Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?

Tijdschrift voor Insolventierecht, Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement? Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: TvI 2013/12 Bijgewerkt tot: 20-02-2013 Auteur: Prof. mr. R.D. Vriesendorp, mr. R.M. Hermans en mr. K.A.J. de Vries Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement? [1] 1.Inleiding De aankondiging van het Ministerie van Veiligheid en Justitie eind november jl. van een wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht [2] opent mogelijkheden om enkele knelpunten van de huidige Faillissementswet aan te pakken. De herijking bouwt voort op maatschappelijke onrust over faillissementsfraude en onvoldoende aanpak van misstanden bij faillissementen waaraan de afgelopen tijd aandacht is besteed in media en parlement. In haar jaarvergadering eind 2012 heeft INSOLAD voorstellen gepresenteerd voor aanpassing van de Faillissementswet die op onderdelen aansluiten bij de oplossingen uit het inmiddels door de minister afgeserveerde voorontwerp voor een Insolventiewet uit 2007. [3] Een van de doelstellingen van het aangekondigde wetgevingsprogramma is om het reorganiserend vermogen van ondernemingen te versterken. Hierbij wordt gewezen op vergemakkelijking van de totstandkoming van akkoorden buiten faillissement, stille bewindvoering en de mogelijkheid van een door de rechter opgelegd dwangakkoord om te voorkomen dat een dwarsliggende schuldeiser een bedrijf onnodig failliet kan laten gaan. [4] Vooral dit laatste instrument lijkt de praktijk te missen: uit een rondgang door het Financieel Dagblad begin november 2012 langs verschillende partijen die bij faillissementen betrokken zijn (rechtbank, advocaten, curatoren en banken), zou blijken dat Nederlandse bedrijven onnodig failliet gaan vanwege de onaantastbare positie van dwarsliggende schuldeisers. [5] In aansluiting hierop hebben wij met medewerking van het team Insolventiezaken van de Rechtbank Amsterdam een onderzoek uitgezet onder de Amsterdamse curatoren, enkele banken en de Belastingdienst. Hierin zijn enkele vragen voorgelegd om een beeld te krijgen van de frequentie van mislukte reorganisaties van op zichzelf levensvatbare ondernemingen in het arrondissement in de afgelopen twee jaren (2011-2012). Hierbij gaat het specifiek om gevallen waarin een of meer schuldeisers een informeel akkoord (dat wil zeggen een akkoord buiten een van de drie formele procedures in de Faillissementswet) op onredelijke gronden hebben voorkomen of gedwarsboomd. Hoewel de uitkomsten van dit onderzoek nog niet volledig bekend zijn, vallen er nu al kanttekeningen te plaatsen bij de door de minister in navolging van INSOLAD gekozen insteek waarbij een individuele schuldeiser door de rechter wordt veroordeeld om met het akkoord in te stemmen, zoals nu al in de Wsnp kan (art. 287a Fw). Dit voorstel biedt namelijk onvoldoende mogelijkheid om vooral grote ondernemingen financieel te herstructureren zonder dat dit al te grote maatschappelijke schade in de vorm van onnodige kapitaalvernietiging, verval van werkgelegenheid en een domino-effect van elkaar in de financiële ondergang meeslepende bedrijven met zich brengt. In deze bijdrage komen wij daarom met een ander voorstel, uitgaande van de inmiddels in de internationale insolventiepraktijk vertrouwde Britse schemes of arrangement, [6] maar dan goedkoper en vermoedelijk sneller (nr. 4 en 5). Hierbij is het perspectief minder gericht op het door de rechter in een concreet geval over de streep trekken van een of meer individuele schuldeisers die dwarsliggen (nr. 2 en 3). De noodzaak voor een dergelijk voorstel zal des te groter worden als het Voorstel van de Europese Commissie voor aanpassing van de Europese Insolventieverordening (1346/2000) ( InsVo of Insolventieverordening ) wordt overgenomen (nr. 6). [7] Het lijkt erop dat deze ontwikkelingen onvoldoende zijn betrokken in de voorgestelde plannen, waardoor de minister hard op weg 1

is een trein te willen halen op een reeds gepasseerd station. 2.De schuldenaar en dwarsliggende schuldeisers naar huidig recht Een succesvolle reorganisatie of herstructurering van een onderneming vergt doorgaans een sanering van het passief. [8] De schulden moeten worden teruggebracht tot realistische proporties. Dit betekent dat schuldeisers een kleiner of groter deel van hun vordering moeten afschrijven ( haircut ). Dit gebeurt door een akkoord met liefst alle, maar in ieder geval met zo veel mogelijk schuldeisers. Voor een schuldenaar en zijn meewerkende schuldeisers biedt het huidige Nederlandse recht echter niet een eenvoudig instrument om buiten een faillissement of surséance van betaling een schuldeiser te dwingen om mee te werken aan een onderhands akkoord. Het staat een schuldeiser in beginsel immers vrij om een door de schuldenaar aangeboden akkoord te weigeren. De Hoge Raad overwoog in het Payroll-arrest dat dit alleen anders is als: de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. 