ECLI:NL:RBNNE:2013:8295

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBNNE:2013:8295 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Rechtbank Noord-Nederland Zaaknummer C KG ZA Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Kort geding In conventie: overtreding venstertijden. Matiging verbeurde dwangsom tot nihil wegens tijdelijke onmogelijkheid om aan hoofdveroordeling te voldoen. In reconventie: geen dwangsomveroordeling in verband met bestaan boeteregeling en wegens gebrek aan (spoedeisend) belang. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/ / KG ZA Vonnis in kort geding van 4 december 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EVT B.V.,

2 gevestigd te Formerum, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaten: mrs. M. Kuijper en N. van Tamelen, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te 's-gravenhage, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. R.J.M. van den Tweel, kantoorhoudende te 's-gravenhage. Partijen zullen hierna EVT en de Staat genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: I. de dagvaarding; II. de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie; III. de mondelinge behandeling van de zaak, gehouden op 21 november 2013, en de ten behoeve daarvan op voorhand door EVT overgelegde producties; IV. de pleitnota van EVT; V. de pleitnota van de Staat Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Staat, de gemeente Terschelling en de Terschelling Stoomboot Maatschappij B.V. (hierna: TSM) hebben op 19 december 2007 het openbare-dienstcontract inzake het vervoer tussen Harlingen en Terschelling (hierna: het ODC) gesloten. TSM dient op grond van het ODC onder meer zorg te dragen voor het onderhouden van een reguliere veerdienst en sneldienst tussen Harlingen en Terschelling voor het vervoer van personen. De Staat heeft TSM ten behoeve van de uitvoering van de veerdienst toestemming gegeven om bepaalde rijksbruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen in Harlingen en op Terschelling te gebruiken De Staat heeft EVT vanaf 21 december 2007 toegestaan om - naast TSM - medegebruik te maken van de rijksaanleginrichtingen en de toegang tot deze aanleginrichtingen over de haventerreinen van Harlingen en Terschelling voor het exploiteren van een veerdienst. Aan dit medegebruik is een aantal voorwaarden verbonden, waaronder het in acht nemen van artikel 5.3. en bijlage 5 van het ODC.

3 2.3. In artikel 5.3. van het ODC wordt vermeld: "Verzoeken van derden voor het gebruik van de in artikel 5.1 bedoelde bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen worden afgewezen indien dit gebruik de bootdienst in fysieke zin in gevaar zal brengen of feitelijk zal verhinderen en/of de uitoefening van dit openbare-dienstcontract zal belemmeren. Een dergelijk verzoek wordt verder getoetst aan de uitgangspunten voor medegebruik die zijn opgenomen in bijlage 5 van deze overeenkomst. De staatssecretaris legt een dergelijk verzoek alsmede de voorgenomen beslissing voor aan TSM en de commissie bootdiensten als bedoeld in artikel 9.." 2.4. In bijlage 5 van het ODC zijn vijftien "uitgangspunten voor medegebruik aanleginrichtingen en haventerreinen in de veerhaven van Harlingen en op Terschelling" opgenomen. Uitgangspunt nummer 3 en de toelichting daarop luidt als volgt: "3. In de periode van 1 uur vóór de aankomsttijd tot een half uur ná de vertrektijd overeenkomstig de dienstregeling van TSM mogen de aanleginrichtingen niet door de medegebruiker worden gebruikt. Ad 3 toelichting venstertijden 1. Gedurende zekere tijd per dag moeten de afmeervoorzieningen van de veerboten gereserveerd zijn voor de schepen van de Waddenrederijen teneinde een onbelemmerde uitvoering van de bootdienst - uitgevoerd als openbare-dienstcontract - te kunnen waarborgen. Het gaat om een tijdsbestek van 1 uur vóór aankomst van de veerboot op de afmeervoorziening tot een half uur na vertrek daarvan. 2. De genoemde venstertijden zijn nodig enerzijds vanwege de logistiek van het primaire bedrijfsproces, anderzijds vanwege niet te plannen externe factoren (meteorologische omstandigheden/fluctuaties passagiersaanbod). Logistiek primair bedrijfsproces 3. Het veerhaventerrein is vanaf 1 uur vóór aankomst van de veerboot in gebruik voor onder meer de hiervoor te noemen activiteiten. Gedurende dit tijdsbestek mogen derden niet op het veerhaventerrein aanwezig zijn teneinde deze activiteiten ongestoord te kunnen laten verlopen. (1) autoloketten gaan open/proces openstellen en afhandelenpersonenauto's begint; (2) vrachtwagens stellen zich op en worden gecontroleerd; (3) bagagewagens worden klaargezet (kleine tractoren/trekkers met treintjes van bagagewagens rijden over de kade); (4) bevoorrading voor schepen wordt klaargezet (eveneens met trekkers van de rederij). 4. Na vertrek van een schip is een tijdsbestek van een half uur nodig voor de volgende activiteiten: (1) opruimen van kades; (2) terugzetten/controleren van bagagewagens; (3) afvoeren van scheepsafval." 2.5. EVT en de Staat hebben op 19 augustus 2008 onder meer een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling en een huurovereenkomst ten behoeve van het medegebruik van de toegangsweg op het haventerrein op Terschelling. Deze huurovereenkomsten zijn na het verstrijken van de looptijd daarvan met wederzijdse instemming van partijen voor onbepaalde duur verlengd. In artikel 6 van deze huurovereenkomsten wordt - voor zover van belang - vermeld: "1. De aanleginrichtingen zijn in overwegende mate in gebruik bij TSM in het kader van de uitoefening van de bootdienst Harlingen/Terschelling v.v. op grond van een openbare dienstcontract. De inhoud van

