Het Akkoord. Herstructurering van het passief van ondernemingen naar Nederlands, Engels en wenselijk recht

Transcriptie

1 Het Akkoord Herstructurering van het passief van ondernemingen naar Nederlands, Engels en wenselijk recht Naam: Jim Schoenmaeckers Studentnummer: Adres: Telefoonnummer: adres: Begeleider: Mevrouw mr. dr. L.F.A. Welling-Steffens Datum: 3 mei

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave 2 1. Inleiding.4 2. Nederland Inleiding Faillissementsakkoord Doel en inhoud van het akkoord Totstandkoming van het akkoord Homologatie van het akkoord Het surseance akkoord Het informele akkoord Slot Engeland Inleiding Company Voluntary Arrangement (CVA) Gevolgen CVA Informal Arrangement Scheme of Arrangement Voorstellen van een scheme Bijeenroepen van de crediteurenvergadering Bekrachtigen van een scheme Voordelen van een scheme Gevolgen van een scheme Nederlandse voorbeelden bij een scheme Debt-for-equity-swap Slot Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen (WCO) II Inleiding De wettekst van WCO II Voorstellen van een buitengerechtelijk akkoord 42 2

3 Crediteurenvergadering Stemmen over een voorgesteld akkoord Algemeen verbindend verklaren van het akkoord Analyse Slot Conclusie Literatuurlijst.55 3

4 1. Inleiding De Nederlandse Faillissementswet is op 1 september 1896 in werking getreden. 1 Sindsdien zijn er diverse aanpassingen geweest in de tekst en in de wet. Grotendeels wordt het Nederlandse faillissement echter nog steeds beheerst door een wet die uit 1896 stamt. Het faillissement is zo oud als het ondernemen zelf. Ondernemers hebben een plan en een visie en het plan kan mislukken, met alle gevolgen van dien. Voor een ondernemer is het mislukken van een onderneming een vreselijke tegenslag. De ondernemer zal doorgaans tot het laatste moment proberen zijn hoofd boven water te houden. Al dan niet met succes. Om te voorkomen dat de ondernemer, in al zijn goede wil om het bedrijf te redden, meer schulden aangaat dan betaald kunnen worden, zijn er insolventie wetten, zoals in Nederland de Faillissementswet. Het akkoord als wijze van beëindiging van het faillissement vindt zijn oorsprong in de Romeinse tijd. 2 Hierbij moet gedacht worden aan een nalatenschap met veel schulden. Indien de meerderheid van de crediteuren genoegen wilde nemen met een deel van de betaling op hun vordering, werd de minderheid daaraan gebonden. 3 Doordat een deel van de schulden werd prijsgegeven, was de erfgenaam bereid om de erfenis te aanvaarden en werd de naam van de overledene in ere gehouden. 4 De Nederlandse Faillissementswet is 118 jaar oud. Tijden veranderen en doorgaans veranderen de wetten mee. De Faillissementswet echter was en is voornamelijk gericht op het vereffenen van een failliete boedel. Met andere woorden, onze Faillissementswet is gericht op liquidatie. 5 Bij de liquidatie van een failliet bedrijf zullen doorgaans alle bezittingen stuk voor stuk worden verkocht. Wanneer een faillissement op deze manier wordt afgedaan, zal doorgaans geen going concern value kunnen worden gerealiseerd. Met going concern value wordt 1 Groense Serie, artikel 145, aantek A. 2 Wessels, 2013, p.3. 3 Wessels 2013, p.3. 4 Wessels, 2013, p.3. 5 Kortmann& Faber 2007, p

