Inhoud 156* Aflevering 9 16 november 2013 Jaargang 10. Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid

Transcriptie

1 Redactie: mr. K. Aantjes mr. H. de Boer mr. Chr.H. van Dijk prof. mr. S.D. Lindenbergh prof. mr. M.W. Scheltema prof. mr. dr. J.L. Smeehuijzen Vaste annotatoren: mr. H. Brens mr. S. Colsen mr. M.E. Franke prof. dr. R.W.M. Giard mr. D.M. Gouweloos mr. P.J. klein Gunnewiek prof. mr. F.T. Oldenhuis mr. V. Oskam mr. E.V. van der Schee mr. J.P.M. Simons mr. I. van der Zalm 156* Inhoud Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid Aflevering 9 16 november 2013 Jaargang 10 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem p februari 2013, nr , ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0644 Privacy. Bescherming persoonsgegevens. Peer Review. (Medisch) beroepsgeheim. Anomisering. [BW art. 7:457 lid 1; Sr art. 272 lid 1; Wbp art. 1, 9, 16] Noot mr. H.H. de Vries Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 6 augustus 2013, nr , ECLI:NL:GHARL:2013:5865 Heftruck. Veiligheidseisen. [BW art. 6:173, 6:181] p.1216 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden p juli 2013, nr /01, ECLI:NL:GHARL:2013:4713 Schending zorgplicht beleggingsadviseur. Verstrekken van onjuiste informatie over (vermeende) garantstelling door Credit Suisse. Niet informeren cliënt over gerezen twijfel. Gerechtshof s-hertogenbosch p juli 2013, nr. HD /01, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741 Ongeval bij levering van bierfusten via keldertrap. Aansprakelijkheid exploitant café op grond van de huurovereenkomst of art. 6:174 BW? Onderlinge draagplicht bierleverancier en exploitant. [BW art. 6:10, 6:102, 6:174, 7:658] * inclusief noot

2 Inhoud Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2013, nr. C/10/408712/HA ZA , ECLI:NL:RBROT:2013:6675 Schending zorgplicht door (financieel) tussenpersoon. Hulppersoon. Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid. [BW art. 6:76, 6:162] Medische aansprakelijkheid Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 9 juli 2013, nr /01, ECLI:NL:GHARL:2013:4977 Medische fout. Begroting schade. Redelijke verwachtingen carrière in de hypothetische situatie dat fout niet zou zijn gemaakt. Overheidsaansprakelijkheid p.1233 p * 163 Hoge Raad p juli 2013, nr. 13/00412, ECLI:NL:HR:2013:102 (Concl. A-G Spier) Overheidsaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid voor wegen. Zorgplicht voor bomen en (vallende) takken. Eigen verantwoordelijkheid weggebruiker. Kostenargument. [BW art. 6:162, 6:174] Noot mr. J. Veninga en prof. mr. F.T. Oldenhuis Gerechtshof Amsterdam zp Arnhem p juni 2013, nr , ECLI:NL:GHARL:2013:3989 Overheidsaansprakelijkheid. Gemeente gebonden aan toezeggingen wethouder(s) en aansprakelijkheid wegens niet nakoming van deze toezeggingen. [BW art. 6:162] 164* 165* 166* Gerechtshof s-hertogenbosch 3 september 2013, nr. HD /01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4067 Handhaving. Vergunning. Onrechtmatige hinder. [BW art. 5:37, 6:162] Noot mr. drs. H.J.S.M. Langbroek Schadevergoeding en verjaring Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2013, nr /01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2216 Smartengeld. Quality Adjusted Life Years. Smartengeldformule. [BW art. 6:97, 6:106] Noot mr. dr. L.T. Visscher onder 2013/166 Gerechtshof s-hertogenbosch 3 september 2013, nr. HD /01, ECLI:NL:GHSHE:2013:4012 Smartengeld. Quality Adjusted Life Years. Smartengeldformule. [BW art. 6:97, 6:106] Noot mr. dr. L.T. Visscher, tevens behorend bij 2013/165 p.1270 p.1277 p

3 Inhoud 167* * Gerechtshof Den Haag 9 juli 2013, nr /01, ECLI:NL:GHDHA:2013:2257 Kostenverhaal. Doorkruisingsleer. [BW art. 6:162; Brandweerwet 1985 art. 1] Noot mr. J.L. Brens Varia Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 27 augustus 2013, nr /01, ECLI:NL:GHARL:2013:6753 Groepsaansprakelijkheid. Tegenbewijs. [BW art. 6:166] Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 21 augustus 2013, nr. C/16/330265/HA ZA , ECLI:NL:RBMNE:2013:3136 Overgang leerling. Aansprakelijkheid school. [BW art. 6:74, 6:162] Deelgeschillen Gerechtshof Den Haag 9 juli 2013, nr /01, ECLI:NL:GHDHA:2013:3213 Deelgeschil. Hoger beroep. Doorbreking appelverbod. [Rv art. 1019aa, 1019bb] Noot S. Colsen p.1290 p.1294 p.1295 p * Rechtbank Den Haag p juli 2013, nr. C/09/439349/HA RK , ECLI:NL:RBDHA:2013:9276 Deelgeschillenprocedure. Verlies van arbeidsvermogen. Uitgangspunten begroting schade. Onderscheid naar geslacht. [Rv art. 1019w t/m 1019cc; BW art. 6:162; WAM] Noot prof. mr. J.C.J. Dute Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht p augustus 2013, nr. C/16/343051/HA RK , ECLI:NL:RBMNE:2013:3261 Deelgeschil. Medische aansprakelijkheid. Causaal verband. Medicatie. Oogaandoening. [Rv art. 1019z, 1019aa lid 1; BW art. 6:96] Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht p augustus 2013, nr. C/16/343840/HA RK , ECLI:NL:RBMNE:2013:3251 Liposuctie. Deelgeschil. Omvang bewijslevering. [EVO art. 5; EEX-Verordening art. 15; BW art. 6:162, 7:448, 7:450, 7:453, 7:464] 174 Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 14 augustus 2013, nr. C/16/345444/HA RK , ECLI:NL:RBMNE:2013:3727 Deelgeschil. Bromfiets. Automobilist. Snelheid. Eigen schuld. [RVV 1990 art. 54; WVW 1994 art. 5; BW art. 6:162] p

4 156 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 12 februari 2013, nr , ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0644 (mr. De Boer, mr. Valk, mr. Frankena) Noot mr. H.H. de Vries Privacy. Bescherming persoonsgegevens. Peer Review. (Medisch) beroepsgeheim. Anomisering. [BW art. 7:457 lid 1; Sr art. 272 lid 1; Wbp art. 1, 9, 16] In het kader van controle op de kwaliteit van de door hen geleverde gefinancierde rechtsbijstand eist de Raad voor Rechtsbijstand van Bopz-piketadvocaten dat zij cliëntdossiers (geanonimiseerd) in kopie aan de Raad verstrekken. Naar het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden is dit onrechtmatig. De advocaten zijn gebonden aan hun beroepsgeheim, aan een afgeleid medisch beroepsgeheim en aan de voorschriften van de Wet bescherming persoonsgegevens. De mate van anonimisering van de dossiers is onvoldoende om de onrechtmatigheid van het uit handen geven daarvan weg te nemen. 1. [Appellant sub 1] te [vestigingsplaats], 2. [appellant sub 2] te [vestigingsplaats], 3. [appellant sub 3] te [vestigingsplaats], 4. [appellant sub 4] te [vestigingsplaats], 5. [appellant sub 5] te [vestigingsplaats], 6. [appellant sub 6] te [vestigingsplaats], 7. [appellant sub 7] te [vestigingsplaats], 8. [appellant sub 8] te [vestigingsplaats], 9. [appellant sub 9] te [vestigingsplaats], 10. [appellant sub 10] te [vestigingsplaats], 11. [appellant sub 11] te [vestigingsplaats], 12. [appellant sub 12] te [vestigingsplaats], 13. [appellant sub 13] te [vestigingsplaats], en 14. [appellant sub 14] te [vestigingsplaats], appellanten, advocaat: mr. M. Verkijk, tegen het zelfstandig bestuursorgaan De Raad voor Rechtsbijstand te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. T.E.P.A. Lam. Appellanten worden in dit arrest gezamenlijk aangeduid als de Piketadvocaten en geïntimeerde als de Raad. 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De vaststaande feiten (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. De zaak gaat over de vraag in hoeverre de Raad onrechtmatig handelt jegens de Piketadvocaten door van hen te verlangen om mee te werken aan het zogenaamde Peer Reviewsysteem. Daarmee beoogt de Raad een kwaliteitsoordeel te verkrijgen over de gefinancierde rechtsbijstand, die de Piketadvocaten verlenen aan personen die op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) gedwongen worden opgenomen in psychiatrische ziekenhuizen. Aan die personen wordt een advocaat toegevoegd indien de rechter moet beslissen over de gedwongen opname, of de verlenging daarvan. De Piketadvocaten komen voor dergelijke toevoe- 1204

