Kronieken Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en 2010

Transcriptie

1 Mr. M. van den Steenhoven' Kronieken Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid over de periode 2009 en Art. 7:658 en 7:611 BW In de afgelopen twee jaar is op het terrein van werkgeversaansprakelijkheid veel aandacht geweest voor de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW. De grenzen van het toepassingsbereik van dat laatste artikel zijn verkend en verder uitgebreid. Binnen dit kader is jets meer duidelijkheid ontstaan over wat in het kader van dit artikel moet worden verstaan onder het begrip 'behoorlijke verzekering'. Een ander onderdeel van werkgeversaansprakelijkheid waarin verschuivingen lijken op te treden, is de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 voor ZZP'ers en andere 'nietwerknemers'. Voorts wordt aandacht besteed aan beroepsziekten en overige werkgerelateerde ziektebeelden, de jurisprudentie over valpartijen en nog enkele opmerkelijke uitspraken die zich minder goed in een categorie laten indelen. 1. Inleiding In de afgelopen twee jaar is op het terrein van werkgeversaansprakelijkheid veel aandacht geweest voor de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW. De grenzen van het toepassingsbereik van dat laatste artikel zijn verkend en verder uitgebreid. lk besteed hieraan aandacht in paragraaf 2 van deze kroniek. Binnen dit kader is iets meer duidelijkheid ontstaan over wat in het kader van dit artikel moet worden verstaan onder het begrip 'behoorlijke verzekering'. Daarop ga ik in in paragraaf 2.2. De paragraaf over de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW en de jurisprudentie daarover beslaat een belangrijk deel van deze kroniek. Een ander onderdeel van werkgeversaansprakelijkheid waarin verschuivingen lijken op te treden, is de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 voor ZZP'ers en andere 'niet-werknemers' (par. 3). Voorts wordt aandacht besteed aan beroepsziekten en overige werkgerelateerde ziektebeelden (par. 4), de jurisprudentie over valpartijen (par. 5) en nog enkele opmerkelijke uitspraken die zich minder goed in een categorie laten indelen (par. 6). lk sluit af met een korte conclusie (par. 7) De verzekeringsplicht bij verkeersongevallen In 2008 heeft de Hoge Raad vijf arresten gewezen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Twee daaivan dateren van 1 februari Het ging om werknemers die gemotoriseerd aan het verkeer deelnamen en in het verkeer, tijdens de werkzaamheden, een ongeval overkwam. De Hoge Raad overwoog hierin, onder verwijzing naar de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen, dat de risico's van verkeersongevallen goed verzekerbaar zijn en dat een goed werkgever is gehouden zijn werknemers tegen deze risico's te verzekeren. De andere drie arresten dateren van december 2008.,Deze arresten zijn nog niet in deze kroniek aan de orde gekomen maar alom besproken en becommentarieerd;3 om die reden wordt hier volstaan met een korte samenvatting van de belangrijkste overwegingen. Het eerste arrest is Maatzorg/Van der Graaf.4 Hierin bepaafde de Hoge Raad, expliciet verwijzend naar PTT Post/Baas,5 in de eerste plaats dat de zorgplicht van art. 7:658 BW kan meebrengen dat de werkgever ook maatregelen treft als de werkzaamheden worden uitgevoerd buiten de eigenlijke arbeidsplaats, zoals op de openbare weg. Vervolgens overwoog de Hoge Raad over de toepasselijkheid van art 7:611 BW dat de rechtsregel uit de arresten uit februari 2008 zich tevens uitstrekt tot werknemers die als fietser of voetganger in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen. In de beide andere arresten uit december 2008 nam de Hoge Raad ook een verzekeringsverplichting van de werkgever aan in de volgende situaties: een werkneemster rijdt op verzoek van haar werkgever in een haar door de werkgever ter beschikking gestelde auto tijdens werktijd van haar eigen vestiging naar een andere vestiging van het bedrijf om daar te gaan werken en zij krijgt een ongeval tijdens de rit tussen de twee vestigingen; vastgesteld wordt dat sprake is van verkeersdeelname krachtens de arbeidsovereenkomst:6 1. Mr. M. van den Steenhoven is advocaat bij Beer advocaten te Amsterdam. 2. HR 1 februari 2008, JAR 2008/56, tjn 8B4767 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) en HR 1 februari 2008, JAR 2008/57, UN (Maasman/ Akzo); zie ook A.J. Verheij, 'Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid', AV&S , p Zie onder meer N. Frenk, 'Hoe ver reikt de hand van de werkgever? Inleidende opmerkingen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor buiten het bereik van aitikel 7:658 BW vallende arbeidsgerelateerde ongevallen', AV&S 2009/28; T. Hartlief, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier 'werkgeversaansprakelijkheid", AV&S 2009/29 en M. van den Steenhoven, 'Waar eindigt de verantwoordelijkheid van de werkgever voor (verkeers)ongevallen van zijn werknemers7', VR 2009, p HR 12 december 2008, NJ 2009/332, Liu 8D3129 (Maatzorg/Van der Graaf). 5. HR 19 oktober 2001, NJ 2001/ HR 19 december 2008, NJ 2009/333, Um BD7480 (Gundogdu/Frans Mulder Fastfood). AV&S Afl. 3 - juni

2 een medewerker van een auto-ambulancedienst (een dienst die gestrande auto's ophaalt en afvoert na een ongeval), bestuurt een aan zijn werkgever behorende auto-ambulance op het moment van het ongeval. Hij reed ten tijde van het ongeval in de auto-ambulance van zijn huisadres naar zijn normale dienst als magazijnchef. Hij had die dag echter nooddienst en moest dan permanent oproepbaar zijn en direct kunnen beschikken over de auto-ambulance. De Hoge Raad nordeelt dat er geen sprake was van woon-werkverkeer, maar van verkeersdeelname krachtens de arbeidsovereenkomst.7 In alle gevallen baseerde de Hoge Raad de verzekeringsverplichting op art. 7:611 BW. Deze lijn is voortgezet in de lagere jurisprudentie Het begrip 'behoorlijke verzekering' De Hoge Raad besliste in de hierboven genoemde uitspraken dat als de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering, hij jegens de werknemer aansprakelijk is voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. De schade is dan hetgeen een behoorlijke verzekering zou hebben uitgekeerd, zou deze zijn gesloten; de schade hoeft dus niet per se de volledige schade te zijn die de werknemer als gevolg van het ongeval lijdt. Over de vraag wat een behoorlijke verzekering is, liet de Hoge Raad zich in geen van de in de vorige paragraaf besproken arresten uit. De Hoge Raad stelde expliciet dat dit van geval tot geval nader moet worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. In de literatuur is wel aandacht besteed aan de vraag wat zou moeten gelden als een behoorlijke verzekering. Er is nog geen consensus over. Hartlief vermeldt dat de route via art. 7:611 BW in dergelijke zaken een 'tweede spoor op weg naar vergoeding' heeft geopend. Dit spoor kent niet de drempel van een tekortkoming door de werkgever, maar gaat uit van een 'financiele ontfermingsplicht' met een lager vergoedingsniveau dan dat in het aansprakelijkheidsrecht.g Wat houdt die plicht dan precies in? Van Boom heeft aandacht besteed aan deze problematiek. Hij ziet de grondslag voor deze specifieke verzekering enerzijds in de mogelijkheden die de werkgever heeft om de schade op een maat- 7. HR 19 december 2008, NJ 2009/335, UN BG7775 (Autoster Bergen/Hendriks). 8. Zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 14 april 2009, JAR 2009/145 en Rb. Arnhem 12 november 2010, UN BP T. Hartlief, 'Van aalmoes naar aanspraak. Weg met het personenschaderecht7', in: Tien pennenstreken over personenschade (red. T. Hartlief en S.D. Lindenbergh), Den Haag 2009, P. 18. schappelijk zo efficient mogelijke wijze te spreiden door middel van verzekering en anderzijds in de bijzondere rechtsverhouding tussen de werknemer en werkgever.1 In de literatuur is aandacht besteed aan de vraag hoe een dergelijke verzekering eruit zou moeten zien. Lindenbergh gaat ervan uit dat het zou moeten gaan om een first party verzekering, waarvan de inhoud afhankelijk is van de vormgeving van de verzekering en waarbij de verzekerde som vaak is gemaximeerd, de dekking is beperkt, en waarbij de polisvoorwaarden bepalen hoe bijvoorbeeld het causaal verband moet worden beoordeeld. Dit is minder gunstig dan waartoe een regime van wettelijke aansprakelijkheid zou leiden.11 Het lijkt Lindenbergh voor de hand te liggen om in ieder geval onder de dekking te laten vallen de ziektekosten die worden gemaakt als gevolg van het ongeval en het verlies arbeidsvermogen.12 Wansink echter stelt dat een dergelijke verzekering onderdeel zou moeten zijn dan we!: worden van de AVBpolis van de werkgever (third-partyverzekering); dat biedt de meest wenselijke dekking.13 Dit is een schadeverzekering en de verzekering valt dan onder het bereik van art. 7:946 en 7:947 BW. Bijkomend voordeel is dat er dan een 'all-inpolis' bestaat voor de werknemer. Kortheidshalve verwijs ik naar overige literatuur over wat de dekking zou moeten inhouden.14 Binnen het kader van het onderwerp verzekeringsverplichting past bespreking van het arrest HR 9 juli 2010,15 waarin de Hoge Raad uitspraak deed in het vervolg op de procedure Vonk/Van der Hoeven. In die laatste, bekende, procedure16 ging het om werknemer Van der Hoeven die zijn formele werkgever Vonk en zijn materiele werkgever Licotec aanspreekt voor schade die hij lijdt na een eenzijdig verkeersongeval tijdens werk-werlcverkeer. In het kader van werk bij Licotec moest een aantal werknemers van Vonk dagelijks van Didam naar een klus in Amsterdam rijden, waarbij de collega's om beurten het busje bestuurden waarmee zij deze rit aflegden. De dag van het ongeval was Van der Hoeven chauffeur. De schade die de inzittende collegds lijden als gevolg van het ongeval valt onder de WAM-verzekering, maar de schade van Van der Hoeven niet Hij spreekt daarom beide werkgevers aan. De Hoge Raad stelde de aansprakelijkheid van Vonk, de formele werkgever, in 2001 vast. De procedure tegen Licotec was tijdens deze procedure voor onbepaalde tijd aangehouden. De schade is 10. W.H. van Boom, 'Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen', in: Tien pennenstreken over personenschade, P S.D. Lindenbergh, 'Arbeidsongevallen en beroepsziekten', Monografieen Privaatrecht, Deventer 2009, p S.D. Lindenbergh, a.w., p , J.H. Wansink, 'Verzekering van good werkgeverschap: hoe en waar7', Al/B'S 2009/31, p Onder moor: W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, 'Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering7', ArA 2008, P,43-60 en W.C.T. Weterings en E.F. Mulder 'Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. Twee typen zorgplicht en dekking onder de AVB-verzekering', NTBR 2009/49, p HR 9 Juli 2010, JA 2010/122, UN BL HR 12 januari 2001, NJ 2001/ Afl. 3 - juni 2011 AVM