5 bedoeld de meerwaarde die is gelegen in een bedrijf dat wordt verkocht wanneer het nog draait. 6 De insolventiepraktijk is vaak niet meer zozeer gericht op liquidatie, of vereffening van de boedel om tot een einde van het faillissement te komen. Veel vaker zal worden gezocht naar een oplossing waarbij zoveel mogelijk van de waarde van het bedrijf als draaiende onderneming gepreserveerd kan worden. Zo kan de onderneming going concern worden verkocht. Ook kan gedacht worden aan een akkoord met de schuldeisers. Een onderscheid dat kan worden gemaakt tussen deze akkoorden is een liquidatieakkoord en een saneringsakkoord. Bij een saneringsakkoord zal doorgaans sprake zijn van een afspraak met de schuldeisers waarbij de crediteuren afstand doen van (een deel van) hun vordering. Als gevolg van een liquidatieakkoord stelt de schuldenaar zijn boedel geheel of gedeeltelijk aan zijn schuldeisers ter beschikking om de opbrengst van de boedel onder de schuldeisers te verdelen. 7 Het gevolg van een saneringsakkoord is dat de rechtspersoon met een lagere schuldenlast kan blijven voortbestaan. Een ander onderscheid dat kan worden gemaakt, is een akkoord dat wordt gesloten in faillissement, het surseance akkoord en het akkoord dat buiten een formele insolventieprocedure wordt gesloten. Nederland kent de mogelijkheid van het faillissementsakkoord om een faillissement te laten eindigen. Naast deze formele procedure om een faillissement te laten eindigen, zijn er ook alternatieven. Zo bestaat de mogelijkheid om een akkoord buiten insolventie aan te bieden om een faillissement te voorkomen, het zogenaamde onderhandse akkoord. Ook is onlangs het Wetvoorstel Continuïteit Ondernemingen II ter consultatie neergelegd. Dit wetsvoorstel moet het mogelijk maken om een dwangakkoord buiten formele insolventie mogelijk te maken. Deze scriptie behandelt naast het onderwerp van de Nederlandse mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord, ook de Engelse procedure om tot een akkoord met de schuldeisers te komen. In Engeland bestaat een aantal mogelijkheden om met schuldeisers tot een akkoord te komen. De vorm die hiervoor het meest wordt gebruikt is de scheme of arrangement. Een dergelijk akkoord kan zowel in formele insolventie als buiten formele insolventie worden 6 Veder 2013, TvI 2013/32 7 Groene Serie, aantekening 6.8 bij art. 329 Fw, H.H. Lammers 5

6 aangeboden. 8 De wettelijke basis van de Scheme of Arrangement is gelegen in Part 26 van de Companies Act. Naast de scheme of arrangement, bestaan ook informal arrangements, en Company Voluntary Arrangements. Informal Arrangements worden doorgaans geregeld in het privaatrecht, 9 de wettelijke grondslag voor de Company Voluntary Arrangement is te vinden in Part I van de Insolvency Act. Al deze vormen van akkoorden komen aan bod in voorliggend werk. Deze scriptie behandelt in hoofdstuk 2 het Nederlandse faillissementsstelsel, met de focus op de Nederlandse instrumenten die voorhanden zijn om een akkoord aan te bieden. Ook wordt een praktijkvoorbeeld gegeven over de vrijheid die een faillissementsakkoord biedt. In hoofdstuk 3 worden de verschillende procedures voor de totstandkoming van een akkoord onder Engels recht besproken. Ook hier worden alle vormen van de akkoorden apart besproken. Hoofdstuk 3 besluit met een praktijkvoorbeeld. Dit voorbeeld is toegespitst op een Nederlandse vennootschap die volgens de Engelse procedure tot een akkoord met hun schuldeisers is gekomen. In het vierde hoofdstuk wordt het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II ( WCOII ) uitvoerig besproken. Hier wordt een vergelijking getrokken tussen Nederlands en Engels recht en wordt beoordeeld of het wetvoorstel de gewenste effecten zal hebben. In het laatste hoofdstuk is de conclusie te lezen en het antwoord op de onderzoeksvraag. De Hoofdvraag en subvragen die deze scriptie behandelt, zijn: Is het mogelijk om herstructureringen te vereenvoudigen door invoering van een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, gebaseerd op de Engelse scheme of arrangement? - Welke akkoorden kunnen er naar huidig Nederlands recht worden gesloten ter herstructurering van een vennootschap of onderneming? - Welke akkoorden bestaan er onder het Engelse recht voor herstructurering? - Biedt het nieuwe wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II een aantrekkelijke regeling voor een herstructurering buiten faillissement in vergelijking met de Engelse Scheme of Arrangement? 8 Keay& Walton 2012, p Keay& Walton 2012, p

