DE TOEPASSING VAN HET INTERNATIONAAL VERDRAG INZAKE DE RECHTEN VAN HET KIND IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK

Transcriptie

1 DE TOEPASSING VAN HET INTERNATIONAAL VERDRAG INZAKE DE RECHTEN VAN HET KIND IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK

2

3 DE TOEPASSING VAN HET INTERNATIONAAL VERDRAG INZAKE DE RECHTEN VAN HET KIND IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK 1 JANUARI SEPTEMBER 2011 J.H. de Graaf M.M.C. Limbeek N.N. Bahadur N. van der Meij Ars Aequi Libri Nijmegen, 2012

4 ISBN NUR 828 Omslag ontwerp: Manon Heinsman Hoewel bij deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) deswege geen aansprakelijkheid Ars Aequi Libri, Nijmegen. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever(s). Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet 1912 j het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever(s) te wenden.

5 INHOUDSOPGAVE Ten geleide XI Afkortingenlijst XIII Inleiding bij het onderzoek en verantwoording van de opbouw J.H. de Graaf Hoofdstuk 1 De toepassing van het IVRK in personen-, familie- en civiele jeugdzaken N.N. Bahadur Inleiding Artikel 1 (Definitie van het kind) Artikel 2 (Non-discriminatie) Artikel 3 (Belang van het kind) Artikel 4 (Realiseren van kinderrechten) Artikel 5 (De rol van de ouders) Artikel 6 (Recht op leven en ontwikkeling) Artikel 7 (Recht op naam en nationaliteit) Artikel 8 (Recht op eerbiediging identiteit) Artikel 9 (Scheiding kind van de ouders en recht op omgang) Artikel 10 (Gezinshereniging) Artikel 11 (Internationale kinderontvoering) Artikel 12 (Recht op participatie en om gehoord te worden) Artikel 16 (Recht op privacy) Artikel 18 (Verantwoordelijkheid van ouders) Artikel 19 (Bescherming tegen kindermishandeling) Artikel 20 (Bescherming van kinderen die niet in het eigen gezin kunnen opgroeien) Artikel 21 (Adoptie) Artikel 22 (Vluchtelingen) Artikel 23 (Kinderen met een handicap) Artikel 24 (Recht op gezondheid en gezondheidszorg) Artikel 25 (Uit huis geplaatste kinderen) Artikel 27 (Recht op een toereikende levensstandaard) Artikel 28 (Recht op onderwijs) Artikel 37 (Folteringsverbod en waarborgen bij vrijheidsberoving) Artikel 40 (Kinderen die in aanraking komen met politie en justitie) Artikel 54 (Officiële teksten van het Verdrag) Algemeen (Geen specifieke bepaling) Samenvatting en conclusie

6 VI DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK Hoofdstuk 2 De toepassing van het IVRK in overige civiele zaken N.N. Bahadur Inleiding Artikel 3 (Belang van het kind) Artikel 7 (Recht op naam en nationaliteit) Artikel 9 (Scheiding kind van de ouders en recht op omgang) Artikel 16 (Recht op privacy) Artikel 19 (Bescherming tegen kindermishandeling) Artikel 23 (Kinderen met een handicap) Artikel 24 (Recht op gezondheid en gezondheidszorg) Artikel 27 (Recht op een toereikende levensstandaard) Artikel 39 (Hulp aan slachtoffers) Algemeen (Geen specifieke bepaling) Samenvatting en conclusie Hoofdstuk 3 De toepassing van het IVRK in vreemdelingenzaken M.M.C. Limbeek Inleiding Artikel 1 (Definitie van het kind) Artikel 2 (Non-discriminatie) Artikel 3 (Belang van het kind) Artikel 4 (Realiseren van kinderrechten) Artikel 5 (De rol van de ouders) Artikel 6 (Recht op leven en ontwikkeling) Artikel 7 (Recht op naam en nationaliteit) Artikel 8 (Recht op eerbiediging identiteit) Artikel 9 (Scheiding kind van de ouders en recht op omgang) Artikel 10 (Gezinshereniging) Artikel 12 (Recht op participatie en om gehoord te worden) Artikel 14 (Vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst) Artikel 16 (Recht op privacy) Artikel 18 (Verantwoordelijkheid van ouders) Artikel 19 (Bescherming tegen kindermishandeling) Artikel 20 (Bescherming van kinderen die niet in het eigen gezin kunnen opgroeien) Artikel 22 (Vluchtelingen) Artikel 23 (Kinderen met een handicap) Artikel 24 (Recht op gezondheid en gezondheidszorg) Artikel 26 (Recht op sociale zekerheid) Artikel 27 (Recht op een toereikende levensstandaard) Artikel 28 (Recht op onderwijs) Artikel 29 (Onderwijsdoelstellingen) Artikel 31 (Recht op rust, vrije tijd, recreatie en cultuur) Artikel 32 (Bescherming tegen economische exploitatie en schadelijk werk).155

7 INHOUDSOPGAVE VII Artikel 34 (Bescherming tegen seksuele exploitatie en seksueel misbruik) Artikel 35 (Maatregelen tegen ontvoering, verkoop van kinderen en handel in kinderen) Artikel 36 (Bescherming tegen alle andere vormen van exploitatie) Artikel 37 (Folteringsverbod en waarborgen bij vrijheidsberoving) Artikel 39 (Hulp aan slachtoffers) Algemeen (Geen specifieke bepaling) Samenvatting en conclusie Hoofdstuk 4 De toepassing van het IVRK in socialezekerheidszaken M.M.C. Limbeek Inleiding Artikel 1 (Definitie van het kind) Artikel 2 (Non-discriminatie) Artikel 3 (Belang van het kind) Artikel 4 (Realiseren van kinderrechten) Artikel 5 (De rol van de ouders) Artikel 6 (Recht op leven en ontwikkeling) Artikel 7 (Recht op naam en nationaliteit) Artikel 9 (Scheiding kind van de ouders en recht op omgang) Artikel 18 (Verantwoordelijkheid van ouders) Artikel 19 (Bescherming tegen kindermishandeling) Artikel 23 (Kinderen met een handicap) Artikel 24 (Recht op gezondheid en gezondheidszorg) Artikel 26 (Recht op sociale zekerheid) Artikel 27 (Recht op een toereikende levensstandaard) Artikel 28 (Recht op onderwijs) Artikel 29 (Onderwijsdoelstellingen) Artikel 31 (Recht op rust, vrije tijd, recreatie en cultuur) Artikel 33 (Bescherming tegen drugs) Algemeen (Geen specifieke bepaling) Samenvatting en conclusie Hoofdstuk 5 De toepassing van het IVRK in overige bestuurszaken M.M.C. Limbeek Inleiding Artikel 3 (Belang van het kind) Artikel 4 (Realiseren van kinderrechten) Artikel 5 (De rol van de ouders) Artikel 7 (Recht op naam en nationaliteit) Artikel 9 (Scheiding kind van de ouders en recht op omgang) Artikel 16 (Recht op privacy) Artikel 19 (Bescherming tegen kindermishandeling) Artikel 28 (Recht op onderwijs)