5 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 gingen in aanmerking doordat zij staan ingeschreven in het Bopz-piketregister, welk register door de Raad wordt beheerd Het Peer Reviewsysteem houdt in dat een door de Raad ingestelde commissie, de Commissie Peer Review (hierna: CPR), een oordeel uitspreekt over de verleende rechtsbijstand. Van iedere Bopz-advocaat worden daartoe hoogstens eenmaal per twee jaren door de secretaris van de CPR vijf willekeurige Bopz-piketzaken aangewezen. De advocaat dient geanonimiseerde kopieën van de door hem/haar aangelegde dossiers van die zaken aan de secretaris te sturen, samen met ingevulde vragenformulieren (de voorleggers). Hierna stuurt de secretaris alle bescheiden door aan één van de Peers, dat zijn ervaren Bopz-advocaten die door de CPR bereid zijn gevonden om te rapporteren. De Peer stuurt zijn bevindingen over elk van de cliëntdossiers aan de secretaris. Vervolgens kan de betrokken advocaat weerwoord voeren, waarna de CPR vaststelt in hoeverre de verleende rechtshulp aan de eisen voldeed en dit aan de Raad bericht De Raad kan na een negatieve beoordeling van de CPR onder meer besluiten om de advocaat uit te schrijven uit het Bopz-piketregister. Hetzelfde besluit kan de Raad nemen ten aanzien van de Bopz-advocaat die weigert om aan de Peer Reviews mee te werken De Piketadvocaten hebben in het onderhavige kort geding gesteld dat de Raad onrechtmatig jegens de Piketadvocaten handelt door het Peer Reviewsysteem in te voeren. De Raad verlangt namelijk van de Piketadvocaten om hun cliëntdossiers over te leggen, terwijl zij als advocaat en tevens uit hoofde van de medische aard van de in die dossiers opgenomen gegevens, verplicht zijn tot geheimhouding daarvan. Bovendien maakt de Raad inbreuk op het recht van de Piketadvocaten om in vrijheid en onafhankelijkheid te bepalen op welke wijze zij hun beroep uitoefenen. Hier komt bij dat invoering van het Peer Reviewsysteem tot onnodige uitgaven leidt, die ten koste gaan van het budget voor daadwerkelijke rechtshulpverlening. De Raad misbruikt hierdoor zijn bevoegdheden en overschrijdt die bevoegdheden, aldus nog steeds de Piketadvocaten. De Piketadvocaten hebben voorts aangevoerd spoedeisend belang bij het gevorderde verbod te hebben nu zij als gevolg van de invoering inkomsten dreigen te verliezen: zij zullen van de Bopz-piketlijst worden afgevoerd, doordat zij moeten weigeren om cliëntendossiers te laten inzien en missen daardoor toevoegingen De Raad heeft verweer gevoerd De voorzieningenrechter heeft de Piketadvocaten in het bestreden vonnis niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd op grond dat de Piketadvocaten de bescherming van de bestuursrechter kunnen inroepen zodra de Raad besluit om hen van verdere deelname aan het Bopz-piket uit te sluiten Volgens de Raad hebben de Piketadvocaten verzuimd om daartegen in de appèldagvaarding grieven aan te voeren. De memorie van grieven, die volgens de Piketadvocaten aan de appèldagvaarding was gehecht, is volgens de Raad niet aan hem betekend en is ook al niet op een andere behoorlijke wijze in het geding gebracht. Bovendien is de memorie niet ondertekend, zodat grieven die in de memorie staan buiten beschouwing moeten worden gelaten. De Raad concludeert dat het hof de Piketadvocaten niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep wegens het ontbreken van grieven Het hof kan niet vaststellen dat de deurwaarder de memorie van grieven (als bijlage bij de appèldagvaarding) aan de Raad heeft betekend. Uit het exploot van dagvaarding blijkt daar niet van. In de appèldagvaarding wordt ook al geen melding gemaakt van de memorie van grieven, maar daarin staat wel vermeld dat de grieven in de dagvaarding zijn opgenomen. Er blijkt evenmin dat de memorie van grieven op een andere behoorlijke wijze is ingediend. Op de rol/archiefkaart, waarop de griffier van het hof de rolverrichtingen van partijen heeft bijgehouden, staat vermeld dat de grieven in de dagvaarding zijn opgenomen en dat bij de introductie van de zaak op 21 augustus 2012 een schriftelijke conclusie van eis ex artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is genomen. Dat er bovendien (op diezelfde rolzitting of later) een memorie van grieven is genomen, blijkt daaruit niet. Het hof stelt op grond van een en ander de memorie van grieven terzijde In de appèldagvaarding hebben de Piketadvocaten onder meer gesteld dat zij thans geen rechtsbescherming krijgen tegen het beweerdelijk onrechtmatige gedrag van de Raad. Nu zij mede op grond van deze stelling de vernietiging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter hebben gevorderd, moet de stelling in de appèl- 1205

6 156 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid dagvaarding als grief worden aangemerkt. Hieruit blijkt dat het beroep van de Raad op de niet-ontvankelijkheid van het door de Piketadvocaten ingestelde hoger beroep wegens het ontbreken van grieven ongegrond is Het hof dient dan ook te beoordelen in hoeverre de Piketadvocaten op andere gronden niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot het opleggen van een verbod op de invoering van het Peer Reviewsysteem. Nu de Piketadvocaten hebben gesteld dat de Raad jegens hen onrechtmatig handelt, is de burgerlijke rechter bevoegd om van de oorspronkelijke vorderingen kennis te nemen. Vaststaat dat er thans geen voor bezwaar vatbaar besluit, als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, voorligt, zodat de bestuursrechter thans niet kan beslissen over het gevorderde verbod. Een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang staat evenmin open. Op grond hiervan zijn de Piketadvocaten ontvankelijk, tenzij niet blijkt van het wettelijk voor toegang tot de kort gedingprocedure vereiste spoedeisende belang Indien de Piketadvocaten hun medewerking aan Peer Reviews weigeren, dreigt er een besluit van de Raad tot uitschrijving uit het Bopz-piketregister. In dat geval missen de Piketadvocaten als gevolg daarvan toevoegingen. Indien de bestuursrechter bij voorlopige voorziening een dergelijk besluit zou schorsen, neemt dat niet weg dat de betrokken advocaat in de tussengelegen periode inkomstenverlies kan lijden doordat hij in die periode geen piketdiensten kan verrichten. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit van voldoende spoedeisend belang bij het verbod op de invoering van het Peer Reviewsysteem. Dit betekent dat de Piketadvocaten ontvankelijk zijn, zodat het hof de gegrondheid van de oorspronkelijke vordering beoordelen Centraal staat in hoeverre de Raad bevoegd is om van de Piketadvocaten te eisen dat zij aan de Peer Reviews meewerken. De Wet op de rechtsbijstand bevat op dit punt de volgende bepalingen: Artikel 14 Alle in Nederland kantoor houdende advocaten die daartoe een aanvraag hebben ingediend, worden door het bestuur ingeschreven indien zij voldoen aan de in artikel 15 bedoelde voorwaarden. Het bestuur kan regels stellen met betrekking tot deze voorwaarden. Deze regels behoeven de goedkeuring van Onze Minister. Artikel 15 De door het bestuur te stellen regels met betrekking tot de voorwaarden kunnen betrekking hebben op: a. het (...) aantal zaken waarvoor een advocaat jaarlijks zal worden toegevoegd; b. De deskundigheid van de advocaat op bepaalde rechtsgebieden; c. De organisatie van het kantoor waar de advocaat werkzaam is; d. De verslaglegging door de advocaat omtrent de door hem verleende rechtsbijstand. Artikel De inschrijving wordt door het bestuur doorgehaald bij verlies van de hoedanigheid van advocaat. 2. Voorts kan het bestuur de inschrijving doorhalen: a. (...) b. indien naar zijn oordeel genoegzaam is gebleken dat de rechtsbijstandverlening door de advocaat niet voldoet aan redelijkerwijs te stellen eisen van doelmatigheid of zorgvuldigheid; (...) Artikel 17 lid 2 aanhef en onder b. Wrb schept voor de Raad de bevoegdheid om de inschrijving van deelnemers aan het Bopz-piket ongedaan te maken, onder meer indien blijkt dat de door hen geleverde rechtshulp niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldoet. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de Raad in beginsel bevoegd is om de kwaliteit van de in het kader van het Bopz-piket (dus op basis van toevoeging) verleende rechtshulp te beoordelen. De Raad heeft met gebruikmaking van deze bevoegdheid gekozen voor een beoordeling in de vorm van het Peer Reviewsysteem. Los van het feit dat de rechter deze keuze slechts marginaal mag toetsen, hebben de Piketadvocaten verzuimd om toe te lichten dat het Peer Reviewsysteem een ondeugdelijk instrument is om de kwaliteit te meten en dat de keuze daarvoor geldverspilling oplevert, en te zeer ten koste gaat van het budget voor de rechtshulp. Het hof kan bij gebreke van een nadere onderbouwing niet (voorshands) inzien dat de Raad in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor het Peer Reviewsysteem als methode van beoordeling van de kwaliteit van de door de Piketadvocaten geleverde rechtshulp. Het geven van een nadere onderbouwing van de stelling over geldverspilling had temeer van de Piketadvocaten mogen worden verwacht, nu de Raad onweerspro- 1206

7 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 ken heeft aangevoerd dat het Peer Reviewsysteem met een bedrag van ,= op een begroting van 450 miljoen zal drukken De Piketadvocaten hebben opgeworpen dat het Peer Reviewsysteem de onafhankelijkheid aantast, die in een democratische rechtsstaat toekomt aan de advocatuur. Deze stelling stuit af op het feit dat artikel 17 Wrb is toegesneden op het stellen van eisen aan de kwaliteit van de gefinancierde rechtshulp. Deze wetgeving is niet in strijd met een hogere rechtsnorm, zodat er voor de door de Piketadvocaten aangevallen bemoeienis van de Raad een wettelijke basis bestaat. Dit betekent dat het invoeren van een beoordelingssysteem slechts door bijkomende omstandigheden onrechtmatig jegens de Piketadvocaten kan zijn De Piketadvocaten hebben aangevoerd dat de door hen gestelde onrechtmatigheid erin is gelegen dat de Raad van hen verlangt om geheimhoudingsplichten te schenden (die van henzelf en het van het medische zorgverleners afgeleide beroepsgeheim) en dat het Peer Reviewsysteem strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zal opleveren. Voor een beoordeling van deze stelling zijn onder meer de volgende (wets)bepalingen van belang: Artikel 6 lid 1 van de op 27 november 1992 door het College van Afgevaardigden vastgestelde Gedragsregels 1992 (hierna: de Gedragsregels): De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Artikel 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG): Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. Artikel 7:457 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): Onverminderd het in artikel 448 lid 3, tweede volzin, bepaalde draagt de hulpverlener zorg, dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden, bedoeld in artikel 454, worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. Indien verstrekking plaatsvindt, geschiedt deze slechts voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van een ander niet wordt geschaad. De verstrekking kan geschieden zonder inachtneming van de beperkingen, bedoeld in de voorgaande volzinnen, indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht. Artikel 272 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. Artikel 1 van de Wbp: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. persoonsgegeven: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon; b. verwerking van persoonsgegevens: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens; c. bestand: elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, ongeacht of dit geheel van gegevens gecentraliseerd is of verspreid is op een functioneel of geografisch bepaalde wijze, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen; d. (...) Artikel 9 van de Wbp: 1. Persoonsgegevens worden niet verder verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. 2. Bij de beoordeling of een verwerking onverenigbaar is als bedoeld in het eerste lid, houdt de verantwoordelijke in elk geval rekening met: a. de verwantschap tussen het doel van de beoogde verwerking en het doel waarvoor de gegevens zijn verkregen; b. de aard van de betreffende gegevens; c. de gevolgen van de beoogde verwerking voor de betrokkene; d. de wijze waarop de gegevens zijn verkregen en 1207