7 2. Nederland 2.1.Inleiding Binnen het kader van de Nederlandse Faillissementswet bestaan er drie mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord: 1. in faillissement; 2. bij surseance; en 3. bij de schuldsaneringsregeling. 10 Deze zijn geregeld in respectievelijk artikel 138 e.v. Fw, artikel 252 e.v. Fw en artikel 329 e.v. Fw. De focus in deze scriptie ligt op het akkoord in faillissement en het onderhandse akkoord. Een surseance akkoord en een faillissementsakkoord komen in grote mate op dezelfde wijze tot stand. 11. Aan het akkoord aangeboden inzake de schuldsaneringsregeling wordt in deze scriptie geen aandacht besteed.de regeling inzake de schuldsanering is een regeling die ziet op de sanering van schulden van natuurlijke personen. De focus in deze scriptie ligt echter op de bespreking van de sanering van schulden bij rechtspersonen. Doorgaans is het akkoord een saneringsinstrument. Het doel van het aanbieden van een akkoord is het verbeteren van de financiële positie van de schuldenaar. 12 Dit wordt in de regel gedaan door de passivazijde van de balans van de debiteur te saneren. Dat wil zeggen dat de crediteuren (een deel van) hun vordering op moeten geven, zodat de totale schuldenlast vermindert. 13 Hierbij dient de opmerking te worden gemaakt dat, als een akkoord ziet op de sanering van de passivazijde van de balans, er sprake is van een saneringsakkoord. Daartegenover staat het liquidatieakkoord, wat geen sanering van het passief bewerkstelligt, maar een overdracht van de boedel aan de crediteuren. 14 Wanneer binnen een faillissement een saneringsakkoord wordt aangeboden zal dit zijn om tot een reorganisatie van de schulden van de failliete ondernemer te komen. 15 Het faillissement eindigt door totstandkoming van een akkoord. Een saneringsakkoord kan zowel in surseance als in een faillissement worden aangeboden. Bij een liquidatieakkoord doet de schuldenaar afstand van zijn boedel en laat de vereffening over aan zijn schuldeisers. Daarbij wordt gerechtelijke liquidatie vervangen door een manier van afwikkeling zoals dat is afgesproken in het akkoord. Het gevolg van een liquidatieakkoord is dat de boedel zal worden geliquideerd en dat de onderneming niet langer zal bestaan na liquidatie. Het gevolg van een saneringsakkoord is dat nadat de schulden zijn gesaneerd, de onderneming zal kunnen voortbestaan met een lagere schuldenlast. 10 Wessels 2013, p Vgl. art. 138 en 172a Fw. Zie ook Mennens en Veder Soedira 2011, p Hermans en Vriesendorp, Het dwangakkoord in insolventierecht: vrijheid in gebondenheid?, TvI 2014/10 14 Groene Serie Faillissementswet, aantekening 7.3 bij artikel 138 Fw. 15 Mennens en Veder

8 De totstandkoming van een faillissements- of surseance akkoord zal steeds op vergelijkbare wijze plaatsvinden. De schuldenaar die in financieel zwaar weer verkeert zal aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden. De gezamenlijke schuldeisers die stemgerechtigd zijn, mogen vervolgens stemmen over het al dan niet aannemen van het akkoord. Het betreft hier de concurrente schuldeisers wier vordering (voorlopig) is erkend, zo blijkt uit artikel 143 Fw. Indien de gezamenlijke schuldeisers het akkoord aannemen overeenkomstig de voorwaarden die artikel 145 Fw daarvoor stelt, bepaalt de rechtercommissaris overeenkomstig artikel 150 Fw de dag waarop de homologatie zal worden behandeld en homologeert de rechter het akkoord. Dit met inachtneming van de weigeringsgronden voor homologatie die zijn opgenomen in artikel 153 Fw. Op het moment dat het akkoord is gehomologeerd, gaat dit overeenkomstig artikel 161 Fw in kracht van gewijsde en eindigt het faillissement. Wanneer het akkoord is gehomologeerd bepaalt artikel 157 dat het akkoord verbindend is voor alle concurrente schuldeisers. Hierbij is het niet van belang of zij zijn opgekomen in het faillissement. Voorts bestaat in Nederland ook de mogelijkheid om een akkoord buiten de formele insolventieprocedure aan te vragen. Een dergelijk akkoord wordt een onderhands akkoord genoemd en wordt beheerst door het contractenrecht. 16 In paragraaf 2.3. kom ik hier op terug. 2.2.Faillissementsakkoord Doel en inhoud van het akkoord Doel van het akkoord De Faillissementswet is in de eerste plaats gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Het vermogen van de schuldenaar wordt door de curator vereffend en verdeeld over de gezamenlijke crediteuren, zoals is terug te vinden in de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet. 17 Het faillissementsakkoord heeft ten doel het voorkomen van gerechtelijke vereffening. Het surseance-akkoord richt zich op het herstel van de financiële positie van de schuldenaar. 18 Hoewel het systeem van de Faillissementswet is gericht op de liquidatie van het vermogen van de gefailleerde, wordt in artikel 138 Fw de schuldenaar toch de mogelijkheid geboden om een akkoord aan zijn schuldeisers aan te bieden. Binnen het systeem van de 16 Vriesendorp 2013, nr. 88 e.v., p Kortmann en Faber 1994, p Wessels 2013, p.6. 8