4 dit contract en de in de considerans onder 2 genoemde brief van de Staat aan TSM d.d. 20 december 2007 moeten daarom door huurder worden gerespecteerd c.q. nagekomen, voorzover daarin verplichtingen van medegebruikers zijn benoemd. 3. In de periode van 1 uur vóór de aankomsttijd tot een half uur ná vertrektijd overeenkomstig de dienstregeling van TSM mag het gehuurde niet door huurder worden gebruikt. Hetzelfde geldt indien TSM vervoer verricht als bedoeld in artikel 2.5 van het openbare dienstcontract. 8. Huurder mag van de aanleginrichtingen en haventerreinen niet langer gebruik maken dan voor het lossen en aansluitend daarop laden van zijn schip nodig is." 2.6. Op voormelde huurovereenkomsten zijn de Algemene huurvoorwaarden ongebouwde onroerende zaken Domeinen 2001 (hierna: de algemene huurvoorwaarden) van toepassing verklaard. Artikel 17 van deze algemene huurvoorwaarden luidt als volgt: "Onverminderd het recht van de Staat nakoming, aanvullende schadevergoeding of ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen of de huurovereenkomst door opzegging te beëindigen, verbeurt de huurder, zonder dat daarvoor ingebrekestelling nodig is en onverminderd zijn verplichting tot verwijdering of herstel, voor iedere tekortkoming van de nakoming van een verplichting als bedoeld in artikel 5, 6, 8, 12, 14 en 19 een boete van twintig euro ( 20,-) voor iedere dag of gedeelte hiervan dat de door de tekortkoming veroorzaakte toestand voortduurt." 2.7. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft EVT in een eerdere kort gedingprocedure tussen partijen bij vonnis van 25 juli 2012 onder meer veroordeeld om: "3. binnen twee dagen na betekening van dit vonnis bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling de van de venstertijden (zoals bedoeld in bijlage 5 van het ODC en art. 6 van de huurovereenkomst) onderdeel uitmakende vertrektijd inhoudende dat EVT binnen 45 minuten op basis van de dienstregeling van TSM (verwachte) aankomsttijd van de Midsland en binnen 60 minuten voor de op basis van de dienstregeling van TSM (verwachte) aankomsttijd van de andere veerboten van TSM van het door haar van de Staat gehuurde moet zijn vertrokken, waarbij EVT is vertrokken wanneer de trossen los worden gegooid, onverkort na te (doen) leven en te (doen) respecteren;" 2.8. De voorzieningenrechter heeft in het dictum van voormeld vonnis voorts beslist: "4. dat zo EVT niet aan voornoemde veroordeling voldoet, zij aan de Staat een dwangsom verbeurt van EUR ,00 voor iedere overtreding van de veroordeling onder 3" EVT heeft Rijkswaterstaat bij van 1 maart 2013 onder andere bericht: "Door overmacht varen wij op dit met moment met beperkte snelheid met de Spathoek. We lopen hierdoor vertraging op. Een reparatieploeg staat klaar in Harlingen om vanavond het probleem op te lossen. Morgen zullen we weer met normale snelheid kunnen varen. Op Harlingen zullen we drie auto's en twee vrachtwagens moeten ontschepen. Ik begreep net van het schip dat men zijn uiterste best doet op tijd binnen te zijn. Kunt u zeer spoedig telefonisch contact met mij opnemen over hoe met deze situatie om te gaan?" De minister van Infrastructuur en Milieu heeft EVT bij brief van 18 juni 2013 onder meer bericht: "Met enige regelmaat worden meldingen gedaan van hinder die rederij Doeksen [de handelsnaam van TSM; toevoeging voorzieningenrechter] ondervindt tijdens het uitoefenen van haar dienstregeling door het medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen door Rederij EVT.

5 Ik geef u hierna een overzicht van de meldingen per aanleginrichting vanaf januari 2013 tot medio mei. Aanleginrichting Harlingen. Categorie Aantal meldingen Fout parkeren 5 Opstellen voertuigen 13 Opstellen passagiers 1 Kruisende verkeersstromen 9 Schending venstertijd 1 Gebruik autobrug 2 Opstellen voertuigen a. b. c. 1 melding betreft het blokkeren van de uitgangsstroken 2-3 door het opstellen van vrachtvervoer op 15 april 2013 d. Drie meldingen hebben betrekking op het opstellen van voertuigen door EVT binnen de venstertijd van de Midsland. Ad c. Hoewel Rijkswaterstaat de melding niet aan de hand van eigen camerabeelden heeft kunnen verifiëren.. Ad d. 1 melding heeft betrekking op het te vroeg opstellen van voertuigen op 29 maart Dit is door Rijkswaterstaat niet met camerabeelden te verifiëren. Opstellen passagiers Door Rederij Doeksen is gemeld dat op 5 april 2013 passagiers bestemd voor de Spathoek van Rederij EVT werden opgesteld op de openbare weg. Door Rijkswaterstaat is dit niet te verifiëren omdat dit deel van het veerterrein buiten het blikveld van de camera's valt. Schending venstertijd Dit betreft een melding van Rederij Doeksen waarbij op 1 maart 2013 het volgende is geconstateerd: "Spathoek meert om 18:00 u. met passagiers af aan rijksbrug en vertrekt om 18:11 u. waarmee deze afvaart strijdig is met medegebruiksafspraken m.b.t. aankomst van de ms Vlieland om 18:30 u. en aansluitend vertrek om 19:00 u. In tegenstelling tot afspraken in ODC maakt EVT binnen de geldende venstertijden gebruik van de rijksbruggen, waardoor hinder ontstaat voor onze dienst." Aan de hand van de beschikbare camerabeelden is ook door Rijkswaterstaat vastgesteld dat de