8 156 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid e. de mate waarin jegens de betrokkene wordt voorzien in passende waarborgen. 3. Verdere verwerking van de gegevens voor historische, statistische of wetenschappelijke doeleinden, wordt niet als onverenigbaar beschouwd, indien de verantwoordelijke de nodige voorzieningen heeft getroffen ten einde te verzekeren dat de verdere verwerking uitsluitend geschiedt ten behoeve van deze specifieke doeleinden. 4. De verwerking van persoonsgegevens blijft achterwege voor zover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Artikel 16 van de Wbp: De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. Hetzelfde geldt voor strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag Niet weersproken is (en het ligt voor de hand) dat de dossiers van de Bopz-piketzaken, waarvan van de Piketadvocaten kopieën worden verlangd, gegevens bevatten die worden beschermd door het beroepsgeheim van artikel 6 Gedragsregels. Voorts ligt het voor de hand dat daarin tevens gegevens liggen over de medische toestand van de cliënt, afkomstig van een arts of andere beoefenaar van een medisch beroep, waarvoor derhalve in beginsel een (afgeleid) medisch beroepsgeheim geldt. Schending van de desbetreffende geheimhoudingsplichten kwalificeert in beginsel als het misdrijf van artikel 272 Sr Uit de in artikel 1 onder a. en onder c. Wbp gegeven definities blijkt dat de cliëntendossiers, die de Raad wil laten inzien door de Peers, telkens aangemerkt moeten worden als onderdeel van een bestand in de zin van de Wbp. In elk van die dossiers bevindt zich namelijk een geheel van gegevens betreffende een geïdentificeerde of, na volledige anonimisering: identificeerbare natuurlijke persoon (de cliënt), zodat het daarbij om persoonsgegevens gaat. Het dossier maakt op zijn beurt deel uit van de verzameling van cliëntdossiers, die de betrokken advocaat heeft aangelegd en die in praktijk als één geheel wordt beschouwd en die, zoals de Raad ook niet heeft betwist, plegen te zijn gestructureerd en volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. Naar het oordeel van het hof is de Wbp daarom van toepassing op de door de Raad voorziene toezending van (geanonimiseerde) cliëntendossiers aan de secretaris van de CPR en aan de Peers Artikel 15 Wrb bevat onder b., c. en d. een legitimatie voor de bemoeienis van de Raad met (de beoordeling van) de deskundigheid van de Bopz-piketadvocaten, hun kantoororganisatie en verslaglegging, zodat de Raad bevoegd is om het Peer Reviewsysteem in te voeren, maar artikel 15 is evenmin als enige andere bepaling van de Wrb voldoende concreet en specifiek toegesneden op het maken van de in het kader van het Peer Reviewsysteem voorziene inbreuk op het beroepsgeheim van de advocaat, namelijk in de vorm van terbeschikkingstelling van volledige cliëntdossiers, en evenmin op het maken van inbreuk op een (afgeleid) medisch beroepsgeheim Het hof is voorts van oordeel dat de door de Raad voorziene Peer Reviewprocedure, waarin is voorzien in de afgifte en doorzending van kopiedossiers, valt onder de definitie van verwerking van persoonsgegevens, gegeven in artikel 1 onder b. Wbp. De dossiers worden namelijk opgevraagd, geraadpleegd en door middel van doorzending aan de secretaris van de CPR en voorts aan de Peers verstrekt, zodat het daarbij in ieder geval gaat om een of meer vormen van terbeschikkingstelling van de cliënt/patiëntgegevens. Met artikel 9 lid 4 Wbp wordt voorgeschreven deze afgifte, ook indien sprake is van een in de Wbp bedoelde situatie, achterwege te laten voor zover daardoor een geheimhoudingsplicht wordt geschonden. Een dergelijke schending is in dit geval aan de orde, maar ook zonder dat zou vertsrekking op grond van de Wbp niet toegestaan zijn. Uit artikel 16 van dezelfde wet blijkt namelijk dat de verwerking van medische gegevens is verboden, behoudens het bepaalde in Hoofdstuk 1, paragraaf 2 van de Wbp. De Wbp maakt weliswaar uitzonderingen op het verbod van artikel 16, bijvoorbeeld in de artikelen 21 en 23 Wbp, maar er is niet gebleken dat er in dit geval aan de voor het maken van die uitzonderingen vereiste voorwaarden is voldaan. Met name valt uit de beschrijving van het Peer Reviewsysteem niet op te maken dat in het kader daarvan uitsluitend dossiers zullen worden opgevraagd van cliënten/patiënten, die daarvoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven. Evenmin is gebleken dat er in het kader van dat beoorde- 1208

9 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 lingssysteem is voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium, dat voor een groot aantal andere wettelijke uitzonderingen op het verbod van artikel 16 Wbp geldt De Raad heeft aangevoerd dat er geen sprake is van schending van geheimhoudingsplichten nu uitsluitend de secretaris van de CPR en de Peer van de door de Piketadvocaten te verstrekken gegevens kennis nemen en zowel die secretaris als die Peer beroepshalve tot geheimhouding verplicht zijn. Voorts heeft de Raad zich erop beroepen dat de dossiers worden geanonimiseerd en dat de kopieën daarvan met hun voorleggers binnen korte tijd worden vernietigd Het feit dat de secretaris en de Peer eveneens verplicht zijn tot geheimhouding neemt niet weg dat door de toezending aan hen van de kopiedossiers waarin (medische en andere) persoonsgegevens zijn opgenomen, de kring van personen die van die gegevens kennis dragen groter wordt, zodat het daarbij gaat om verspreiding van de gegevens. Hetzelfde geldt voor het feit dat de dossiers binnen korte tijd moeten worden vernietigd: de persoonsgegevens zijn dan reeds verspreid In welke mate de dossiers in het kader van het Peer Reviewsysteem worden geanonimiseerd, is niet duidelijk gemaakt. Dit is van belang voor de beoordeling van de vordering, doordat de geheimhoudingsverplichtingen niet door iedere vorm van anonimiseren worden opgeheven. Enkel verwijdering daaruit van de naam- adres- en woonplaatsgegevens is niet voldoende. Mede blijkens een uitspraak van het College bescherming persoonsgegevens van 30 juni 2003 (Kluwer Burgerzaken 2003, nr 21) moet het anonimiseren tot gevolg hebben dat uit de verstrekte gegevens niet of nauwelijks achterhaald kan worden wie de cliënt is. Bij nauwelijks heeft het genoemde College gedacht aan gevallen waarin een computer pas na vele dagen aan de hand van de verstrekte gegevens de identiteit van de betrokkene kan vaststellen. Dit betekent dat uit de cliëntendossiers van de Piketadvocaten bijvoorbeeld ook alle gegevens over de opname in het ziekenhuis (tijd en plaats), de vermoede diagnose en sociale verbanden van de cliënt onleesbaar moeten worden gemaakt. Dat de dossiers zo vergaand anoniem kunnen worden gemaakt, is gesteld noch gebleken. Dit maakt het voorshands niet aannemelijk dat het anonimiseren van de dossiers de onrechtmatigheid van het uit handen geven daarvan wegneemt Op grond van het vorenstaande moet voorshands geconcludeerd worden dat de Raad in het kader van het Peer Reviewsysteem van de Piketadvocaten verlangt om geheimhoudingsplichten te schenden en dat dit onrechtmatig is. Het gevorderde verbod kan echter slechts tussen de Piketadvocaten en de Raad gelden, aangezien anderen dan partijen in de procedure aan de uitspraak geen rechten kunnen ontlenen. Dit leidt tot gedeeltelijke afwijzing van de vordering. 5. Slotsom 5.1. De grief, gericht tegen de uitspraak in het bestreden vonnis, dat de Piketadvocaten niet-ontvankelijk zijn in hun oorspronkelijke vorderingen, slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering blijkt gegrond, met dien verstande dat de te treffen voorziening moet worden beperkt in die zin dat uitsluitend de in de procedure opgetreden Piketadvocaten daaraan rechtstreeks rechten kunnen ontlenen Nu de Raad grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Aan de zijde van de Piketadvocaten gaat het daarbij in de eerste aanleg om 83,17 aan explootkosten, 267,= aan griffierecht en 816,= aan salaris van de advocaat (in totaal 1.166,17) en in hoger beroep om 76,17 aan explootkosten (de kosten van het herstelexploot blijven buiten beschouwing), 291,= aan griffierecht en 2.682,= (3 punten van tarief II) aan salaris van de advocaat (in totaal 3.049,17). 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: vernietigt het vonnis van 13 juli 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht en doet opnieuw recht; ontslaat de Piketadvocaten uit de verplichting om deel te nemen aan het Peer Review project; veroordeelt de Raad in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Piketadvocaten wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op 1.166,17 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op 3.049,17; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. 1209