8 VIII DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK Artikel 31 (Recht op rust, vrije tijd, recreatie en cultuur) Artikel 40 (Kinderen die in aanraking komen met politie en justitie) Algemeen (Geen specifieke bepaling) Samenvatting en conclusie Hoofdstuk 6 De toepassing van het IVRK in strafzaken N. van der Meij Inleiding Bezwaarschriftprocedure Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden Redelijke termijn Artikel 1 (Definitie van het kind) Artikel 2 (Non-discriminatie) Artikel 3 (Belang van het kind) Artikel 7 (Recht op naam en nationaliteit) Artikel 8 (Recht op eerbiediging identiteit) Artikel 9 (Scheiding kind van de ouders en recht op omgang) Artikel 12 (Recht op participatie en om gehoord te worden) Artikel 16 (Recht op privacy) Artikel 18 (Verantwoordelijkheid van ouders) Artikel 19 (Bescherming tegen kindermishandeling) Artikel 20 (Bescherming van kinderen die niet in het eigen gezin kunnen opgroeien) Artikel 29 (Onderwijsdoelstellingen) Artikel 34 (Bescherming tegen seksuele exploitatie en seksueel misbruik) Artikel 37 (Folteringsverbod en waarborgen bij vrijheidsberoving) Artikel 40 (Kinderen die in aanraking komen met politie en justitie) Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie Algemeen (Geen specifieke bepaling) Samenvatting en conclusie Eindbeschouwing J.H. de Graaf Bijlage I. Jurisprudentieoverzicht personen-, familie- en civiele jeugdzaken Bijlage II. Jurisprudentieoverzicht overige civiele zaken Bijlage III. Jurisprudentieoverzicht vreemdelingenzaken Bijlage IV. Jurisprudentieoverzicht socialezekerheidszaken

9 INHOUDSOPGAVE IX Bijlage V. Jurisprudentieoverzicht overige bestuurszaken Bijlage VI. Jurisprudentieoverzicht strafzaken Auteurs

10

11 TEN GELEIDE Hoe een bescheiden inventarisatie van de doorwerking van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) in het familierecht heeft kunnen leiden tot een omvangrijk onderzoek als het onderhavige, laat de publicatie zoals deze thans voorligt duidelijk zien. Deze eerste inventarisatie v an uitspraken op dit rechtsgebied werd uitgevoerd door Nusrut Bahadur in het kader van het mastervak European Family Law. De inventarisatie vormde vervolgens de directe impuls om het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport te benaderen met de vraag of het bereid zou zijn om te investeren in een volledig onderzoek naar de toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak. Dit verzoek werd onderbouwd met een verwijzing naar het laatste uitvoerige jurisprudentieoverzicht, dat dateerde uit Een overzicht van jurisprudentie sindsdien leek alleszins wenselijk geacht, zeker gezien de toezegging van de regering in de derde landenrapportage aan het VN-Kinderrechtencomité dat het onderzoek uit 2003 geregeld zou worden aangevuld en geactualiseerd. De opdrachtomschrijving van het onderzoek, waarmee het ministerie akkoord ging, luidde als volgt: Het Centre for Children s Rights Amsterdam (hierna: CCRA) zal in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een jurisprudentieonderzoek naar de toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) in de Nederlandse rechtspraak uitvoeren. Dit heeft geresulteerd in een onderzoek over de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2011, waar in totaal 1028 uitspraken zijn geanalyseerd. Het betreft een onderzoek op de rechtsgebieden personen-, familie- en civiel jeugdrecht, vreemdelingenrecht, socialezekerheidsrecht en strafrecht. Doel van het onderzoek was om te achterhalen welke effecten het Verdrag heeft gehad op de Nederlandse rechtspraak. Wat is de meerwaarde van het Verdrag voor Nederland is geweest? Was het aan Nusrut Bahadur te danken dat het onderzoek van start heeft kunnen gaan, het staat op het conto van Manuela Limbeek dat het onderzoek ook op een zo zorgvuldige wijze is afgerond. Niet alleen heeft zij de hoofdstukken over het vreemdelingenrecht en het socialezekerheidsrecht voor haar rekening genomen, zij heeft ook gedurende de onderzoeksperiode aan het onderzoek voortreffelijk leiding gegeven. Nusrut Bahadur heeft haar onderzoek naar de toepassing van het Verdrag in het personen-, familie- en civiele jeugdrecht verder kunnen vervolgen. Dat betekent dat ook zij een aanzienlijk deel van de uitspraken op haar naam heeft staan. Nienke van der Meij had in zekere zin de ondankbare taak het strafrecht voor haar rekening te nemen. In het strafrecht is het Verdrag minder toegepast dan op de andere rechtsgebieden en heeft het ook een minder positieve invloed kunnen uitoefenen. Wat zij allen gemeen hebben is dat zij aanzienlijk meer tijd en energie aan het onderzoek hebben besteed dan op basis van hun aanstelling viel te verwachten. Maar het resultaat is er dan ook naar. Gezegd kan worden dat de studenten inmiddels allen meesters met dit onderzoek monnikenwerk hebben verricht. Een kring van meelezers heeft bij de totstandkoming van de onderzoekspublicatie om de redactie heen gestaan. Dat zijn Michiel van Emmerik en Coby van der Kooi (DCI)