6 Spathoek om 18:00 uur is afgemeerd en weer om 18:10 uur is vertrokken. Deze periode valt in zijn geheel binnen de venstertijd van de Vlieland, die arriveerde om 18:30 en dus met een venstertijd die begint 17:30 uur, zijnde zestig minuten voor aankomst van de veerdienst. In het tijdsbestek dat de Spathoek lag afgemeerd is er alleen ontscheept. Rijkswaterstaat heeft naar aanleiding van het voorgaande besloten de Rederij EVT door middel van een brief op de hoogte te stellen van de geconstateerde overtreding en daarmee de dwangsomprocedure in werking te zetten. Aanleginrichting Terschelling. Categorie Aantal meldingen Opstellen voertuigen 60 Opstellen passagiers 1 Kruisende verkeersstromen 9 Schending venstertijd 1 Opstellen voertuigen a. b. 1 melding heeft betrekking op het te vroeg opstellen van voertuigen in de baan 7-9. Ad b. Hoewel Rijkswaterstaat de melding niet aan de hand van eigen camerabeelden heeft kunnen verifiëren,. Schending venstertijden Rijkswaterstaat heeft deze overtreding niet met eigen camerabeelden kunnen verifiëren en dus ook niet het juiste tijdstip van de schending kunnen vaststellen of bevestigen. " Het Ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft EVT bij brief van 19 juni 2013 onder meer bericht: "Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden van 25 juli 2012 is EVT veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling de van de venstertijden onderdeel uitmakende vertrektijd onderkort na te (doen) leven en te (doen) respecteren. Voor iedere overtreding van de in voornoemd vonnis uitgesproken veroordeling verbeurt EVT een dwangsom ten bedrage van ,00 aan de Staat. Het vonnis is op 31 juli 2012 aan EVT betekend. Rijkswaterstaat Noord-Nederland heeft op 1 maart 2013 een overtreding geconstateerd. Blijkens de dienstregeling van TSM voor genoemde datum vertrekt ms Vlieland om uur, zodat de (verwachte)

7 aankomsttijd van ms Vlieland in Harlingen 18:30 uur is. Voor ms Vlieland geldt een venstertijd van 60 minuten. Dit betekent dat de venstertijd in Harlingen op de desbetreffende dag om 17:30 uur inging. Het ms Spathoek is gearriveerd om uur en om uur weer uit Harlingen vertrokken (zie bijlagen met camerabeelden van aankomst en vertrek van ms Spathoek aan de Terschellingerbrug in Harlingen). Daarmee heeft EVT de desbetreffende venstertijd geschonden en heeft zij een overtreding begaan. Door de voormelde overtreding heeft EVT een dwangsom verbeurd van ,00 waarop de Staat thans aanspraak maakt. Ik verzoek u het bedrag van ,00 uiterlijk voor 8 juli 2013 over te maken op rekeningnummer t.n.v. Ministerie van Infrastructuur en Milieu." De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft EVT bij brief van 1 juli 2013 een overzicht doen toekomen van overtredingen die EVT volgens de melding van TSM zou hebben begaan in de periode van 9 juni tot en met 22 juni 2013 en zij heeft een toelichting op de gemelde overtredingen gegeven. In deze brief wordt - voor zover van belang - vermeld: "Aanleginrichting Harlingen. Categorie Aantal meldingen Fout parkeren 5 Opstellen voertuigen 4 Gebruik autobrug 1 Gebruik autobrug Aan de hand van de eigen camerabeelden is wel vastgesteld dat onbevoegde personen zich op de autobrug bevonden tijdens het afmeren van de ms Spathoek. Niet is komen vast te staan of één van deze personen de autobrug heeft bediend. De waarneming hiervan valt buiten het bereik van de camera's. (...) Aanleginrichting Terschelling. Categorie Aantal meldingen Schending venstertijden 2 Schending venstertijden Het is noodzakelijk de gemelde overtredingen met eigen camerabeelden te verifiëren. Op dit moment is dit, ten gevolge van technische problemen, niet mogelijk." EVT heeft de Staat bij brief van 5 juli in reactie op de (onder rechtsoverweging deels geciteerde) brief van 19 juni bericht: "EVT verzet zich tegen het feit dat u deze boete oplegd. Er was sprake van overmacht. Een technische storing is nooit volledig uit te sluiten. Naast het feit dat het opleggen van deze boete niet redelijk en billijk is, vraagt EVT zich ook af welk doel het opleggen van deze boete zou moeten hebben. Er wordt met het opleggen van deze boete niets bereikt. Er is ook niets wat EVT in alle redelijkheid zou kunnen doen om dit te voorkomen.