3.5.3 [ ] De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. [9] Als een schuldenaar buiten deze gevallen een dwarsliggende schuldeiser over de streep wil trekken, moet hij zijn toevlucht nemen tot een van de formele insolventieprocedures waarbij zelfs een grote minderheid (tot de helft van de schuldeisers, vertegenwoordigende bijna de helft aan waarde van de schuldvorderingen) [10] tegen haar zin aan een akkoord kan worden gebonden. Ondanks de verlaging begin 2005 van de drempel voor aanneming van een akkoord, is de populariteit van deze dwangakkoorden nauwelijks gegroeid en komen zij bij ondernemingen weinig voor. [11] Op dit punt heeft die wetswijziging derhalve weinig verandering gebracht. Voor natuurlijke personen bestaat sinds 1 januari 2008 een iets ruimere mogelijkheid om voorafgaand aan de behandeling van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen een onwillige schuldeiser, die voorheen slechts met een kort geding tot instemming gedwongen zou kunnen worden, te laten instemmen met een schuldregeling (art. 287a Fw). [12] Samen met het verzoek tot toelating kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om voorafgaand aan de behandeling daarvan dergelijke weigerachtige schuldeisers tot instemming met de aangeboden schuldregeling te bevelen. Dit zal de rechtbank doen als de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad (art. 287a lid 5 Fw). Het gebruik van deze mogelijkheid heeft in enkele jaren tijd een grote vlucht genomen en verklaart vermoedelijk de afname van het aantal akkoorden in de Wsnp sinds 2008. [13] Naar aanleiding van het hierboven genoemde Payroll-arrest en het toenmalige voorstel tot invoering van art. 287a Fw was in afd. 7.1 Voorontwerp Insolventiewet ( Vw. Iw of Voorontwerp ) de mogelijkheid geïntroduceerd voor de schuldenaar (zowel natuurlijke personen als rechtspersonen) om tot een informeel dwangakkoord buiten faillissement te komen. Hiervoor zou instemming van een gewone meerderheid vereist zijn van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen tezamen aanspraak zouden geven op ten minste de 2

helft van hetgeen aan het totaal van schuldeisers zou worden uitgekeerd als er een vereffening in een insolventieprocedure zou volgen (art. 7.1.17 Vw. Iw). Na goedkeuring (homologatie) van een aangenomen akkoord door de rechtbank zouden alle erkende en toegelaten schuldeisers worden gebonden, behalve schuldeisers die 1. zich kunnen beroepen op een recht van parate executie of een retentierecht; en 2. van wie dat recht niet door deelneming aan de stemming over het akkoord is tenietgegaan (art. 7.1.24 Vw. Iw). Het thans voorliggende voorstel van INSOLAD ( Ontw. Fw of INSOLAD-voorstel ) gaat minder ver. [14] Blijkens de toelichting op art. 361i-j Ontw. Fw heeft het gemeend dat er voor een akkoord buiten insolventie thans in de praktijk geen dringende behoefte bestaat. Volstaan is met een kopie van de bepaling van de gedwongen schuldregeling van art. 287a Fw: een bevel tot instemming met een aangeboden akkoord wordt door de rechter gegeven als de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad (art. 361i lid 5 Ontw. Fw). Verschil is echter wel dat de door Insolad voorgestelde bepaling niet slechts aan natuurlijke personen, maar ook aan rechtspersonen ten dienste staat. 3.Verschil in perspectief: gericht op een individuele dwarsligger of op alle stakeholders? Hoewel het voorstel van INSOLAD een stapje in de richting is van een verruiming van de middelen voor een informele reorganisatie, is dit stapje eigenlijk te klein en te laat. De stap is te klein, omdat zowel de regeling van art. 287a Fw als die van het voorgestelde art. 361i Ontw. Fw uitgaat van een systeem waarin een individuele dwarsliggende schuldeiser onder omstandigheden door de rechter kan worden gedwongen tot medewerking aan een onderhands akkoord. Dit veronderstelt dat een schuldenaar precies weet welke schuldeiser ten onrechte weigert daaraan mee te werken. Hiermee is het een repressief middel om tot een financiële herstructurering te komen. De regeling schiet een schuldenaar echter niet preventief te hulp als hij (nog) niet precies weet wie van zijn schuldeisers mogelijk dwars gaat liggen of als de groep van schuldeisers een onbekende omvang heeft. Met de mogelijkheid om schuldeisers een dwangakkoord op te leggen heeft de schuldenaar bovendien een drukmiddel in handen om tot een informeel akkoord te komen. De stap is te laat, omdat Nederland met de voorgestelde regeling in vergelijking met andere landen blijft achterlopen qua aantrekkingskracht als een internationaal forum voor de oplossing van vastgelopen plannen tot financiële herstructurering van met name grote ondernemingen. Deze plaats is het afgelopen decennium allang ingenomen door voornamelijk het Verenigd Koninkrijk met de ontwikkeling van de schemes of arrangements (sanering aan de passiefzijde) en zogenaamde pre-packs ter voorbereiding op een