10 156 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid NOOT Feiten Na een proef in het najaar van 2009 besluit de Raad voor Rechtsbijstand (hierna de Raad ) Peer Review in Bopz-zaken gefaseerd landelijk in te voeren. Peer review is een systeem van intercollegiale toetsing. Het Peer Reviewsysteem houdt in dat een door de Raad ingestelde commissie, de Commissie Peer Review (hierna CPR ), een oordeel uitspreekt over de verleende rechtsbijstand. Van iedere Bopz-advocaat worden daartoe hoogstens eenmaal per twee jaren door de secretaris van de CPR vijf willekeurige Bopz-piketzaken aangewezen. De advocaat dient geanonimiseerde kopieën van de door hem/haar aangelegde dossiers van die zaken aan de secretaris te sturen, samen met ingevulde vragenformulieren. Hierna stuurt de secretaris alle bescheiden door aan één van de Peers, dat zijn ervaren Bopz-advocaten die door de CPR bereid zijn gevonden om te rapporteren. De Peer stuurt zijn bevindingen over elk van de cliëntdossiers aan de secretaris. Vervolgens kan de betrokken advocaat weerwoord voeren, waarna de CPR vaststelt in hoeverre de verleende rechtshulp aan de eisen voldeed en dit aan de Raad bericht. De Raad kan na een negatieve beoordeling van de CPR onder meer besluiten om de advocaat uit te schrijven uit het Bopz-piketregister. Hetzelfde besluit kan de Raad nemen ten aanzien van de Bopz-advocaat die weigert om aan de Peer Reviews mee te werken. Het procedureverloop Veertien piketadvocaten spannen in 2012 een kort geding aan tegen de Raad. Zij stellen dat de Raad onrechtmatig handelt jegens de piketadvocaten door het Peer Reviewsysteem in te voeren en van de piketadvocaten te verlangen dat zij hun cliëntdossiers overleggen, terwijl zij als advocaat en tevens uit hoofde van de medische aard van de in die dossiers opgenomen gegevens, verplicht zijn tot geheimhouding daarvan. Bovendien maakt de Raad volgens de eisers inbreuk op het recht van de piketadvocaten om in vrijheid en onafhankelijkheid te bepalen op welke wijze zij hun beroep uitoefenen. Hier komt volgens de eisers bij dat invoering van het Peer Reviewsysteem tot onnodige uitgaven leidt, die ten koste gaan van het budget voor daadwerkelijke rechtshulpverlening. De Raad misbruikt hierdoor zijn bevoegdheden en overschrijdt die bevoegdheden, aldus nog steeds de piketadvocaten. De piketadvocaten voeren voorts aan spoedeisend belang bij het gevorderde verbod te hebben nu zij als gevolg van de invoering inkomsten dreigen te verliezen: zij zullen van de Bopz-piketlijst worden afgevoerd, doordat zij moeten weigeren om cliëntendossiers te laten inzien en missen daardoor toevoegingen. In eerste aanleg verklaart de voorzieningenrechter in de Rechtbank Utrecht de piketadvocaten niet-ontvankelijk (vonnis 13 juli 2012, niet gepubliceerd), kort samengevat omdat de piketadvocaten de bescherming van de bestuursrechter kunnen inroepen zodra de Raad besluit om hen van verdere deelname aan het Bopz-piket uit te sluiten. In appèl stelt het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna het hof ) vast dat de burgerlijke rechter bevoegd is om van de oorspronkelijke vorderingen kennis te nemen. Er is geen voor bezwaar vatbaar besluit, als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, zodat de bestuursrechter thans niet kan beslissen over het gevorderde verbod. Een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang staat evenmin open. Op grond hiervan en gelet op het spoedeisend belang van de advocaten, vanwege het dreigende inkomstenverlies, zijn de piketadvocaten ontvankelijk. Het hof beoordeelt vervolgens de gegrondheid van de oorspronkelijke vordering. Het Hof Arnhem-Leeuwarden Het hof overweegt allereerst dat er voor de door de piketadvocaten aangevallen bemoeienis van de Raad een wettelijke basis bestaat in de Wet op de rechtsbijstand (hierna Wrb ). De Wrb schept voor de Raad de bevoegdheid om de inschrijving van Bopz-piketadvocaten ongedaan te maken, onder meer indien blijkt dat de door hen geleverde rechtshulp niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldoet. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de Raad in beginsel bevoegd is om de kwaliteit van de in het kader van het Bopz-piket verleende rechtshulp te beoordelen. De Raad heeft met gebruikmaking van deze bevoegdheid gekozen voor een beoordeling in de vorm van Peer Review. Los van het feit dat de rechter deze keuze 1210

11 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 slechts marginaal mag toetsen, hebben de piketadvocaten verzuimd om toe te lichten dat het Peer Reviewsysteem een ondeugdelijk instrument is, aldus het hof. Het hof kan bij gebreke van een nadere onderbouwing niet inzien dat de Raad in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor het Peer Reviewsysteem als methode van kwaliteitsbeoordeling. Het hof verwerpt ook de stelling van de piketadvocaten dat het Peer Reviewsysteem de onafhankelijkheid van de advocatuur aantast. Art. 17 Wrb is toegesneden op het stellen van eisen aan de kwaliteit van de gefinancierde rechtshulp en deze wetgeving is niet in strijd met een hogere rechtsnorm. Het hof vervolgt dat het invoeren van Peer Review door bijkomende omstandigheden onrechtmatig jegens de piketadvocaten kan zijn en komt tot de slotsom dat dit inderdaad het geval is. De dossiers van de Bopz-piketzaken bevatten gegevens die worden beschermd door het beroepsgeheim van de advocaat 1 en het ligt voor de hand dat deze tevens gegevens bevatten over de medische toestand van de cliënt, afkomstig van een arts of andere beoefenaar van een medisch beroep. Voor die gegevens geldt derhalve in beginsel een (afgeleid) medisch beroepsgeheim. 2 Schending van de desbetreffende geheimhoudingsplichten kwalificeert in beginsel als het misdrijf van art. 272 Wetboek van Strafrecht. Weliswaar bevat art. 15 Wrb een legitimatie voor de bemoeienis van de Raad met (beoordeling van) de deskundigheid van de Bopz-piketadvocaten, hun kantoororganisatie en verslaglegging, zodat de Raad bevoegd is om het Peer Reviewsysteem in te voeren. Echter, art. 15 is evenmin als enige andere bepaling van de Wrb voldoende concreet en specifiek toegesneden op het maken van de in het kader van Peer Review voorziene inbreuk op het beroepsgeheim van de advocaat, namelijk in de vorm van terbeschikkingstelling 1 2 De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Art. 6 lid 1 Gedragsregels Op grond van art. 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en art. 7:457 lid 1 BW. van volledige cliëntdossiers, en ook niet op het maken van inbreuk op een (afgeleid) medisch beroepsgeheim. De door de Raad voorgestelde Peer Reviewprocedure, waarin is voorzien in de afgifte en doorzending van kopiedossiers, valt voorts naar het oordeel van het hof onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna Wbp ). De cliëntendossiers, die de Raad wil laten inzien door de Peers, moeten aangemerkt worden als onderdeel van een bestand in de zin van de Wbp. In elk van die dossiers bevindt zich namelijk een geheel van gegevens betreffende een geïdentificeerde of, na volledige anonimisering: identificeerbare natuurlijke persoon (de cliënt), zodat het daarbij om persoonsgegevens gaat. Het dossier maakt op zijn beurt deel uit van de verzameling van cliëntdossiers, die de betrokken advocaat heeft aangelegd en die in praktijk als één geheel wordt beschouwd en die, zoals de Raad ook niet heeft betwist, plegen te zijn gestructureerd en volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn. De dossiers worden opgevraagd, geraadpleegd en door middel van doorzending aan de secretaris van de CPR en voorts aan de Peers verstrekt, zodat het daarbij in ieder geval gaat om een of meer vormen van terbeschikkingstelling van de cliënt/patiëntgegevens. Het hof stelt dat deze afgifte achterwege moet blijven op grond van art. 9 lid 4 Wbp voor zover daardoor een geheimhoudingsplicht wordt geschonden. Het hof vervolgt dat een dergelijke schending in dit geval aan de orde is, maar dat verstrekking ook zonder toepasselijkheid van een geheimhoudingsplicht op grond van de Wbp niet toegestaan zou zijn. Op grond van art. 16 Wbp is de verwerking van medische gegevens immers verboden, behoudens de toepasselijkheid van uitzonderingen op dit verbod, bijvoorbeeld in art. 21 en 23 Wbp. In dit geval is niet gebleken dat er aan de voor het maken van die uitzonderingen vereiste voorwaarden is voldaan. Met name valt uit de beschrijving van het Peer Reviewsysteem niet op te maken dat in het kader daarvan uitsluitend dossiers zullen worden opgevraagd van cliënten/patiënten, die daarvoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven. Het verweer van de Raad dat er geen sprake is van schending van geheimhoudingsplichten nu de ontvangers van de dossiers uitsluitend de secretaris van de CPR en de Peer beroepshalve 1211