12 XII DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK voor wat betreft het onderzoek als geheel, Livia Schäperkötter voor het personen-, familie- en jeugdrechtelijk deel, Ben Olivier en Fleur van Wijk gezamenlijk en Paul Minderhoud respectievelijk voor het gedeelte over vreemdelingenzaken en socialezekerheidszaken en Jeanette Bruins, Harmen van der Wilt en Merlijn Ramondt voor het strafrechtelijk deel. De redactie dankt hen voor hun inzet daarbij. Zonder de aanmoediging, mede in de vorm van een financiële ondersteuning, zowel van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport als van Schlicher Advocaten zou dit onderzoek niet tot stand hebben kunnen worden gebracht. Het CCRA is hen daarvoor zeer erkentelijk. Moge dit onderzoek naar de toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak een bijdrage leveren aan een beter inzicht in de toepassingsmogelijkheden van het Verdrag en daartoe de nodige aanknopingspunten bieden. Coby de Graaf (CCRA)

13 AFKORTINGENLIJST ABRvS/Afdeling Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State A-G Advocaat-Generaal AKW Algemene Kinderbijslagwet ama alleenstaande minderjarige asielzoekers amv alleenstaande minderjarige vreemdeling Awb Algemene wet bestuursrecht AWBZ Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten AZC Asielzoekerscentrum Bebr Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand Beroepscommissie van de RSJ Beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming Bjj Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen blz. bladzijde BMA Bureau Medische Advisering BW Burgerlijk Wetboek COA Centraal Orgaan opvang asielzoekers College van B en W College van burgemeester en wethouders concl. conclusie COVOG Centraal Orgaan Verklaring omtrent het Gedrag COW Centrale Opvang Woning CRvB/Centrale Raad Centrale Raad van Beroep c.s. cum suis DRC Democratische Republiek Congo ECSR Europees Comité voor Sociale Rechten EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens ESH Europees Sociaal Handvest EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Facultatief Protocol Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie Gw Grondwet HKOV Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen HR Hoge Raad HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie ILO-verdrag inzake kinderarbeid ILO-verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid IND Immigratie- en Naturalisatiedienst IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

14 XIV DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK jrg. jaargang LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer m.nt. met noot mvv machtiging voorlopig verblijf nr. nummer OC Opvangcentrum o.p. opgeëiste persoon OTS Ondertoezichtstelling P-G Procureur-Generaal PIJ-maatregel Plaatsing in een inrichting voor jeugdigen Rb. Rechtbank red. redactie REK Rechtseenheidskamer r.o./rov rechtsoverweging Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rva Regeling verstrekkingen asielzoekers Rvb Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen RWN Rijkswet op het Nederlanderschap Sr Wetboek van Strafrecht Stb. Staatsblad Sv Wetboek van Strafvordering SVB Sociale verzekeringsbank SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid Vb 2000 Vreemdelingenbesluit 2000 vbl vrijheidsbeperkende locatie Vc 2000 Vreemdelingencirculaire 2000 vgl. vergelijk VN-Kinderrechtencomité VN-Comité voor de Rechten van het Kind VN-Mensenrechtencomité VN-Comité voor de Rechten van de Mens VOG Verklaring omtrent het Gedrag Vw 2000 Vreemdelingenwet 2000 vzr. voorzieningenrechter WAO Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet DNA Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden Wet RO Wet op de rechterlijke organisatie Wjz Wet op de Jeugdzorg Wmo Wet maatschappelijke ondersteuning Wobka Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie Wwb Wet werk en bijstand zaaknr. zaaknummer zp. zittingsplaats

15 INLEIDING BIJ HET ONDERZOEK EN VERANTWOORDING VAN DE OPBOUW J.H. de Graaf De centrale vraag bij dit onderzoek luidt als volgt: Op welke wijze past de Nederlandse rechter het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) toe in de Nederlandse rechtspraak in de periode 1 januari 2002 tot 1 september 2011? In het Nederlandse rechtssysteem hoeft een verdrag voor het hebben van bindende werking niet te worden omgezet in nationale wetgeving. Nederland kent een zogenoemd monistisch stelsel, wat betekent dat een verdrag als zodanig gelding heeft in de nationale wet- en regelgeving. Anders gezegd na ratificatie maakt een verdrag onderdeel uit van de Nederlandse rechtsorde. 1 Het al dan niet hebben van rechtstreekse werking van een bepaling is hiervoor niet van belang. Dit speelt wel een doorslaggevende rol bij de vraag of de burger zich op een bepaling uit het verdrag bij de rechter kan beroepen. 2 In beginsel heeft een verdrag in Nederland dus bindende werking, is het geldig. In Nederland is het evenwel gebruikelijk dat voordat een verdrag wordt bekrachtigd, eerst wordt onderzocht of de nationale wetgeving wel in overeenstemming is met het verdrag en of mogelijk aanpassingen noodzakelijk zijn. 3 Met betrekking tot het IVRK heeft dit onderzoek uitvoerig plaatsgevonden en heeft dit geresulteerd in de Goedkeuringswet bij het op 20 november 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). De Goedkeuringswet werd op 2 oktober 1992 bij de Tweede Kamer ingediend en werd op 2 november 1994 aangenomen. Het Verdrag trad voor Nederland in werking op 8 maart Bij de beraadslagingen in Tweede en Eerste Kamer over de Goedkeuringswet is over de werking van de bepalingen uit het IVRK uitvoerig van gedachten gewisseld. Het valt hier op dat in de toelichting bij de Goedkeuringswet niet wordt gerept over de relevantie van het Verdrag als zodanig. Het geheel dat betreft ook de daarna van regeringszijde gewisselde stukken ademt een betrekkelijk defensieve sfeer uit. Zelfs wordt gesteld: Zoals in de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting blijkt, zijn wij van mening dat het Nederlandse recht voldoet aan de vereisten die het Verdrag inzake de Rechten van het kind stelt, mede ook reeds ingediende wetsvoorstellen in aanmerking genomen A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridisch uitgevers 2011, p J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridisch uitgevers 2011, p Trb. 1995, Kamerstukken II 1993/94, (R1451), nr. 6, p. 7.

