaring genoemd. Deze 285-verklaring is vormvrij. In de praktijk wordt echter gebruikgemaakt van een modelverklaring. Art. 285 lid 1 sub f vermeldt dat het college de bevoegdheid tot afgifte van voormelde verklaring kan mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens art. 48 lid 1 onderdeel d Wet op het consumentenkrediet (WCK) aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categoriën daarvan. De Hoge Raad heeft in HR 5 november 2010, LJN BN8056 onder meer overwogen en beslist: Zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 285 lid 1, onder f ( ) heeft de wetgever het van belang geacht (i) dat voorafgaande aan de wettelijke schuldsanering eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd, (ii) dat bij een daarop volgend verzoek tot schuldsanering en/of tot een bevel als bedoeld in art. 287a, een verklaring wordt overgelegd als omschreven in art. 285 lid 1, onder f, en (iii) dat deze verklaring een betrouwbaar kompas vormt voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. ( ) Mede in aanmerking genomen dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck (art. 288 lid 2, aanhef en onder b, F.), is aldus een systeem ontstaan waarin de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck, onder wie advocaten, wel uit hoofde van hun beroep of aanstelling bevoegd zijn zich op professionele wijze bezig te houden met schuldbemiddeling, en daartoe dus bekwaam worden geacht, maar niet bevoegd zijn een verklaring af te geven als hier in het geding, ook niet krachtens mandatering door B&W ( ). Een redelijke wetstoepassing brengt daarom mee dat aanvaard wordt dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck. Doordat de 285-verklaring rechtens nu ook kan worden afgegeven door advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, 20 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten, is er geen monopoliepositie meer voor B&W en verdwijnen hiermee hopelijk ook de lange wachttijden voor het doen van verzoeken tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 15 Deze door de Hoge Raad gecreëerde mogelijkheid dient dan wel daadwerkelijk in de praktijk gebruikt te worden. De betaling van een vergoeding voor de aan de afgifte verbonden werkzaamheden kan hieraan in de weg staan. Naar verwachting zullen verzoekers hiervoor veelal nauwelijks mogelijkheden hebben. De hoogte van de vergoeding kan bovendien sterk uiteenlopen. Een oplossing zou kunnen zijn dat met een algemene maatregel van bestuur ex art. 48 lid 2 WCK ook voor de 48 lid 1 sub c WCK groep regels worden gesteld voor de hoogte van deze vergoeding. 16 15. Zie A-G mr. Wuisman onder 2.7 (conclusie bij HR 5 november 2010, LJN BN8056) die spreekt van een uit de monopoliepositie voortvloeiende afhankelijkheid van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) voor wat betreft de afgifte van de in artikel 285 lid 1 sub f, Fw bedoelde verklaring die leidt tot een tegenover schuldenaren niet te rechtvaardigen vertraging in zowel het tot stand brengen van dwangakkoorden als in het doen van verzoeken tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringen. 16. Wet op het consumentenkrediet, Hoofdstuk V Schuldbemiddeling Artikel 47 1. Schuldbemiddeling is verboden. 2. Onder schuldbemiddeling wordt verstaan het in de uitoefening van een bedrijf of beroep, anders dan door het aangaan van een krediettransactie, verrichten van diensten, gericht op de totstandkoming van een regeling met betrekking tot de bestaande schuldenlast van een natuurlijke persoon, geheel of gedeeltelijk voortvloeiend uit een of meer krediettransacties. Artikel 48 1. Het in artikel 47, eerste lid, bedoelde verbod is niet van toepassing op schuldbemiddeling: a. om niet; b. door gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden; c. door advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountantsadministratieconsulenten; d. door natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur. 2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat voor het verrichten van schuldbemiddeling als bedoeld in het eerste lid een certificaat is vereist en dat de vergoeding voor schuldbemiddeling voor ingevolge het eerste lid, onder d, aangewezen Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 21