3 daama voorlopig buitengerechtelijk afgewikkeld tussen Van der Hoeven en de verzekeraar van Vonk, waarbij de vaststellingsovereenkomst expliciet bepaalde dat de daarin opgenomen afspraken de eventuele aanspraken van Van der Hoeven jegens Licotec onverlet lieten en Van der Hoeven de vergoeding zou moeten terugbetalen als Licotec jegens hem aansprakelijk zou blijken te zijn. Van der Hoeven cedeerde zijn vorderingen op Licotec aan de verzekeraar, en er werd bepaald dat deze verzekeraar volmacht kreeg om de procedure op naam van Van der Hoeven voort te zetten. De procedure tussen Van der Hoeven en Licotec is weer opgenomen na het arrest van de Hoge Raad van 12 januari De uitspraak van 9 juli 2010 is het sluitstuk van die procedure. Van der Hoeven had reeds in de inleidende dagvaarding van december 1996 aangevoerd dat Licotec niet had voldaan aan de op haar rustende zorgplicht doordat het bedrijf Van der Hoeven te lang had laten werken en daarna nog aan de risico's van verkeersdeelname had blootgesteld tijdens de Fit van Amsterdam terug naar Didam, zonder dat voor deze risico's een passende schadeverzekering was afgesloten. Het hof baseerde de vordering van Van der Hoeven jegens Licotec op onrechtmatige daad (er was geen arbeidsovereenkomst tussen deze twee partijen), waarbij het hof vaststelde dat de vraag of sprake was van onrechtmatig handelen door Licotec, moet worden beantwoord in het licht van de in art. 7A:1638x BW (oud) neergelegde norm. Het hof oordeelde dat Licotec haar zorgplicht heeft geschonden door niet alleen Van der Hoeven de maximaal toegestane arbeidsduur te laten overschrijden, maar mede en vooral doordat Licotec na een zodanig ontoelaatbaar lange werkdag, Van der Hoeven terug had laten rijden van Amsterdam naar Didam, zijnde een lange en intensieve autorit, met alle risico's op ongevallen en schade van dien. Bovendien had Licotec verzuimd ten behoeve van de bestuurder een deugdelijke verzekering af te sluiten. Het verweer van Licotec dat het ongeval niet had kunnen worden voorkomen met meer zorg, stuit hierop af, aldus het hof. Het kwam tot de conclusie dat Licotec en Vonk beiden aansprakelijk zijn voor 50%. In cassatie deed de Hoge Raad drie van Licotec's vier Idachten af op grond van art. 81 RU. De Hoge Raad besprak inhoudelijk alleen het derde onderdeel, waarin Licotec klaagde dat de verzekeringsverplichting die het hof aannam, bij gebreke waarvan het hof oordeelde dat Licotec haar zorgplicht had geschonden, uit haar aard was gebaseerd op art. 7:611 BW, hetgeen hier niet mogelijk was omdat er geen arbeidsovereenkomst was tussen Licotec en Van der Hoeven. De Hoge Raad oordeelde echter dat het hof niet had miskend dat er geen arbeidsovereenkomst bestond tussen deze partijen. Het hof had zijn oordeel namelijk gebaseerd op onrechtmatige daad, met toepassing van de norm van art. 7A:1638x BW (oud) waartegen geen klacht was gericht. Opgemerkt wordt dat het fenomeen 'behoorlijke verzekering' een hoge vlucht heeft genomen na de arresten uit 2008, die hierboven zijn besproken, maar uit het arrest Licotec/Van der Hoeven blijkt dat de 'werkgever' reeds in 1995, het jaar van het ongeval, een passende verzekering had moeten sluiten. Dit lijkt op rechtspraak met terugwerkende kracht; de Hoge Raad lijkt de normen zoals uiteindelijk geformuleerd in de arresten van februari en december 2008 toe te passen op 1995; dit is op zijn minst opvallend te no emen. 17 Des te opvallender is dat het Hof `s-hertogenbosch op 28 september 2010 tot een andere conclusie kwam wat betreft de verzekeringsverplichting.' In deze zaak gaat het om een taxichauffeur die in 1999 een ongeval was overkomen terwiji hij aan het werk was. Hij spreekt zijn werkgever aan voor de gevolgen van het ongeval. Een collectieve ongevalleninzittendenverzekering had een uitkering gedaan voor de schade, maar de taxichauffeur stelt dat deze uitkering te laag was. Het hof benoemt bij tussenarrest een deskundige om te onderzoeken welke mogelijkheden de werkgever had om in 1999 een verzekering af te sluiten ten behoeve van de bij hem in dienst zijnde taxichauffeurs tegen het risico op letselschade als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd. De deskundige rapporteerde dat alleen een schadeverzekering inzittenden deze schade zou hebben vergoed, maar zijn onderzoek liet zien dat deze verzekering in 1999 slechts door weinig verzekeraars werd aangeboden. Volgens de deskundige was de kans klein dat een verzekeraar die zo'n verzekering aanbood, bereid zou zijn geweest het risico van de werkgever te dekken. De deskundige had in elk geval geen verzekeraar kunnen vinden die dit risico zou hebben willen dekken. Het hof kwam daarom tot de conclusie dat de werkgever door het niet sluiten van een dergelijke verzekering niet tekortgeschoten was in zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen. Dit is een verschil met het hiervoor besproken arrest van 9 juli 2010 van de Hoge Raad. Wellicht is dat te verklaren door het feit dat het eenvoudiger was een verzekering te sluiten voor een werknemer zoals Van der Hoeven, dan voor een taxichauffeur De verzekeringsplicht buiten het terrein van de verkeersongevallen Inmiddels is ook op een aantal andere terreinen aangenomen dat de werkgever een behoorlijke verzekering dient af te sluiten voor ongevallen die de werknemer kunnen overkomen in de uitoefening van diens werkzaamheden. 17. Voor meer achtergrond over deze terugwerkende kracht wordt verwezen naar 0.A. Haazen, Algemeen dee! van het rechterlijk overgangsrecht (diss. Tilburg), Onder meer op p. 6-7 en p verwijst hij naar jurisprudentie waarin partijen werden geconfronteerd met 'nieuw' recht dat werd toegepast op een situatie die zich jaren daarvoor had voorgedaan. Zie ook T. Hartlief, 'Aansprakelijkheid met terugwerkende kracht', AA 2005, p Hij vermeldt dat als een rechter moet oordelen over een feitencomplex dat zich lang geleden heeft voorgedaan waarbij maatschappelijke opvattingen een rol spelen, het uitermate lastig te achterhalen is wat die maatschappelijke opvattingen destijds waren (p. 557). Dat lijkt ook in het geval van Licotec van belang. 18. Hof 's-hertogenbosch 28 september 2010, JAR , UN BN9585. AV82S Aft. 3 - juni