8 EVT verzoekt u uw besluit opnieuw te overwegen, daarbij ook de situatie van overmacht ogenschouw te nemen en de oplegde boete in te trekken." Bij brief van 19 juli 2013 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu EVT overzichten doen toekomen van de door TSM ervaren hinder van EVT in de periode van 24 juni tot en met 14 juli De Staat heeft tevens een toelichting op de overzichten gegeven. In deze brief wordt - voor zover van belang - vermeld: "Aanleginrichting Harlingen. Categorie Aantal meldingen Fout parkeren 4 Opstellen voertuigen 1 Aanleginrichting Terschelling. Categorie Aantal meldingen Opstellen voertuigen 1 Schending venstertijden 3 Opstellen voertuigen Het is noodzakelijk de gemelde overtreding met eigen camerabeelden te verifiëren. Door een ernstige storing zijn tot 9 juli 11:00 uur echter geen beelden beschikbaar, daarom kan verificatie niet plaats vinden. Schending venstertijden Het is noodzakelijk de gemelde overtredingen met eigen camerabeelden te verifiëren. Door een ernstige storing zijn tot 9 juli 11:00 uur echter geen beelden beschikbaar, daarom kan verificatie niet plaats vinden." De Staat heeft EVT bij brief van 8 augustus voor zover van belang - bericht: "Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van 25 juli 2012 bepaalt dat EVT een dwangsom verbeurt bij iedere overtreding van de venstertijden. Van een oorzaak van de overtreding rept het vonnis niet; ook is in het vonnis geen sprake van omstandigheden die zouden maken dat bij een overtreding geen dwangsom wordt verbeurd. Ik zie dan ook geen reden de opgelegde boete in te trekken. Ik verzoek u het bedrag van ,00 alsnog uiterlijk 30 augustus 2013 over te maken." De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft EVT bij brief van 20 augustus 2013 bericht in de periode van 5 tot en met 12 augustus de volgende overtredingen te hebben geconstateerd met behulp van toezichtcamera's:

9 "Aanleginrichting Harlingen. Categorie Aantal meldingen Opstellen voertuigen 4 Gebruik autobrug 1 " Bij brief van 27 augustus 2013 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu EVT bericht in de periode van 13 tot en met 18 augustus de volgende overtredingen te hebben geconstateerd met behulp van toezichtcamera's: "Aanleginrichting Harlingen. Categorie Opstellen voertuigen 6 Aantal meldingen " Bij brief van 29 augustus 2013 heeft EVT wederom bezwaar gemaakt tegen de door de Staat verbeurd verklaarde dwangsom. In reactie op deze brief heeft de Staat EVT bij brief van 16 september 2013 verzocht om de verbeurde dwangsom ad ,- uiterlijk 27 september 2013 over te maken op haar bankrekening De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft EVT nadien bij ongedateerde brief het medegebruik van de aanleginrichtingen en (deel)terreinen van de Staat - en (onder meer) de daarmee samenhangende huurovereenkomsten d.d. 19 augustus opgezegd tegen 1 februari EVT heeft tot op heden geen dwangsom betaald aan de Staat. 3 Het geschil in conventie 3.1. EVT vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na betekening van dit vonnis: Primair: I. de Staat verbiedt om executiemaatregelen te nemen ter zake van het ten processe besproken voorval op 1 maart 2013; II. opheft de in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 25 juli 2012 opgelegde dwangsom, dan wel die dwangsom vermindert tot nihil, dan wel tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag; III. de Staat verwijst in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, en met de bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis moeten zijn voldaan, en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; Subsidiair:

10 VI. de Staat verbiedt om executiemaatregelen te nemen ter zake van het ten processe besproken voorval op 1 maart 2013; VII. de Staat verwijst in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, en met de bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis moeten zijn voldaan, en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening De Staat voert gemotiveerd verweer Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 Het geschil in reconventie 4.1. De Staat vordert dat de voorzieningenrechter EVT bij vonnis veroordeelt: I. om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in dit vonnis te bepalen termijn, (al dan niet) bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling ingevolge artikel 6 van de met EVT gesloten huurovereenkomsten niet aan of af te meren gedurende de gehele periode van 45 minuten vóór de op basis van de dienstregeling van TSM verwachte aankomsttijd van de ms Midsland en 60 minuten vóór de op basis van de dienstregeling van TSM verwachte aankomsttijd van de andere veerboten van TSM tot 30 minuten ná de op basis van de dienstregeling van TSM geplande vertrektijd van de veerboten van TSM, zoals bedoeld in bijlage 5 van het ODC, en zulks onder verbeurte van een dwangsom van ,- voor iedere overtreding van deze venstertijden; om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in dit vonnis te bepalen termijn, (al dan niet) bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling ingevolge artikel 6, derde lid, van de Huurovereenkomst aanleginrichtingen geen gebruik te (doen) maken van het gehuurde, als bedoeld in artikel 1 van de Huurovereenkomst aanleginrichtingen, gedurende de gehele periode van de venstertijden, zoals onder I) bedoeld, zulks onder verbeurte van een dwangsom van ,- voor iedere overtreding; om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in dit vonnis te bepalen termijn, (al dan niet) bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling ingevolge artikel 6, derde lid, van de Huurovereenkomst medegebruik geen gebruik te (doen) maken van de gehuurde toegangsweg, waaronder begrepen de opstelstroken 1 t/m 6 op het haventerrein van Terschelling gedurende de gehele periode van de venstertijden, zoals onder I) bedoeld, zulks onder verbeurte van een dwangsom van ,- voor iedere overtreding; om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in dit vonnis te bepalen termijn, (al dan niet) bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling ingevolge artikel 6, achtste lid, van de Huurovereenkomst aanleginrichtingen niet zonder toestemming van de Staat gebruik te (doen) maken van de aanleginrichtingen en haventerreinen voor langer dan nodig is voor het lossen en aansluitend daarop laden van schepen in het kader van de door EVT uitgevoerde veerdienst, zulks onder verbeurte van een dwangsom van ,- voor iedere overtreding; om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in dit vonnis te bepalen termijn, (al dan niet) bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling de verplichtingen, zoals bedoeld in bijlage 5 van het ODC en zoals uitgewerkt in het afmeerplan van EVT van 28 april 2011 onverkort na te (doen) leven en te (doen) respecteren,