activatransactie vanuit een company voluntary administration. [15] In de USA bestaat de mogelijkheid dat een schuldenaar zelf de regie over de herstructurering blijft voeren (debtor-in-possession) al sinds 1978 met Chapter 11 van de US Bankruptcy Code. Geïnspireerd door het Amerikaanse en Britse succes hebben de afgelopen jaren bijvoorbeeld ook België (met de Wet Continuïteit Ondernemingen), Duitsland (met de Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen), Frankrijk (met de sauvegarde financière accélérée) hun wetgeving aangepast en lijkt dan nu eindelijk ook Nederland te volgen. Wij plaatsen echter kanttekeningen bij de gekozen vorm. Want wil Nederland komen tot effectieve wetgeving om financiële herstructureringen van enige omvang te bevorderen, dan zal deze wetgeving moeten voorzien in een instrument dat de bestaande door de markt geaccepteerde constructies, de Britse scheme of arrangement in het bijzonder, ten minste evenaart en bij voorkeur zelfs overtreft. Dit is niet het geval bij het voorstel van INSOLAD en het door de minister voorgenomen wetgevingsprogramma. 4.Equivalent van de Britse scheme of arrangement Kern van een Brits scheme of arrangement vormen de stemming over een aangeboden akkoord door de stakeholders en na aanvaarding de rechterlijke goedkeuring hiervan, waardoor ook niet verschenen partijen of zelfs tegenstemmers hieraan worden gebonden. In tegenstelling tot de huidige Nederlandse regeling kunnen schuldeisers (en bij de scheme of arrangement ook aandeelhouders) in verschillende klassen worden ingedeeld (bijv. klassen van concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers, dwangcrediteuren, separatisten en aandeelhouders enz.). Per klasse wordt vervolgens gestemd over het voorstel, waardoor zo nodig een wijziging 3

van de rechten van één bepaalde klasse kan worden bewerkstelligd. [16] Slechts crediteuren wier rechten zouden worden aangetast door de scheme of arrangement hebben stemrecht. Voor een rechterlijke goedkeuring is vereist dat een meerderheid van schuldeisers die ten minste 75% van de waarde van de vorderingen van de aanwezige en aan de stemming deelnemende partijen (in totaliteit of indien gestemd wordt in klassen: per klasse) vertegenwoordigt, het voorstel hebben aanvaard. [17] Partijen die geen uitkering te verwachten hebben ( onder water staan ), mogen voor de berekening buiten beschouwing blijven, omdat zij worden geacht tegen te stemmen. [18] De benodigde meerderheid bij de scheme of arrangement is een zwaarder toetsingscriterium dan de vereiste gewone meerderheid in de huidige Faillissementswet voor het aannemen van het dwangakkoord in faillissement (art. 145 Fw), surséance van betaling (art. 268 Fw) en schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (art. 332 Fw), maar lijkt sterk op het fictieve akkoord dat de R-C kan vaststellen als ware het aangenomen als 1. 75% van de verschenen en erkende/toegelaten schuldeisers (in aantal, niet in bedrag) daarmee hadden ingestemd; en 2. de tegenstemmers in redelijkheid niet tot hun stemgedrag hadden kunnen komen (art. 146, 268a en 332 Fw). De gedwongen schuldregeling voor natuurlijke personen (art. 287a Fw) en het INSOLAD-voorstel kennen een dergelijk getalscriterium niet, maar dit ligt voor de hand omdat daarbij enkel de individueel dwarsliggende schuldeiser wordt aangesproken. Hierbij heeft de rechter een grote vrijheid om diens belang af te wegen tegen het belang van de schuldenaar en dat van de overige schuldeisers. Hierbij speelt naar mag worden aangenomen een belangrijke rol het aantal voorstanders van het akkoord en de omvang van hun vorderingen. Hoe meer voorstanders en hoe groter hun vorderingen ten opzichte van de dwarsliggende schuldeiser, des te groter is de kans dat de rechter die schuldeiser tot instemming en medewerking veroordeelt. Wordt een scheme of arrangement door de Britse rechter goedgekeurd, dan bindt dit alle hieraan onderworpen schuldeisers (en aandeelhouders). Juist dit aspect is naar huidig Nederlands faillissementsrecht een groot probleem: alleen de concurrente schuldeisers worden door homologatie aan een akkoord binnen faillissement of surséance van betaling gebonden. [19] Ten aanzien van preferente schuldeisers en separatisten is dit echter niet het geval, tenzij zij met zo veel woorden van hun bijzondere positie afstand hebben gedaan of hun vordering ter stemming hebben ingediend (art. 143, 257 en 332 Fw). Een akkoord buiten een formele procedure bindt slechts de partijen die vrijwillig tot het akkoord zijn toegetreden. Schuldeisers die niet zijn gebonden door een (formeel dan wel informeel) akkoord kunnen aldus naar eigen goeddunken verhaal nemen en een succesvolle herstructurering doorkruisen. De effectiviteit en (inter)nationale aantrekkelijkheid van een Nederlands akkoord wordt hierdoor ernstig geschaad. Bovengenoemde beperkingen van het formele en informele akkoord leiden ertoe dat het Nederlandse recht onder het huidige regiem geen