4 De Kantonrechter Utrecht bepaalde op 16 juni dat TNT als werkgever de plicht had om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor schade ontstaan doordat een postbezorger tijdens haar werkzaamheden bij gladheid was uitgegleden en letsel had opgelopen. Er was weliswaar een uitkering gedaan uit hoofde van een collectieve ongevallenverzekering, maar die beliep slechts een paar honderd euro. De werkneemster stelde dat haar schade groter was en sprak TNT aan op basis van zowel art. 7:658 als art. 7:611 BW voor het verschil. De schending van de zorgplicht zou liggen in het niet ter beschikking stellen van speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladheid. De basis voor de vordering op grond van art. 7:611 BW was het ontbreken van een behoorlijke verzekering. Volgens de kantonrechter was art. 7:658 BW niet van toepassing, omdat TNT niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten: zij raadde de postbezorgers bij indiensttreding aan om stevige schoenen te dragen en stelde jaarlijks een kortingsbon beschikbaar voor dergelijke schoenen. Er was bovendien op de bewuste dag sprake van 'normaal Hollands winterweer waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn', aldus de kantonrechter. TNT had daarom geen extra maatregelen hoeven nemen. Van de werkneemster mocht worden verwacht dat ze met het gevaar van uitglijden bekend was en TNT mocht ervan uitgaan dat de werkneemster de vereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om uitglijden te voorkomen. Wat betreft art. 7:611 BW overwoog de rechtbank dat de afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, in belangrijke mate wordt bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. In dit geval had TNT een deugdelijke verzekering moeten afsluiten met het oog op het ongeval, dat kan worden beschouwd als inherent aan het bezorgen van post. Tijdens de procedure was niet gebleken dat de uitkering uit hoofde van de collectieve ongevallenverzekering in een redelijke verhouding stond tot de schade van de werkneemster. TNT had dus een betere verzekering moeten afsluiten. De werkneemster kreeg gelegenheid zich uit te laten over de vraag welk bedrag aan haar zou zijn uitgekeerd als TNT een deugdelijke en in redelijkheid van haar te vergen verzekering zou hebben gesloten. In de zaak die leidde tot het arrest van Hof 's-hertogenbosch van 6 juli ging het om een werknemer die als socio-therapeut in dienst was op een afdeling waar TBS-patienten werden verpleegd. Tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden werd hij door een van de patienten vastgepakt en geslagen, waardoor hij letsel opliep en volledig arbeidsongeschikt werd. De werknemer sprak de werkgever aan voor de schade die het gevolg was van de mishandeling en baseerde zijn vordering zowel op art. 7:658 als 19. Ktr. Utrecht 16 juni 2010, JAR 2010/189, UN 6M Hof 's-hertogenbosch 6 juli 2010, JAR 2010/195, UN BN0734. art. 7:611 BW, waarbij bij deze laatste grond de verzekeringsplicht van de werkgever aan de orde kwam. De werknemer stelde dat de verzekering die de werkgever had afgesloten niet adequaat was, omdat deze geen dekking hood voor de door hem geleden schade. Er was geen collectieve ongevallenverzekering. De werknemer had voor aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW aangevoerd dat onvoorspelbaar gedrag van een patient in redelijkheid voor risico van de werkgever behoorde te komen. Het hof achtte dit onjuist, omdat dit zou inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid. Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid achtte het hof niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen (r.o ). Wat betreft het afsluiten van een verzekering trok het hof een parallel met de verzekeringsplicht van de werkgever voor de gevolgen van verkeersongevallen. Het hof vermeldde dat de Hoge Raad zijn oordeel in die arresten baseerde op het gegeven dat de risico's van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn, hebben geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. Het hof vervolgde in r.o. 4.19: "Aan het werken met delict-gevaarlijke TBS-patienten [is] inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patienten die de [werkgever] in behandeling heeft genomen. Uit de door [werkgever] (...) overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering." Het hof gaf partijen vervolgens de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag of en in hoeverre de risico's op de door de werknemer geleden schade in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Omdat dit een uitbreiding betekende van het tot dan toe geldende stelsel, stelde het hof de mogelijkheid open van tussentijds cassatieberoep. Hoewel gewezen in 2011 en dus vallend buiten het bereik van deze kroniek wordt hier vanwege de aansluiting bij het vorige arrest ook het arrest Hof Leeuwarden 11 januari 2011 besproken.21 Hier ging het om een verpleegkundige die tijdens de uitoefening van de werkzaamheden door 21. Hof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP An. 3 -juni 2011 AV&S

5 een van zijn patienten, een psychiatrisch patient, werd mishandeld. Hij leed daardoor schade waarvoor hij de werkgever (Trajectum) aansprak op grond van art. 7:658 en 7:611 BW. Het hof wees aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW af omdat de door de werknemer genoemde ontbrekende veiligheidsmaatregelen (waaronder het feit dat een signaleringsplan en/of risicotaxatie voor deze patient ontbrak en de werknemer geen herhalingstraining had mogen volgen) het incident niet zouden hebben voorkomen als ze wel zouden zijn genomen. De werkgever was daardoor niet tekortgeschoten in haar zorgplicht. Wat art. 7:611 BW betrof, overwoog het hof dat de eisen van goed werkgeverschap met zich kunnen brengen dat de werkgever gehouden is een behoorlijke verzekering te sluiten voor haar werknemers wanneer deze werknemers werk dienen te verrichten waaraan weliswaar incidentele, maar wel serieuze specifieke veiligheidsrisico's verbonden zijn, die niet (volledig) door het treffen van veiligheidsmaatregelen kunnen worden weggenomen. Daarbij valt onder meer te denken aan werknemers die uit hoofde van hun functie in verhoogde mate zijn blootgesteld aan agressie van derden. De werkgever is in een dergelijke situatie alleen gehouden een verzekering af te sluiten wanneer een dergelijke verzekering (tegen redelijke voorwaarden) wordt aangeboden. Het hof beval een comparitie om te bezien of een dergelijke verzekering werd aangeboden ten tijde van de mishandeling. In HR 26 november sprak een werknemer die op een platform voor de kust van Gabon in West-Afrika werkte, zijn werkgever Fugro aan voor schade veroorzaakt door het drinken van verontreinigd water op het platform. Hij was na een periode ziek te zijn geweest, teruggekeerd in zijn werk op een ander platform. Daar zouden de hygienische omstandigheden zeer slecht zijn geweest, waardoor de werknemer een longinfectie zou hebben opgelopen en uiteindelijk arbeidsongeschikt was geworden. De werknemer (,11 stelde de werkgever aansprakelijk op grond van art. 7:658 en 7:611 BW. De Hoge Raad imam tot de conclusie dat er geen sprake was van schending van de zorgplicht door de werkgever. Vast stond dat Fugro de werknemer adequaat had geinstrueerd over de aspecten die zijn verbonden aan het werken in de tropen, en onder andere instructies had gegeven voor het niet drinken van water uit onverzegelde flessen. Ook had Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van veiligheidssystemen en het invoeren van regels. Partijen waren het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat het drinken van niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen kan leiden tot ernstige ziekten. Van de werknemer had dan ook mogen worden verwacht dat hij geen water zou drinken uit onverzegelde flessen. Gesteld noch gebleken was dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen water beschikbaar waren. Het hof had voorts, aldus de Hoge Raad, voldoende gemotiveerd dat de werkgever de slechte omstandigheden op het (tweede) platform niet hoefde te ver- 22. HR 26 november 2010./A 2011/12, LJNBN9977. wachten. De Hoge Raad wees het beroep op art. 7:658 BW dan ook af. De werknemer had met een beroep op art. 7:611 BW aangevoerd dat hij een uitkering was misgelopen uit een door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering. De werknemer verweet Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of te hebben nagelaten een uitkering te vorderen onder deze polis. Het hof had gesteld dat dat eiser niet kon baten nu de omschrijving van hetgeen onder 'ongeval' in de zin van de polis wordt verstaan, niet mede omvatte hetgeen eiser zou zijn overkomen. Bovendien viel eiser onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken was dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon. Dat en hoe door Fugro tegen een aanvaardbare premie een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering zou bieden voor de schade van de werknemer, had de werknemer niet onderbouwd. Daarom wees het hof dit onderdeel van de vordering af. De Hoge Raad deed de cassatieklacht hierover af met een beroep op art. 81 RO Tussentijdse conclusie Op grond van de arresten uit 2008 kan worden geconcludeerd dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap een behoorlijke verzekering dient af te sluiten voor schade als gevolg van ongevallen die de werknemer hetzij gemotoriseerd, hetzij ongemotoriseerd in de uitoefening van zijn werkzaamheden in het verkeer kunnen overkomen, bij gebreke waarvan hij aansprakelijk is voor zover de werknemer door die tekortkoming schade heeft geleden. De lagere rechtspraak (nog) niet de Hoge Raad heeft deze verzekeringsverplichting onlangs uitgebreid naar andere ongevallen dan verkeersongevallen. Wat een dergelijke verzekering moet inhouden is nog niet geheel duidelijk. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat de verzekeringsplicht door de werkgever een gegeven is, zodra de werknemer enig serieus gevaar loopt, van welke aard ook, mits aan de in de uitspraken genoemde voorwaarden is voldaan. Wel wijs ik in dit verband op de lezenswaardige conclusie van A-G Spier voor het hierboven besproken arrest van 26 november 2010, waarin hij stelt dat met de verzekeringsplicht uit hoofde van art. 7:611 BW een stelsel aan het ontstaan is dat nog maar moeilijk te rechtvaardigen is. Er is volgens hem te veel onduidelijkheid over wanneer wel en wanneer niet een verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW wordt of zou moeten worden aangenomen. Voor de (overige) vragen en kritiek die de arresten oproepen verwijs ik ook naar Frenk23 en Hartlief N. Frenk, 'Hoe ver reikt de hand van de werkgever? Inleidende opmerkingen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor buiten het bereik van artikel 7:658 BW vallende arbeidsgerelateerde ongevallen', AV&S 2009/ T. Hartlief, 'Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier "werkgeversaansprakelijkheid'', AVEaS 2009/29. AV&S MI. 3 - jun i

6 3. Art. 7:658 lid 4 In de jurisprudentie was regelmatig aandacht voor de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW op niet-werknemers zoals ZZP'ers. De jurisprudentie laat een wisselend beeld zien. De Rechtbank Utrecht besliste op 4 februari dat een ZZP'er een beroep Icon doen op de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW. Het betrof een situatie waarin de ZZIrer Koopmans op een bouwplaats lijmwerkzaamheden uitvoerde als onderaannemer, met een ZZP'er en twee aannemers boven zich. Tijdens het werk raakte zijn hand bekneld tussen twee te lijmen steenblokken met letsel tot gevolg. Hij spreekt voor de schade de gehele keten van ZZP'er en (onder)aannemers boven hem aan op grond van art. 7:658 lid 4 BW. De rechtbank oordeelde over de toepasselijkheid van dit artikellid dat de omstandigheid dat in de wetsgeschiedenis van dit lid degene die arbeid door anderen dan eigen personeel laat verrichten veelal wordt aangeduid als Inlenee, niet meebrengt dat de bescherming die het vierde lid biedt, beperkt is tot uitzendkrachten. Na verwijzing naar de wetsgeschiedenis die een stagiair deze bescherming bood26 en onder verwijzing naar eerdere rechtspraak die ditzelfde deed ten aanzien van een vrijwilliger27 en een andere ZZP'er,28 kwam de kantonrechter tot de conclusie dat: "ook een persoon die niet is verbonden in enige arbeidsovereenkomst, zich op de onderhavige bepaling kan beroepen. De stelling dat aan de werking van het vierde lid van artikel 7:658 BW in de weg staat dat [Koopmans] de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. (...) Dat (...) is ook in overeenstemming met de achtergrond van die bepaling, te weten dat de vrijheid van degene die werkzaamheden door eigen personeel of door anderen laat verrichten niet van invloed behoort te zijn op zijn aansprakelijkheid. (...) De ratio van het vierde lid van artikel 7:658 BW brengt naar het oordeel van de kantonrechter voorts mee dat degene die arbeid in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, zijn aansprakelijkheld jegens die persoon niet kan ontlopen door hem die arbeid niet rechtstreeks, maar via tussenschakels, zoals onderaannemers, te laten verrichten." Op dezelfde datum deed de Rechtbank Rotterdam uitspraak in een (naar de mening van de benadeelde eiser) art. 7:658 lid 4 BW-zaak.29 Het ging om een zelfstandig werkende 25. Rb. Utrecht 4 februari 2009, UN 8H Tweede Non van Wijziging, kamerstukken , , nr. 14, p Hof Arnhem 11 januari 2005, LJN AS Rb. 's-hertogenbosch (vzr.) 9 juli 2007, UN 8A Rb. Rotterdam 4 februari 2009, UN B agrarisch loonwerker die letsel had opgelopen door een ongeval met een agrarisch voertuig. Deze rechtbank kwam tot de conclusie dat eiser zelfstandig opdrachtnemer was en dat de inleensituatie dus niet van toepassing was. Ook Hof 's-gravenhage oordeelde over toepasselijlcheid van art. 7:658 lid 4 BW, en wel in een situatie waarin een vrachtwagenchauffeur letsel opliep bij het laden van een betonnen element op zijn vrachtwagen bij Oosthoek/Kemper By, een bedrijf waar de chauffeur regelmatig kwam voor dit soort werk, maar waar hij niet in dienst was.3 Bij het laden van het element (15 ton zwaar) hoorde behalve de kraanmachinist van Oosthoek eveneens een zogenoemde `aanpikker' van Oosthoek aanwezig te zijn, maar deze was niet beschikbaar, zodat de vrachtwagenchauffeur het werk van de aanpikker deed en in die hoedanigheid contact had met de kraanmachinist over het laten zakken van het element. Bij het laten zakken van het element op zijn vrachtwagen raakte de hand van de chauffeur bekneld tussen het betonnen element en de vrachtwagen, waardoor een aantal vingers werd geamputeerd. Hij sprak Oosthoek aan voor de schade op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Het hof kwam tot het oordeel dat Oosthoek het werk van de aanpikker door de chauffeur liet verrichten als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de stellingen van Oosthoek bleek dat zij wist en er zelfs van uitging dat de chauffeur steeds zou helpen bij het laden van betonplaten en vaststond dat dit ook frequent gebeurde. Het hof in r.o. 3.8: "Tegen die achtergrond mag worden aangenomen dat [de chauffeur] zich bij het verrichten van die werkzaamheden diende te voegen naar de regels, zoals veiligheidsregels en gedragsregels, die op de locatie van Oosthoek van toepassing zijn en dat Oosthoek aan [de chauffeur] zonodig (redelijke) aanwijzingen Icon geven die [de chauffeur] diende op te volgen. (...) 3.9 Het voorgaande leidt ertoe dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Daarmee zijn de leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW van toepassing." Het hof kwam vervolgens tot de conclusie dat Oosthoek zijn zorgplicht niet was nagekomen en daarmee aansprakelijk was voor de schade. Anders oordeelde het Hof Arnhem op 17 augustus De appellant in deze zaak voerde een een eenmanszaak met een werknemer. Met zijn bedrijf vervaardigde hij in opdracht van derden staalconstructies en machines; tevens repareerde hij machines. Het bedrijf Allspan, dat resthout verwerkte, schakelde appellant in als onderaannemer en in die hoedanigheid verrichtte appellant werkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine van het bedrijf Royalspan. Hem overkwam bij die werkzaamheden een ernstig ongeval met tot gevolg dat zijn rechterbeen moest worden geampu- 30. Hof 's-gravenhage 31 maart 2009, UN Hof Arnhem 17 augustus 2010, JAR 2010/247, /IN BN Afl. 3 - juni 2011 AV&S

7 teerd. Hij sprak Allspan aan op grond van art. 7:658 lid 4 BW en subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Het hof stelde vast dat uit de plaatsing van dit artikel in titel 10 van BW 7, handelend over de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verder kan worden verdedigd dat van zelfstandigen mag worden verwacht dat zij zich naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. In dit geval achtte het hof de vordering van appellant niet toewijsbaar, omdat niet was voldaan aan het vereiste dat de werkzaamheden zijn had verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan (r.o. 3.11), een eis die art. 7:658 lid 4 BW wel stelt. Volgens het hof waren reparatiewerkzaamheden aan vezelverwerkingmachines geen onderdeel van het verwerken van resthout. Overigens stelde het hof dat het in de rede lag om regulier onderhoud aan deze machines wel te zien als 'verricht in de uitoefening van het bedrijf'. Het hof verwierp ook het beroep van appellant op onrechtmatige daad, omdat onvoldoende was komen vast te staan dat Allspan wist dat de vezelverwerkingsmachine niet deugdelijk was en/of dat Royalspan de veiligheidsvoorschriften onvoldoende naleefde. Evenmin was gebleken dat Allspan feitelijk zeggenschap over de vezelverwerkingsmachine had.32 Uit het vonnis van Rechtbank 's-hertogenbosch van 11 augustus 201e blijkt dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 lid 4 BW goed moet worden gekeken naar de vraag wie als materiele werkgever te gelden heeft. Het betrof hier een inleensituatie waarin de werknemer door zijn formele werkgever ZSB bij de materiele werkgever SGB werkzaamheden verrichtte, waarbij SGB feitelijk zeggenschap had over de arbeidsomstandigheden. SGB stelde de werknemer tewerk bij Heerema voor steigerbouwwerk. Bij dat werk Imam de werknemer ten val en liep hij letsel op. Hij sprak Heerema en SGB aan op grond van respectievelijk lid 4 (SGB) en lid 1 en 2 (Heerema) van art. 7:658 BW. De rechtbank overwoog dat het felt dat Heerema een of meer veiligheidscoordinatoren had aangesteld die toezicht uitoefenden en het feit dat deze mensen aanwijzingen konden geven, feitelijk onvoldoende was om aan te nemen dat Heerema moest worden beschouwd als materiele werkgever met feitelijke zeggenschap. Die zeggenschap lag bij SGB en dit bedrijf kreeg uiteindelijk de opdracht te bewijzen dat het had voldaan aan de zorgplicht van art. 7:658 BW. De jurisprudentie laat zien dat het voor de juristen die hetzij een 'werknemer' hetzij een inlener bijstaan, van doorslaggevend belang zal zijn of kan worden bewezen of de 'werknemer' het werk al dan niet verrichtte in de uitoefefling van het bedrijf van de inlener. Urn een geslaagd beroep te kunnen doen op art. 7:658 lid 4 is het noodzakelijk zo veel mogelijk feiten en omstandigheden aan te voeren die laten zien dat de 'werknemer' werkte in de uitoefening van 32. Vergelijkbaar: Hof Leeuwarden 14 april 2009, UN Rb. 's-hertogenbosch 11 augustus 2010, UN BN8399. het bedrijf van de inlener. De jurisprudentie laat zien dat dat niet altijd eenvoudig is. Wat betreft de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW op vrijwilligers, wijs ik nog op de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 28 april In deze uitspraak achtte de rechtbank de Manage Spaarnwoude op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk in het geval van letsel dat een vrijwilligster opliep bij het uitvoeren van een testrit op een nieuw paard bij die manege. De rechtbank achtte onder meer van belang dat - de tekst van genoemde wetsbepaling toelaat dat vrijwilligerswerkzaamheden daaronder vallen; - in de parlementaire geschiedenis de mogelijkheid is genoemd dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst, zoals in het geval van bepaalde stageovereenkomsten; - met art. 7:658 lid 4 BW is beoogd dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een arbeidsongeval of anderszins schade oploopt; een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn; - dat Manege Spaarnwoude profiteerde van het vrijwilligerswerk van eiseres, terwij1 zij een aansprakelijkheidsverzekering had die het onderhavige risico dekt en was gesteld noch gebleken dat eiseres kon terugvallen op een eigen verzekering ter dekking van haar schade; en - de vrijwilligster deel uitmaakte van een team waarop een belangrijke verantwoordelijkheid rustte voor de manege. De verschillende verhoudingen tussen de werkgever en 'werknemer' met betrekking tot dit artikellid, alsmede de afbakeningsproblemen zijn aan de orde gesteld door Lindenbergh en Schneider Ziek als gevolg van het werk: gevaarlijke stoffen, burn-out en andere ziektebeelden 4.1. Gevaarlijke stoffen In de zaak die leidde tot HR 6 februari ging het om werknemer Doveren die bij zijn werkgever Rendamax jarenlang was blootgesteld aan toxische stoffen. Het werk van Doveren hield in het (de)monteren van verwarmingsketels, het repareren van luchtkleppen van bepaalde ketels en het verrichten van werkzaamheden waarmee hij onder meer in aanraking imam met koelmiddelen, isolatiewol, 34. Rb. Haarlem 28 april 2010, UN BM S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, 'Over de grenzen van... art. 7:658 lid 4 BW', TAP 2009, special nr. 3, p HR 6 februari 2009, JAR 2009/75, UN BG5859. AV&S Afl. 3 - juni