11 zulks onder verbeurte van een dwangsom van 5.000,- voor iedere overtreding; om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in dit vonnis te bepalen termijn, zich ervan te weerhouden om op welke wijze dan ook gebruik te (doen) maken van de haventerreinen en aanleginrichtingen van de Staat gelegen te Harlingen en te Terschelling, voor zover zij geen onderdeel uitmaken van het gehuurde in de zin van artikel 1 van de Huurovereenkomst aanleginrichtingen en in de zin van artikel 1 van de Huurovereenkomst medegebruik, zulks onder verbeurte van een dwangsom van 5.000,- voor iedere overtreding; tot veroordeling van EVT in de proceskosten, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis en met veroordeling van EVT in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op 131,- dan wel in het geval van betekening op 199,-, met verklaring dat (ook) deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn EVT voert gemotiveerd verweer Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5 De beoordeling in conventie 5.1. EVT heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat naar aanleiding van het voorval op 1 maart 2013 ten onrechte een dwangsom verbeurd heeft verklaard. EVT heeft daartoe allereerst gesteld dat zij de hoofdveroordeling in punt 3 van het dictum van het vonnis van 25 juli 2012 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna: de hoofdveroordeling) niet heeft overtreden op 1 maart EVT is bij dit vonnis veroordeeld om "bij de uitvoering van haar veerdienst tussen Harlingen en Terschelling" de venstertijden na te leven. Deze veroordeling ziet enkel op afvaarten waarbij passagiers of vracht van de kade worden meegenomen, omdat het doel van de venstertijden is om het logistiek primair bedrijfsproces van TSM te waarborgen en dit bedrijfsproces niet in gedrang komt bij een afvaart van EVT zonder passagiers of vracht. EVT is op 1 maart 2013 zonder passagiers en auto's aan boord vanaf de rijksaanleginrichting te Harlingen vertrokken en heeft derhalve niet in strijd gehandeld met de hoofdveroordeling. Voor zover de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat EVT voormelde hoofdveroordeling wel heeft overtreden op 1 maart 2013 en op grond van punt 4 van het dictum van voornoemd vonnis van 25 juli 2012 derhalve een dwangsom heeft verbeurd, heeft EVT zich op het standpunt gesteld dat de verbeurde dwangsom moet worden opgeheven dan wel verminderd tot nihil. EVT heeft daartoe gesteld dat zij ten gevolge van een technische storing en aldus door overmacht in de onmogelijkheid heeft verkeerd om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De Staat heeft haar recht om de verbeurde dwangsom te incasseren althans verwerkt, nu Rijkswaterstaat nimmer heeft gereageerd op het bericht van 1 maart 2013 van EVT met daarin de vraag hoe met de overmachtsituatie moest worden omgegaan, en nu de Staat pas drieënhalve maand na de overtreding van de hoofdveroordeling aanspraak heeft gemaakt op de verbeurde dwangsom. De invordering en executie van de dwangsom is naar de mening van EVT ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Omdat EVT in de toekomst weer te maken kan krijgen met technische storingen of bijvoorbeeld extreme weersomstandigheden en de tijden waarop EVT van de kade mag vertrekken - in verband met de ruime venstertijden van TSM - zeer beperkt zijn, acht EVT zich blijvend in de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Gelet op deze onmogelijkheid vormt de dwangsomveroordeling naar de mening van EVT geen prikkel meer tot nakoming van de hoofdveroordeling en dient deze te worden opgeheven. De in dit vonnis opgelegde dwangsom