12 156 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid tot geheimhouding verplicht zijn en het verweer dat de dossiers worden geanonimiseerd en dat de kopieën daarvan binnen korte tijd worden vernietigd, wordt door het hof verworpen. Het feit dat de secretaris en de Peer eveneens verplicht zijn tot geheimhouding neemt niet weg dat door de toezending aan hen van de kopiedossiers waarin (medische en andere) persoonsgegevens zijn opgenomen, de kring van personen die van die gegevens kennis dragen groter wordt, zodat het daarbij gaat om verspreiding van de gegevens. Hetzelfde geldt voor het feit dat de dossiers binnen korte tijd moeten worden vernietigd: de persoonsgegevens zijn dan reeds verspreid. In welke mate de dossiers in het kader van het Peer Reviewsysteem worden geanonimiseerd, is niet duidelijk gemaakt. Naar het oordeel van het hof worden de geheimhoudingsverplichtingen niet door iedere vorm van anonimiseren opgeheven. Enkel verwijdering daaruit van de naam- adres- en woonplaatsgegevens is niet voldoende. Het hof verwijst naar een uitspraak van het College bescherming persoonsgegevens (hierna CBP) van 30 juni 2003 (Kluwer Burgerzaken 2003, nr. 21) en oordeelt op grond daarvan dat het anonimiseren tot gevolg moet hebben dat uit de verstrekte gegevens niet of nauwelijks achterhaald kan worden wie de cliënt is. Bij nauwelijks heeft het CBP gedacht aan gevallen waarin een computer pas na vele dagen aan de hand van de verstrekte gegevens de identiteit van de betrokkene kan vaststellen, aldus het hof. Dit betekent dat uit de cliëntendossiers van de piketadvocaten bijvoorbeeld ook alle gegevens over de opname in het ziekenhuis (tijd en plaats), de vermoede diagnose en sociale verbanden van de cliënt onleesbaar moeten worden gemaakt. Dat de dossiers zo vergaand anoniem kunnen worden gemaakt, is volgens het hof gesteld noch gebleken. Dit maakt het naar het oordeel van het hof voorshands niet aannemelijk dat het anonimiseren van de dossiers de onrechtmatigheid van het uit handen geven daarvan wegneemt. Het hof komt tot de slotsom dat de Raad onrechtmatig handelt door in het kader van het Peer Reviewsysteem van de piketadvocaten te verlangen om geheimhoudingsplichten te schenden en ontslaat de piketadvocaten uit de verplichting om deel te nemen aan het Peer Review project. Uitsluitend de in de procedure opgetreden piketadvocaten kunnen aan dit oordeel rechtstreeks rechten ontlenen. Commentaar Peer Review, het elkaar kritisch de maat nemen, is een instrument dat voor verschillende doeleinden kan worden toegepast en is op verschillende terreinen ingevoerd of wordt nog overwogen. Peer Review lijkt een uitstekend instrument om de kwaliteit van dienstverlening te bevorderen, naast andere vormen van georganiseerde kwaliteitstoetsing, zoals kwaliteitscommissies en kwaliteitsaudits. Niet alle werkterreinen lenen zich echter voor toepassing ervan. Invoering van Peer Review in de kunst stuitte bijvoorbeeld op bezwaren. Want zoals fotograaf Man Ray het verwoordde Er is geen vooruitgang in de kunst, zomin als er vooruitgang is in het bedrijven van de liefde. Er zijn slechts verschillende manieren om het te doen. Tegen de achtergrond van de (rijks)financiering van de kunst zou de Peer Review volgens tegenstanders ontaarden in georganiseerde jaloezie. 3 Dit argument vermocht de invoering van Peer Review in de kunst overigens niet te voorkomen. De Raad voor de Rechtsbijstand wilde Peer Review inzetten als kwaliteitsinstrument of beter gezegd als toezichtsinstrument; na een negatieve beoordeling van de CPR zou de Raad onder meer (kunnen) besluiten om de advocaat uit te schrijven uit het Bopz-piketregister. Het dwingende karakter van de Peer Review kwam bovendien tot uitdrukking in het feit dat de Raad ook zou kunnen besluiten tot uitschrijving van de Bopz-advocaat die zou weigeren om aan de Peer Reviews mee te werken. Peer Review wordt niet alleen toegepast in de wetenschap, bijvoorbeeld bij beoordeling van publicaties, maar ook in de medische professie, in het notariaat en in de advocatuur. In die gevallen zal vaak sprake zijn van verwerking van tot individuele natuurlijke personen herleidbare gegevens. Uit het arrest van het Hof Arnhem- Leeuwarden blijkt dat er tegen de (verplichte) toepassing van Peer Review principiële juridische bezwaren kunnen worden aangevoerd. 3 Opinie van H. van den Berg, directeur van de Vereniging van Schouwburg- en Concertgebouwdirecties (VSCD) in NRC Handelsblad, 23 november

13 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 Hierna concentreer ik mij slechts op de volgende juridische bezwaren: de schending van de geheimhoudingsplicht; eisen op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en de (on)mogelijkheden om de dossiers (voldoende) te anonimiseren. Zijn deze juridische bezwaren afhankelijk van het toepassingsterrein en de wijze van uitvoering van Peer Review? Staat primair de geheimhoudingsplicht in de weg aan de verplichting tot deelname aan Peer Review, zoals lijkt te volgen uit het arrest van het hof? Of gelden de juridische beperkingen ook ongeacht de geheimhoudingsplicht, zodat naast advocaten en andere geheimhouders, ook andere professionele dienstverleners met deze beperkingen rekening moeten houden bij de uitvoering van Peer Review? En biedt anonimisering een uitweg om Peer Review op rechtsgeldige wijze uit te voeren? Geheimhoudingsplicht Geheimhouding en onafhankelijkheid behoren tot de elementaire kernwaarden voor de advocatuur en voor overige rechtshulpverleners. Dit komt onder meer tot uitdrukking in art. 46 Advocatenwet en in de op de Advocatenwet gebaseerde verordeningen en gedragsregels voor de advocatuur. Slechts met inachtneming van deze kernwaarden kan er sprake zijn van een behoorlijke belangenbehartiging van cliënten, aldus de Rechtbank s-gravenhage. 4 Doorbreking van de geheimhoudingsplicht is mogelijk wanneer er 4 Met die wettelijke kernwaarden voor rechtshulpverleners en met dat statutair hoofddoel van SRK was naar het oordeel van de rechtbank onverenigbaar het voortgezet beleid van de directeur van de SRK dat kort gezegd uitging van gegevensverstrekking per telefoon of extra-net aan derden (vooral tussenpersonen) over de aan verzekerden geboden rechtshulp, tenzij de verzekerde daar bezwaar tegen maakte. Naar het oordeel van de rechtbank past bij deze wettelijke kernwaarden en bij dit statutair hoofddoel slechts een nee, tenzij-beleid voor gegevensverstrekking aan derden. Naar het oordeel van de rechtbank handelde de directeur met zijn ja, tenzij-beleid over gegevensverstrekking aan derden evident in strijd met fundamentele wettelijke bepalingen en met de statuten van SRK. Rechtbank s-gravenhage 4 december 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG9270. sprake is van een wettelijke verplichting om gegevens ter beschikking te stellen of met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Voor doorbreking van het beroepsgeheim, in de vorm van de terbeschikkingstelling van volledige cliëntdossiers aan de Raad, biedt de Wrb geen voldoende concrete en specifieke bepaling. Dit is anders in het notariaat, waar Peer Review is ingevoerd als kwaliteitsinstrument. Notarissen zijn op grond van de Verordening op de kwaliteit verplicht om deel te nemen aan een systeem van intercollegiale kwaliteitstoetsing. Deze verordening heeft een basis in het vierde lid van art. 61a Wet op het notarisambt. In dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten behoeve van de kwaliteitstoetsen door de aangewezen personen, niet zijn gehouden aan hun wettelijke geheimhoudingsplicht. Waar het wettelijk kader voor het notariaat voorziet in het Peer Reviewsysteem, is dit niet het geval bij het wettelijke kader voor de advocatuur. Een wettelijke verplichting om deel te nemen aan Peer Review vloeit niet rechtstreeks voort uit de Advocatenwet. Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking waardoor de geheimhoudingsplicht buiten werking wordt gesteld, is verstrekking van de dossiers alleen mogelijk met toestemming van de cliënt. Wet bescherming persoonsgegevens Het is van belang om op te merken dat het normenkader van de Wbp van toepassing is, naast en in aanvulling op een geheimhoudingsplicht. In de Wbp wordt het belang van geheimhoudingsplichten slechts onderstreept. Art. 9 lid 4 Wbp verbiedt verwerking van persoonsgegevens zolang een geheimhoudingsplicht daaraan in de weg staat. 5 De bepaling stelt buiten twijfel dat een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift niet terzijde kan worden geschoven door het bepaalde in art. 8 5 Op de geheimhoudingsplicht kan geen beroep worden gedaan indien het CBP van degene op wie de geheimhoudingsplicht rust, inlichtingen verlangt in verband met diens betrokkenheid bij de verwerking van persoonsgegevens. Zie art. 61 lid 5, MvT, Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p