equivalent kent voor de Britse schemes of arrangement. Daarom biedt de ophanden zijnde herijking van het faillissementsrecht een prachtige kans, maar dan moet de wetgever niet het INSOLAD-voorstel overnemen. De meest eenvoudige aanpak voor het in de Nederlandse wetgeving introduceren van een met de Britse scheme of arrangement vergelijkbare constructie voor grote financiële herstructureringen is het kopiëren daarvan en vervolgens inpassen in ons Nederlandse rechtsstelsel. [20] Voor het Amerikaanse Chapter 11 Bankruptcy Code is dit wel eens bepleit, maar tot nog toe zonder succes. [21] Ons voorstel is om zo dicht mogelijk aan te schuiven bij de regeling van de schemes of arrangement in Part 26 van de Engelse Companies Act 2006 en om sections 895 e.v. zo veel mogelijk over te nemen. Kort gezegd komen deze bepalingen erop neer dat een schuldenaar/rechtspersoon de rechter verzoekt om een bijeenkomst van (verschillende klassen) schuldeisers en eventueel ook van (verschillende klassen) aandeelhouders te gelasten (s. 895-896 Companies Act 2006). De oproep voor een dergelijke bijeenkomst moet vergezeld gaan van een verklaring (statement) die moet voldoen aan verschillende grotendeels formele criteria (s. 897 Companies Act 2006), Het belangrijkst is dat eventuele conflicterende belangen tussen de bestuurders en de rechtspersoon op straffe van strafrechtelijke boetes worden geopenbaard (s. 898 Companies Act 2006). Inhoudelijk heeft de schuldenaar een grote mate van vrijheid. Hij zal een meerderheid van (iedere klasse van) de schuldeisers die 75% van de waarde van de vorderingen (van die klasse) vertegenwoordigen bereid moeten vinden om het akkoord goed te keuren. Dan mag hij de rechter ten tweede male benaderen, nu met de vraag om bindend effect aan het akkoord te verbinden, ook voor schuldeisers (en aandeelhouders) die niet aan de stemming hadden meegedaan of tegengestemd hadden (s. 4

899 Companies Act 2006). De rechter heeft hier een discretionaire bevoegdheid, maar zal daartoe overgaan als aan alle wettelijke procedurele eisen is voldaan en hij het akkoord eerlijk (fair) vindt voor alle schuldeisers. Dit betekent niet dat alle schuldeisers op de een of andere manier van het akkoord moeten profiteren, maar slechts dat de meerderheid geen oneerlijk voordeel aan haar positie mag ontlenen. [22] Schuldeisers die niet door het scheme of arrangement worden getroffen, hetzij omdat hun rechten daarbij volledig gerespecteerd worden, hetzij omdat zij zonder een akkoord ook niets zouden ontvangen, blijven buiten de beoordeling door de rechter. [23] Door deze randvoorwaarden kunnen onder omstandigheden niet alleen concurrente schuldeisers, maar ook preferente schuldeisers en soms zelfs lager gerangschikte separatisten in de reorganisatie worden betrokken en worden gebonden door een akkoord zonder dat moet worden overgegaan tot een formele insolventieprocedure. Door de betrokkenheid van aandeelhouders in de scheme of arrangement kan de goedkeuring daarvan door de rechter ook gebruikt worden om de kapitaalsstructuur en het aandelenbezit van de rechtspersoon te wijzigen, bijvoorbeeld met het oog op een debt for equity swap. Aandeelhouders hebben dan geen vetorecht meer, maar kunnen door de rechter buitenspel worden gezet (s. 900 Companies Act 2006). Deze bindende betrokkenheid van alle stakeholders heeft tevens als voordeel dat zij geen nuissance value kunnen genereren en daarmee de herstructurering vertragen of chanteren. Dit leidt dan weer tot minder waardevernietiging, zodat de kans op behoud van de levensvatbare onderdelen en daarmee behoud van werkgelegenheid en bestaande sociale plannen toeneemt en, meer in het algemeen, sociale onrust kan worden voorkomen. Hoewel de noodzaak voor een scheme of arrangement door INSOLAD niet lijkt te worden gezien en de eerste resultaten van het onderzoek onder Amsterdamse curatoren in dezelfde richting lijken te wijzen, blijkt in de praktijk juist bij grote herstructureringen de behoefte aan de mogelijkheid van een cram down van bepaalde dwarsliggende schuldeisers en aandeelhouders, die in het huidige Nederlandse recht niet opzij kunnen worden gezet. Opkopers van vorderingen en schuldeisers die weliswaar een al dan niet door een zekerheidsrecht bevoorrechte positie hebben, maar desondanks out of the money zijn omdat hoger gerangschikte schuldeisers aanspraak maken op de volledige opbrengst, kunnen met hun nuissance value reorganisaties in ernstige mate frustreren. Om hieraan te ontkomen is te zien dat Nederlandse schuldenaren voor hun reorganisatie hun toevlucht en heil zoeken in Amerika (Almatis B.V. via Chapter 11) en Engeland (Estro Groep B.V. via een onderhands akkoord onder dreiging van een scheme of arrangement), waar zij de onterecht dwarsliggende schuldeisers met een cram down door de rechter op hun plaats kunnen laten zetten. [24] Aangezien de Britse scheme of arrangement vooral wordt geroemd vanwege de flexibiliteit om rechten en plichten