12 dient althans te worden verminderd tot nihil De Staat heeft ten verwere aangevoerd dat in de kort gedingzaak die tot het vonnis van 25 juli 2012 heeft geleid, de vraag centraal stond wanneer EVT (mede)gebruik mocht maken van het door haar gehuurde. De hoofdveroordeling ziet volgens de Staat dan ook uitdrukkelijk op de nakoming van de venstertijden, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen afvaarten met en afvaarten zonder passagiers. Een dergelijk onderscheid is ook niet aan de orde, omdat ieder gebruik van de aanlegsteigers door EVT de uitvoering van de veerdienst door TSM kan belemmeren. Nu EVT op 1 maart 2013 bij de afvaart van haar veerboot de venstertijden heeft overtreden, heeft zij in strijd gehandeld met de hoofdveroordeling en heeft zij - ingevolge het vonnis van 25 juli een dwangsom van ,- verbeurd. De Staat heeft aangevoerd dat het voor EVT op 1 maart 2013 niet onmogelijk was om aan de hoofdveroordeling te voldoen, nu er alternatieven voorhanden waren. EVT had met haar veerboot namelijk kunnen terugkeren naar de haven in Terschelling, voor de haven in Harlingen kunnen blijven wachten totdat zij (buiten de venstertijden) mocht aanmeren of bij een andere haven in Harlingen kunnen aanmeren. De technische storing ligt bovendien in de risicosfeer van EVT en de gevolgen daarvan komen voor haar rekening. De Staat heeft betwist dat zij haar recht op het innen van de dwangsom heeft verwerkt of dat het innen en executeren van de dwangsom in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Staat heeft tevens ten verwere aangevoerd dat het voor EVT in de toekomst ook niet onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen en dat de opheffing van de dwangsomveroordeling daarom niet aan de orde is. Van EVT mag naar de mening van de Staat verlangd worden dat zij de nodige voorzorgsmaatregelen treft en marges inbouwt om ook bij eventuele technische storingen dan wel bepaalde weersomstandigheden de venstertijden te kunnen respecteren De voorzieningenrechter is van oordeel dat EVT voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. EVT heeft immers gesteld dat de Staat jegens haar aanspraak maakt op een dwangsom van ,- en op korte termijn tot executie hiervan wil overgaan. Daarnaast heeft EVT gesteld dat zij in de toekomst dagelijks het risico loopt om dwangsommen te verbeuren, zonder dat haar hiervan een verwijt kan worden gemaakt. De Staat heeft het spoedeisend belang van EVT bij haar vorderingen ook niet betwist Partijen verschillen van mening over de vraag of EVT de hoofdveroordeling heeft overtreden door op 1 maart kort gezegd - binnen de venstertijden van TSM af te varen met haar veerboot en zo ja, of zij daardoor al dan niet een dwangsom heeft verbeurd. De voorzieningenrechter overweegt dat het bij de beantwoording van de vraag of EVT de hoofdveroordeling heeft overtreden, aankomt op de uitleg van deze veroordeling. De voorzieningenrechter dient bij de uitleg van de hoofdveroordeling het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie HR 23 februari 2007, NJ 2007, 433) De voorzieningenrechter overweegt dat de hoofdveroordeling ziet op de nakoming van de venstertijden. In het vonnis van 25 juli 2012 is geen onderscheid gemaakt tussen afvaarten van EVT met en zonder passagiers of vracht aan boord. Een dergelijk onderscheid ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet voor de hand, nu - zoals de Staat ook heeft aangevoerd - ieder gebruik door EVT van de aanlegsteigers binnen de venstertijden de uitvoering van de bootdienst door TSM kan hinderen. Dat de hinder wellicht groter zal zijn bij afvaarten met passagiers en vracht aan boord, doet niet af aan het bestaan van mogelijke hinder in geval van afvaarten zonder passagiers en vracht. EVT heeft onder verwijzing naar bijlage 5 van het ODC weliswaar een opsomming gegeven van activiteiten (binnen het logistiek primair bedrijfsproces) die TSM ongestoord moet kunnen uitvoeren binnen de venstertijden en die bij afvaarten zonder