16 2 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK Zijn de destijds bij de Goedkeuringswet betrokken ministers met deze stellingname niet te terughoudend geweest? Ook vanuit de Tweede Kamer werden onder verwijzing naar de grote invloed die het EVRM op het Nederlandse familierecht heeft gehad destijds al kritische vragen gesteld naar aanleiding van deze stellingname. 6 Met het onderhavige onderzoek naar de toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak wordt deze vraag nader onder de loep genomen. Ook Van Emmerik en Mijnarends benadrukken het belang van de geldigheid van het IVRK als zodanig. Zo stelt Van Emmerik dat ongeacht de rechtstreekse werking niet alleen de rechter maar ook het bestuur en de wetgever gebonden zijn aan de bepalingen uit het IVRK. 7 Mijnarends, die de betekenis van het IVRK voor het jeugdstrafrecht heeft onderzocht formuleert het zo: Ratificatie impliceert juridische en morele betrokkenheid tot acceptatie van de controlebevoegdheid van het Comité, conform artikel 43 e.v. IVRK, waarop elke staat mag worden aangesproken. 8 Wel wordt in de toelichting bij de Goedkeuringswet een vrij uitvoerige passage gewijd aan de rechtstreekse werking van het IVRK. Rechtstreekse werking hebben die bepalingen die zich daarvoor, gelet op de aard, inhoud en strekking van die bepaling lenen, de gebruikelijk formule, zoals die ook in de toelichting bij de Goedkeuringswet wordt gebruikt. Artikel 93 van de Grondwet spreekt hier over bepalingen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden. Of een ieder verbindende bepaling rechtstreekse werking heeft, staat ter beoordeling van de rechter. De wetgever kan de rechter hierbij natuurlijk wel de helpende hand bieden, zoals het in de toelichting bij de Goedkeuringswet wordt uitgedrukt. 9 In dat kader wordt in de toelichting een opsomming gegeven van de artikelen uit het Verdrag die al zijn vervat in bepalingen van andere mensenrechtenverdragen het IVBPR en het EVRM waarvan op die basis al rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht of reeds is vastgesteld. Dit zijn artikel 7 lid 1, eerste zinsnede, artikel 9 lid 2, 3 en 4, artikel 10 lid 1, tweede volzin, artikel 12 lid 2, artikel 13, artikel 14, artikel 15, artikel 16, artikel 30, artikel 37 en artikel 40 lid 2. Van een aantal artikelen moet, zo wordt gesteld, niet uitgesloten worden geacht dat zij rechtstreeks werkend zijn en dat is bijvoorbeeld zeker zo bij artikel 5, artikel 8 lid 1, en artikel 12 lid Hoe is men hiermee in de rechtspraktijk sindsdien omgegaan? Laat deze wellicht een ander beeld zien en is daarin wellicht te zien dat ook aan andere artikelen dan de hier genoemde rechtstreekse werking is toegekend? Een belangrijke vraag ligt hier bijvoorbeeld naar de rechtstreekse werking van artikel 3 IVRK, het belang van het kind als eerste overweging, een artikel dat in de toelichting niet als rechtstreeks werkend wordt aangemerkt. Pulles concludeert hier dat door dezelfde rechtbank de vraag of dit artikel rechtstreeks werkt niet eenduidig wordt beantwoord en bepleit daarom de hantering van een meer vaste lijn in de jurisprudentie Handelingen II 1993/94, 81, p M. van Emmerik, Toepassing van het Internationale Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, NJCM-Bulletin 2005, jrg. 30, nr. 6, p E.M. Mijnarends, De betekenis van het Internationale Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Ars Aequi 2000, nr. 2, p Kamerstukken II, (R1451), nr. 3, p Kamerstukken II, (R1451), nr. 3, p G.J. Pulles, Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van de kernbepalingen van het VN-kinderrechtenverdrag, NJB 2011, nr. 4, p

17 INLEIDING BIJ HET ONDERZOEK EN VERANTWOORDING VAN DE OPBOUW 3 Het onderzoek is een vervolg op het door Ruitenberg samengestelde overzicht van de relevante rechtspraak van 1995 tot De onderzochte periode in dit onderzoek begint om die reden te lopen op 1 januari De einddatum is bepaald op 1 september Ter verantwoording van de gevolgde zoekmethode volgen hier eerst een aantal meer technische opmerkingen. Ter voorbereiding van het onderzoek heeft een brede selectie van de uitspraken plaatsgevonden. Een aanzet daartoe vormde de lijst die Defence for Children International in de afgelopen jaren heeft bijgehouden van uitspraken waarin het IVRK wordt genoemd. Deze lijsten zijn gecontroleerd en gecompleteerd. Hierbij is gebruikgemaakt van de databanken rechtspraak.nl, rechtsorde.nl, vluchtweb.nl, rsj. nl, Opmaat, Kluwer Navigator, JPF en FJR. De voor het grote publiek toegankelijke databank rechtspraak.nl. vormde hierbij het centrale punt. Het blijkt dat in de uitspraken het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind vaak op verschillende wijzen wordt aangeduid. Daarom is ervoor gekozen om binnen de verschillende databanken verschillende zoekcriteria te hanteren. Zo is gezocht op IVRK, VRK, IRVK, Kinderrechtenverdrag, Kinderverdrag, (Internationaal) Verdrag inzake de Rechten van het Kind en (Internationaal) Verdrag voor de Rechten van het Kind. Hieruit zijn in totaal 1115 uitspraken naar voren gekomen. De volgende stap was het selecteren van de relevante uitspraken, wat resulteerde in een totaal van 1028 te behandelen uitspraken. De uitspraken waarin het IVRK toch niet genoemd blijkt te zijn of waarbij de rol minimaal is, zijn buiten beschouwing gelaten. De te onderzoeken rechtspraak is onderverdeeld in een drietal te bespreken categorieen: rechtstreekse werking, verdragsconforme uitleg en toepassing en als laatste de rol die het IVRK anderszins speelt in de rechtspraak, aangeduid met het kopje Overig. Als eerste worden de uitspraken besproken, waarin op enigerlei wijze de rechtstreekse werking van het Verdrag aan de orde komt. In sommige gevallen laat de rechter zich hier expliciet uit over de rechtstreekse werking, in andere gevallen valt dit uit de uitspraak af te leiden. Onder deze categorie valt dus een vrij brede range van uitspraken. Oordeelt de rechter dat rechtstreekse werking moet worden aangenomen, dan dient hij het nationale recht buiten toepassing te laten. Bij de verdragsconforme uitleg en toepassing, de tweede categorie, gaat het om uitspraken, waarin zichtbaar wordt dat de rechter de doorwerking van het Verdrag in acht neemt en daarmee bijdraagt aan de doorwerking ervan. Het Verdrag wordt bijvoorbeeld in ondersteunende zin gebruikt om een nationale bepaling zodanig uit te leggen dat deze in overeenstemming is met het Verdrag. Ook vallen hier de uitspraken onder waarin de rechter open begrippen invult onder verwijzing naar het Verdrag, de zogenoemde reflexwerking, evenals de uitspraken waarin de rechter slechts rekening houdt met het Verdrag. De verdragsconforme uitleg en toepassing zal vaak de voorkeur hebben boven het toepassen van de rechtstreekse werking, omdat de rechter hiermee niet het primaat van de wetgever zou aantasten. Bij de laatste categorie overig valt bijvoorbeeld te denken aan uitspraken, waarbij de rechter niet toekomt aan het beroep op het IVRK of waarbij de rechter daar geheel ongemotiveerd aan voorbij gaat. 12 G.C.A.M. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2003.