14 156 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid Wbp. 6 Bij de toepassing van Peer Review als toezichts- of kwaliteitsinstrument op dienstverlening aan individuele natuurlijke personen zal vrijwel altijd ook rekening gehouden moeten worden met de eisen van de Wbp. De Wbp heeft immers een ruime reikwijdte. Deze wet is niet alleen van toepassing op de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, maar ook op de (handmatige) verwerking van persoonsgegevens in een bestand. Iedere verantwoordelijke in de zin van de Wbp moet aan de wettelijke vereisten voldoen. Een belangrijk vereiste van de Wbp is dat persoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt als daar een rechtmatige grondslag voor is. In art. 8 Wbp staat een limitatieve opsomming van de gronden die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Als er geen verwerkingsgrond is, dan is de gegevensverwerking niet toegestaan. Bij gebreke van een wettelijke verplichting om deel te nemen aan een systeem van Peer Review, kan een verantwoordelijke in theorie een beroep doen op de grondslag dat de verwerking noodzakelijk is voor zijn gerechtvaardigd belang (art. 8 onder f Wbp) of anders op de ondubbelzinnige toestemming van de betrokkenen (art. 8 onder a Wbp). De kans dat een beroep op het gerechtvaardigd belang zal slagen is mijns inziens beperkt, zeker indien sprake is van verwerking van gegevens die de kern van de persoonlijke levenssfeer raken. Op grond van art. 8 onder f Wbp is een gegevensverwerking gerechtvaardigd wanneer deze noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de gegevensverwerking (dat is in dit geval de dossierhouder) of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt (in dit geval de Peer), tenzij het belang of de fundamentele vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert. Het gerechtvaardigd belang van de dossierhouder moet dus 6 Alleen uitzonderlijke omstandigheden kunnen een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Zie HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817. In deze zaak was sprake van een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts en inbeslagname van het medisch dossier door justitiële autoriteiten. worden afgewogen tegen de belangen van de betrokkene, waarbij de vraag moet worden gesteld of de belangen van de betrokkene om persoonsgegevens niet te verstrekken in het kader van Peer Review zwaarder wegen en of het recht op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene moet prevaleren. Hoewel deze afweging van geval tot geval zal verschillen (en ook steeds per individueel geval zal moeten worden gemaakt), meen ik dat afhankelijk van de aard en gevoeligheid van de gegevensverwerking in veel gevallen kan worden gesteld dat de belangen van de betrokkene om zijn persoonsgegevens niet te verwerken zwaarder zullen wegen dan het gerechtvaardigd belang van de dossierhouder om dat wel te doen. In verreweg de meeste gevallen zal de toestemming van de betrokkene dan ook de enige rechtsgeldige grondslag (kunnen) zijn voor de terbeschikkingstelling van persoonsgegevens aan de Peer in het kader van Peer Review. En daarbij verdient opmerking dat de toestemming vereist is van alle natuurlijke personen van wie gegevens in het dossier voorkomen, dus niet alleen van de cliënt zelf, maar ook van eventuele andere personen van wie zich gegevens in het dossier bevinden. Daar komt bij dat de Wbp voor bepaalde categorieën van zogenaamde bijzondere persoonsgegevens die van nature als extra gevoelig worden beschouwd een speciale bescherming kent. Deze bijzondere persoonsgegevens mogen alleen onder strikte voorwaarden worden verwerkt, omdat verwerking daarvan geacht wordt een grote inbreuk te vormen op de persoonlijke levenssfeer. In het arrest van het hof werden de medische gegevens als bijzondere persoonsgegevens genoemd. Naast de medische gegevens, ofwel gegevens betreffende iemands gezondheid worden bijvoorbeeld ook strafrechtelijke persoonsgegevens als bijzondere persoonsgegevens aangemerkt en persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging. Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is verboden, tenzij een uitzondering van toepassing is. Een van die uitzonderingen is de uitdrukkelijke toestemming van degene wiens gegevens wor- 1214

15 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 156 den verwerkt. Afhankelijk van de inhoud van het dossier zal dus uitdrukkelijke toestemming van de betrokkenen gevraagd moeten worden. Voor geheimhouders vallen de vereisten op grond van de Wbp dus samen met de eisen voor doorbreking van het beroepsgeheim, terwijl voor andere dienstverleners die worden betrokken in Peer Review alleen de vereisten op grond van de Wbp gelden. Gegeven het normenkader van de Wbp is er in de praktijk echter geen wezenlijk verschil tussen de dienstverleners die tot geheimhouding verplicht zijn en de niet-geheimhouders. Voor alle verantwoordelijken die deelnemen aan een systeem van Peer Review en in dit kader (bijzondere) persoonsgegevens ter beschikking stellen aan derden, geldt dat zij de (uitdrukkelijke) toestemming van de betrokkenen moeten verkrijgen. Dit is alleen anders als er sprake is van een wettelijke verplichting om persoonsgegevens te verwerken in het kader van Peer Review. Alternatief zou overwogen kunnen worden of het mogelijk is de gegevens te anonimiseren. Alternatief: anonimisering van gegevens In het arrest wordt het verweer van de Raad dat sprake is van geanonimiseerde gegevens verworpen. Het hof heeft geen beeld gekregen van de wijze van anonimisering en stelt vast dat zich in elk van de dossiers van de Bopz-piketadvocaten gegevens betreffende een geïdentificeerde of, na volledige anonimisering: identificeerbare natuurlijke persoon (de cliënt) bevinden, zodat het daarbij om persoonsgegevens in de zin van de Wbp gaat. De Wbp is niet van toepassing op gegevens die op zodanige wijze anoniem zijn gemaakt dat de persoon waarop ze betrekking hebben niet meer identificeerbaar is. Het College bescherming persoonsgegevens (hierna CBP) dat toeziet op de naleving van de Wbp lijkt met het voortschrijden van de tijd het begrip anonimiseren steeds restrictiever uit te leggen. Het is niet volledig duidelijk wat het CBP thans precies verstaat onder anonieme gegevens die geen persoonsgegevens meer zijn. In de uitspraak van het CBP van 30 juni 2003, zoals die door het hof wordt aangehaald, moest het anonimiseren tot gevolg hebben dat uit de verstrekte gegevens niet of nauwelijks achterhaald kan worden wie de cliënt is. Het hof geeft hierbij aan dat bij nauwelijks volgens het CBP kan worden gedacht aan de situatie waarin een computer pas na vele dagen aan de hand van de verstrekte gegevens de identiteit van de betrokkene kan vaststellen. In andere woorden, volgens deze uitspraak van het CBP worden gegevens niet als persoonsgegevens aangemerkt als de betrokken personen niet of slechts met disproportionele aanwending van geld, mankracht of middelen kunnen worden achterhaald. Op basis van de laatst gepubliceerde inzichten lijkt het erop dat het CBP de definitie van het begrip anonimiseren sinds de uitspraak uit 2003 heeft aangepast en van oordeel is dat gegevens alleen als anonieme gegevens aangemerkt kunnen worden wanneer iedere vorm van identificatie van de betrokkene feitelijk en blijvend dus onomkeerbaar onmogelijk is gemaakt. Geanonimiseerde gegevens zijn dan gegevens betreffende een persoon die eerder identificeerbaar was, maar nu niet meer kan worden geïdentificeerd. Dit blijkt onder meer uit de in februari 2013 door het CBP gepubliceerde Richtsnoeren Beveiliging van Persoonsgegevens. In deze Richtsnoeren maakt het CBP onderscheid tussen anonimisering en pseudonimisering. Onder pseudonimisering wordt verstaan het vervangen van het identificerende gegeven door een ander identificerend gegeven. Onder anonimisering wordt verstaan het omzetten van de gegevens naar een vorm die identificatie van de betrokkene feitelijk niet langer mogelijk maakt: Het verwijderen van de direct identificerende kenmerken biedt op zichzelf niet altijd voldoende garantie dat geen sprake meer is van persoonsgegevens. Door middel van spontane herkenning, vergelijking van gegevens en/of koppeling aan gegevens uit een andere bron, kan immers desondanks, soms zonder bijzondere inspanning, identificatie tot stand worden gebracht. Verder moet bij anonimisering rekening worden gehouden met de stand van de techniek. Wat (...) bij een bepaalde stand van de techniek als anoniem, want redelijkerwijs niet op een persoon herleidbaar gegeven, kan worden beschouwd, kan door technologische ontwikkelingen alsnog een persoonsgegeven worden gelet op de toegenomen mogelijkheden tot herleiding. Het CBP stelt dus zeer strenge eisen aan het zodanig anonimiseren van gegevens dat de Wbp niet meer van toepassing is. 1215

16 157 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid Enigszins verwarrend is in deze context het persbericht zoals dat op 25 april 2013 op de website van het CBP ( verscheen. Daarin meldt het CBP dat sportbonden tuchtrechtelijke uitspraken anoniem moeten publiceren: Het anonimiseren van de uitspraak betekent dat niet alleen de naam verwijderd moet worden. Onder persoonsgegevens valt ook elk gegeven dat te herleiden is tot een persoon, bijvoorbeeld aanvoerder van het eerste team van Blauw-Wit uit plaats A. De sportbonden moeten bij het anonimiseren hiermee rekening houden. In de gewone rechtspraak worden uitspraken geanonimiseerd gepubliceerd. Dit betekent dat de namen van natuurlijke personen worden verwijderd en vervangen door neutrale termen als eiser of verdachte. (...) Bedacht moet echter worden dat het vervangen van namen van personen door neutrale termen bij het publiceren van rechterlijke uitspraken op internet, niet tot doel heeft alle persoonsgegevens uit de uitspraak te verwijderen of enige herleidbaarheid naar een persoon uit te sluiten, zoals het CBP hier lijkt te suggereren. Het ter beschikking stellen van belangrijke rechterlijke uitspraken wordt (juist) aangemerkt als een uitwerking van het in het EVRM en de grondwet verankerde beginsel van openbaarheid van procesvoering en in het verlengde daarvan openbaarmaking van de uitspraak. Over de bescherming van het recht op privacy van de betrokken personen wordt in de anonimiseringsrichtlijnen het volgende opgemerkt: De privacy kan worden beschermd door de persoonsgegevens van natuurlijke personen in de uitspraak te vervangen door letters of neutrale termen als eiser en verweerder. Dit betekent niet dat betrokkenen bij een proces nooit kunnen worden herkend op grond van geanonimiseerde uitspraken. (...) De rechtvaardiging voor een zekere privacyinbreuk is te vinden in het belang van de openbaarheid van de rechtspleging. Anonimisering van persoonsgegevens lijkt geen oplossing te bieden om op rechtsgeldige wijze een Peer Review te kunnen doen. Immers, tegen de tijd dat een dossier op zodanige wijze is ontdaan van persoonsgegevens dat naar de maatstaven van het CBP kan worden gesproken van een geanonimiseerd dossier, bevat het naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende informatie om een zinnige Peer Review te kunnen uitvoeren. Slot Mijn conclusie is dat Peer Review niet alleen op juridische bezwaren stuit bij advocaten en andere geheimhouders, maar ook bij andere dienstverleners die (bijzondere) persoonsgegevens verwerken, zoals de bij behandeling van personen- en overlijdensschade betrokken belangenbehartigers en slachtofferhulp. Iedere verwerking van persoonsgegevens moet voldoen aan de vereisten van de Wbp en deze vereisten gelden voor iedere verantwoordelijke voor verwerking van persoonsgegevens. De vereisten op grond van de Wbp staan los van de vraag of de verantwoordelijke al dan niet een geheimhoudingsplicht heeft. Voor advocaten en andere geheimhouders bestaat daarnaast ook een hindernis op grond van het beroepsgeheim, maar deze kan in één sprong genomen worden, door uitdrukkelijke toestemming te verkrijgen van de betrokkene. H.H. de Vries advocaat bij Kennedy Van der Laan en medewerker van de afdeling Transnational Legal Studies aan de Vrije Universiteit 157 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 6 augustus 2013, nr , ECLI:NL:GHARL:2013:5865 (mr. Lock, mr. Boorsma, mr. Gratama) Heftruck. Veiligheidseisen. [BW art. 6:173, 6:181] C is bekneld geraakt tussen een opslagtank en de vorkheftruck die in het bedrijf A werd gebruikt. C is enig aandeelhouder binnen bedrijf A en heeft A aangesproken op grond van onder meer art. 6:173 BW. De rechtbank heeft aansprakelijkheid van A aangenomen alsook een deel eigen schuld aan de zijde van C, omdat C mede aansprakelijk zou zijn voor gebrekkig onderhoud van de heftruck. In hoger beroep verweert A zich onder meer met de stelling dat C niet als derde in de zin van art. 6:173 BW kan worden aangemerkt en geen bescherming van art. 6:173 BW geniet. Het hof verwerpt dat beroep. Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en acht A aansprakelijk. De heftruck 1216