13 passagiers en vracht wellicht niet zullen worden verstoord, maar niet gesteld of gebleken is dat deze opsomming uitputtend is. De hoofdveroordeling strekt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook toe dat EVT de venstertijden bij alle afvaarten moet naleven en dat het daarbij niet ter zake doet of zij al dan niet passagiers of vracht aan boord heeft Gelet op het doel en de strekking van de hoofdveroordeling, heeft EVT deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter overtreden door op 1 maart 2013 binnen de venstertijden van TSM af te varen van de haven in Harlingen. EVT heeft op grond van het vonnis in kort geding van 25 juli 2012 daarom een dwangsom van ,- jegens de Staat verbeurd Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag of EVT op 1 maart 2013 in de onmogelijkheid verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen en of de verbeurde dwangsom daarom opgeheven of gematigd dient te worden. De voorzieningenrechter overweegt dat tot uitgangspunt heeft te gelden dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag blijft verbeurd en dat de rechter niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsom of tot opheffing van de verplichting tot betaling van een dwangsom overgaat. Bij een tijdelijke of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de veroordeling te voldoen, schieten de opgelegde dwangsommen hun doel echter voorbij en kan evenwel plaats zijn voor opschorting of vermindering van de dwangsom De voorzieningenrechter is van oordeel dat EVT voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op 1 maart 2013 tijdelijk in de onmogelijkheid verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. EVT heeft immers gesteld dat haar veerboot te kampen had met een technische motorstoring, waardoor zij later dan gepland kon aanmeren en afvaren in Harlingen. Deze motorstoring is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onvoorziene omstandigheid voor EVT geweest, nu de veerboot in de periode voorafgaand aan 1 maart 2013 een tijdje uit de vaart is geweest voor onderhoud. Een dergelijke storing ligt immers niet in de lijn der verwachting de dag na een periode van onderhoud. De voorzieningenrechter zal voorbijgaan aan het betoog van de Staat dat EVT de technische storing had kunnen voorkomen door beter onderhoud aan de veerboot te (doen) plegen of door voorafgaand aan het weer in de vaart nemen van de veerboot een proefvaart hiermee te maken, nu de Staat dit betoog niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat haar betoog dat er reële alternatieven voorhanden waren voor het overtreden van de hoofdveroordeling - gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door EVT - evenmin aannemelijk heeft gemaakt. EVT heeft immers gesteld dat zij niet met de boot kon terugvaren naar Terschelling omdat zij alsdan de daar geldende venstertijden zou overschrijden en dat het afmeren bij een andere haven in Harlingen geen optie was, omdat er auto's aan boord waren en in de andere haven in Harlingen geen autobrug aanwezig was. EVT heeft daarnaast gesteld dat van haar niet verwacht mocht worden dat zij met de veerboot uren zou blijven "ronddobberen" op de Waddenzee totdat de venstertijden zouden zijn verstreken, hetgeen de voorzieningenrechter aannemelijk voorkomt. Voorts heeft EVT - onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties 14 en 15 - voldoende aannemelijk gemaakt dat de tijden waarop zij van de kade gebruik mag maken dermate beperkt zijn, dat het inbouwen van marges in de vaartijden, om zodoende ook in geval van technische storingen de venstertijden te kunnen respecteren, niet haalbaar is. Onder de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat EVT op 1 maart 2013 buiten haar schuld tijdelijk in de (subjectieve) onmogelijkheid verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om de verbeurde dwangsom ad ,- te matigen tot nihil en de vordering onder II., die naar de voorzieningenrechter begrijpt onder meer strekt tot vermindering van de verbeurde dwangsom, in zoverre toe te wijzen Nu de Staat op grond van het vorenstaande aldus geen dwangsom in te vorderen heeft, behoeven de stellingen van EVT, ertoe strekkende dat de Staat haar recht op invordering van de verbeurde dwangsom heeft verwerkt en dat de invordering en executie van de verbeurde dwangsom in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, geen bespreking meer.

14 5.10. Gelet op de op nihil stelling van de verbeurde dwangsom, heeft EVT naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen afzonderlijk belang meer bij de toewijzing van het primair onder I. gevorderde verbod voor de Staat om executiemaatregelen te treffen naar aanleiding van het voorval op 1 maart Deze vordering zal dan ook worden afgewezen De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van EVT onder II. voorts aldus, dat EVT op grond van artikel 611d Rv tevens opheffing wenst van de dwangsomveroordeling, zoals opgenomen in het kort gedingvonnis van 25 juli Bij de beoordeling van deze vordering dient vooropgesteld te worden dat het vonnis van 25 juli 2012 en de daarin opgenomen hoofdveroordeling leidend is voor de voorzieningenrechter. Een procedure tot opheffing van een dwangsomveroordeling op grond van artikel 611d Rv, zoals de onderhavige, dient er niet toe een extra procedure te creëren waarin geoordeeld wordt over de juistheid van de hoofdveroordeling. Tegen de uitspraak waarbij de dwangsomveroordeling is uitgesproken heeft immers hoger beroep opengestaan. Voor zover EVT heeft bedoelen te betogen dat zij blijvend niet in staat is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, omdat de venstertijden van TSM dermate ruim zijn en de tijd die zij aan de kade mag liggen dermate krap is dat overtreding van de venstertijden op de loer ligt bij bijvoorbeeld technische storingen of zware weersomstandigheden, dan betreft dit een verkapt hoger beroep van het vonnis van 25 juli EVT had de hoofdveroordeling en de daarin genoemde venstertijden in hoger beroep immers kunnen aanvechten, hetgeen zij heeft nagelaten. De onderhavige procedure leent zich niet voor de beoordeling van de hoofdveroordeling en de daarin genoemde venstertijden Nog daargelaten het vorenstaande, kan een dwangsomveroordeling ingevolge artikel 611d Rv enkel geheel worden opgeheven in geval van een blijvende of algehele onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt de omstandigheid dat EVT de venstertijden onder bepaalde omstandigheden wellicht zal overschrijden, niet het oordeel dat zij daardoor blijvend of algeheel in de (absolute of subjectieve) onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen. EVT heeft ook gesteld dat zij de hoofdveroordeling slechts tweemaal heeft overtreden, wat impliceert dat zij in staat is geweest om de hoofdveroordeling in andere gevallen onverkort na te komen. Gelet op het vorenstaande is voor het opheffen van de dwangsomveroordeling naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen plaats, zodat de hiertoe strekkende vordering zal worden afgewezen. Nu evenmin aannemelijk is geworden dat EVT tijdelijk of gedeeltelijk in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen, komt de vordering tot vermindering van de dwangsom evenmin voor toewijzing in aanmerking De Staat zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EVT worden tot op heden vastgesteld op: - dagvaarding 76,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.481, De voorzieningenrechter zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals gevorderd. De voorzieningenrechter zal de Staat - overeenkomstig de vordering van EVT - tevens veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals hierna in de beslissing te melden. 6 De beoordeling in reconventie 6.1. De Staat heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op grond van het ODC