8 thinner en spuitverf, welke werkzaamheden vaak zonder (afdoende) beschermingsmiddelen werden verricht, zo stond vast. De Hoge Raad bekrachtigde feitelijk in deze art. 81 R0-zaak het arrest van het Hof 's-hertogenbosch van 29 mei 2007, dat had geoordeeld dat nu bij de werknemer de diagnose Chronische Toxische Encephalopathie (ook wel OPS genoemd) was gesteld zonder dat er grond was aan de diagnose te twijfelen,' en nu de werknemer voldoende aannemelijk had gemaakt dat hij jarenlang en in relevante mate was blootgesteld aan neurotoxische oplosmiddelen die CTE konden veroorzaken, onder die omstandigheden het verband tussen de ziekte en het werk was aangetoond.' Het hof verwees daarbij naar het arrest Havermans/Luyckx.39 Opvallend in de zaak van Doveren was dat Rendamax verschillende oorzaken had aangewezen waardoor het ziektebeeld bij Doveren ook zou kunnen zijn ontstaan, te weten het feit dat Doveren al jaren flink rookte, duiven hield (waardoor zijn longfunctie verminderde) en flinke stress had. Dit liet het hof op grond van bovengenoemde overwegingen buiten beschouwing. Proportionele aansprakelijkheid werd niet aangenomen. Op 5 maart 2010' deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak van de heer Ozpamuk die sinds 1985 bij Hunter Douglas werkzaam was. Dit is een bedrijf dat onder andere luxaflex maakt. Ozpamuk werkte op een afdeling waar rollen aluminium strip werden geverfd. Er moest regelmatig van kleur worden gewisseld, waarbij voor het schoonmaken van de oude kleur oplosmiddelen nodig waren. Het oplosmiddel stond in open 200-liter-vaten naast de verfmachines en uit onderzoek naar de blootstelling aan het middel kwam naar voren dat er bij het morsen van verf ruime hoeveelheden oplosmiddelen werden gebruikt om dit op te ruimen. Ozpamuk kreeg in 1999 klachten waarna de internist concludeerde dat waarschijnlijk sprake was van toxische genese op basis van blootstelling aan oplosmiddelen op het werk. Ozpamuk raakt uiteindelijk arbeidsongeschikt en stelt de werkgever aansprakelijk voor het ontstaan van de OPS en de daarop volgende arbeidsongeschiktheid. Het Hof 's-gravenhage overwoog in zijn arrest van 25 januari dat Ozpamuk in voldoende mate aannemelijk had gemaakt dat hij teed aan gezondheidsklachten die door de blootstelling konden zijn veroorzaakt. Het enkele feit dat uit de overgelegde onderzoeksrapporten niet bleek van overschrijding van de zogenoemde MAC-waarden was voor het hof onvol- 37. NB; de werknemer hoeft de diagnose niet te bewijzen, maar slechts aannemelijk te maken. Verwezen wordt naar Hof Leeuwarden 24 oktober 2007, L ; Hof 's-hertogenbosch 1 april 2008, UN BC8292 en Hof 's-hertogenbosch 29 juni 2010, UN BN0074, r.o Zie ook L.E.M. Charlier, 'Recente ontwikkelingen op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid in OPS (CTE) zaken', Letsel &Schade 2010/126, p Voor een artikel over de stand van zaken met betrekking tot de bewijslast in beroepsziektezaken verwijs ik naar L.E.M. Charlier, 'De bewijslast in beroepsziektezaken onder de loep', Letsel & Schade 2010/ HR 23 juni 2006, JAR 2006/ HR 5 maart 2010, JAR 2010/90, kw BK Hof 's-gravenhage 25 januari 2008, LIN BD5263. doende voor de conclusie dat Ozpamuk niet aan schadelijke concentraties oplosmiddelen blootgesteld kon zijn geweest. Het hof stelde onder verwijzing naar het arrest Unilever/ Dikmans42 vast dat het gestelde oorzakelijk verband tussen de klachten en de blootstelling moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten (de redelijkerwijs noodzakelijke) veiligheidsmaatregelen te treffen, hetgeen hier het geval was. Ten onrechte had Hunter Douglas geen maatregelen genomen als voorlichting over risico's, een zindelijke werkwijze en het gebruik van beschermingsmiddelen. Het vrijblijvend ter beschikking stellen van maskers voldeed niet. Hunter Douglas is dus aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW. De Hoge Raad deed de zaak af met een beroep op art. 81 RO Burn-out In de laatste twee jaar heeft een aantal uitspraken het licht gezien waarin de werknemer vergoeding van schade vorderde wegens burn-out, veroorzaakt door het werk. Aan de Kantonrechter Amsterdam werd de volgende zaak voorgelegd. Een werknemer van ABN AMR() kreeg een burn-out en viel uit voor de werkzaamheden, hetgeen uiteindelijk het einde van de arbeidsovereenkomst betekende. De werknemer bracht de burn-out in verband met zijn werkzaamheden en stelde daarom de werkgever aansprakelijk voor de schade die het gevolg zou zijn van de burnout. Tussen partijen stond vast dat sprake was van onderbemanning op de afdeling waar de werknemer werkte. Ook stond vast dat de werknemer mede als gevolg daarvan co- Ordinerende taken diende te verrichten, hetgeen niet tot zijn eigenlijke werk behoorde. Desalniettemin had de werknemer zelf aangedrongen op promotie. De kantonrechter kwam in het vonnis van 14 januari 2009 tot het oordeel dat de werkgever te verwijten was dat hij er onvoldoende blijk van heeft gegeven een oplossing te willen zoeken voor de erkende onderbemanning. Het feit dat in de beoordeling van de werknemer was opgenomen dat hij conflicten niet te serieus moest nemen, vond de rechter geen oplossing. De rechter achtte het echter niet aannemelijk dat de overbelasting de enige oorzaak was van de schade van de werknemer. Dat de werknemer met (te) grote inzet voor de werkgever werkzaam was geweest, was voor een deel ook zijn eigen keuze geweest, en hij heeft zelf aangedrongen op promotie. Niet alle schade is dus aan de werkgever toe te rekenen, aldus de rechter, die vervolgens een comparitie gelastte om de schade in kaart te brengen en een schikking te beproeven. In 2009 is opnieuw een zaak voorgelegd van een NS-conducteur die de NS aanspreekt voor de burn-out die hij stelt te hebben opgelopen door zijn werk. De Kantonrechter Utrecht moest reeds op 2 mei 2007 oordelen over een min of meer vergelijkbare zaak.44 In die uitspraak kreeg de NS 42. HR 17 november 2000, NJ 2001/ Ktr. Amsterdam 14 januari 2009, JAR 2009/ Ktr. Utrecht 2 mei 2007, JAR 2007/ An. 3 - juni 2011 AV&S