van de verschillende hieraan onderworpen stakeholders te wijzigen, [25] lijkt optuiging van een Nederlandse equivalent inhoudelijk gezien geen groot probleem. Het Nederlandse (formele en informele) akkoord is immers een overeenkomst die partijen geheel naar eigen goeddunken kunnen vormgeven, zolang men blijft binnen de kaders van art. 3:40 en 6:248 BW. Bij grote financiële herstructureringen met alleen maar professionele partijen en adviseurs zouden dergelijke begrenzingen normaliter geen onoverkomelijke problemen of onzekerheden mogen opleveren. Door de grote belangen die hierbij een rol spelen en professionele advisering van betrokkenen is een adequate rechterlijke toetsing in deze situatie afdoende waarborg voor de belangen van partijen die op de een of andere wijze (een deel van) hun rechten kwijtraken. Een belangrijke meerwaarde van een procedure op de voet van de Britse scheme of arrangement ten opzichte van de Nederlandse akkoordprocedure is ten slotte dat partijen daarin de mogelijkheid hebben om in de procedure voor de rechter hun posities nog aan te passen, afhankelijk van de ontwikkelingen en verdere onderhandelingen. In de Nederlandse procedure ontbreekt deze mogelijkheid: na aanvaarding van het akkoord kan de rechter dat in de homologatieprocedure alleen nog maar goed- of afkeuren. Ook op dit punt is ons voorstel om aan te sluiten bij de scheme of arrangement. 5.Verbetering ten opzichte van scheme of arrangement: lagere kosten van de reorganisatie en ter zake kundige rechter Als het al lukt om in Nederland een equivalent voor de scheme of arrangement in te voeren, zijn wij niet in één keer hét internationale forum voor de grote financiële herstructureringen. Zeker als internationaal opererende financiers bij de transactie betrokken zijn en de financiering zoals gebruikelijk door Engels recht wordt beheerst, is men vertrouwd met de scheme of arrangement. De Britse rechter toont voorts weinig terughoudendheid bij het aannemen 5

van rechtsmacht voor het goedkeuren van een scheme of arrangement, zelfs voor nagenoeg geheel buiten het Verenigd Koninkrijk opererende ondernemingen. [26] Het inrichten van een vergelijkbare procedure in Nederland is dan ook onvoldoende om de betrokken partijen in Nederland tot een dergelijk akkoord te laten komen. Aangezien de totstandbrenging van een scheme of arrangement door de betrokkenheid van veel dure Britse adviseurs en advocaten een tamelijk kostbare aangelegenheid is voor de reeds door financiële moeilijkheden geplaagde schuldenaar, ligt hier echter een interessante opening voor de Nederlandse praktijk die doorgaans goedkoper en efficiënter opereert. Dit geldt zeker bij de grote financiële herstructureringen die in Engeland en Amerika voor een waar lawyer s paradise zorgen. [27] Naast kostenbesparing heeft Nederland een tweede troefkaart: een gespecialiseerde, deskundige en snelle rechter die een door stakeholders aangenomen scheme of arrangement kan goedkeuren. Hoewel men geneigd zou kunnen zijn om met de Amsterdamse curatoren in eerdergenoemd onderzoek de rechtbank meer in het bijzonder de leden van de insolventiekamer als de meest voor de hand liggende instantie te beschouwen, willen wij voor de herstructurering van grote ondernemingen een lans breken voor een ander rechterlijk college: de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam. Niet alleen is de ervaring van de enkelvoudige kamers van rechtbanken met homologatie van akkoorden bij ondernemingen erg beperkt, [28] maar door de veelvuldige wisseling van de wacht van rechters in de insolventieteams van rechtbanken wordt ook nauwelijks expertise opgebouwd. De Ondernemingskamer is mede door haar meervoudige, gemengde samenstelling in enquêtezaken vanouds vertrouwd met financiële ondernemingsvraagstukken en zij heeft bewezen in voorkomende gevallen snel tot voorlopige voorzieningen te komen (vgl. art. 2:349a BW). Hiermee kan zij zo nodig een moratorium bewerkstelligen iets dat gedurende het tot stand komen van de scheme of arrangement niet mogelijk is waarmee voor de belangrijkste schuldeisers een stand still kan worden bereikt. [29] Verder past het onderbrengen van deze procedure bij de Ondernemingskamer in het streven van de Minister van Veiligheid en Justitie naar verdere specialisatie en concentratie van de rechterlijke macht op terreinen waar bijzondere expertise noodzakelijk is. [30] Tot slot bedraagt het griffierecht slechts 689, waardoor toegang tot deze rechter geen serieuze financiële drempel kent. Aansluitend op de praktijk met een overzichtelijk aantal grote herstructureringen, waarbij mogelijk een beroep gedaan zou moeten worden op de rechter om een informeel akkoord voor alle betrokkenen verbindend te laten zijn, verwachten wij met dit instrument geen capaciteitsproblemen bij de Ondernemingskamer. Wel kan het bijdragen aan een vergroting van de aantrekkelijkheid van Nederland als uitvalsbasis voor grote herstructureringen. 