15 gehouden is om TSM binnen de venstertijden het ongestoorde genot te bieden van het gehuurde en om op te treden tegen inbreuken van derden hierop. Het ongestoorde genot van TSM van het gehuurde wordt belemmerd doordat EVT haar contractuele verplichtingen jegens de Staat voortdurend overtreedt. De overtredingen van EVT bestaan uit het overtreden van de venstertijden van TSM, het (onjuist) opstellen van voertuigen en het fout parkeren binnen de venstertijden op het door TSM gehuurde deel van het haventerrein en het ongeoorloofd gebruik van de aanleginrichtingen. EVT is bij brieven van 20 juni, 1 juli, 19 juli, 20 augustus en 27 augustus 2013, die als producties 11 tot en met 15 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie zijn overgelegd, op de hoogte gesteld van deze overtredingen. De Staat wenst een dwangsomveroordeling aan bepaalde contractuele verplichtingen van EVT te verbinden, teneinde EVT een prikkel tot nakoming van deze verplichtingen te geven EVT heeft ten verwere aangevoerd dat de Staat geen (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen, nu er recentelijk geen melding is gemaakt van overtredingen door EVT en de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu de huurovereenkomsten per 1 februari 2014 heeft opgezegd. De veerboot van EVT (ms Spathoek) is bovendien de laatste drie weken van januari 2014 voor noodzakelijk onderhoud uit de vaart, zodat zich in die periode evenmin overtredingen zullen voordoen. De boeteregeling van artikel 17 van de algemene bepalingen vormt volgens EVT ook een voldoende prikkel tot nakoming van de huurovereenkomsten. EVT heeft voorts - kort gezegd - betwist dat zij stelselmatig haar contractuele verplichtingen jegens de Staat heeft geschonden. De geconstateerde overtredingen betreffen grotendeels meldingen van TSM die niet door Rijkswaterstaat zijn geverifieerd. Door blind op deze mededelingen af te gaan, handelt de Staat onzorgvuldig en derhalve in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De overtredingen die TSM heeft gemeld aan de Staat zijn bovendien zo klein en onbeduidend van aard, dat deze de gevorderde dwangsomveroordeling ook niet rechtvaardigen De vorderingen van de Staat strekken tot veroordeling van EVT tot nakoming van bepaalde contractuele verplichtingen, waaronder artikel 6 van de huurovereenkomsten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter stelt vast dat in artikel 17 van de algemene voorwaarden die op de huurovereenkomsten van toepassing zijn verklaard, een boeteregeling is opgenomen, inhoudende dat de huurder (in casu EVT) een boete verbeurt van 20,- voor iedere dag of gedeelte hiervan dat de tekortkoming in de nakoming van (onder meer) artikel 6 van de huurovereenkomsten voortduurt. Het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van de Staat gelegen om eerst invulling te geven aan de boeteregeling, alvorens een (verderstrekkende) dwangsomveroordeling te vorderen als prikkel tot nakoming van artikel 6 van de huurovereenkomsten. De voorzieningenrechter zal voorbijgaan aan het betoog van de Staat dat de contractuele boete - gelet op de geringe hoogte daarvan - mogelijk geen voldoende prikkel tot nakoming van de contractuele verplichtingen vormt, nu de Staat de hoogte van de boete zelf heeft opgenomen in haar algemene voorwaarden en zij kennelijk geen aanleiding heeft gezien om de hoogte van dit bedrag op enig moment te wijzigen Nu de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan EVT het medegebruik van de aanleginrichtingen en (deel)terreinen van de Staat per 1 februari 2014 heeft opgezegd, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog ook niet in welk (spoedeisend) belang de Staat heeft bij haar vorderingen. Dit geldt temeer nu niet gesteld of gebleken is dat EVT haar contractuele verplichtingen jegens de Staat in de drie maanden voorafgaand aan het onderhavige kort geding heeft overtreden. De voorzieningenrechter neemt bij zijn oordeel tevens in aanmerking dat de overtredingen van de contractuele verplichtingen door EVT die zich volgens de Staat in en vóór augustus 2013 hebben voorgedaan en die zij als feiten aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, grotendeels door TSM gemelde overtredingen betreffen, die EVT heeft betwist en die de Staat niet heeft geverifieerd, zodat deze als grondslag van de vorderingen terzijde worden gelegd. Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van de Staat bij gebreke van een voldoende (spoedeisend) belang zullen worden afgewezen.

16 6.5. De Staat zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EVT worden tot op heden vastgesteld op 816,00 aan salaris advocaat. 7. De beslissing De voorzieningenrechter, in conventie 7.1. matigt de dwangsom ad ,00 die EVT op 1 maart 2013 op grond van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 juli 2012 heeft verbeurd tot nihil, 7.2. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van EVT tot op heden vastgesteld op 1.481,71, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.3. veroordeelt de Staat in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Staat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.6. wijst de vorderingen van de Staat af, 7.7. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van EVT tot op heden vastgesteld op 816,00 aan salaris advocaat. Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 4 december type: 484coll: