Transcriptie

1 Page 1 of 9 Over dit document: Informatiesoort: Tijdschriftartikel Bron: FIP Titel: FIP 2017/53 Art. - Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen, uitsluiting van borgtochtverweren en borgtocht betaalbaar op eerste verzoek (?). Een herijking Auteur: mr. R.I.V.F. Bertrams Documentnummer: FIP 2017/53 FIP 2017/53 Art. - Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financ... Publicatie FIP: Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk Jaargang 9 Publicatiedatum Afleveringnummer 1 Artikelnummer 53 Art. - Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen, Titel uitsluiting van borgtochtverweren en borgtocht betaalbaar op eerste verzoek (?). Een herijking Auteurs mr. R.I.V.F. Bertrams Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen, Samenvatting uitsluiting van borgtochtverweren en borgtocht betaalbaar op eerste verzoek (?). Een herijking Trefwoorden borgtocht borgtochtverweer FIP 2017(1) 53 Art. - Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen, uitsluiting van borgtochtverweren en borgtocht betaalbaar op eerste verzoek (?). Een herijking Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen, uitsluiting van borgtochtverweren en borgtocht betaalbaar op eerste verzoek (?). Een herijking In dit artikel ga ik in op enige perikelen omtrent borgtocht en contractuele hoofdelijkheid in hun onderling verband zoals die recentelijk in de rechtspraktijk, maar ook wel in de literatuur naar voren zijn gekomen, alsmede op de (on)mogelijkheid van enige bijzondere borgtochtvarianten en uitsluitingen van borgtochtverweren. 1 Inleiding Bij financieringen fungeren de borgtocht en contractuele hoofdelijkheid als belangrijke vorm van zekerheid. Wat betreft kleine B.V s in het MKB met één of een klein aantal directeur/grootaandeelhouders (dga) geldt dat in de praktijk de borgtocht door de dga zo al niet de enige dan wel de belangrijkste zekerheid is. Bij financieringen aan grotere ondernemingen met groepsvennootschappen is vrijwel altijd sprake van persoonlijke zekerheid door die groepsvennootschappen. In dit verband wordt in de praktijk dikwijls gesproken over parent guarantees of concerngaranties. Vrijwel altijd gaat het dan om wat, juridisch gesproken, een borgtocht in de zin van art. 7:850 e.v. BW is, en niet om een onafhankelijk (of abstracte ) garantie (betaalbaar op eerste verzoek) of wellicht andere garantie-achtige figuren. 1 Persoonlijke zekerheid wordt soms, en met name in concernverband ook gegoten in de vorm van hoofdelijkheid.

2 Page 2 of 9 In dit artikel ga ik in op enige perikelen omtrent borgtocht en contractuele hoofdelijkheid in hun onderling verband zoals die recentelijk in de rechtspraktijk, maar ook wel in de literatuur naar voren zijn gekomen, alsmede op de (on)mogelijkheid van enige bijzondere borgtochtvarianten en uitsluitingen van borgtochtverweren. 2 Borgtocht als vorm van hoofdelijkheid. Een ongelukkige keuze Vroeger was alles eenvoudiger en begrijpelijker. Dat was zeker het geval met betrekking tot de borgtocht vóór Iedereen wist dat een borgtocht een vorm van persoonlijke zekerheid is in de vorm van een wettelijke geregelde overeenkomst waarbij de borg zich, bij wijze van zekerheid, verbindt tot nakoming van een verbintenis van een ander, de hoofdschuldenaar indien die hoofdschuldenaar niet zelf is nagekomen, en dat hoofdelijkheid een geheel andere figuur is, waarbij borgtocht en hoofdelijkheid elkaar uitsluiten. Daar is niets moeilijks aan. Met de invoering van het NBW in 1992 is dat anders geworden. In art. 7:850 BW wordt borgtocht gedefinieerd als vorm van contractuele hoofdelijkheid. 2 Lid 3 van die bepaling verklaart dan ook de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing op de borgtocht. 3 Krijgen wij hierdoor een beter inzicht in de borgtocht? En helpt deze onderschakeling ons, met name bij het oplossen van vragen en problemen? Ik geloof er niets van en wel om twee redenen. In de eerste plaats was (en naar ik meen nu nog steeds), zoals gezegd, de borgtocht een heldere, begrijpelijke en eenduidige figuur waarvan iedereen wel wist (weet) wat deze inhield (inhoudt), terwijl hoofdelijkheid een enigszins mistige en controversiële figuur is waarover verschillend wordt gedacht en die (mogelijk) meerdere varianten kent. Omdat uiteenzettingen hieromtrent voor doeleinden van dit artikel niet van belang zijn volsta ik met een verwijzing naar de literatuur. 4 In de tweede plaats zijn vele van de bepalingen van hoofdelijkheid in de artikelen 6:7 6:14 BW niet relevant voor de borgtocht en sommige daarvan vinden uitdrukkelijk geen toepassing. Wat hebben wij dan nog aan die onderschakeling en algemene toepasselijkverklaring? Ik noem twee belangrijke verschillen in het bijzonder. De hoofdelijk aansprakelijke kan door de schuldeiser onmiddellijk en direct tot nakoming worden aangesproken, terwijl de borg pas tot nakoming kan worden aangesproken bij wanprestatie van de hoofddebiteur, zie art. 7:855 BW (het subsidiariteitsbeginsel). Dit subsidiariteitsbeginsel legt naar mijn mening ook een wezenlijk verschil bloot: de borgtocht die uitsluitend en volledig een overeenkomst van zekerheidsverschaffing voor een schuld van een ander is, terwijl hoofdelijkheid veel meer een toestand is waarbij meerdere personen naast elkaar voor het geheel aansprakelijk zijn voor een schuld die henzelf direct aangaat, en die hoogstens ook wel gebruikt (misschien moet men zeggen: misbruikt) kan worden als zekerheidsfiguur voor de verplichtingen van een ander. In de tweede plaats noem ik het regres bij de borgtocht enerzijds en bij hoofdelijkheid anderzijds. Op dit punt bestaan zeer aanzienlijke verschillen. 5 Mijn gevoelen is dat wij met de keuze van borgtocht als vorm van hoofdelijkheid niets zijn opgeschoten, integendeel. 3 Borgtocht of hoofdelijkheid. Uitleg In vele zekerheidsdocumenten wordt de debiteur daarin aangeduid als hoofdelijk aansprakelijke persoon, hoofdelijk (mede)schuldenaar, of als hoofdelijk borg, al of niet naast aanduidingen van borgtocht. In procedures leidt dit dikwijls tot een geschil met betrekking tot de vraag of de debiteur zich inderdaad verbonden heeft als hoofdelijk aansprakelijke persoon of als borg. Volgens vaste rechtspraak is dit een kwestie van uitleg, waarbij de gebruikte termen ( hoofdelijkheid dan wel borgtocht ) in ieder geval niet bepalend zijn. Als leidraad voor de uitleg wordt dikwijls het aan de Parlementaire Geschiedenis ontleende criterium gehanteerd of de zich aansprakelijk stellende partij zich jegens de schuldeiser al of niet aandient als de persoon die in de interne verhouding de schuld aangaat, en dus draagplichtig is. 6 Is het antwoord bevestigend, dan is sprake van hoofdelijkheid; zo niet, dan is sprake van borgtocht. Naar mijn gevoelen is dit een nog al wereldvreemd criterium. Ik heb nog nooit meegemaakt dat een partij zich bij de schuldeiser aandient met de mededeling dat hij zich graag aansprakelijk wil stellen. Het is veeleer andersom: de schuldeiser bedingt aansprakelijkheid van de betrokken partij. En wat moet een schuldeiser zich voorstellen met noties als interne draagplicht? Met het arrest van HR 13 juli 2012, NJ 2012, 447

3 Page 3 of 9 (Janssen q.q./jvs Beheer) is de beantwoording van de vraag naar de interne draagplicht voor de geoefende jurist al moeilijk genoeg. Ook in die gevallen waarin in de rechtspraak aan bovengenoemd, aan de Parlementaire Geschiedenis ontleend criterium wordt gerefereerd, geschiedt de uitleg in feite aan de hand van de vraag of de zich aansprakelijk stellende persoon zekerheid geeft voor de schuld uit de kredietfaciliteit van een ander en pas dient te betalen indien de hoofddebiteur niet betaalt (borgtocht), of dat deze partij een direct eigen belang heeft bij de faciliteit (hoofdelijkheid). Belangrijke sleutels hierbij zijn of de zich aansprakelijk stellende persoon (i) wel of geen eigen kredietbehoefte heeft, (ii) naar wie het geld van het krediet gaat (naar genoemde persoon of de derde) en (iii) de kredietdocumentatie. Dikwijls vermeldt de kredietbrief dat een partij X zekerheid dient te stellen. Op deze wijze kan op eenvoudige wijze worden vastgesteld of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht. Het hoeft geen verbazing te wekken dat vrijwel in alle gevallen bij de standaardsituatie waarbij een persoon, dikwijls de dga, zich aansprakelijk stelt voor de kredietfaciliteit aan de B.V., de uitleg ten gunste van borgtocht valt. Omgekeerd valt om dezelfde begrijpelijke redenen bij concernfinanciering, waarbij de diverse groepsleden zich mede aansprakelijk stellen, de uitleg uit ten gunste van hoofdelijkheid. Hierbij gelden nog twee aspecten. Bij concernfinanciering kan het voorkomen dat het krediet weliswaar niet gaat naar of openstaat voor een bepaald groepslid, maar dat deze daarvan, als groepslid, wel indirect profijt heeft. Voorts geldt dat bij professionele partijen aan de in de kredietdocumentatie gekozen bewoordingen ( steevast hoofdelijkheid of medeschuldenaren ) meer gewicht toekomt. 7 Bij deze praktische benadering in de rechtspraak komt het oude, ons vertrouwde beeld ook weer duidelijk naar voren: borgtocht en hoofdelijkheid zijn zo verschillend als appels en peren. Borgtocht is een overeenkomst tot zekerheid voor de schuld van een ander. Hoofdelijkheid is veeleer een toestand waarbij meerdere personen een direct eigen belang hebben en partij zijn bij eenzelfde overeenkomst (van geldleen) en de daaruit voortvloeiende schuld en daarvoor onmiddellijk en voor het geheel aansprakelijk zijn. Ten slotte nog dit. Ook in die gevallen waarbij een groepslid in concernverband zich onmiskenbaar verbindt bij wijze van zekerheid voor een kredietfaciliteit ten behoeve van bepaalde andere groepsleden waarbij eerstgenoemd groepslid geen enkel profijt, ook niet indirect heeft, kan dat groepslid, naar mijn mening, zich verbinden als hoofdelijk aansprakelijke partij. Ofschoon naar mijn smaak sprake is van oneigenlijk gebruik van de figuur van hoofdelijkheid, kan dit op grond van de contractsvrijheid wel. 4.1 Praktische voordelen van hoofdelijkheid voor schuldeiser? Nauwelijks Vanuit bancaire en overige financiële kringen, maar ook wel daarbuiten hoort men dikwijls en met klem dat aan de borgtocht als zekerheid vele bezwaren, nadelen en onzekerheden kleven die ontbreken bij hoofdelijkheid, redenen waarom men voor hoofdelijkheid wil kiezen ook indien het in feite gaat om zekerheidsverschaffing. Ook enige schrijvers maken in dit verband ophef over het zogeheten borgtochtverweer. 8 Ik meen dat hier sprake is van hardnekkige misverstanden en loop de meest geopperde items na. Aansprakelijkheid voor de gehele schuld. Iedereen weet dat iedere hoofdelijk verbonden partij door de schuldeiser voor het geheel van de schuld kan worden aangesproken, art. 6:7 lid 1 BW. Dat is nu juist de kern van hoofdelijke aansprakelijkheid. Sommigen lijken op dit punt ten aanzien van de borgtocht onzeker te zijn, of twijfels te koesteren. Daar is niet de minste reden voor: ook de borg kan voor de gehele schuld worden aangesproken. Natuurlijk kan de schuldeiser genoegen nemen met aansprakelijkheid voor een lager, maximum bedrag, maar een dergelijke beperking kan dan niet als een verrassing komen. Verweren Het meest gehoorde bezwaar tegen borgtocht is dat de borg de verweren van de hoofdschuldenaar uit de gezekerde overeenkomst kan inroepen. Dat is natuurlijk zo, maar hetzelfde geldt in feite ook voor de hoofdelijk verbonden partij: hij is immers verbonden voor een zelfde schuld, zie art. 6:6 lid 2 BW. Neem als voorbeeld een koopovereenkomst. Het spreekt van zelf dat zowel in het geval waarin een persoon zich borg heeft gesteld voor de verplichtingen van

4 Page 4 of 9 de koper als de persoon die zich als hoofdelijk aansprakelijke heeft verbonden (bijvoorbeeld als mede-koper of als zekerheid), zich er op kan beroepen dat er niet, te laat, te weinig of gebrekkig is geleverd. Hetzelfde geldt voor verweren uit een geldleenovereenkomst waarvoor een groepsmaatschappij zich hoofdelijk verbonden heeft, zoals, bijvoorbeeld, het verweer dat nog niet behoeft te worden afgelost, dat de rente verkeerd is berekend, dat voortijdige opeising niet mogelijk is, etc. Ten aanzien van het kunnen inroepen van de verweren uit de gezekerde overeenkomst bestaan tussen borgtocht en hoofdelijkheid niettemin enige verschillen. 9 Deze zijn echter miniem en meer van theoretische aard, zoals een ontbrekende vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van de hoofddebiteur. Wat betreft afstand en dading jegens de hoofdschuldenaar geldt dat de borg zich daarop voor het geheel kan beroepen, terwijl het profijt daarvan slechts gedeeltelijk ook toevloeit aan de hoofdelijk aansprakelijke partij. Afstand jegens de ene hoofdelijke schuldenaar bevrijdt de andere hoofdelijke schuldenaar weliswaar niet, maar laatstgenoemde behoudt wel zijn regres op eerstgenoemde. Ook op een schikking met de schuldeiser kan een andere, hoofdelijke schuldenaar zich niet beroepen, maar het krachtens de schikking betaalde komt natuurlijk wel in mindering op zijn schuld. 10 Wat betreft verjaring geldt dat in geval van hoofdelijkheid er weliswaar sprake is van afzonderlijke trajecten (met eventueel afzonderlijke stuitingen), maar dat de ingangsdatum en duur dezelfde is ten aan zien van alle hoofdelijke schuldenaren. 11 Wat betreft de verschuldigdheid van rente kan een verschil bestaan tussen hoofdelijkheid en borgtocht. In geval van een geldlening zal het vrijwel altijd zo zijn dat de hoofdelijk aansprakelijke partijen op het zelfde moment in verzuim zijn, namelijk op het tijdstip waarop een rentebetaling of een aflossing van de hoofdsom dient te geschied, zulks op grond van art. 6:83 BW onder a dan wel een contractuele bepaling. Zij zijn dan vanaf hetzelfde moment de wettelijke of contractuele rente verschuldigd. Uit art. 7:855 BW lid 1 blijkt dat verzuim van de hoofdschuldenaar nog niet betekent dat ook de borg op datzelfde moment in verzuim is. Volgens die bepaling is de borg pas (wettelijke) rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat hij zelf in verzuim is, en dat kan dus op een later tijdstip zijn. Dat mogelijk verschil kan overigens bij de zakelijke borgtocht geëlimineerd worden door genoemde bepaling uit te sluiten dan wel expliciet te bepalen dat de borg ook aansprakelijk is voor de (wettelijke of contractuele) rente die de hoofdschuldenaar verschuldigd is. Ten slotte wijs ik er nog op dat het toestemmingsvereiste van de andere echtgenoot op grond van art. 1:88 BW lid 1 sub c BW zowel geldt voor de particuliere borg als de hoofdelijke schuldenaar voor de schuld van een ander. Subsidiariteit Een wezenskenmerk van borgtocht is dat de borg eerst kan worden aangesproken wanneer de hoofdschuldenaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting, art. 7:855 (2). De borgtocht is immers een zekerheidsovereenkomst voor het geval de hoofdschuldenaar niet nakomt. Een hoofdelijk aansprakelijke partij kan onmiddellijk tot betaling worden aangesproken. Ook dit verschil heeft in de praktijk weinig te betekenen. Ofschoon men hierover van mening kan verschillen, wordt in het algemeen aangenomen dat te kort schieten van de hoofdschuldenaar impliceert dat sprake is van verzuim en dus een in gebrekestelling vergt. 12 In de praktijk komt het vereiste van een in gebrekestelling te vervallen omdat betaaldata voor aflossing van rente en hoofdsom gelden als fatale termijnen, met als gevolg dat toch geen ingebrekestelling vereist is, zie art. 6:83 sub a. 13 Overigens bepalen de bij kredietverlening toepasselijke algemene voorwaarden steevast dat voor verzuim geen ingebrekestelling vereist is. Kortom, in geval van borgtocht is het enige dat de schuldeiser behoort te doen alvorens de borg aan te spreken, is vaststellen dat de hoofddebiteur op het overeengekomen tijdstip niet betaald heeft. Als dat, bijvoorbeeld, 25 oktober 2016 is, dan kan een bank de borg op de volgende bank om betaling vragen. Overigens bevestigen zegslieden uit bancaire en overige financiële kringen mij steevast dat zij er niet over piekeren om partijen die zich bij wijze van zekerheid hoofdelijk verbonden hebben, als eerste tot betaling aan te spreken, al was het maar om commerciële redenen. Mijn conclusie is dat, vergeleken met hoofdelijkheid, borgtocht geen reële nadelen voor de bank oplevert.

5 Page 5 of 9 Ik ga niet verder in op enige beschermingsbepalingen ten aanzien van de particuliere borg, 14 welke bepalingen niet bestaan in geval van hoofdelijkheid. Het zal duidelijk zijn dat deze beschermingsbepalingen niet ontdoken kunnen worden door aan een particuliere borgtocht als zekerheidsovereenkomst de naam van hoofdelijkheid te geven Praktische nadelen van hoofdelijkheid voor schuldenaar vergeleken met borgtocht. Regres Een belangrijk verschil tussen borgtocht en hoofdelijkheid betreft het regres na betaling op de overige betrokken aansprakelijke partijen. Dat regres is voor de borg veel gunstiger dan voor degene die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld. Dat geldt in het bijzonder indien meer partijen zich verbonden hebben. Hiertoe het volgende voorbeeld. Onder een groepsfinanciering kunnen Groepsmaatschappij 1 (GM1), GM2 en GM3 direct trekken. Twee andere groepsmaatschappijen die geen enkel profijt, direct of indirect, hebben, hebben zich eveneens verbonden, maar in verschillende kwaliteit, namelijk Borg4 en Hoofdelijke5. Wanneer Hoofdelijke5 de gehele schuld heeft betaald, heeft hij regres op GM1, GM2 en GM3 op grond van art. 6:6 lid 1 en 2BW. Echter, wegens het HR Janssen q.q./jvs Beheer arrest zal Hoofdelijke5 ten aanzien van ieder van GM1, GM2 en GM3 dienen aan te tonen hoeveel hij meer betaald heeft dan hem ten aanzien van ieder van GM1, GM2 en GM3 in hun respectievelijke onderlinge verhouding aangaat, en dat is een lastige opgave. 16 Anders dan vóór genoemd arrest wel werd aangenomen, heeft Hoofdelijke5 derhalve niet zonder meer een regresvordering op ieder van GM1, GM2 en GM3 voor 1/3, en vanzelfsprekend al helemaal niet voor 100% van het betaalde. Indien GM1, GM2 en GM3 geen verhaal bieden, heeft Hoofdelijke5 ten aanzien van Borg4 geen regresvordering en blijft hij met de schuld achter. Hoe anders is de positie van Borg4. Deze heeft op ieder van GM1, GM2 en GM3 een regresvordering voor het gehele bedrag, zonder nadere bewijsproblemen, zie art. 7:866 lid 3 BW. Indien deze geen verhaal bieden, kan hij als nog Hoofdelijke5 voor het geheel aanspreken. Deze beduidend betere positie van de borg bij het regres brengt naar mijn mening ook mee dat bij de onderhandelingen over de groepsfinanciering de groepsmaatschappij die geen enkel profijt van de faciliteit heeft er op zou moeten insisteren dat zij zich als borg en niet als hoofdelijke verbindt. Zoals wij hierboven al gezien hebben, ondervindt de bank daarvan geen of nauwelijks nadeel. 4.3 Meerdere borgen. Hoofdelijkheid Stel dat in het in par. 4.2 gegeven voorbeeld de twee groepsmaatschappijen die geen profijt van de financiering hebben, zich jegens de bank als borg hebben verbonden. In deze situatie is het voor de bank wel zinvol dat beide borgen zich als borg hoofdelijk verbinden. Dat heeft voor de bank het voordeel dat, indien GM1, GM2 en Gm3 niet aanstonds betalen, de bank ieder van beide groepsmaatschappijen voor het gehele bedrag kan aanspreken, en niet slechts voor de helft hetgeen het geval zou zijn zonder dergelijke hoofdelijkheid, zie art. 6:6 lid 1 BW. Hoe is de situatie indien bovengenoemde twee groepsmaatschappijen zich ieder in een afzonderlijke akte als borg verbinden? Ik zou dan menen dat de bank ieder van hen voor het geheel kan aanspreken op grond van ieders afzonderlijke borgtocht. Dat is dan geen kwestie van hoofdelijkheid. 5 Uitsluiting van subsidiariteit en verweren bij de zakelijke borgtocht. Borgtocht betaalbaar op eerste verzoek? In borgtochtaktes, maar meestal in de daarbij behorende algemene voorwaarden sluit de bank in de zakelijke borgtocht de zogeheten borgtochtverweren van art. 7: BW uit. Op twee daarvan ga ik in. Uitsluiting van subsidiariteit, art. 7:855 lid 1. Een wezenlijk kenmerk van de borgtocht is dat borg pas kan worden aangesproken nadat de schuldeiser heeft vastgesteld dat de hoofddebiteur niet (tijdig) heeft betaald: subsidiariteit. Daarin bestaat ook het verschil met hoofdelijkheid. Kan deze subsidiariteit contractueel worden uitgesloten en wat is het effect hiervan? Volgens Blomkwist 17 en Bergervoet 18 is uitsluiting van subsidiariteit mogelijk en kennelijk met volledig effect, aldus dat de borg onmiddellijk tot nakoming

6 Page 6 of 9 kan worden aangesproken. 19 Deze auteurs volgen hierbij een a contrario redenering: omdat deze en andere genoemde bepalingen bij de particuliere borgtocht niet kunnen worden uitgesloten, leidt men af dat zulks bij de zakelijke borgtocht dus kennelijk wel mogelijk is. A-contrario redeneringen acht ik niet sterk. Hof Den Haag 19 december 2000 oordeelde dat een uitsluiting van de subsidiariteitsregel in stand laat de verplichting van de schuldeiser om te constateren dat de hoofdschuldenaar in gebreke is. 20 Daarmee is aan de uitsluiting ieder praktisch effect ontnomen. Met een beroep op de redelijkheid en billijkheid komt Van Schaick tot hetzelfde oordeel. 21 (Ook) ik zou menen dat subsidiariteit een wezenlijk kenmerk is van de borgtocht, maar toch op grond van de contractsvrijheid willen aannemen dat uitsluiting mogelijk is. Indien uit de overeenkomst blijkt dat deze geen hoofdelijkheid creëert, zou ik deze overeenkomst dan liever niet willen duiden als een borgtocht, maar eerder als een overeenkomst sui generis waarop overigens zoveel mogelijk per analogie de regels van borgtocht van toepassing zijn. Dit laatste met name ook teneinde de aansprakelijke persoon de voordelen van het regres bij borgtocht niet te ontnemen. Indien de akte overigens alle kenmerken van een borgtocht vertoont, zou ik voorts menen dat een uitsluiting van subsidiariteit slechts geldig bewerkstelligd kan worden door een volstrekt duidelijke, daartoe strekkende bepaling in die akte, derhalve niet slechts door een gratuite verwijzing naar de wetsbepaling. De aansprakelijke persoon behoeft immers niet te verwachten dat een voor de borgtocht zo wezenlijke eigenschap in de kleine lettertjes van de algemene voorwaarden wordt uitgesloten. 22 Uitsluiting van de verweren uit de gezekerde overeenkomst, art. 7:852 lid 1 De mogelijkheid van het inroepen van de verweermiddelen uit de gezekerde overeenkomst is, naar mijn mening, zo wezenlijk voor de borgtocht dat uitsluiting van die bevoegdheid niet mogelijk is. 23 Men zie ook de definitie in art. 7:850 lid 1 waaruit blijkt dat de borg zich verbindt tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser. En hoe moet men zich die uitsluiting voorstellen? Is er werkelijk iemand die meent dat een borg dan gehouden is tot betaling in een geval waarbij de gezekerde koper het verweer kan voeren dat er niet, te laat, te weinig of gebrekkig is geleverd en dus zelf niet tot betaling gehouden is? 24 Een effectieve uitsluiting van verweren zou er tevens toe leiden dat de borg geen regres meer heeft op de hoofdschuldenaar wegens art. 7:868, 25 met het zonderlinge gevolg dat de hoofdschuldenaar wel bevrijd is jegens de schuldeiser en de borg /niet schuldenaar en niet draagplichtige partij met de schade achterblijft. Voorts zou zijn aansprakelijkheid veel verder reiken dan die van een hoofdelijk aansprakelijke, die immers wel de verweren uit de gezekerde overeenkomst kan inroepen, zie hierboven par Voorts acht ik een effectieve uitsluiting van de verweren via een clausule in de algemene voorwaarden zeker niet mogelijk om redenen als hierboven genoemd met betrekking tot de uitsluiting van subsidiariteit. Rb. Rotterdam 6 mei 2015 betrof een geval waarbij een bepaling in de algemene voorwaarden uitdrukkelijk (dus met zoveel woorden) bepaalde dat de borg afstand deed van het recht zich te beroepen op de verweren van de debiteur jegens de bank. 26 De rechtbank oordeelde dat de zakelijke borg wegens deze bepaling deze verweren in beginsel niet kan voeren, maar dat dit anders kan zijn op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Vervolgens ging de rechtbank zeer uitgebreid en zonder terughoudendheid in op de aangevoerde verweren met betrekking tot de gezekerde overeenkomst. Een geval van ja zeggen en gelukkig nee doen. Uitsluiting van de verweren uit de gezekerde overeenkomst is natuurlijk mogelijk, maar dan dient men de weg te kiezen van een onafhankelijke garantie en dient de tekst van de overeenkomst ook als zodanig geredigeerd te worden, en derhalve niet als borgtocht. Borgtocht betaalbaar op eerste verzoek? Verwant aan de zojuist besproken kwestie omtrent de uitsluiting van verweren is de vraag of de figuur van een borgtocht betaalbaar op eerste verzoek in ons recht bestaat of zou moeten bestaan, als afzonderlijke rechtsfiguur naast de onafhankelijke (bank)garantie op eerste verzoek. Het komt nog steeds voor dat teksten door woordgebruik, structuur en de soort van bepalingen het stramien van een borgtocht volgen, maar tevens bepalen dat zij betaalbaar zijn op het eerste verzoek van de begunstigde, dikwijls nader bepalend dat betaling geschiedt op de enkele verklaring (i) van wat de debiteur volgens opgave van de begunstigde verschuldigd is of (ii) dat de debiteur in gebreke is, al

7 Page 7 of 9 of niet vergezeld van een uitsluiting van art. 7:852 lid 1. Ik verklaar deze innerlijk tegenstrijdige redactie uit onbeholpenheid en gebrek aan ervaring en ben van mening dat dergelijke overeenkomsten geduid dienen te worden als een onafhankelijke garantie, met de variant van betaling op eerste verzoek, zonder nader bewijs van wanprestatie van de debiteur. Dat is ook het oordeel van Rb. Amsterdam 12 september 2014, 27 en Rb. Amsterdam 11 juli In de zaak van Rb. Rotterdam 1 juni 2016 kwalificeerden partijen een dergelijke overeenkomst (toch) als een borgtocht welke kwalificatie door de rechtbank werd overgenomen. 29 Theoretisch is een borgtocht betaalbaar op eerste verzoek wellicht denkbaar, maar wij moeten niet beginnen aan een dergelijke spookfiguur. 30 In Duitsland is die figuur inderdaad erkend als zelfstandig fenomeen naast de onafhankelijke garantie betaalbaar op eerste verzoek. Dat heeft echter alleen maar tot ellende geleid, zie nader mijn Bank Guarantees in International Trade, 4e druk 2013, nrs. 4-18/19. Het heeft ongeveer twintig jaar aan rechtspraak gekost om vast te stellen (liever: bij elkaar te fantaseren) wat de contouren en bijbehorende rechtsregels en rechtsgevolgen van die figuur dan wel zijn en op vele punten bestaat nog steeds onzekerheid. Maar bovenal is er geen reden van bestaan voor deze figuur als afzonderlijk type omdat een merendeel van de inmiddels daaraan in Duitsland toegeschreven kenmerken en rechtsgevolgen overeenkomen met die van de onafhankelijke garantie betaalbaar op eerste verzoek. Het Rotterdams Garantieformulier (RGF), dat gebruikt wordt als vervangende zekerheid in het kader van het opheffen van conservatoire beslagen, is een bekend voorbeeld van een tekst waarin borgtochttaal wordt gebezigd, inclusief de uitsluiting van de bepalingen van art. 7:852 en 7:855, maar die met name door zijn documentaire voorwaarde van betaling, namelijk uitsluitend betaling op overlegging van een vonnis, een wezenskenmerk van de onafhankelijke garantie in zich draagt, zulks in contrast met de borgtocht. Betrokken praktijkjuristen gaan er dan ook vanuit dat het RGF werkt en het effect heeft van een onafhankelijke garantie, met als variant dat deze betaalbaar is op overlegging van een vonnis. 31 Niettemin valt het te betreuren dat dit formulier, dat sinds 1972 bestaat toen de figuur van de onafhankelijke garantie nog niet zijn intrede had gedaan, zich nog steeds niet aan zijn archaïsch taalgebruik heeft ontworsteld. Het is te hopen dat bij een aanstaande herziening van het Rotterdams Garantieformulier de tekst wordt gemoderniseerd op een wijze zoals door de Nederlandse Vereniging van Banken al vele jaren eerder is gedaan in haar NVB Model Beslaggarantie, namelijk zekerheid in de vorm van een onafhankelijke garantie. 32 mr. R.I.V.F. Bertrams mr. Roeland Bertrams is advocaat bij AKD en redactielid van FIP. 1 De term borgtocht heeft in de wereld van snelle bankjongens, scherpe ondernemers en spitse advocaten een wat oubollige connotatie, net zoals in Engeland niemand meer spreekt over suretyship maar over guarantee. 2 Zie uitgebreid over de situatie in de rechtswetenschap vóór 1992 en de koerswijziging in het NBW: G.J.L. Bergervoet, Borgtocht, Deel 84 Serie Onderneming & Recht, 2014 (diss), nrs (Bergervoet). 3 De tenzij in lid 3 komt ter sprake in de volgende alinea. 4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1*, 2012/100; W.H. Van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, (diss) 1999, nrs ; Asser/Van Schaik,7-Vlll* 2012/ 62. Zie met name voor recente literatuur en uiteenlopende opvattingen in verband met hoofdelijkheid in het kader van art. 2:403 BW: E.A. van Dooren, De 403-vordering; mogelijkheden binnen de hoofdelijkheid?, Ondernemingsrecht 2015/72; Annemiek Nass en Eva Nass, De vordering uit hoofde van een 403-verklaring, Ondernemingsrecht 2014/145; S.M. Bartman, De 403-verklaring: hoofdelijkheid of borgtocht? Een napleitexercitie, AA 2015/Oktober, blz Zie nader nr. 4.2.