18 4 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK Bij de bespreking van de uitspraken is een indeling naar rechtsterreinen gehanteerd. Als eerste komen de personen-, familie- en civiele jeugdzaken aan bod. Deze komen na het vreemdelingenrecht met 324 uitspraken op een goede tweede plek. In een daaropvolgend hoofdstuk zal de toepassing van het IVRK in de overige civiele zaken worden besproken. Dit houdt de uitspraken in die geen betrekking hebben op het personen-, familie- en civiele jeugdrecht, zoals huurzaken, die hier de grootste groep vormen. Daarna komt het vreemdelingenrecht aan de orde. Daarin is het IVRK zoals ook reeds duidelijk werd uit de onderzoeken van Ruitenberg en Van Emmerik het meest toegepast. Voorts zullen de andere bestuursrechtelijke onderdelen, zoals het socialezekerheidsrecht en het overige bestuursrecht worden besproken. Ten slotte wordt de toepassing van het IVRK in strafzaken besproken. Al in eerdere onderzoeken is naar voren gekomen dat de rol van het IVRK in het strafrecht achterblijft bij de rechtspraak met betrekking tot het vreemdelingenrecht en het personen-, familie- en civiele jeugdrecht. Ook in dit onderzoek blijkt dat het IVRK in het strafrecht relatief weinig wordt toegepast. Het onderzoek sluit af met een eindbeschouwing waarin de vraag naar de meerwaarde van het Verdrag nader wordt uitgewerkt. Daarin wordt tevens ingegaan op het verschil in toepassing van het IVRK op de verschillende rechtsgebieden. Een verklaring daarvoor wordt gezocht in het verschil in waardering bij een afweging van belangen. Het algemeen belang in zijn verschillende uitingsvormen lijkt in de vreemdelingenzaken, socialezekerheidszaken en strafzaken vaker te prevaleren boven de individuele rechten van kinderen dan bijvoorbeeld in personen-, familie- en civiele jeugdzaken. De toepassing van het Verdrag valt daar overwegend positiever uit dan in de andere rechtsgebieden.

19 Hoofdstuk 1 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN PERSONEN-, FAMILIE- EN CIVIELE JEUGDZAKEN N.N. Bahadur Inleiding In dit hoofdstuk wordt de toepassing van het IVRK in 324 personen-, familie- en civiele jeugdzaken onderzocht. 1 De onderzochte rechtspraak concentreert zich voornamelijk op kinderbeschermingsmaatregelen zoals de ondertoezichtstelling, de machtiging uithuisplaatsing en de ontheffing van het ouderlijk gezag. Verder komt het IVRK ook aan bod in zaken die betrekking hebben op het afstammingsrecht en het ouderlijk gezag. De toepassing van het IVRK in personen-, familie- en civiele jeugdzaken vindt doorgaans plaats door de lagere rechter. Naast de uitspraken van rechterlijke instanties wordt tevens aandacht besteed aan de conclusies van de Advocaat-Generaal, waarin het IVRK aan de orde komt. De onderzochte zaken bevatten één uitspraak van de beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, omdat het raakvlakken heeft met dit rechtsgebied. Deze zaak betreft een minderjarige die in het kader van een uithuisplaatsing in afwachting van een plaatsing in een behandelinrichting in een instelling is geplaatst. Uit het deelonderzoek komt naar voren dat de rechtspraak de artikelen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 37, 40 en 54 IVRK omvat. De toepassing van het IVRK zal artikelsgewijs in dit hoofdstuk worden behandeld. De rechtspraak bevat voorts zaken waarin naar het IVRK in het algemeen wordt verwezen. Doorgaans valt hier niet uit af te leiden welke specifieke bepaling van het IVRK het betreft. Deze zaken worden als laatste besproken in de paragraaf Algemeen (Geen specifieke bepaling). Het hoofdstuk besluit met een samenvatting en een conclusie. Artikel 1 (Definitie van het kind) Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder een kind verstaan ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. 1 Zie bijlage I. Jurisprudentieoverzicht personen-, familie- en civiele jeugdzaken.