17 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 157 voldeed niet aan de veiligheidseisen en dient als gebrekkig te worden aangemerkt. Eigen schuld aan de zijde van C acht het hof niet aanwezig en vernietigt het vonnis voor zover eigen schuld van C was aangenomen. 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV te [vestigingsplaats 1], 2. de naamloze vennootschap [B] NV te [vestigingsplaats 2], appellanten, advocaat: mr. M. van der Bent, tegen [C] te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Zwagerman. Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] worden genoemd. [A] en [B] gezamenlijk zullen ook [A] c.s. worden genoemd. 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De vaststaande feiten (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak zakelijk samengevat om het volgende. [C] is (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A]. Op 4 januari 2010 is [C] gewond geraakt doordat hij tijdens de uitoefening van werkzaamheden aan een vorkheftruck in de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de heftruck en de zich daarachter bevindende opslagtank. [A] heeft haar wettelijke aansprakelijkheid voor ongevallen met haar heftrucks middels een zogenoemde werkmaterialenverzekering verzekerd bij [B]. [C] heeft, naar het hof begrijpt na vermindering van eis ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval en de daardoor veroorzaakte materiële en immateriële schade. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met dien verstande dat [A] gehouden is om 75% van de schade te vergoeden. [A] c.s. zijn voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten De vordering van [C] is gebaseerd op artikel 6:173 juncto 6:181 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met hun eerste grief richten [A] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [C] in de verhouding tot [A] als derde in de zin van artikel 6:173 BW kan worden aangemerkt. Deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat om [C], als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A], de bescherming van artikel 6:173 BW te onthouden. Vast staat dat de heftruck werd gebruikt in het bedrijf van [A]. Anders dan [A] c.s. betogen, kunnen het slachtoffer ([C]) en de aansprakelijke (rechts)persoon ([A]) niet als dezelfde persoon worden aangemerkt. Het is ook niet [C] die het bedrijf van [A] uitoefent (in de zin van artikel 6:181 lid 1 BW); dat is [A] zelf. [C] kan evenmin als de bezitter van de heftruck worden aangemerkt, zoals [A] c.s. betogen. Het betreft in deze zaak de aansprakelijkheid voor de schade die [C] in persoon heeft geleden en niet de schade die [A] geleden heeft. Voor de toepassing van artikel 6:173 juncto artikel 6:181 BW moeten in het onderhavige geval [A] als de aansprakelijke partij en [C] als de persoon jegens wie [A] (mogelijk) aansprakelijk is, worden aangemerkt en deze artikelen strekken dus ook ter bescherming van [C]. De zeggenschap van [C] binnen [A] en het indirecte profijt dat [C] bij de bedrijfsuitoefening van [A] heeft, maken dat niet anders Voor aansprakelijkheid van [A] voor de door [C] als gevolg van het ongeval met de heftruck geleden schade op grond van artikel 6:173 BW, dient vast te staan dat de heftruck niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De grieven II tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een gebrekkige heftruck sprake was Bij de beoordeling van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stelt het hof voorop dat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist vast staat dat [C] in een ruimte van de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de (elektrisch aangedreven) heftruck en de daarachter staande opslagtank. Ten tijde van dit incident bevond alleen [C] zich in de desbetreffende ruimte; de betwisting van dat feit hebben [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd. [C] heeft verklaard dat de heftruck, juist toen hij zich daarachter bevond, spontaan achteruit is gaan rijden en dat hij daardoor bekneld is geraakt. In die positie hebben 1217

18 157 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid twee medewerkers van het bedrijf [C] kort nadien aangetroffen. Nu zich ten tijde van het ongeval verder niemand in de ruimte bevond, kan het ongeval niet anders zijn ontstaan dan dat de heftruck inderdaad, zoals [C] heeft gesteld, uit zichzelf achteruit is gereden. Een andere verklaring voor het feit dat [C] bekneld is geraakt achter de heftruck is moeilijk denkbaar en ook door [A] c.s. niet gegeven. Dat [C] over de exacte toedracht van het ongeval niet op alle onderdelen eensluidende verklaringen heeft afgelegd, doet aan deze conclusie niet af Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord hoe het heeft kunnen gebeuren dat de heftruck uit zichzelf achteruit is gaan rijden. [A] c.s. hebben betwist dat het achteruit rijden door de heftruck het gevolg is geweest van een gebrek aan de heftruck. In dit verband stelt het hof als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weersproken vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond geparkeerd. Daarmee is uitgesloten dat de heftruck als gevolg van de werking van de zwaartekracht in beweging is gekomen. Een heftruck van het type zoals in dit geding aan de orde is, ook volgens [A] c.s., af-fabriek voorzien van vier ingebouwde, in serie aan elkaar gekoppelde veiligheden. Slechts wanneer de vier schakelveiligheden alle in gesloten positie staan, kan de heftruck gaan rijden. Allereerst is onder de stoel van de bestuurder een schakelaar aanwezig. Zodra de bestuurder plaatsneemt op de stoel wordt deze schakelaar gesloten (beveiliging I). Vervolgens dient het contact in de aan stand gedraaid te worden met de contactsleutel (beveiliging II). Onder het voetpedaal bevindt zich een schakelaar die gesloten wordt zodra men met het pedaal een keuze maakt tussen vooruit of achteruit (beveiliging III). Als laatste beveiliging dient gas gegeven te worden (beveiliging IV). Beveiliging III en IV, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep besproken, vallen in feite met elkaar samen. Door het indrukken van het gaspedaal op hetzij de linkerkant hetzij de rechterkant van het pedaal, beweegt de heftruck hetzij vooruit hetzij achteruit; het richting kiezen gebeurt tegelijk met het gas geven [C] heeft erkend dat deze veiligheden tot december 2009, toen de heftruck dienst weigerde, goed functioneerden. Een redelijke uitleg van het bestreden vonnis brengt met zich dat ook de rechtbank dit heeft bedoeld vast te stellen en niet, zoals [A] c.s. hebben betoogd, dat de veiligheden ook op 4 januari 2010 nog goed functioneerden ([A] c.s. lijken daarvan overigens ook zelf niet uit te gaan, zie akte na comparitie in eerste aanleg onder 14 en de pleitnota in hoger beroep onder 10). Dit laat de mogelijkheid open dat op 4 januari 2010 ten tijde van het ongeval de veiligheden niet meer goed functioneerden. Nu vaststaat dat [C] ten tijde van het ongeval de enige persoon in de nabijheid van de heftruck was en bovendien vast staat dat hij zich achter en dus niet op de heftruck bevond, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de heftruck alleen heeft kunnen gaan rijden doordat de veiligheden op dat moment niet meer goed functioneerden. [A] c.s. hebben weliswaar als alternatieve verklaring aangevoerd dat [C] de contactsleutel al had omgedraaid (beveiliging II) en dat er vervolgens voorwerpen op de pedalen (beveiliging III en IV) kunnen zijn gevallen, maar afgezien van het feit dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze mogelijkheid aannemelijk maken, is daarmee nog niet verklaard hoe de schakelaar onder de stoel (beveiliging I) kan zijn gesloten. [A] c.s. hebben in dit verband gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de stoelschakelaar niet was doorverbonden (en dus onklaar zou zijn gemaakt). Dit is door [C] betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. hun suggestie niet verder onderbouwd. Dit is dan ook niet komen vast te staan. Bovendien geldt dat indien de stoelschakelaar niet doorverbonden zou zijn geweest, ook dat als een gebrek aan de heftruck in het kader van artikel 6:173 BW dient te gelden. Dat zou slechts dan anders kunnen zijn indien [C] zelf die beveiliging onklaar zou hebben gemaakt, zoals [A] c.s. hebben gesteld, maar ook die stelling is door [A] c.s. tegenover de betwisting daarvan door [C] onvoldoende onderbouwd. Die stelling wordt dan ook gepasseerd Het verweer van [A] c.s. dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de heftruck aan een technisch onderzoek te onderwerpen, faalt. Vast staat dat de heftruck nog ruim acht maanden na het ongeval beschikbaar is gebleven voor onderzoek en dat [C] [A] c.s. bij bespreking van 30 augustus 2010 uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld en in verband met de verkoop van de heftruck een termijn heeft gegeven om de heftruck te onderzoeken. [A] c.s. hebben die termijn ongebruikt laten verstrijken en eerst daarna hun wens voor een technisch onderzoek kenbaar gemaakt. Dat de heftruck toen inmiddels was 1218