8 Page 8 of 9 6 MvA ll, Parl. Gesch. Boek 7, p Het criterium is ontleend aan het preadvies van L.D. Pels Rijcken, Op welke wijze dient de wet de overeenkomst van borgtocht te regelen?, Handelingen der NJV deel l, Zwolle 1962, p Zie hierover uitgebreid Bergervoet, t.a.p., nrs ; C.J.M. Klaassen, Hoofdelijkheid of borgtocht, wat zal het wezen?, WPNR 1989/6316; J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Monografiën BW, B78, nr. 2 (Blomkwist). 7 Zie voor rechtspraak mijn overzichtsnoot in «JOR» 2012/302. Hieraan zijn nog toe te voegen ECLI:NL:2013:5675, ECLI:NL:RBGEL:2014:5565; ECLI:NL:GHAMS:2014:4072; ECLI:NL:RBOVE:2015:1091; ECLI:NL:GHAMS:2014:5567, «JOR» 2015/242, m.nt. Bertrams. 8 Bijvoorbeeld, C.J.M. Klaassen, geciteerd in noot 6, en G.J.L. Bergervoet, Borgtocht als bijzondere vorm van contractuele hoofdelijkheid, ORP 2015/2, nr Hierbij merk ik nog op dat de borg zich niet kan beroepen op wilsrechten die de hoofddebiteur zou kunnen uitoefenen, maar dat (nog) niet heeft gedaan, zie nader Asser/Van Schaick 7-Vlll 2012/94. Men kan hierbij denken aan de bevoegdheid tot vernietiging of ontbinding, en de bevoegdheid tot verrekening en opschorting. 10 Zie recentelijk in het kader van een 403 hoofdelijkheidsverklaring HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837, «JOR» 2015/191 (Eikendal q.q./lentink). 11 In Hof Den Haag 18 maart 2014, «JOR» 2015/93, m.nt. Bartman lijkt het erop dat het Hof er van uit gaat dat verjaring ten aanzien van de ëen ook zonder meer geldt als verjaring jegens de andere hoofdelijk aansprakelijke partij. 12 Asser/Hartkamp & Sieburgh /319; Asser/Van Schaick 7-Vlll 2012/76; Bergervoet, nr Om deze reden is de in art. 7:855(2) genoemde mededeling aan de borg ook niet vereist. 14 Vermelding maximum bedrag (art. 7:858), schriftelijke bewijs (art. 7:859), en mogelijkheid van opzegging in geval van toekomstige verbintenissen (art. 7:861). 15 Zie in deze zin nog eens onomwonden Hof Amsterdam 3 april 2012, «JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams. 16 HR 13 juli 2012, NJ 2012/447, «JOR» 2012/ Nr. 2, p. 9 en nr. 19, p P e.v. 19 Alsmede Koops, Vormen van subsidiariteit. Een historisch-comparatistische studie naar het subsidiariteitsbeginsel bij pand, hypotheek en borgtocht, 2010, p. 358, als geciteerd in Asser/Van Schaick 7-Vlll 2012/ «JOR» 2001/45. Zie ook Rb. Roermond 1 december 2004, NJF 2005/108. Uit het gepubliceerde vonnis van laatstgenoemde zaak blijkt echter niet duidelijk dat art. 7:855 was uitgesloten.

9 Page 9 of 9 21 Asser/Van Schaick 7-Vlll 2012/ Art. 6:233 sub a BW biedt de mogelijkheid om rekening te houden met het verrassende karakter van een beding in algemene voorwaarden. Zie daartoe in het bijzonder de conclusie van A-G Wissink bij HR 11 mei 2012, NJ 2012/318 en Hof Leeuwarden 16 april 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC9764. Daarnaast blijft mogelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW. 23 Bergervoet, t.a.p., nr. 169, acht op grond van de contractsvrijheid een dergelijke uitsluiting wel mogelijk. 24 Uit mijn contacten met banken is me overigens gebleken dat zij nauwelijks een idee hebben van wat het effect zou kunnen zijn van een gratuite uitsluiting van de bepalingen van art. 7: , anders dan ; je weet maar nooit en nee heb je, ja kun je krijgen. 25 Volgens deze bepaling kan de hoofdschuldenaar, in geval van regres door de borg, de verweermiddelen jegens de schuldeiser ook inroepen tegen de borg. 26 ECLI:NL:RBROT:2015:3718; «JOR» 2016/ «JOR» 2014/344, m.nt. Bertrams. 28 ECLI:NL:RBAMS:2013:4834. en partijen volgend, 29 ECLI:NL:RBROT:2016: Bergervoet, t.a.p., nr. 169, beschouwt de borgtocht betaalbaar op eerste verzoek als een in het Nederlands recht bestaande figuur, maar geeft (begrijpelijk) nauwelijks aan wat deze figuur concreet zou moeten inhouden. 31 Anders dan de partijen in de procedure en de rechtbank kwalificeerde Hof Amsterdam, 26 april 2011, ECLI:NL:2011:BQ8047, «JOR» 2011/346, met instemmende noot van Bergervoet, het RGF als een borgtocht, overigens zonder dat dit tot ongelukken leidde. Volgens E.L.A. Van Emden/E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Recht en Praktijk, Financieel Recht, 7e druk 2014, nr. 8.2, is het RGF juridisch-technisch een borgtocht en niet een onafhankelijke garantie. 32 Het enige dat in het Rotterdams Garantieformulier gedaan behoeft te worden is het vervangen van de woorden borgtocht/borg door garantie/garant en het schrappen van de verwijzing naar 7:852/855 BW.