9 (41 een veeg uit de pan wat betreft het niet hebben voldaan aan haar zorgplicht. Uit de thans te bespreken uitspraak lijkt te volgen dat de NS heeft geleerd van dit vonnis uit Het ging in 2009 om een conducteur die bijna dertig jaar bij de NS werkte, waarvan zeven jaar als hoofdconducteur. In die zeven jaar maakte hij veertien zelfdodingen mee, alsmede veel agressie en bedreigingen. In 2006 werd PTSS vastgesteld en hij viel uit. Hij stelde de NS aansprakelijk omdat de NS te weinig preventieve maatregelen zou hebben getroffen, te weinig nazorg zou hebben geboden en onvoldoende zou hebben gedaan aan re-integratie. NS bestreed dit en wees op een financiele regeling, onder meer bestaande uit een vergoeding uit hoofde van een door de NS gesloten ongevallenverzekering en een aanvulling daarop. De kantonrechter stelde op 20 mei weliswaar vast dat er een relatie was tussen de gebeurtenissen die de conducteur tijdens zijn werk heeft meegemaakt en zijn psychische klachten, maar dat de NS niet aansprakelijk was omdat was voldaan aan de zorgplicht: er was een RI&E opgesteld, er was steeds aandacht voor de veiligheid van de medewerkers en de NS liet de werknemer psychologisch begeleiden, welke behandeling adequaat lijkt te zijn geweest. Het arrest van Hof 's-gravenhage van 26 mei behandelde de zaak van een werkneemster die in dienst was van De Compaan. Zij werkte daar als begeleider van jongeren met ernstige gedragsproblematielc. Op zeker moment is zij uitgevallen wegens psychische klachten die zij relateerde aan haar werk, waarvoor zij de werkgever aansprakelijk stelt. Er was, aldus de werkneemster, regelmatig sprake van mishandeling van en agressie jegens het personeel, waaraan De Compaan niets deed. Zowel de psycholoog van de werkneemster als de verzekeringsarts concludeerden dat sprake was van een burn-out. Het hof leidde uit de stukken af dat er sterke aanwijzingen waren voor de conclusie dat de psychische klachten van de werkneemster waren ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. In het arrest wordt melding gemaakt van een ongeschikte woonlocatie, niet goed functionerende teams, onvoldoende gekwalificeerde invalkrachten en slechte samenwerking tussen de werkneemster en de leidinggevende. Het bewijs voor het causaal verband tussen de klachten en het werk achtte het hof echter nog niet geleverd, omdat het oordeel van een onafhankelijk arts ontbrak. Toch ging het hof veronderstellenderwijs uit van causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden. Het hof lijkt aldus aan te sluiten bij het Havermans/Luyckx-criteriuh Bij de daarop volgende beoordeling van de zorgplicht Imam het hof tot de conclusie dat De Compaan haar zorgplicht had geschonden, mede gezien de aan de werkgever bekende agressie op de locatie waar de werkneemster werkte, de aard van het werk en de maatregelen die zij had kunnen nemen, maar niet heeft genomen. 45. Ktr. Utrecht 20 mei 2009, JAR 2009/157, UN B Hof 's-gravenhage 26 mei 2009, UN BJ3482. Het hof benoemde eerst een deskundige voor het causaal verband. In een arrest dat hetzelfde Hof 's-gravenhage een paar weken later wees, blijkt een wat strengere benadering. Op 7 juli oordeelde het hof dat de werknemer wel voldoende moet stellen alvorens het causaal verband kan worden gelegd tussen de burn-out en het werk. Het ging daar om een docent aan een middelbare school die echter te veel in algemeenheden bleef hangen om het causaal verband aan te tonen. Zijn vordering werd daarom afgewezen. Het Hof 's-hertogenbosch oordeelde op 25 augustus 2009 over het volgende." Werknemer Heijnen was in 1972 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van AAG Beheer. In juni 1997 is hij arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een burn-out. Hij heeft AAG hiervoor aansprakelijk gesteld. Heijnen krijgt op twee punten de bewijslast, namelijk 1. het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat hij voorafgaand aan diens arbeidsongeschiktheid stelselmatig een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte en daardoor werd overbelast; en 2. het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kon worden afgeleid dat de omvang van het overwerk en de overbelasting bij MG kenbaar was. Na grieven te hebben gericht tegen deze bewijslastverdeling, die het hof afwees, komt het hof anders dan de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Uit de getuigenverklaringen en andere stukken blijkt van de stelselmatig aanzienlijke overuren. Ook is komen vast te staan dat de leidinggevende dit wist. Op grond van de medische stukken is voldoende komen vast te staan dat de werknemer een burn-out heeft gekregen door zijn werkzaamheden. Het hof stelde daarom met betrekking tot de zorgplicht dat gezien het stelselmatig overwerk de werkgever had moeten onderbouwen op welke wijze hij zijn zorgplicht specifiek ten aanzien van de op de werknemer rustende werkdruk vorm heeft gegeven. Ten onrechte ontbrak een deugdelijk beleid dat erop was gericht te voorkomen dat een werknemer door stelselmatige overbelasting klachten zou ontwikkelen. Terzijde wordt opgemerkt dat de burn-outzaken van het Hof 's-gravenhage die in de Ali&S-kroniek van 2008 zijn besproken49 beide leidden tot een art. 81 RO-oordeel bij de Hoge Raad op respectievelijk 3 april 2009 en 5 juni Verheij heeft aandacht besteed aan de mogelijkheden voor de werknemer met psychische schade als gevolg van het werk om zijn werkgever aan te spreken. Hij verdedigt dat de werkgever van werknemers die traumatische gebeurte- 47. Hof 's-gravenhage 7 jull 2009, UN BJ Hof 's-hertogenbosch 25 augustus 2009, JAR 2009/286, UN BK AJ. Verheij, 'Kroniek van werkgeversaansprakelijkheid', AVE6 2008/22, p.158 en 159. Het betrof Hof 's-gravenhage 16 februari 2007, JAR 2007/ 69 en 27 april 2007, JAR 2007/ HR 3 april 2009, JAR 2009/111, UN BH2619 en HR 5 juni 2009, JAR 2009/ 165, UN BI1508. AV&S MI. 3 - juni

10 nissen kunnen meemaken, een beleid moeten ontwerpen en uitvoeren dat erop is gericht te voorkomen dat hun werknemers psychisch letsel oplopen avenge beroepsziekten Een bijzondere beroepsziekte leidde tot een arrest van het Hof Arnhem op 18 augustus Het gaat om een cellist die sinds 1974 bij het Gelders Orkest speelt en die zijn werkgever aansprakelijk stelt voor gehoorschade die volgens de cellist het gevolg is van de geluidsoverlast die hij tijdens het uitoefenen van zijn werkzaamheden heeft ondervonden. In een eerder arrest had het hof reeds geoordeeld dat er causaal verband was tussen de gehoorschade en de werkzaamheden van de cellist. Bij de daarop volgende beoordeling van de zorgplicht kwam het hof tot het oordeel dat het orkest tekort geschoten was in zijn zorgplicht om de volgende redenen: - er waren weliswaar plexiglas schermen besteld en ook gebruikt, maar op een gegeven moment werden die niet meer gebruikt wegens bezwaren daartegen van de koperblazers, die achter de celli zitten. Door toe te laten dat de schermen niet meer werden gebruikt heeft het orkest onvoldoende rekening gehouden met het belang van de cellist om te worden beschermd tegen overmatige geluidsbelasting; - het orkest heeft er niet voldoende op toegezien dat de beschikbare oordoppen ook daadwerkelijk werden gebruikt; er vonden slechts incidenteel en alleen op vrijwillige basis gehooronderzoeken plaats, terwij1 vanaf 1990 de risico's van geluidsoverlast zich steeds duidelijker manifesteerden; het meten van geluidsbelasting had een te lage prioritelt; - het orkest had de werknemer meer tegemoet kunnen komen door hem een andere positie te geven. Op 9 januari 2009 oordeelde de Hoge Raad als volgt over rugklachten van de heer Landskroon.58 Landskroon werkte als bekistingstimmerman voor bouwbedrijf BAM. Hij valt na zes jaar uit met lage rugklachten en is sindsdien volledig arbeidsongeschikt. Hij stelt dat de rugklachten zijn veroorzaakt door de door hem verrichte rugbelastende werkzaamheden en stelt BAM aansprakelijk. Hij stelt dat de organisatie van het werk te belastend was, dat hij nooit enige veiligheidsinstructie ter zake van tilbelasting heeft gekregen, dat er geen toezicht op veiligheidsaspecten werd gehouden, dat de werkplekken vaak onveilig en slecht beschermd waren, de werkdagen lang en zwaar en de werkdruk hoog. Het hof had de vordering afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband, waarover Landskroon in cassatie klaagt. Landskroon stelt dat het oorzakelijk verband had moeten worden aangenomen, aangezien sprake was van enerzijds zware rugbelastende werkzaamheden die verricht moesten worden in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels en anderzijds van aannemelijkheid van gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt. De Hoge Raad stelde dat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling zoals bedoeld in Unilever/Dikmans54 nodig is, dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. De Hoge Raad verwees naar Havermans/Luyckx.55 Het hof had geoordeeld dat de door Landskroon aan zijn vordering ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op wat de deskundigen hadden vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kon zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.56 Vermeldenswaard is nog dat de HR op 9 januari het oordeel van het hof in de 'rneerook-zaak' (secretaresse stelt gezondheidsschade te lijden als gevolg van meeroken met artsen in het ziekenhuis), heeft gesanctioneerd Valpartijen Valpartijen geven veel aanleiding tot jurisprudentie, is ook de laatste jaren gebleken Ladders en steigers In de zaak die tot het arrest leidde van Hof Leeuwarden op 3 februari viel een glazenwasser tijdens zijn werk van vier tot zes meter hoogte van een ladder naar beneden met letsel tot gevolg. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk. Het hof stelde vast dat de werknemer ten tijde van het ongeval niet werkte op een ladder die voorzien was van boomverbreders, een stabilisatorstang en/of een antislipplaat, maar een ladder die uit twee delen bestond. Niet ter 51. A.J. Verheij, 'Vergoedbaarheid van shockschade van professionele hulpverleners bij rampen', in: Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen (red. A. Akkermans en E. Brans), Nijmegen 2002, P , met name p Zie ook M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU Amsterdam) 2005; M.M.M. de Vos on K. Nieuwenhuijsen, 'Beroepsziekte overspanning: gewogen en to licht bevonden, onderzoek naar de beoordeling van werkgebondenheid van psychische klachten', TUdschrift voor Bedrijfs- en Verzekeringsgeneeskunde 2006, p en J.F. Roth, 'Aansprakelijkheid van de werkgever voor burnout. De stand van zaken', Letsel &Schade 2009, p Hof Arnhem 18 augustus 2009, JAR 2009/230, UN BJ HR 9 januari 2009, JAR 2009/38, UN BF HR 17 november 2000, NJ 2001/ HR 23 juni 2006, NJ 2006/ Voor een artikel over de causaliteitsbeoordeling verwijs ik naar G.j. Knotter, 'Verschillen in causaliteitsbeoordeling van werkgerelateerde rugklachten', TRA 2011/36, p HR 9 januari 2009, JAR 2009/39, ix BG4014. J.F. Roth schreef een flout over dit arrest in Letsel &Schade 2009, p Zie voor een belangwekkend artikel over schade wegens meeroken op de werkplek: A.L.M. Keirse, 'De meerokende of uitgerookte werknemer en zijn kansen in het aansprakelijkheidsrecht', NTBR 2010/42, p Hof Leeuwarden 3 februari 2009, JAR 2009/ AM 3 - juni 2011 AV&S