19 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid 157 verkocht en afgeleverd, kunnen [A] c.s. [C] niet tegenwerpen. Zonder nadere motivering valt evenmin in te zien waarom het op de weg van [C] lag om dat onderzoek zelf te laten uitvoeren en waarom [A] c.s. het nalaten daarvan aan [C] zouden kunnen tegenwerpen Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat de in serie geschakelde veiligheden die moesten voorkomen dat de heftruck spontaan kon gaan rijden niet goed functioneerden. Dat is overigens ook de conclusie van het door [A] c.s. in het geding gebrachte rapport van [D] (zie ook rechtsoverweging 2.7 van het bestreden eindvonnis van 20 juni 2012): Geconcludeerd moet worden dat de heftruck niet aan de door de fabriek ingebouwde veiligheden voldeed. Met name de stoelschakelaar is een wettelijke verplichting. Bij het onderhavige type moeten vier contacten gesloten zijn, alvorens de heftruck kan rijden. Ontbreekt een van deze, kan de heftruck niet gaan rijden. Dus als er niemand op de stoel van de heftruck zit, kan deze al zonder meer niet gaan rijden, mits uiteraard de beveiliging intact is. Gelet hierop moet de heftruck ten tijde van het ongeval dus als een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 BW worden aangemerkt. Hetgeen door [A] c.s. daartegenover is aangevoerd, kan niet tot een andere conclusie leiden [A] c.s. hebben voorts een beroep gedaan op de tenzij-clausule van artikel 6:173 BW en gesteld dat sprake was van een acuut optredend gebrek en dat er voor [A] mitsdien geen tijd meer is geweest om het gebrek te verhelpen en de schade te voorkomen. De stelling dat sprake was van een acuut optredend gebrek hebben [A] c.s. evenwel onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat de heftruck reeds in december 2009 mankementen vertoonde en om die reden vanaf 9 december 2009 niet meer kon worden gebruikt. Tot die datum functioneerden, zo staat vast, de veiligheden nog goed. Ergens in de periode tussen 9 december 2009 en 4 januari 2010 moet dus het gebrek zijn ontstaan. Dat het gebrek zich eerst op 4 januari 2010 manifesteerde, wil nog niet zeggen dat het gebrek, met het daardoor in het leven geroepen gevaar, pas toen is ontstaan. Nu er onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat het gebrek eerst op 4 januari 2010, toen [C] aan de heftruck werkzaamheden uitvoerde, is ontstaan, kan het beroep door [A] c.s. op de tenzij-clausule van artikel 6:173 BW op die grond niet slagen Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [A] c.s. hun beroep op de tenzijclausule uitgebreid door aan te voeren dat [C] aan [A] niet kan tegenwerpen dat zij geen maatregelen heeft genomen om het gebrek op te heffen, omdat [C] zelf de persoon was die dergelijke maatregelen feitelijk had moeten treffen. Dit verweer is niet eerder op die grond gevoerd (bij memorie van grieven hebben [A] c.s. aan hun beroep op de tenzij-clausule uitsluitend ten grondslag gelegd dat sprake was van een acuut optredend gebrek) en dient dan ook als een nieuw verweer te worden aangemerkt dat op grond van de tweeconclusieregel (vergelijk Hoge Raad 14 juni 2013, LJN BZ4163 en de daarin genoemde jurisprudentie) buiten beschouwing moet blijven. [C] heeft niet ondubbelzinnig aanvaard dat dit verweer in de rechtsstrijd wordt betrokken. Evenmin doen zich ten aanzien van dit verweer de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusieregel voor. Overigens had het verweer ook niet kunnen slagen. De tenzij-clausule gaat uit van de fictie dat bij [A] bekend was dat de heftruck gebrekkig was. Bekendheid met het gebrek en het zich bewust zijn van het daaraan verbonden gevaar, maken dat [A] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zou zijn geweest, nu [A] uitgaande van de fictie dat zij het gebrek en gevaar kende heeft nagelaten passende maatregelen te nemen om het gebrek op te heffen en het gevaar zich heeft gerealiseerd. Welke voor [A] handelende persoon, in de fictieve situatie, feitelijk deze maatregelen had moeten of kunnen nemen, doet voor de aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 6:173 BW niet ter zake. Het oordeel dat aansprakelijkheid van [A] zou ontbreken omdat [C], als bestuurder van [A], feitelijk de persoon zou zijn geweest die in de fictieve situatie dergelijke maatregelen had moeten (laten) nemen, zou ertoe leiden dat [C] en [A] in het kader van de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW in wezen alsnog zouden worden vereenzelvigd, hetgeen gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld niet kan worden aanvaard. Andere gronden voor toepassing van de tenzij-clausule zijn door [A] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd Gelet op het voorgaande falen de grieven II tot en met VI De grieven VII tot en met X richten zich tegen het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat het in 1219

20 157 Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid verband met eigen schuld aan de zijde van [C] aan [C] toe te rekenen aandeel in de schade dient te worden vastgesteld op 35%. [A] c.s. stellen zich op het standpunt dat [C] alle schade zelf dient te dragen Bij de beoordeling van het verweer van [A] c.s. dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C], betrekt het hof ook de bezwaren van [C] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (een zekere mate van) eigen schuld aan de zijde van [C]. Het hof merkt deze bij memorie van antwoord geuite bezwaren aan als een incidenteel hoger beroep van [C] tegen die beslissing van de rechtbank. Of sprake is van incidenteel hoger beroep is een kwestie van uitleg van het gedingstuk, waarbij een rol speelt dat ook door de wederpartij moet kunnen worden onderkend dat sprake is van incidenteel hoger beroep. Vereist is dan dat de geïntimeerde op voor zijn wederpartij begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij tegen een beslissing van de rechter in eerste aanleg bezwaar heeft (vergelijk HR 11 december 1987, NJ 1988, 339 en HR 12 april 2002, NJ 2002, 297). Weliswaar vermeldt de memorie van antwoord, anders dan het procesreglement (artikel 2.4 LPR) voorschrijft, in de kop niet dat sprake is van incidenteel hoger beroep, maar in de memorie van antwoord (en bij pleidooi in hoger beroep) heeft [C] uitdrukkelijk bezwaren geuit tegen de door de rechtbank gehanteerde eigen schuld en billijkheidscorrectie, en wordt uitdrukkelijk geconcludeerd dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met uitzondering van het oordeel ten aanzien van de eigen schuld. Dit kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat [C] bedoeld heeft incidenteel hoger beroep in te stellen. De enkele opmerking van [C] (memorie van antwoord onder ) dat door de devolutieve werking van het hoger beroep het instellen van incidenteel appel tegen de eigen schuld beslissing van de rechtbank overbodig is, maakt dit niet anders. Deze opmerking berust klaarblijkelijk op een misvatting. Indien en voor zover [C] een ander dictum nastreeft en dat doet hij blijkens de door hem geuite bezwaren en de conclusie van de memorie van antwoord uitdrukkelijk dient hij zelf tegen het bestreden vonnis (incidenteel) hoger beroep in te stellen. Met zijn bezwaren tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank en de daaraan door hem verbonden conclusie, heeft [C] dat voldoende kenbaar gedaan. Daarmee is sprake van een incidenteel hoger beroep. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [A] c.s. desgevraagd verklaard dat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om op de door [C] geuite bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de eigen schuld van [C] te reageren. Dit betekent dat de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten volle ter beoordeling in hoger beroep voorligt Voor de beoordeling van het beroep van [A] c.s. op de eigen schuld van [C], dient de vraag te worden beantwoord of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [C] kan worden toegerekend. Daarvoor moet in een geval als het onderhavige, waarin [A] c.s. zich beroepen op onvoorzichtig handelen aan de zijde van [C], worden vastgesteld of [C] zich anders (namelijk onvoorzichtiger) heeft gedragen dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (TM, Parl. Gesch. 6, p. 351). Hoewel vast staat dat [C] als werktuigbouwkundige veel ervaring had met het onderhoud van heftrucks en hij het (klein) onderhoud aan de heftrucks van [A] verzorgde, staat ook vast dat hij geen elektrotechnicus was en dat hij niet als monteur maar als medewerker van [A] onderzoek verrichtte naar de mogelijke oorzaken van de storing van de heftruck. Voor beantwoording van de vraag welke voorzichtigheid van [C] onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, geldt dan ook niet de norm van hetgeen een redelijk denkend en redelijk handelend heftruckmonteur in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, zoals [A] c.s. lijken te veronderstellen In het kader van de beoordeling van de eigen schuld van [C] stelt het hof voorop dat [C], die alleen maar van plan was om te inspecteren waarom de heftruck het niet meer deed, er vanwege het tot december 2009 goed functionerende beveiligingssysteem geen rekening mee hoefde te houden dat de heftruck uit zichzelf achteruit zou gaan rijden. Hij hoefde daarmee, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de vier geschakelde veiligheden, ook geen rekening te houden indien hij het contact in het kader van zijn inspectie, in de aan-stand had gezet. Dit geldt temeer nu vast staat dat de heftruck zelf vanaf begin december 2009 iedere dienst weigerde en helemaal niet meer reageerde op elektronische signalen; de functies van de heftruck waren volledig dood en zelfs de normaal gesproken door het omdraaien van de contactsleutel in functie gebrachte signaallampjes werkten niet meer. Mede daarom was er ook geen 1220