Zonder deze 285-verklaring kan de regeling niet van toepassing worden verklaard. 17 Dat geldt ook in het geval dat de schuldenaar een beroep doet op de schuldsaneringsregeling nadat zijn faillissement is aangevraagd. Ook in dat geval dient een toelatingsverzoek te voldoen aan de in art. 3, 284 en 285 gestelde vereisten. 18 Daarnaast moet uit de 285-verklaring blijken dat er daadwerkelijk sprake is geweest van een (juiste) poging tot het treffen van een minnelijke regeling. 19 Het Gerechtshof Amsterdam (26 januari 2010) 20 oordeelde hierover: Tijdens de behandeling van de zaak in appel is gebleken dat de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde schuldenstaat onjuist is. De schuld van de gemeente Heemskerk heeft geen betrekking op haar; de gemeente vordert het bedrag van 43.911,05 alleen van de man. Haar gaan hooguit twee schulden aan, te weten een schuld van 1.359,55 aan International Card Sevices en een schuld van 1.870,04 aan Wehkamp. Waarschijnlijk is het zelfs zo dat alleen deze laatste schuld een haar betreffende schuld is. Vanwege dit geheel andere beeld van de schuldenlast van de vrouw is het hof niet overtuigd van de juistheid van de verklaring van de gemeente met betrekking tot het mislukken van de minnelijke regeling (artikel 285 lid 1, sub f, FW). Dat brengt naar het oordeel van het hof de niet-ontvankelijkheid van het verzoek van de vrouw mee. Vergelijk ook het Gerechtshof s-gravenhage 24 juni 2008, LJN BD8769: Het Hof stelt vast dat de 285-verklaring vermeldt bij de vraag minnelijk traject gestart? : Nee ( ) personen of categorieën van personen niet meer mag bedragen dan een daarbij te bepalen percentage van het bedrag van de schulden, voor zover daaromtrent een regeling is tot stand gekomen, dat de vergoeding niet meer mag bedragen dan de kosten van de bemiddeling, alsmede dat geen vergoeding mag worden bedongen, in rekening gebracht of aanvaard indien geen regeling is tot stand gekomen. Deze regels kunnen verschillen naar gelang van de aangewezen personen of categorieën van personen, waarop zij betrekking hebben. 17. Kamerstukken II, 1997/98, 25 672, nr. 3. 18. Zie ook Rechtbank Den Haag 25 mei 2010, LJN BM5857. 19. Zie ook Hof Den Bosch, 7 juli 2010, LJN BN0784 waarin geen minnelijke regeling was gestart omdat er sprake was van een ex-ondernemer en verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk worden verklaard. 20. Zie hiervoor HR 18 juni 2010, LJN BM8083. 22 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
De grieven van appelanten richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat appelanten in hun Wsnp-verzoek niet-ontvankelijk zijn omdat de 285-verklaring onvolledig is aangezien geen minnelijk traject is opgestart. Appelanten stellen in hoger beroep dat de Stadsbank dit minnelijk traject wel heeft opgestart maar dat dit traject is mislukt omdat geen overeenstemming met de crediteuren kon worden bereikt. Het Hof oordeelt (ro. 6): appelanten hebben hun stelling dat de Stadsbank wel een minnelijk traject is gestart niet onderbouwd. Niet aannemelijk is derhalve dat de verklaring die met hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank is ingediend ten onrechte vermeld dat geen minnelijk traject is gestart. De rechtbank heeft mitsdien op juiste gronden artikel 287 lid 2 toegepast. 2.1.7 Art. 285 lid 1 sub g De schuldenaar dient opgave te doen van de vorderingen waarvan hij zich als borg of anderszins als medeschuldenaar heeft verbonden. 2.1.8 Art. 285 lid 1 sub h Indien de schuldenaar een buitengerechtelijke regeling (ontwerp-akkoord) heeft aangeboden aan zijn schuldeisers, maar deze is niet aanvaard dienen de volgende gegevens overgelegd te worden: de inhoud van het ontwerp van de aangeboden buitengerechtelijke regeling; de reden waarom de buitengerechtelijke regeling niet is aanvaard; met welke middelen, bij aanvaarding van de buitengerechtelijke regeling, de schuldeisers wel tevreden zouden zijn geweest. 2.1.9 Art. 285 lid 1 sub i De schuldenaar dient hier andere dan de onder a tot en met h vermelde informatie te verstrekken, welke relevant is voor de beoordeling van het verzoek en het verloop van de schuldsaneringsregeling. Het gaat hier om de informatieplicht op het moment van behandeling van het verzoek tot toelating, dus voorafgaand aan de uitspraak. Tijdens de regeling heeft de schuldenaar al een algemene informatieplicht op grond van onder andere het bepaalde in art. 327 jo. 105. 21 Deze algemene informatieplicht staat naast de bewijslast van de schuldenaar dat hij de verplichtingen voortvloeiende uit de regeling naar behoren zal nakomen (art. 288 lid 1 onder c). De 21. Vgl. HR 19 januari 2001, NJ 2001, 232 en HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 23
schuldenaar hoeft hiervoor niet, zoals eerder wel de bedoeling van de wetgever was, een schriftelijke verklaring op te maken. 22 2.1.10 Art. 285 lid 2 Medewerking aan afgifte van verklaringen als bedoeld in het eerste lid onder f mag door het college van burgemeester en wethouders (of een daartoe gemandateerde kredietbank of een daartoe aangewezen natuurlijke persoon) niet worden geweigerd. 2.2 Uitspraak bij vonnis art. 287 De rechtbank zal zo spoedig mogelijk op het verzoekschrift uitspraak doen. De uitspraak geschiedt bij vonnis. Indien de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken werkt deze terug tot 0.00 uur, de aanvang van de dag van de uitspraak. Handelingen verricht vóór het tijdstip van de uitspraak, maar na aanvang van de dag van de uitspraak vallen aldus onder de gevolgen van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Indien bij het verzoekschrift gegevens ontbreken, dan kan de rechtbank de schuldenaar een termijn van een maand geven voor het aanvullen van de ontbrekende gegevens. De griffier brengt hiervan ook degene die de 285-verklaring heeft afgegeven op de hoogte. Indien niet binnen één maand de ontbrekende gegevens zijn aangevuld wordt het verzoek niet ontvankelijk verklaard. In het vonnis waarin de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken wordt een rechter-commissaris en een bewindvoerder benoemd. In de Recofa-richtlijnen Wsnp 2009 is daarover vermeld: 1.3 Benoeming bewindvoerder a. Als bewindvoerder wordt uitsluitend benoemd: i. een in het register van de Raad voor Rechtsbijstand te s-hertogenbosch (hierna Raad voor Rechtsbijstand) opgenomen geregistreede bewindvoerder (hierna ook: geregistreerde bewindvoerder); ii. een advocaat die ervaring heeft met insolventierecht, of iii een door de Raad voor Rechtsbijstand erkende bewindvoerdersorganisatie, mits daaraan is gekoppeld de naam van een geregistrreerde bewindvoerder die de zaak feitelijk behandeld. 22. Vgl. MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 14-15. 24 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
Niet-advocaten dienen met goed gevolg een opleiding te hebben afgerond alvorens als bewindvoerder te kunnen worden geregistreerd. 23 In de praktijk worden advocaten vooral tot bewindvoerder benoemd in de naar verwachting juridisch meer complexe schuldsaneringen (bijvoorbeeld van ex-ondernemers) en de niet-advocaten in de overige zaken. 2.2.1 Voorlopige voorziening art. 287 lid 4 De voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling is per 1 januari 2008 (met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel) komen te vervallen. In spoedeisende zaken kan aan de insolventierechter die over het Wsnp-verzoekschrift zal oordelen om een voorlopige voorziening worden verzocht. Deze voorlopige voorziening kan worden verzocht ter overbrugging van de periode tussen de indiening van het verzoek tot toepassing van de regeling en de beslissing op het verzoek. Bijvoorbeeld om een uithuiszetting te voorkomen. De gronden voor toewijzing zijn, in tegenstelling tot de voorlopige voorziening als bedoeld in art. 287b, niet limitatief opgesomd. Het staat de rechter vrij die maatregelen te treffen die hij geraden acht en voor de duur die hij geraden acht. 24 Men kan in het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling om een voorlopige voorziening vragen of indien dit al is ingediend bij afzonderlijk verzoekschrift. Zonder een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan niet om een voorlopige voorziening als hier bedoeld worden verzocht. Hiervoor blijft de toegang tot de voorzieningenrechter van de rechtbank open (een kortgedingprocedure). Voordeel van een procedure bij de insolventierechter is dat deze een volledig aanvraagdossier voor zich heeft. Dit ontbreekt vaak bij de kort geding rechter, wat de beoordeling lastiger maakt. 25 Een ander voordeel is dat bij deze procedure geen rechtsbijstand van een advocaat is vereist, voor een kort geding procedure geldt die verplichte rechtsbijstand in beginsel wel. In het verzoekschrift dient het belang bij een voorlopige voorziening en het spoedeisende karakter daarbij te worden vermeld. In art. 287 lid 4 is niet expliciet geregeld of de schuldenaar en de belanghebbenden dienen te worden opgeroepen alvorens de rechter op het verzoek beslist. Oproeping zou achterwege kunnen blijven indien de rechter reeds op basis van de stukken oordeelt dat het verzoek kan worden toegewezen. Dit gelet op het spoedeisende karakter van het verzoek, het systeem van de wet (in art. 287b is de oproeping wel expliciet geregeld) en de wetsgeschiedenis. 23. Zie www.wsnp.rvr.org voor meer informatie. 24. MvA, Kamerstukken II 2006/07, 29 942, p. 5. 25. MvT Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 7. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 25
De gevraagde voorlopige voorziening heeft immers een spoedeisend karakter, waarin de behandeling van het verzoek tot toepassing van de regeling in beginsel niet kan worden afgewacht. Die behandeling wordt gemiddeld op zo n vier weken gepland. Indien ook voor de voorlopige voorziening eerst de schuldenaar en de belanghebbenden (waaronder één of meer schuldeisers) moeten worden opgeroepen, gaat daarmee zo veel tijd verloren dat een doeltreffende toepassing van de voorziening wordt gefrustreerd. In dat geval kan immers net zo goed gewacht worden op de behandeling ter zitting van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarnaast treedt de voorlopige voorziening van lid 4 in de plaats van de tot 1 januari 2008 bestaande mogelijkheid van voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 287 lid 2 Fw (oud)). Voor behandeling van dat verzoek werden ook geen schuldeisers of belanghebbenden opgeroepen, zodat ook tegen die achtergrond is te verdedigen dat oproeping achterwege kan blijven. In het geval dat bij het verzoekschrift de gegevens als bedoeld in art. 285 niet volledig zijn, zal de insolventierechter, indien hij daartoe gronden aanwezig acht, de voorlopige voorziening voor de duur van een maand kunnen treffen, binnen welke maand de schuldenaar alsnog een volledig dossier zal moeten overleggen. 26 Indien niet binnen een maand de ontbrekende gegevens worden versterkt zal de schuldenaar overeenkomstig art. 287 lid 4 niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De voorlopige voorziening zal met het verstrijken van de termijn vervallen. Het is aan de rechter om de duur van de voorlopige voorziening in zijn uitspraak te expliciteren om te voorkomen dat de voorlopige voorziening oneindig doorloopt. Bijvoorbeeld door in de uitspraak op te nemen: voor de periode dat niet onherroepelijk op het in behandeling zijnde verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is beslist. Rekening dient tevens te worden gehouden met de mogelijkheid dat verzoeker zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling intrekt of dat op een primair verzoek tot een dwangregeling (art. 287a) positief wordt beslist. Op het hoger beroep zijn art. 358 tot en met 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, art. 292 is niet van toepassing. De termijn voor het instellen van hoger beroep is voor de verzoeker drie maanden vanaf de dag van de uitspraak en voor de belanghebbenden drie maanden na de betekening van de uitspraak of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. Gelet op de inhoud van het artikel betreft het een voorziening bij voorraad, zodat het hoger beroep geen schorsende werking heeft. 26. MvT Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 16. 26 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
2.2.2 Postblokkade art. 287 lid 5 De rechtbank geeft in het vonnis tot toepassing van de schuldsaneringsregeling gedurende een termijn van dertien maanden last aan de bewindvoerder tot het openen van de aan de schuldenaar gerichte post. 27 Gedurende de dertien maanden dient de bewindvoerder de aan saniet gerichte post te openen. Verwacht wordt dat de bewindvoerder aldus in deze periode alle financiële verplichtingen ten minste eenmaal onder ogen heeft gehad. De blokkade geldt als regel niet gedurende de gehele looptijd van de toepassing maar voor een beperkte periode om de werklast van de bewindvoerder te verlichten. Gebleken is dat na dertien maanden nauwelijks meer nieuwe informatie via de post wordt vernomen. In de regel weegt die informatie dan niet meer op tegen de werklast die de postblokkade met zich meebrengt voor de bewindvoerder. Een nadeel van de postblokkade is dat de schuldenaar van belang zijnde post, bijvoorbeeld in verband met sollicitaties/ rekeningen, te laat ontvangt. 28 Ook hier wordt rekening mee gehouden door de duur van de postblokkade te beperken tot dertien maanden. De bewindvoerder kan echter aan de rechter-commissaris verzoeken om wijziging van de termijn of om een nieuwe last gedurende een bepaalde termijn. Bijvoorbeeld bij wijze van steekproef of tussentijdse controle van de schuldenaar of omdat hij de indruk heeft dat hij nog onvoldoende inzicht heeft in de financiën van de schuldenaar. 29 De schuldenaar krijgt zijn post dus door tussenkomst van de bewindvoerder. Om dit soepel te laten lopen wordt in de praktijk de post van enige dagen door de bewindvoerder in een verzamelenvelop doorgestuurd naar de schuldenaar. Recofa heeft bepaald dat als de rechter-commissaris de postblokkade na deze dertien maanden verlengt, de bewindvoerder een bedrag van 11 per maand aan portikosten ten laste van de boedel mag brengen. 30 27. De postblokkade en mutaties in de postblokkade worden sinds augustus 2009 via de griffies van de rechtbanken digitaal doorgegeven aan TNT-post. De griffier geeft van de toepassing van de schuldsaneringsregeling alsmede van de aan de bewindvoerder verstrekte last tot het openen van brieven en telegrammen onverwijld kennis aan de genoemde postvervoerbedrijven. Met de liberalisering van de postmarkt (Postwet 2009, Kamerstukken II 30 536) per 1 april 2009 (Stb. 2008, 100) dient niet meer alleen TNT Post maar dienen alle postvervoerbedrijven die zijn aangewezen als de verlener van de universele postdienst, als de andere geregistreerde postvervoerbedrijven in kennis te worden gesteld van de postblokkade. 28. Over de postblokkade en hoe de bewindvoerder hiermee omgaat, is de meerderheid van de sanieten niet tevreden (Monitor WSNP, zesde meting, IVA, Tilburg). 29. MvT Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 16. 30. Update WSNP juli 2010, www.wsnp.rvr.org. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 27
2.3 Gedwongen schuldregeling art. 287a (dwangakkoord) De gedwongen schuldregeling (dwangregeling) van art. 287a houdt in dat de schuldenaar de rechtbank kan verzoeken een of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een buitengerechtelijke minnelijke schuldregeling te bevelen in te stemmen met deze gedwongen schuldregeling. De schuldenaar en schuldeiser(s) worden door de griffier opgeroepen om te worden gehoord. De rechtbank doet op de dag van de zitting of uiterlijk acht dagen daarna uitspraak op het verzoekschrift. De uitspraak geschiedt bij vonnis. De rechtbank wijst het verzoek toe indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij weigering en de belangen van de schuldenaar of overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Indien de rechtbank het verzoek toewijst, veroordeelt deze de schuldeiser in de kosten van de aanvraagprocedure (art. 287a). 31 Onduidelijk is welke kosten dit zijn, omdat voor een dergelijk verzoek geen griffierecht is verschuldigd en het verzoek niet bij advocaat hoeft te worden ingediend (art. 361). Mocht de schuldenaar evenwel kosten hebben gemaakt dan doet hij er verstandig aan hiervan uiterlijk ter zitting opgave te doen. 32 Art. 287a vermeldt geen nadere uitwerking van de gedwongen schuldregeling, zoals ten aanzien van schulden waarvoor zij zou gelden of de verhouding tussen preferente en concurrente schuldeisers. De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen de regeling te beperken tot een eenvoudige toevoeging aan het verzoekschrift waarbij ook toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt gevraagd en waaraan verder geen uitgewerkte voorschriften zijn verbonden. De regeling is bedoeld om het minnelijke traject te versterken door op eenvoudige wijze een succesvolle afronding van het minnelijke traject te bewerkstelligen en enkel die schuldeisers die zonder goede grond weigeren in te stemmen daartoe te dwingen. Het is door de wetgever aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden. 33 Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter zeer terughoudend is als het gaat om het toekennen van uitzonderingsposities voor schuldeisers. Voor het UWV werd, ondanks speciale strenge regels over kwijtschelding van vorderingen geen uitzonderingspositie aangenomen. 31. MvT Kamerstukken II 2004/05, 29 942. 32. Soms wordt een vergoeding voor kosten van bijstand toegekend. Zie SchuldSanering 2010/4, p. 3. 33. Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 17-18. 28 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
HR 9 juli 2010 (LJN BM3975): De schuldenaar heeft zijn vijf schuldeisers een minnelijk akkoord aangeboden, inhoudende dat ongeveer 4,95% van de schulden zal worden betaald. De totale schuldenlast bedroeg 25.828,56 waaronder een vordering van UWV ten bedrage van 15.676,90. De vorderingen van het UWV op de schuldenaar zijn ontstaan omdat deze niet heeft voldaan aan zijn inlichtingenplicht. Het UWV stemt als enige schuldeiser niet in met het aanbod van een minnelijk akkoord, omdat het UWV krachtens de wet 34 verplicht is tot terugvordering van het onverschuldigd betaalde en het UWV krachtens de wet niet mag meewerken aan een vrijwillig buitengerechtelijk akkoord. Het UWV stelt dan ook dat niet aan het in artikel 287a lid 5. bedoelde criterium is voldaan omdat zij (noodzakelijkerwijs) gerechtvaardigde redenen heeft om medewerking aan een schuldregeling te weigeren en dat in zo n geval de rechter die redenen dient te erkennen. De Hoge Raad oordeelt echter dat de omstandigheden dat UWV in de vermelde bepalingen van de socialezekerheidswetgeving wordt verplicht tot terugvordering van het onverschuldigd betaalde en dat UWV in de daarin omschreven gevallen niet mag meewerken aan een vrijwillig buitengerechtelijk akkoord, niet wegnemen dat de rechter onder de in art. 287a vermelde voorwaarden bevoegd is UWV te bevelen in te stemmen met een schuldregeling. De omstandigheid dat UWV gerechtvaardigde redenen heeft om medewerking aan een schuldregeling te weigeren, staan niet in de weg aan een bevel in te stemmen met een schuldregeling. Deze redenen dienen door de rechter te worden betrokken bij zijn beoordeling of UWV in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat UWV heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Art. 287a laat aan de rechter over te bepalen in welke concrete omstandigheden van het geval sprake is van een onredelijke weigering van een schuldeiser om medewerking aan een schuldregeling te verlenen. Het verzoek om een gedwongen schuldregeling moet gepaard gaan met een Wsnpverzoek. De schuldenaar laat hierdoor zien dat er vanuit zijn optiek geen alternatieven zijn indien de gedwongen schuldregeling niet tot stand komt. Beide verzoeken moeten ter zitting behandeld kunnen worden zodat het verzoekschrift aan alle vereisten van art. 285 dient te voldoen. 35 34. Art. 36 lid 2 en 3 WW en art. 33 ZW. 35. MvA 2007. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 29