6.Extra reden (voor urgentie): de naderende aanpassing van de Insolventieverordening Ondanks dat de aangekondigde herijking van het faillissementsrecht aan de late kant is, is zij wel geboden door het onlangs gepubliceerde wijzigingsvoorstel van de Insolventieverordening. [31] Deze wijziging is een gevolg van de evaluatie die afgelopen jaar op de voet van art. 46 InsVo heeft plaatsgevonden. [32] Voor de hier aan de orde zijnde kwestie zijn twee onderdelen van de voorgestelde wijziging van belang. Het eerste betreft het toepassingsgebied van de Insolventieverordening (art. 1 lid 1 jo. Bijlage A InsVo) en het tweede de rechterlijke bevoegdheid voor de opening van de insolventieprocedure (art. 3 InsVo). Met de eerste kwestie beoogt het wijzigingsvoorstel het toepassingsgebied van de Insolventieverordening te verruimen met zogenaamde hybride en pre-insolventieprocedures, zoals de scheme of arrangement, door de definitie van insolventieprocedures in art. 1 lid 1 InsVo en curator in art. 2 InsVo aan te passen. [33] Zodra een preinsolventieprocedure door publicatie van de rechterlijke uitspraak openbaar wordt, valt zij onder het bereik van de Insolventieverordening. Dit betekent dat de rechterlijke sanctionering van een scheme of arrangement op grond van art. 16 InsVo van rechtswege erkend wordt in alle lidstaten van de Europese Unie (behoudens Denemarken). Niet verschenen en tegenstemmende schuldeisers (eventueel inclusief separatisten) zijn dan niet alleen in het Verenigd Koninkrijk maar ook elders in de Europese Unie (behoudens Denenarken) aan het akkoord gebonden. [34] Zet deze eerste wijziging de weg naar een ruimer internationaal toepassingsgebied van de Britse scheme of arrangement verder open, door de tweede wijziging wordt deze herstructureringsmogelijkheid voor buiten het Verenigd Koninkrijk doch binnen de Europese Unie gevestigde en dus ook Nederlandse rechtspersonen echter 6

beperkt. Deze wijziging houdt namelijk in dat niet alleen de rechter zijn bevoegdheid op grond van art. 3 InsVo (centrum van de voornaamste belangen; COMI ) ambtshalve moet toetsen (art. 3ter lid 1 Voorstel InsVo), [35] maar ook dat daarnaast iedere (bekende) schuldeiser of belanghebbende het recht heeft om de rechtsmacht van die rechter te bestrijden. Hiervoor moeten zij door de rechter of de curator of bij gebreke daarvan door de schuldenaar [36] zo tijdig van de beslissing tot opening van de hoofdprocedure in kennis worden gesteld dat zij de bevoegdheid van de rechter effectief kunnen betwisten (art. 3ter lid 3 Voorstel InsVo [37] ). In aansluiting op de arresten van het Hof van Justitie in Eurofood en Interedil is de COMI de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is (art. 3 lid 1 Voorstel InsVo). [38] De COMI van een rechtspersoon wordt vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn (art. 3 lid 2 Voorstel InsVo). Een en ander, vooral de tweede wijziging, brengt met zich mee dat een Nederlandse rechtspersoon met een enigszins serieus aanknopingspunt met Nederland zich straks niet meer door zogenaamd COMI-toerisme kan brengen onder de rechtsmacht van de Britse rechter om een scheme of arrangement goedgekeurd te krijgen. [39] Doordat een scheme of arrangement straks onder de werking van de Insolventieverordening valt en dientengevolge alleen nog maar kan worden opgelegd aan een schuldenaar met zijn COMI in Engeland, kunnen deze ondernemingen zich dus niet meer met behulp van een Britse scheme of arrangement reorganiseren. Het voordeel van een automatische erkenning van de scheme of arrangement in de hele Europese Unie onder het nieuwe regiem van de Insolventieverordening gaat dus aan dergelijke ondernemingen voorbij. Als de wetgever nu bereid is om bij de komende herijking van het faillissement een Nederlands informeel dwangakkoord conform de regeling van de scheme of arrangement op te tuigen, hoeven Nederlandse ondernemingen daarover niet rouwig te zijn. Eigenlijk heeft de Nederlandse wetgever hiertoe onlangs al een voorzet gegeven door een zeer positieve omarming van de voorstellen van de commissie door staatssecretaris Teeven tijdens de Informele Raad Justitie en Binnenlandse Zaken op 17 en 18 januari 2013. Hij beklemtoonde dat Nederland positief staat tegenover de gedachte van modernisering van de Insolventieverordening en dat dit in Nederland de basis heeft gevormd voor een omvangrijke herziening van het faillissementsrecht. Datzelfde geldt voor de bevordering van een tweede-kans-cultuur en de versterking van doorstartmogelijkheden voor bedrijven. Vicepresident Reding van de Europese Commissie rekende, net als het Europees Parlement, op een snelle behandeling waarna Litouwen aankondigde tijdens zijn aankomende voorzitterschap de wijzigingen van de Insolventieverordening met prioriteit te zullen behandelen. [40] 7.Tot besluit Met de aangekondigde herijking van het Nederlandse faillissementsrecht en het voorstel voor aanpassing van de Insolventieverordening liggen er goede kansen om in één klap