20 6 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK De definitiebepaling van het IVRK komt in de rechtspraak zevenmaal voor. In zes van de zeven zaken staat de vrijheidsbeneming van meerderjarigen in het kader van gesloten jeugdzorg centraal. Op grond van artikel 29a lid 1 van de Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz) kan een meerderjarige, die de leeftijd van 21 jaren niet heeft bereikt, gesloten worden geplaatst. Dit lijkt op gespannen voet te staan met het recht op vrijheid of anders gezegd: het verbod op vrijheidsbeneming zoals neergelegd in artikel 5 EVRM. Voor de toepassing van de regels met betrekking tot gesloten jeugdzorg worden meerderjarigen overeenkomstig de Wjz als minderjarigen behandeld. Artikel 5 lid 1 sub d EVRM staat detentie van een minderjarige toe mits de vrijheidsbeneming toeziet op zijn opvoeding. 2 De vraag die bij de toepassing van artikel 29a lid 1 Wjz zich voordeed, is of deze toepassing zich verdraagt met bedoeld verbod op vrijheidsbeneming. Immers op basis van artikel 29b Wjz kan de kinderrechter, op verzoek, een machtiging tot plaatsing in gesloten jeugdzorg verlenen ongeacht of de jeugdige hiermee instemt. In de onderzochte rechtspraak is deze vraag consequent ontkennend beantwoord: artikel 29a Wjz wordt buiten toepassing gelaten voor zover het ziet op meerderjarigen. Artikel 1 IVRK wordt hier door de rechter in vier zaken toegepast teneinde te bepalen wie minderjarig is, nu het EVRM zelf het begrip minderjarige niet definieert. In één uitspraak komt de rechter niet toe aan de bespreking van het beroep op artikel 1 IVRK en in twee gevallen wordt het artikel gebruikt om het beroep op andere bepalingen van het IVRK af te wijzen. Overig De rechter betrekt in vier uitspraken artikel 1 IVRK bij de beoordeling van de vraag of de meerderjarige gesloten geplaatst kan worden ingevolge de Wjz. 3 Zo overweegt de rechtbank Den Bosch dat de Staat op grond van het IVRK de plicht heeft om erop toe te zien dat het recht op bescherming, verzorging en opvoeding van kinderen wordt geëffectueerd. 4 Volgens de rechtbank dient de Staat, indien nodig, handelend op te treden. De rechtbank overweegt als volgt: De Toelichting op artikel 1 van het IVRK geeft daarbij aan dat de nationale wetgever de meerderjarigheidsgrens wel naar beneden, maar niet naar boven mag bijstellen. Anders gezegd volgt uit het IVRK dat de nationale wetgever een kind wèl vóór het bereiken van de 18-jarige leeftijd als meerderjarig mag beschouwen, maar niet nà het bereiken van de 18 jarige leeftijd nog als minderjarige mag behandelen. De legitimatie die artikel 5 EVRM aan de overheid biedt om in te grijpen in de privésfeer van de jeugdige waar dat uit het oogpunt van kinderbescherming is geboden, strekt dus niet verder dan tot het bereiken van de leeftijd waarop de jeugdige meerderjarig wordt. Is na het meerderjarig 2 Artikel 5 EVRM: 1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen,behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure: (...) d. in het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding of in het geval van zijn rechtmatige detentie, teneinde hem voor de bevoegde instantie te geleiden; (...). 3 Rb. Rotterdam 19 februari 2009, LJN BH5398; Rb. s-hertogenbosch 27 februari 2009, LJN BH4397; Rb. Roermond 8 april 2009, LJN BI0864; Hof 8 oktober 2009, LJN BK Rb. s-hertogenbosch 27 februari 2009, LJN BH4397. Vgl. Rb. Roermond 8 april 2009, LJN BI0864; Hof 8 oktober 2009, LJN BK2806 (de jong meerderjarige doet in deze zaak een beroep op artikel 1 IVRK).

21 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN PERSONEN-, FAMILIE- EN CIVIELE JEUGDZAKEN 7 worden voortzetting van beschermende maatregelen, inclusief vrijheidsbeperking nog geboden, dan kan dat alleen binnen de grenzen die artikel 5 EVRM aan vrijheidsberoving voor meerderjarigen stelt. Bovengenoemde bepalingen van het EVRM en het IVRK, in hun onderlinge samenhang beschouwd, brengen de rechtbank tot het oordeel dat artikel 29a van de Wjz, voor zover dit artikel ziet op jeugdigen die de leeftijd van 18 jaar maar nog niet de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt, in strijd is met artikel 5 EVRM en mitsdien buiten toepassing moet worden gelaten. De rechtbank Rotterdam past artikel 1 IVRK in meer ondersteunende zin toe. 5 In deze uitspraak wordt de verwijzing naar het IVRK niet nader gespecificeerd, maar gezien het argument dat de rechtbank aan het IVRK ontleent, kan men aannemen dat op artikel 1 IVRK wordt gedoeld. De rechtbank neemt het advies van de Raad van State, met betrekking tot de Wijziging van de Wjz, en de bedoeling van de wetgever met de opname van artikel 29a lid 1 Wjz in overweging en constateert dat jeugdigen in de leeftijd van 18 tot 21 jaar meerderjarig in de zin van de wet blijven. Als een aanvullende reden om het verzoek af te wijzen, wordt het IVRK door de rechtbank bij de beoordeling betrokken: Het is zelfs de vraag of jeugdigen van 18 jaar of ouder wel als minderjarigen mogen worden behandeld. Uit het IVRK lijkt immers te volgen dat de nationale wetgever een kind wel vóór het bereiken van de 18-jarige leeftijd als meerderjarig mag beschouwen, maar niet ook ná het bereiken van de 18-jarige leeftijd nog als minderjarige mag behandelen. In één beschikking concludeert de rechter dat de bespreking van het beroep op artikel 1 IVRK achterwege kan blijven. 6 Volgens de rechtbank Amsterdam is er geen belang bij de bespreking van het beroep, omdat de rechtbank op andere gronden tot het oordeel komt dat artikel 29a lid 1 Wjz onverbindend verklaard dient te worden. Ten slotte is artikel 1 IVRK door het hof Den Haag een keer toegepast om het beroep van verzoekster op de artikelen 3, 7 en 8 IVRK af te wijzen. 7 In casu wenst verzoekster de erkenning door de man te vernietigen, omdat hij niet haar biologische vader is. Dit middel kan ingezet worden binnen drie jaar nadat het kind meerderjarig is geworden. Verzoekster is echter al meer dan tien jaar meerderjarig. Hierbij neemt het hof het bepaalde in artikel 1 IVRK in overweging en beslist dat het beroep op het IVRK verzoekster niet kan baten. 5 Rb. Rotterdam 19 februari 2009, LJN BH Rb. Amsterdam 23 januari 2009, LJN BH Hof 30 augustus 2006, LJN AY7454. Vgl. Hof 26 maart 2009, LJN BH9207. Het hof stelt dat het beroep op artikel 3 IVRK faalt, omdat het Verdrag niet strekt tot bescherming van de rechten van meerderjarigen. Artikel 1 IVRK wordt in deze beschikking echter niet expliciet genoemd.