In lid 7 van art. 287a heeft de wetgever de volgorde van het beslissen op de verzoeken bepaald. Nadat de rechter het verzoek tot gedwongen schuldregeling heeft afgewezen, wordt beslist op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Bij de beoordeling van het verzoek tot een dwangakkoord maakt de rechter een belangenafweging om vast te kunnen stellen of de schuldeiser in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. Een van de omstandigheden in die belangenafweging is de verwachting van de rechter of de verzoeker tot het dwangakkoord bij de beoordeling van zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aannemelijk zal kunnen maken dat hij te goede trouw is ter zake zijn schuld aan de niet minnelijk meewerkende schuldeiser. 36 Hierbij is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de Faillissementswet belast wordt met een regeling die bijna even uitgebreid is als de schuldsaneringsregeling zelf. Art. 3:300 lid 1 BW is van toepassing, de uitspraak van de rechter komt in de plaats van de vrijwillige instemming van één of meer schuldeisers met de schuldregeling. 37 Er dient dus een belangenafweging plaats te vinden tussen het eigen belang van de schuldeiser en het belang van de schuldenaar en overige schuldeisers. In een gedwongen schuldregeling behoren de schuldeisers in beginsel een hogere dan wel snellere aflossing te krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is, omdat in de schuldsaneringsregeling het behaalde actief nog verminderd wordt met kosten van de regeling als salaris bewindvoerder en publicatiekosten. In het Payroll arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 worden hoge eisen gesteld aan de aangeboden regeling. Opgemerkt moet hierbij evenwel worden dat deze jurisprudentie niet is gebaseerd op de onderhavige gedwongen schuldregeling, maar op het algemene leerstuk van misbruik van bevoegdheid op basis van art. 3:13 BW. 38 Wanneer is een ontwerp schuldregeling met voldoende waarborgen omkleed en wanneer dient het belang van de weigerachtige schuldeiser gelet op alle overige belangen (niet) te prevaleren? 36. Zo ook Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2010, LJN BL6811 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, nr. 29942, nr. 7, p. 40 al. 86). Anders mr. B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a (deel 2), Tijdschrift Schuldsanering juni 2009, p.7 waarin hij betoogt dat de beoordeling van het verzoek tot een dwangakkoord niet is los te knippen van het oordeel of het onderliggende WSNP verzoek toewijsbaar is. 37. MvT Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 18. 38. MvA Kamerstukken II 2006/07, 29 942, p. 1-2. 30 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht
Bij de belangenafweging kunnen de volgende factoren een rol spelen: Is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst? Is het goed en betrouwbaar gedocumenteerd? Is voldoende duidelijk gemaakt dat het voorstel het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht? Biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar? Biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser? Hoe groot is de kans dat de schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen? Is aannemelijk dat gedwongen medewerking voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt? Bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen? Wat is de zwaarte van het financieel belang dat de schuldeiser heeft bij nakoming? Hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast? Staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers? Is er eerder een minnelijke of gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen? 