11 discussie stond dat boomverbreders, stabilisatorstangen en antislipplaten de stabiliteit verhogen en daarmee het risico van het vallen verkleinen. Toetsend aan de Kelderluikcriteria stelde het hof vast dat het werken op hoogte aanzienlijke risico's met zich brengt terwiji voorzorgsmaatregelen eenvoudig te nemen zijn zonder al te hoge kosten, en daarom behoorde het tot de zorgplicht van een werkgever om te zorgen voor een ladder met de genoemde voorzieningen. Door dat niet te doen is de werkgever in zijn zorgplicht tekortgeschoten. Daaraan doet niet af dat uit de Arbowet niet rechtstreeks volgt dat deze voorzieningen moeten worden aangebracht. Dat de Arbeidsinspectie geen overtreding heeft vastgesteld, rechtvaardigde ook niet de conclusie dat de werkgever zijn zorgplicht had nageleefd. Op 8 april 2009 oordeelde de Rechtbank Rotterdam' in een zaak van een steigerbouwer die ten val kwam. Vaststond dat hij ten onrechte niet aangelijnd was ten tijde van de val. Aan de hand van een aantal omstandigheden (er was een veiligheidsbeleid met verplichte bijeenkomsten, de steigerbouwer was ervaren en beschikte over de benodigde certificaten) Imam de rechter tot de conclusie dat de werkgever hier niet kan worden verweten dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. Echter, wel kwam vast te staan dat de steigerbouwer voorafgaand aan het ongeval excessief langdurig had gewerkt en dat de Arbeidstijdenwet niet werd nageleefd. De werkgever weerspreekt dat niet voldoende en dus werd toch schending van de zorgplicht aangenomen. Ook de Hoge Raad kreeg een zaak voorgelegd waarbij een werknemer letsel opliep in de uitoefening van zijn werkzaamheden doordat hij van een trap viel en voor de schade zijn werkgever aansprak. Hij was bezig om een raam te plaatsen boven een deur, waarvoor hij vrij veel kracht nodig had. Kantonrechter en hof wezen de vordering af, mede omdat de trap voldeed aan de VCA-normen en het werk werd verricht overeenkomstig de geldende regelgeving. De Hoge Raad deed op 21 mei 2010 de zaak af op grond van art. 81 R0.61 Uit Hof 's-gravenhage 20 juli (een werknemer lijdt schade door een val met een touwladder) blijkt dat de omstandigheid dat de werkgever voldeed aan de publiekrechtelijke arbeidsomstandighedenwet en het arbeidsomstandighedenbesluit niet betekent dat hij aan de privaatrechtelijke zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het kan dus verschillend uitpakken wat betreft vallen van ladders en steigers. Ook hier lijkt van groot belang de omstandigheden goed te schetsen en de zorgplicht van de werkgever met veel feiten in te vullen Overige valpartijen Op 20 februari 2009 heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven in de zaak van vrachtautochauffeur Van Riemsdijk die letsel opliep na een val van de treeplank van zijn vrachtauto, in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De vrachtwagenchauffeur moest van zijn werkgever bij een vies tankstation in Frankrijk tanken en gleed door de aanwezigheid van gemorste olie uit over de treeplank van zijn vrachtauto.63 Van Riemsdijk had de vordering jegens zijn werkgever Autop primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. Dat laatste artikel lijkt in cassatie geen rol meer te spelen. In het arrest van de Hoge Raad werd tegen de beslissing van het hof (dat de vordering, evenals de kantonrechter, afwees) aangevoerd dat art. 7:658 BW ook van toepassing kan zijn voor zover de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet kunnen worden aangemerkt als arbeidsplaats. De Hoge Raad bepaalde dat uit het oordeel van het hof niet viel af te leiden dat het hof op dit punt van een andere rechtsopvatting was uitgegaan. Het oordeel van het hof dat het feit dat de werkgever de chauffeurs niet had verboden om op dit tankstation te tanken niet betekent dat de werkgever de zorgplicht heeft geschonden, omdat de gestelde gevaarzetting te beperkt is, liet de Hoge Raad in stand. Uitgangspunt blijft dus dat in dit soort situaties art. 7:658 BW van toepassing kan zijn, mits er een schending van de zorgplicht komt vast te staan. Dat laatste was hier niet het geval. Op 17 april 2009 oordeelde de Hoge Raad in het Rollerskatearrest.64 In deze zaak stelde een werkneemster haar werkgever M/V Communicatie (M/VC) aansprakelijk voor schade die het gevolg was van een val op rollerskates. De achtergrond was als volgt. M/VC organiseerde regelmatig op vrijdagmiddag na werktijd een ontspanningsactiviteit voor de medewerkers. De directeur diende toestemming te geven voordat de activiteit plaatsvond. In februari 2002 vond in dit kader een workshop dansen op rollerskates plaats in de marmeren ha! van M/VC. Twee professionele rollerskaters, ingehuurd door M/VC, gaven de workshop en namen rolschaatsen mee. Werkneemster Van den Brink van M/VC trok voorafgaand aan de start van de workshop de skates aan, kwam daar voor aanvang van de workshop ten val en brak haar linker pols. Zij stelde M/VC aansprakelijk, primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan we! art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW. In het principale cassatieberoep is de klacht van M/VC dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigden dat M/VC haar verplichting had geschonden om zich te gedragen als een goed werkgever. De klacht is dus gebaseerd op art. 7:611 BW en art. 7:658 BW komt niet meer ter sprake.66 Wat betreft art. 60. Rb. Rotterdam 8 april 2009,.1N BI HR 20 februari 2009, RvdW 2009/323, UN BF HR 21 mei 2010, JAR 2010/165, UN BM HR 17 april 2009, JAR 2009/ Hof 's-gravenhage 20 juli 2010, LIN BN R.o. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad. AV&S MI. 3 - juni

12 7:611 BW liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand en stelde in r.o. 3.5: "Evenwel Iran een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig artikel 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten." Het hof heeft, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.6: "zeer wel kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor M/VC een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van artikel 7:611 in verbinding met artikel 6:74 BW." Ondanks het feit dat art. 7:658 BW in cassatie niet meer aan de orde is, lijkt de Hoge Raad in r.o. 3.5 praktisch gezien de vergaande zorgplicht van de werkgever uit art. 7:658 BW toe te passen en die zorgplicht te brengen onder de verplichting van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. In die rechtsoverweging is gesteld dat mits sprake is van 'bijzondere omstandigheden' en de schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen, de werkgever de plicht heeft om de schade van een de benadeelde overkomen ongeval te vergoeden, zelfs buiten de uitoefening van de werkzaamheden. Dat lijkt toch wel erg op de verplichting die de werkgever heeft op grond van art. 7:658 BW, waarbij het laatste artikel natuurlijk de beperking 'in de uitoefening van de werkzaamheden kent. Anders dan in de verkeersarresten achtte de Hoge Raad hier de zorg- en preventieplicht zodanig verstrekkend dat dit meebrengt dat de werkgever iets had kunnen en moeten doen om de schade te voorkomen, ook al was er onvoldoende band met de uitoefening van de werkzaamheden. De omstandigheden waaronder de activiteit plaatsvond, lagen voor de Hoge Raad voidoende in de gezagssfeer van de werkgever. De schending van deze uitgebreidere zorg- en preventieplicht heeft tot gevolg dat de werkgever verplicht is om de volledige schade te betalen en niet alleen de schade die het gevolg is van het ontbreken van een behoorlijke verzekering.66 Mede gezien de casuistische jurisprudentie was het voor de praktijk prettig geweest als M/VC ook zou hebben gegriefd tegen het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid niet op art. 7:658 BW icon worden gegrond: de Hoge Raad was dan mogelijk toegekomen aan een wat uitgebreidere wenselijke toelichting op de vraag of art. 7:658 BW al dan niet toepasselijk zou zijn geweest. Uiteindelijk werd wel aansprakelijkheid aangenomen. Maakt de grondslag van aansprakelijkheid (art. 7:658 BW of art. 7:611 BW) uit? Voor de uitkomst uiteindelijk niet. Aansprakelijkheid werd aangenomen en de werkneemster zal haar gehele schade vergoed krijgen. Wel zou toepasselijkheld van art. 7:658 BW het gedurende de procedure voor de werkneemster gemakkelijker hebben gemaakt wat betreft de bewijslastverdeling. Opvallend is gezien de jurisprudentie sinds 2008 dat het aspect van verzekering in het onderhavige arrest geen doorslaggevende rol speelt. Het zou gezien deze jurisprudentie mijns inziens logisch zijn geweest als ook in het onderhavige arrest daarvoor aandacht zou zijn geweest.67 Voor een overzicht van de lagere rechtspraak (van voor 2009, en dus niet behandeld in deze kroniek) over dit onderwerp verwijs ik naar het artikel van Klaassen.69 De Rechtbank Middelburg gaf op 21 december haar beslissing in een zaak van een werknemer die na te hebben gewerkt op een schip, met een bedrijfsbus was afgezet bij de kantine. Vlakbij de kantine kwam de werknemer bij een zebrapad dat leidde naar de ingang van de kantine, ten val als gevolg van gladheid en sneeuw. Hij stelt de werkgever aansprakelijk op grond van art. 7:658 en art. 7:611 BW. De rechtbank overwoog dat tussen partijen niet in geschil is dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is gevallen. In het kader van de bespreking van de zorgplicht van de werkgever stelde de rechtbank vast dat het een feit van algemene bekendheid is dat als gevolg van vorst en/of sneeuwval gladheid kan ontstaan waardoor men kan komen te vallen. Hieruit volgt dat een werkgever, indien een bedrijfsterrein waar werknemers zich kunnen bevinden in verband met de uitoefening van hun werkzaamheden blootgesteld is aan weersomstandigheden die gladheid te weeg kunnen brengen, maatregelen dient te treffen om het risico dat een werknemer door eventuele gladheid ten val zal komen tegen te gaan. Het verweer van de werkgever dat gladheid niet hoeft te worden bestreden omdat dit algemeen bekend is bij dergelijke weersomstandighe- 66. Zie ook de noot van Y.R.K. Waterman bij dit arrest in Letset & Schade 2009/105 en T. Hartlief, 'Dansen op rollerskates: werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten', AA 2009, p Zie ook mijn noot voor dit arrest in TVP 2009, p C.j.M. Klaassen, 'De aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten', AV&S 2009/ Rb. Middelburg 21 december 2009, UN BM MI. 3 - juni 2011 AV&S