22 8 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK Artikel 2 (Non-discriminatie) 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. 2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. Het discriminatieverbod van artikel 2 IVRK komt aan bod in procedures die betrekking hebben op het afstammingsrecht. In negen van de in totaal elf zaken, waarin artikel 2 IVRK wordt genoemd, speelt de vraag of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap mogelijk is indien het kind reeds door de man is erkend. Op grond van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN) hebben erkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verschillende nationaliteitsrechtelijke gevolgen. Anders dan de erkenning vóór de geboorte van het kind en bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap leidt de erkenning ná de geboorte van het kind ertoe dat het kind pas na verloop van enkele jaren de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. 8 Aangevoerd wordt dat deze laatste groep kinderen gediscrimineerd wordt ten aanzien van de eerste groep kinderen. In de onderzochte rechtspraak is hier verschillend over geoordeeld. Zo bepaalt de rechter in drie zaken dat dit onderscheid in strijd is met de artikelen 2 en 3 IVRK, terwijl in twee andere zaken de rechter oordeelt dat er geen sprake is van strijdigheid. Ook in vier andere uitspraken faalt het beroep op deze bepaling. Tot slot bespreekt de rechter in een tweetal uitspraken het beroep op het artikel niet. Rechtstreekse werking De rechtstreekse werking van artikel 2 IVRK is alleen uit drie beschikkingen van het hof Arnhem en het hof Leeuwarden af te leiden. 9 Het hiervoor weergegeven onderscheid, tussen enerzijds kinderen die vóór hun geboorte zijn erkend dan wel van wie de afstammingsband met de vader door gerechtelijke vaststelling is ontstaan en anderzijds kinderen die ná hun geboorte worden erkend, stond hier ter discussie. Beide hoven achten dit onderscheid in strijd met de artikelen 2 en 3 IVRK. Hiertoe overweegt het Arnhemse hof in één zaak als volgt: 4.5 De rechtbank heeft voorts overwogen dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 1:207 BW in 1998 geen rekening heeft kunnen houden met het verschil in nationaliteitsrechtelijke gevolgen van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, nu wijzigingen in artikel 4 en 6 RWN pas op 1 april 2003 in werking zijn 8 Hof Arnhem 13 juni 2006, LJN AY Hof Arnhem 13 juni 2006, LJN AY5575; Hof Arnhem 8 mei 2007, LJN BA4885; Hof Leeuwarden 2 juli 2008, LJN BD6294.

23 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN PERSONEN-, FAMILIE- EN CIVIELE JEUGDZAKEN 9 getreden en zijn opgenomen om misbruik van de erkenning bij het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit tegen te gaan. Het hof volgt de rechtbank niet in deze overweging. Als gevolg van het wijzigen van artikel 6 RWN heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen erkenning vóór en na de geboorte. Het maken van dit onderscheid acht het hof ongeoorloofd nu dit in strijd komt met het bepaalde in de artikelen 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (verder te noemen EVRM ) en 2 en 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (zie ook HR 26 januari 2007, RvdW 2007, 127). Het hof volgt de rechtbank evenmin in haar overweging dat een positieve beantwoording van de vraag of het verschil in erkenning vóór of na de geboorte in strijd is met artikel 8 jo 14 EVRM slechts zou moeten leiden tot wijziging van de wettelijke nationaliteitsregeling en geen gevolgen heeft voor de uitkomst van deze zaak. Bedoelde verdragen verbieden de Nederlandse staat en daarmee iedere Nederlandse rechter om een dergelijk onderscheid te maken. De Nederlandse rechter moet daarom waarborgen dat een dergelijk onderscheid niet wordt gemaakt. Een wetswijziging kan daarom niet worden afgewacht. 10 Overig Het beroep op artikel 2 IVRK slaagt in vijf uitspraken niet. In drie zaken, die dateren van vóór de hiervoor genoemde beschikkingen van de hoven, faalt het beroep op het IVRK, omdat geschillen over de Nederlandse nationaliteit van personen, en meer specifiek de veronderstelde strijdigheid met artikel 2 IVRK, in een andere procedure aangevoerd dienen te worden. 11 Zo bepaalt de rechtbank Amsterdam dat de veronderstelde strijdigheid met artikel 2 IVRK aangebracht dient te worden in een procedure die het Nederlanderschap tot inzet heeft, terwijl de rechtbank Utrecht expliciet oordeelt dat geschillen over de Nederlandse nationaliteit aan de rechtbank Den Haag voorgelegd behoren te worden. Na de uitspraken van het hof Arnhem en het hof Leeuwarden heeft de Haagse rechtbank overwogen dat het voornoemde onderscheid niet discriminatoir is. Zo overweegt de rechtbank in 2008 als volgt: 2.3 (...) Sinds 1 april 2003 bepaalt de RWN dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen enerzijds minderjarigen die ten tijde van de geboorte in een familierechtelijke betrekking staan tot de man die als hun vader geldt, en anderzijds minderjarigen bij wie dat niet het geval is. De rechtbank acht dit niet discriminatoir. Deze bepaling is in de wet opgenomen om schijnerkenning tegen te gaan. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met de artikelen 26 IVBPR en 2 IVRK. De heer [A] had immers alle vrijheid om vóór de geboorte van [verzoeker] over te gaan tot zijn erkenning. Het feit dat hij dit heeft nagelaten en pas ruim 16 jaar ná de geboorte van [verzoeker] 10 Hof Arnhem 8 mei 2007, LJN BA Rb. Amsterdam 14 september 2005, LJN AU4369; Rb. Amsterdam 14 september 2005, LJN AU4370. Vgl. Rb. Utrecht 15 maart 2006, LJN AW2071. Het is niet geheel duidelijk of er een beroep is gedaan op artikel 2 IVRK door een procespartij. De manier waarop de rechtbank het IVRK bespreekt, lijkt er op te wijzen dat een procespartij artikel 2 IVRK inroept.