Nederland te voorzien van een goed functionerend en internationaal concurrerend instrument voor herstructurering van de passiefzijde van de balans. Nederlandse ondernemingen in financiële moeilijkheden moeten dan met een informeel akkoord tot een adequate sanering van de schulden kunnen komen, als een nader te bepalen meerderheid van de verschillende stakeholders daarmee instemt. Aan het akkoord zijn dan niet alleen concurrente schuldeisers gebonden, zoals nu het geval is, maar in voorkomend geval eventueel ook preferente schuldeisers, separatisten en aandeelhouders, mits de rechter daaraan zijn goedkeuring hecht. In deze gevallen achten wij de Amsterdamse Ondernemingskamer uit een oogpunt van concentratie, consistentie en samenstelling het meest geschikte college om die toetsing uit te voeren. Naar verwachting op basis van de huidige praktijk zal invoering van deze mogelijkheid vermoedelijk vooral nuttig kunnen zijn voor grote financiële herstructureringen, waarbij schuldeisers thans hun nuissance value te gelde willen maken, zodat men zijn toevlucht zoekt in Engeland of Amerika. Het feit dat informele akkoorden tot nog toe weinig voorkomen, is op zichzelf geen reden om deze weg niet in te slaan. Het INSOLAD-voorstel in art. 361i Ontw. Fw is te beperkt en daarmee een gemiste kans om daadwerkelijk vooruitgang te boeken naar een verdergaand reorganiserend vermogen van ons (insolventie)recht. Voetnoten 7

Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: R. Vriesendorp, R. Hermans & K. de Vries, Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?, TvI 2013/12. Prof. mr. R.D. Vriesendorp, mr. R.M. Hermans en mr. K.A.J. de Vries zijn, advocaten bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam; Reinout Vriesendorp is tevens hoogleraar privaatrecht aan Tilburg University en redacteur van dit blad. [2] Brief Minister van VenJ d.d. 27 november 2012 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. [3] www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2007/11/21/voorstel-commissie-kortmanvoorontwerp-insolventiewet.html. [4] Brief Minister van VenJ d.d. 27 november 2012, nr. 2. [5] Zie Financieel Dagblad d.d. 12 november 2012. [6] Zie hierover onder meer de in dit tijdschrift verschenen artikelen van N.W.A. Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23 en de reactie daarop van J.C. van Apeldoorn TvI 2012/17. [7] COM(2012)743 (Verslag) en COM(2012)744 (Voorstel), beide d.d. 12 december 2012. [8] Dit kan gepaard gaan met een activatransactie (in het Verenigd Koninkrijk vaak voorbereidt in de vorm van een zogenaamde pre-pack ), maar omdat dit aspect op zichzelf staat, blijft dat in deze bijdrage buiten beschouwing. [9] HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 (Payroll), r.o. 3.5.2-3. [10] Zie art. 145, 268 en 332 Fw voor faillissement, surséance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen. Onder bepaalde omstandigheden kan een kleine groep schuldeisers, zelfs al zou hun vordering meer dan 50% uitmaken, tot een akkoord worden gedwongen (art. 146, 268a en 332 Fw). [11] Vanaf 2005 fluctueerde het aantal surséanceakkoorden in Nederland van 41, 18, 41, 24, 21, 19, 7 tot 18 in 2012 en per afzonderlijke rechtbank tussen 0 en 9 per jaar (gemiddeld iets meer dan 1 surséanceakkoord per rechtbank per jaar). Het aantal voorlopige/definitieve surséanceverleningen over die jaren varieerde van 454/23 (in 2005), 489/44, 467/37, 573/29, 389/20, 255/38, 273/40 tot 317/51 in 2012. Bij de faillissementsakkoorden liggen de cijfers hoger, variërend van 145 (in 2005), 174, 151, 222, 184, 170, 80-81 in 2012 en per afzonderlijke rechtbank tussen 0 en 30 per jaar (gemiddeld nog geen 8 per rechtbank per jaar). Het aantal faillietverklaringen bedroeg die jaren 10.001 (in 2005), 9045, 7967, 6903, 10.663, 10.271, 9765-11.659 in 2012. Het merendeel van de faillissementsakkoorden heeft echter betrekking op natuurlijke personen. Deze akkoorden zijn van een totaal andere aard dan bij ondernemingen, net als de meeste akkoorden in de Wsnp. Hier ligt het aantal nog iets hoger, variërend van 226 (in 2005), 331, 363, 373, 279, 197, 97-96 in 2012 en per afzonderlijke rechtbank tussen 0 en 73 per jaar. Gemiddeld ligt het aantal akkoorden in de Wsnp per rechtbank tussen 6 en 14 per jaar (uitgezonderd Amsterdam, Breda en Leeuwarden als uitschieters met een gemiddelde van 20, 36 respectievelijk 48 per jaar). Bron: Centraal insolventieregister (geraadpleegd 22 en 23 januari 2013). [12] Zie over het ruimere toepassingsbereik de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling, in het bijzonder tijdens de behandeling in de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2006/07, 29 942, C en Handelingen I 2006/07, 29 942, p. 959). [13] Van ongeveer 400 in 2008 (totaal 11.384 aanvragen Wsnp) opgelopen tot ongeveer 1500 in 2011 (totaal 21.114 aanvragen Wsnp), waarbij gemiddeld ongeveer 30% wordt toegewezen, ruim 20% wordt afgewezen en rond 40% wordt ingetrokken (dat wil zeggen zijn vermoedelijk in der minne geschikt); zie Monitor Wsnp, 8 e meting Utrecht/(Den Haag 2012), 5. [14] Te vinden op http: / /static.basenet.nl /cms /105928 /website /voorstellen-wijziging-fw_12-2012.pdf. [15]Voorbeelden van Nederlandse rechtspersonen die via (dreiging met) een Britse scheme of arrangement zijn gesaneerd Telecom Company B.V. (Bulgaarse telecom; 6 september 2012, J Vos [2012] EWHC 2944 (Comm)) en Estro Groep B.V voormalig Catalpa; zie www.freshfields.com/en/deals/freshfields_advises_dutch_daycare_firm_estro_groep_bv_on_its_successful_restructur De Amerikaanse route is onder meer gevolgd In re Almatis B.V. et al., Case No. 10-12308, NY Southern District Bankru 8