13 den, verwierp de rechtbank. Wat betreft de waarschuwingsplicht stelde de rechtbank dat de werkgever niet hoefde te waarschuwen voor het feit dat het glad zou kunnen zijn, maar dit laat onverlet dat een werkgever gehouden is om maatregelen te treffen in geval van vorst en/of sneeuwval en het gevaar van vallen door gladheid te bestrijden. Dit geldt binnen redelijke grenzen, die worden bepaald door de concrete omstandigheden in de gegeven situatie. In dit geval was er een 'procedure gladheidsbestrijding' en de rechtbank stelde dat als die is nageleefd, voldaan is aan de zorgplicht. De naleving was echter onvoldoende, aldus de rechtbank. In de zaak die het Hof Leeuwarden op 29 juni besliste hield het hof de werkgever Westo (een betonverwerkend bedrijf) aansprakelijk voor de schade die een werknemer leed als gevolg van een val van een triltafel, waarop betonelementen werden verwerkt, tijdens een gesprek met zijn mobiele telefoon. Uit de feiten blijkt dat de werkgever verwachtte dat de werknemer mobiel bereikbaar was, onder meer opdat de werkgever 'last minute' instructies Icon doorgeven. Het hof overwoog in r.o. 11 dat een werkgever in zijn algemeenheid niet verplicht is zijn werknemers te waarschuwen tegen de gevaren van het gebruik van de mobiele telefoon op de werkvloer. Deze gevaren, die verband houden met het verlies aan concentratie en van aandacht voor de omgeving zijn immers algemeen bekend. Dat was ook in 2003, toen het ongeval plaatsvond, reeds het geval. Om deze reden is een werkgever naar het oordeel van het hof ook niet zonder meer gehouden een algemeen verbod op het gebruik van de mobiele telefoon op de werkvloer uit te vaardigen. Of een werkgever toch dient te waarschuwen tegen de gevaren van het gebruik van mobiele telefonie op de werkvloer, of het gebruik van mobiele telefoons zelfs dient te verbieden, is afhankelijk van de vraag of de specifieke werkomstandigheden met zich brengen dat het gebruik van mobiele telefoons op (delen van de) de werlcvloer een, in vergelijking met het gewone risico dat verbonden is aan dat gebruik, veel groter gevaar op ongelukken met zich brengt. In dit geval waren er extra gevaren verbonden aan het gebruik van de mobiele telefoon. Daarom had Westo de werknemer moeten instrueren ten aanzien van het gebruik van de mobiele telefoon door tenminste aan te geven dat hij zijn telefoon niet moest beantwoorden zolang hij zich op de trilplaat beyond. Een dergelijke instructie was niet verstrekt. Westo is dus tekortgeschoten in haar zorgplicht. Op 6 oktober 2010 hield de Kantonrechter Rotterdam de werkgever, een thuiszorginstelling, aansprakelijk voor een val van een werkneemster bij een client thuis.71 De werkneemster was daar als huishoudelijke hulp en de client had haar als extra klus gevraagd om de zolder/vliering te stofzuigen. Deze was slechts deels beloopbaar en bij het werk is de werkneemster door de platen op de vloer van de zolder gezakt en ongeveer vijf meter naar beneden gevallen met 70. Hof Leeuwarden 29 juni 2010, UN 9N Ktr. Rotterdam 6 oktober 2010, JAR 2010/305. letsel tot gevolg. Zij spreekt haar werkgever aan voor de schade, die naar de client van de thuiszorg verwijst. De werkneemster spant een deelgeschil aan. De kantonrechter was van oordeel dat thuiszorg haar zorgplicht jegens de werkneemster heeft geschonden, omdat er geen arbocheck heeft plaatsgevonden van de extra werkzaamheden die een huishoudelijke hulp op verzoek van clienten kan verrichten. Wat dit betreft is er alleen een instructie die zegt dat een werknemer bepaalde werkzaamheden mag weigeren als hij van mening is dat de arbeidsomstandigheden onvoldoende zijn. Die instructie achtte de kantonrechter te vaag en te algemeen om te worden aangemerkt als een aanwijzing die redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat werknemers schade lijden in de uitoefening van hun werk. 6. Overige belangwekkende uitspraken In een zaak die uiteindelijk tot aan de Hoge Raad72 werd uitgeprocedeerd ging het om het volgende. Werknemer Van Aert was sinds 2001 in dienst van Van Gastel, voor wie hij in december 2001 sloopwerkzaamheden aan een pand uitvoerde. Daarbij heeft hij ijzeren trekstangen doorgeslepen om een houten vliering te kunnen verwijderen. Na het doorslijpen van een aantal trekstangen is het betonnen dak ingestort en heeft Van Aert ernstig letsel opgelopen. Hij stelt daarvoor Van Gastel aansprakelijk. Het hof oordeelde dat de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat Van Gastel de plicht had Van Aert te waarschuwen voor de gevolgen van het doorzagen van de trekstangen, de plicht had daarvoor aanwijzingen te geven en dat zij het bewijs droeg dat dit ook was gebeurd. Het hof stelde vast dat Van Gastel niet heeft voldaan aan haar bewijsopdracht en liet Van Gastel vervolgens bewijzen dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Van Aert. Ook deze bewijsopdracht slaagt niet. Om opzet of bewuste roekeloosheid aan te nemen had sprake moeten zijn van adequate voorlichting door Van Gastel over de risico's en die adequate voorlichting is niet gegeven. Van Aert was zich dus onvoldoende bewust van de functie van de stangen en het instortingsgevaar van het dak. In cassatie voert Van Gastel aan dat het causaal verband ontbreekt tussen de schending van de zorgplicht en de schade in die zin dat Van Aert de stangen ook zou hebben doorgeslepen als hij een dag eerder was gewaarschuwd voor het instortingsgevaar van het dak. Er zou sprake zijn van persoonlijk gewin: hij zou de planken van de houten vliering mee naar huis nemen en het was dus van belang om die planken onbeschadigd uit het pand te halen. Daarom zou hij hoe dan ook de stangen hebben doorgezaagd, aldus Van Gastel. Dit houdt geen stand, aldus de Hoge Raad. Dat verweer zou alleen kunnen opgaan als zou moeten worden aangenomen dat, ook indien Van Gastel Van Aert zou hebben gewaarschuwd voor het risico van instorting, Van Aert de stangen zou hebben doorgeslepen. Hij kreeg echter geen waarschuwing voor het gevaar van in- 72. HR 18 december 2009, JAR 2010/18, UN 0J8337. AV8zS Aft 3 - juni

14 storting, maar slechts een waarschuwing voor het feit dat er spanning op de stangen zoo kunnen staan en dat het stangen betrof die de dakgoten verankerden. Het enkele feit dat Van Aert erop was gebrand om de planken onbeschadigd in handen te krijgen is onvoldoende omstandigheid om aan te nemen dat Van Aert bewust het risico zou hebben genomen van instorting van het dak met de voorzienbare kans op ernstig letsel als gevolg daarvan. 7. Conclusie Uit dit artikel wordt duidelijk dat met name de jurisprudentie over art. 7:658 en art. 7:611 BW en de daaruit voortvloeiende verzekeringsplicht voor de werkgever in het oog springt over de verslagperiode Hoe de verzekeringsplicht in de praktijk verder wordt ingevuld moet worden afgewacht. Als wenk aan de praktijk over art. 7:658 lid 4 BW kan worden opgemerkt dat het invullen van feitelijke omstandigheden van groot belang is om de balans in de gewenste richting te laten doorslaan. 148 Afl. 3 - juni 2011 AV&S