24 10 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK is overgegaan tot erkenning levert geen discriminatie en/of strijd op met één van genoemde verdragen. 12 Ook in een eerdere uitspraak van de Haagse rechtbank achtte de rechtbank het onderscheid niet discriminatoir. 13 In deze zaak wordt weliswaar een beroep gedaan op artikel 2 IVRK, maar deze bepaling wordt in de verdere beoordeling als zodanig niet meer genoemd. Het hiervoor aangeduide onderscheid wordt wel besproken. De rechtbank stelt: 2.14 Bovendien zijn de rechten geformuleerd in het IVRK niet absoluut en is moeilijk voor te stellen dat de opstellers van dit Verdrag met die bepaling [lees: artikel 7 IVRK, red.] zouden hebben beoogd een dergelijk onderscheid ter beteugeling van oneigenlijke erkenningen veelal gedaan teneinde een verblijfsmogelijkheid in zo n staat te creëren onmogelijk te maken. Het beroep op artikel 2 IVRK wordt ook in een andere zaak niet expliciet in behandeling genomen. In deze uitspraak van het Bossche hof wordt eveneens gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzocht. 14 Hier staat echter de verwijzingsregel van artikel 6 Wet Conflictenrecht Afstamming centraal. 15 Het hof noemt het IVRK niet in zijn beslissing, maar behandelt wel het beroep op artikel 8 EVRM en bespreekt hierbij het verschil in behandeling tussen kinderen binnen en buiten huwelijk geboren en het verschil tussen buiten huwelijk geboren kinderen die erkend zijn en die niet erkend zijn. Wegens strijdigheid met artikel 8 EVRM wordt Nederlands recht toegepast en wordt het verzoek met toepassing van artikel 1:207 BW toegewezen. Van andere orde is de beschikking van het hof Den Haag waarin de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt verzocht ten aanzien van een in het buitenland wonend kind dat niet reeds is erkend door de Nederlandse vader. 16 Het hof oordeelt dat het beroep op de artikelen 2 en 3 IVRK niet kan slagen, omdat een concreet en toetsbaar belang van de minderjarige om het beroep op het IVRK te rechtvaardigen in onvoldoende mate aanwezig is. 12 Rb. 7 februari 2008, LJN BG Rb. 26 juli 2007, JN 2007/31. Deze uitspraak wordt bij artikel 54 IVRK nader uitgewerkt. 14 Hof s-hertogenbosch 27 november 2008, LJN BG In casu wenst de vrouw de vaststelling van het vaderschap omdat de minderjarigen staatloos zijn, maar de rechtbank wijst dit verzoek in eerste aanleg af. Op grond van de Wet Conflictenrecht Afstamming is Marokkaans recht van toepassing. De moeder stelt in hoger beroep dat het recht op gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM en het bepaalde in de artikelen 2 en 3 IVRK zich verzetten tegen toepassing van de verwijzingsregel in artikel 6 van de Wet, dat Marokkaans recht aanwijst. 16 Hof 3 oktober 2007, LJN BB8333. Opgemerkt dient te worden dat uit de beschikking van het hof niet geheel duidelijk naar voren komt dat procespartijen een beroep hebben gedaan op de artikelen 2 en 3 IVRK, maar de overweging van het hof wijst wel in die richting. Vgl. HR 22 januari 2010, LJN BK4935 (concl. A-G L. Strikwerda, sub 11). Volgens de Advocaat-Generaal voldoet de klacht, inhoudende het beroep op artikel 2 IVRK, niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. De Hoge Raad verwerpt, onder verwijzing naar artikel 81 Wet RO, het cassatieberoep, omdat de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

25 DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN PERSONEN-, FAMILIE- EN CIVIELE JEUGDZAKEN 11 Artikel 3 (Belang van het kind) 1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. 2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen. 3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht. Artikel 3 IVRK speelt een belangrijke rol in de rechtspraak. Met 176 zaken is dit artikel de meest genoemde bepaling van het IVRK in de onderzochte rechtspraak. Vaak wordt het artikel in combinatie met andere bepalingen van het IVRK aangehaald. In tachtig zaken wordt louter verwezen naar artikel 3, terwijl in 96 zaken naast artikel 3 ook andere bepalingen van het IVRK worden genoemd. De rechtstreekse werking van dit artikel is zowel uitdrukkelijk als niet uitdrukkelijk in de rechtspraak besproken. De uitspraken betreffende artikel 3 IVRK kunnen veelal onder verdragsconforme uitleg en toepassing worden geschaard. Rechtstreekse werking De vraag of artikel 3 IVRK rechtstreekse werking heeft, komt veelvuldig in de rechtspraak aan de orde. Deze kwestie is in negen uitspraken expliciet overwogen, waarvan in drie gevallen de rechter de rechtstreekse werking van deze bepaling aanneemt. 17 Zo laat de rechtbank Alkmaar zich alleen uit over de rechtstreekse werking van en kent deze ook toe aan artikel 3 lid 1 IVRK: Gelijk de bijzondere curator heeft betoogd is de rechtbank van oordeel dat, nu het gaat om minderjarigen, artikel 3 lid 1 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) vanwege haar rechtstreekse werking de mogelijkheid biedt om bij confl icterende belangen tot een afweging tussen die belangen over te gaan. 18 Meer recent kwam de rechtbank Utrecht tot de conclusie dat artikel 3 IVRK rechtstreeks toepasbaar is: Artikel 3 van het IVRK is de kernbepaling van het verdrag; andere bepalingen uit het verdrag, die naar algemeen wordt aangenomen rechtstreekse werking hebben, vloeien 17 Rb. Groningen 23 oktober 2006, LJN AZ0759; Rb. Alkmaar 21 oktober 2009, LJN BK8473; Rb. Utrecht 27 september 2010, LJN BP Rb. Alkmaar 21 oktober 2009, LJN BK8473.