Amsterdam (Ondernemingskamer) 12 april 2010, RN 2010/63, LJN BM1437). [16] Vgl. s. 900 Companies Act 2006. [17] S. 899(1) Companies Act 2006. [18] Vgl. voor het Amerikaanse recht s. 1126(g) US Bankruptcy Code. [19] Bij faillissement: art. 157 Fw. Bij surséance van betaling: art. 273 Fw. [20] Vgl. het pleidooi voor een Nederlandse variant van de Engelse pre-pack door N.W.A. Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23. [21] De ondernemende samenleving; meer kansen, minder belemmeringen voor ondernemerschap, ( Kamerstukken II 1998 /99, 26 736, nr. 2, p. 24). Vgl. over de combinatie van de Nederlandse surséance van betaling en het Amerikaanse Chapter 11: HR 26 augustus 2003, NJ 2004/549 (Intercomm/UPC). [22] Zie hierover bijv. R. Goode, Principles of corporate insolvency law (4th edition), 2011, par. 12-23. Bij de toetsing van een akkoord in de Amerikaanse Chapter 11-procedure wordt de eis gesteld dat het te goeder trouw (good faith) is opgesteld ( 1129(a)(3) US Bankruptcy Code), dat het niet oneerlijk mag discrimeneren (discriminate unfairly) en overigens eerlijk en billijk (fair and equitable) is ( 1129(b)(1) US Bankruptcy Code). Zie voor deze laatste eis ook 1129(b)(2) US Bankruptcy Code, waarin die is uitgewerkt. [23] Zie hierover bijv. R. Goode, Principles of corporate insolvency law (4th edition), 2011, par. 12-22, 12-24. [24]In re Almatis B.V. et al., Case No. 10-12308, NY Southern District Bankruptcy Court. Voor de Engelse reorganisatie van kinderopvang in.estro Groep B.V. (voormalig Catalpa) zie www.freshfields.com/en/deals/freshfields_advises_dutch_daycare_firm_estro_groep_bv_on_its_successful_restructur [25] Zie bijv. M. Griffiths & L. Bull, Schemes of Arrangement: IMO Car Wash Case, International Corporate Rescue, Vol. 6 (2009), 6. Vgl. over schemes of arrangement in het algemeen, R. Goode, Principles of corporate insolvency law (4th edition), 2011, Ch. 12, par. 2 (par. 12-12/25). [26] Zie de uitspraken van het Engelse High Court in bijv. Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104; PrimaCom Holdings GmbH et al. [2011] EWHC 3746 en [2012] EWHC 164; NEF Telecom Company B.V. [2012] EWHC 2944. Omgekeerd werd een door de Engelse rechter gehonoreerd scheme of arrangement van een Engelse verzekeraar niet in Duitsland erkend (BGH 15 februari 2012, IV ZR 194/09 inzake Equitable Life). [27] Lynn M. LoPucki & Joseph W. Doherty, Professional Overcharging in Large Bankruptcy Reorganization Cases, http: / /ssrn.com /abstract=906184. [28] Zie de cijfers in noot 11: gemiddeld iets meer dan 1 suréance-akkoord per rechtbank per jaar over de periode 2005-2012 en gemiddeld een kleine 8 faillissementsakkoorden per rechtbank per jaar over diezelfde periode. [29] Vgl. over het belang van een stand still in dergelijke situaties de INSOL Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts (October 2000), http: / /insol.org /pdf /Lenders.pdf. [30] Brief Minister van VenJ d.d. 27 november 2012, nr. 2.1. vgl. hierover reeds R.D. Vriesendorp, De r-c als trendvolger, TvI 1995/5. [31] COM(2012)744 d.d. 12 december 2012. [32] Zie het rapport van de Europese Commissie, COM(2012)743 d.d. 12 december 2012. [33] Zie ook nieuwe considerans nr. 9bis en 10. [34] Het BGH zou dan een andere uitkomst hebben bereikt in BGH 15 februari 2012, IV ZR 194/09 inzake Equitable Life. [35] Zie nieuwe considerans nr. 12bis. [36] Zie nieuwe definitie van curator in art. 2(b) InsVo; deze omvat tevens de schuldenaar als er geen curator is aangewezen. [37] Deze bepaling luidt: 3. Elke schuldeiser of belanghebbende die zijn gewone verblijfplaats, woonplaats of statutaire zetel in een andere lidstaat heeft dan de staat waar de procedure wordt geopend, heeft het recht om de beslissing tot opening van de hoofdprocedure te betwisten. De rechter die de hoofdprocedure opent of de curator stelt dergelijke schuldeisers voor zover zij bekend zijn, tijdig in kennis van de beslissing, zodat zij deze kunnen betwisten. [38] Zie HvJ EU 2 mei 2006, nr. C-341/04, NJ 2010/93 (Eurofood) en HvJ EU 20 oktober 2011, nr. C-396/09, RI 2012/17 (Interedil). [39] Vgl. de Engelse procedure inzake NEF Telecom Company B.V. (6 september 2012, J Vos [2012] 9

EWHC 2944 (Comm)). [40] Kamerstukken I 2012 /13, 32 317, CO, p. 7-9. 10