39 De weigerachtige schuldeiser wordt in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord. In de praktijk is gebleken dat de opgeroepen schuldeiser vaak niet ter zitting verschijnt. Op zich behoeft dat voor de beoordeling van het verzoek geen verschil te maken. De reden van de weigering is immers, als het goed is, bekend, omdat deze in het verzoekschrift dient te zijn vermeld (art. 3.2.3.3 Procesreglement verzoekschriftenprocedures insolventiezaken rechtbanken). Ook de correspondentie met de weigerachtige schuldeiser dient bij de stukken te zijn gevoegd (art. 3.2.3.4 Procesreglement verzoekschriftenprocedures insolventiezaken rechtbanken). Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechtbanken niet altijd rekening houden met de uit de stukken blijkende reden van weigering. Zo oordeelde de Rechtbank Haarlem (23 april 2008, LJN BD0260) hoewel de reden van weigering bleek uit een brief die zich bij de stukken bevond: VGZ heeft door niet ter terechtzitting te verschijnen de mogelijkheid aan zich voorbij laten gaan om haar belang bij afwijzing van de schuldregeling 39. MvT Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 18. Praktijkboek Insolventierecht 2. Toepassing van de schuldsaneringsregeling 31
te onderbouwen en toe te lichten. Mitsdien is niet gebleken dat VGZ een in deze procedure te respecteren belang heeft bij haar weigering. 40 Indien de rechtbank het verzoek afwijst zal aan de schuldenaar worden verzocht of deze zijn Wsnp verzoek handhaaft waarna, voor zover van toepassing, tot beoordeling van dat verzoek zal worden overgegaan. De schuldenaar heeft aldus alsnog zelf een beslismoment of hij daadwerkelijk de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling wil. 41 Als de schuldenaar zijn verplichtingen uit een minnelijke schuldregeling of een gedwongen schuldregeling niet nakomt kan een schuldeiser (bijvoorbeeld die zonder executoriale titel) belang hebben bij nakoming van deze overeenkomst. In het geval de schuldeiser van de verplichtingen uit de (minnelijke of gedwongen) schuldregelingsovereenkomst af wil, kan deze een beroep doen op ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie (art. 6:265 BW). Indien naderhand blijkt dat activa zijn verzwegen of niet zijn meegenomen kan de schuldeiser wellicht een beroep doen op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling of bedrog (art. 6:228 BW jo. 3:44 BW). De tot deelname veroordeelde schuldeiser kan ook een herroepingsprocedure aanhangig maken (art. 382 e.v. Rv). Een gedwongen deelnemende schuldeiser komt echter geen beroep op dwaling toe omdat de weigering aan de instemming als een wilsgebrek wordt aangemerkt en het vonnis van de rechter juist in de plaats van de wilsbepaling van de schuldeiser is gekomen (zie ook MvA 2007). Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de minister toegezegd in een Monitor 42 het effect van het dwangakkoord te onderzoeken, naast ook andere effecten van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Inmiddels is de zesde meting verschenen. 43 Uit de zesde meting blijkt dat het aantal verzoeken om een dwangakkoord, moratorium of voorlopige voorziening in 2009 aanzienlijk is gestegen ten opzichte van 2008. Net als in 2008 zijn er grote verschillen tussen de rechtbanken in het aantal ingediende verzoeken alsmede in de toekennings en afwijzingspercentages. 44 40. Zie ook mr. B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a (deel2). Tijdschrift Schuldsanering juni 2009, p. 4 e.v. waarin uitspraken op 287a-verzoeken worden besproken. 41. Aangenomen amendement nr. 10, (Weekers/Noorman-den Uyl). 42. In augustus 2005 is de eerste Wsnp-monitor verschenen. Dit jaarlijks uit te brengen instrument heeft als doel de effectiviteit van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) te monitoren. 43. Monitor Wsnp vijfde meting, p. 67 en verder en zede meting, p. 53 e.v. 44. Monitor Wsnp, zede meting, p. 54. 32 Deel 9. Schuldsanering natuurlijke personen Praktijkboek Insolventierecht