9 Faillissementswet is de aanbieding van het akkoord op grond van artikel 138 Fw de enige formele mogelijkheid om de schulden van de schuldenaar te saneren. 19 Door de passiefzijde van de balans van de schuldenaar te saneren, kan de onderneming worden voortgezet. In een faillissement waar voldoende baten bestaan om alle boedelschuldeisers en preferente schuldeisers volledig te betalen, kan op twee wijzen tot beëindiging van het faillissement worden gekomen. De eerste mogelijkheid is aan de concurrente schuldeisers een akkoord aan te bieden. De andere mogelijkheid is vereffening van de boedel door meerdere uitdelingen te doen, zie art. 138 Fw e.v. 20 Bij een faillissementsakkoord (niet zijnde een liquidatieakkoord) wordt een buitengerechtelijke afwikkeling bewerkstelligd in plaats van de vereffening zoals die beschreven in art. 173 Fw. 21 Een dergelijk akkoord is erop gericht dat de vennootschap of de onderneming, zal blijven voortbestaan. Gevallen waarin een akkoord vaak de wenselijke oplossing zal bieden, zijn gevallen waarbij de onderneming in beginsel een positief EBITDA 22 heeft, maar door te hoge financieringslasten in de problemen is gekomen. In dergelijke gevallen is over het algemeen slechts een sanering van de passief zijde nodig om het bedrijf weer gezond te maken. 23 Doorgaans is het tot stand komen van een akkoord in het belang van zowel de schuldenaar als de schuldeiser. Voordeel voor de schuldenaar is de mogelijkheid om de boedel weer in eigen handen te krijgen en de mogelijkheid om zijn bedrijf voort te zetten. Daarnaast ligt in de aard van het akkoord besloten dat de insolvente staat van de gefailleerde eindigt door het tot stand komen van het akkoord. Voordelen voor de schuldeiser zijn dat doorgaans bij een akkoord een hoger percentage wordt uitgekeerd dan bij liquidatie. De afwikkeling zal doorgaans sneller gaan en de boedelkosten zijn (daardoor) vaak lager. Daarbij kan het voor een crediteur ook van belang zijn dat, indien de vennootschap of onderneming blijft bestaan, dit voor de crediteur kan betekenen dat hij kan doorgaan met leveren van goederen of diensten aan de schuldenaar. 24 In het Nederlandse faillissementsrecht is de paritas creditorum één van de hoofdbeginselen. De paritas creditorum houdt in dat alle schuldeisers gelijk zijn, en houdt 19 Soedira 2011, p Harmsen 2013, TvI 2013/ Wessels 2013, p EarningsBefore Interest, Tax, DepreciationandAmortisation, ofwel inkomen voor aftrek van rente, belastingen en afschrijving van immateriële activa. Zie Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (grote en middelgrote rechtspersonen) , RJ 2013/ Vriesendorp, Hermans en de Vries 2013, TvI 2013/ Wessels 2013, p.6. 9

10 tevens in dat alle schuldeisers onderling een gelijk verhaalsrecht hebben op de bezittingen van de schuldenaar. 25 In de praktijk is dat echter niet het geval. Veelal is er sprake van preferente schuldeisers en zogenaamde gesecureerde schuldeisers, die een pand- of hypotheekrecht hebben gevestigd op één of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar. In het stelsel van de Nederlandse Faillissementswet kunnen deze zogenaamde separatisten, zijnde de crediteuren met een zekerheidsrecht, hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was, zo blijkt uit artikel 57 lid 1 Fw. Separatisten kunnen binnen het stelsel van de Faillissementswet dan ook niet tegen hun wil aan een akkoord worden gebonden. In de praktijk wordt vaak een akkoord aangeboden waarbij schuldeisers met een kleinere vordering een hoger percentage krijgen uitgekeerd dan schuldeisers met een grote vordering, om de kleine schuldeisers ook aan te moedigen om in te stemmen met het akkoord. Men zou dit kunnen zien als een doorbreking van de paritas creditorum, omdat niet iedereen een gelijk deel krijgt uitbetaald op zijn vordering. De rechtbank Utrecht homologeerde voor het eerst een akkoord waarbij deze paritas werd doorbroken in De Hoge Raad heeft dit voortgezet en inmiddels is het gebruikelijk dat er een onderscheid wordt gemaakt in de uitkering die crediteuren ontvangen op hun vordering. 27 Deze inbreuk op de paritas creditorum lijkt dus niet in de weg te staan van homologatie van het akkoord. Inhoud van een akkoord De wet stelt geen voorschriften voor de vorm en inhoud van het akkoord. Het akkoord kan daarom in beginsel gezien worden als een overeenkomst, waarop de regels van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. 28 Doorgaans zal een akkoord een drietal verschillende vormen kunnen hebben; het percentageakkoord, het liquidatieakkoord en het akkoord dat boedelafstand inhoudt. 29 Bij een percentageakkoord wordt veelal betaling van een percentage van de vordering door de schuldenaar aangeboden tegen finale kwijting voor het volle bedrag van de vordering. Indien wordt ingestemd met het akkoord, zal de schuldenaar, na betaling van de 25 Soedira 2011, p Rb. Utrecht, 9 augustus 1989, NJ 1990, Soedira 2013, p Kortmann en Faber 1994, HR 18 mei 1990, NJ 1991, Wessels 2013, p.7 10

11 voorgestelde percentages, daardoor niets meer verschuldigd zijn aan zijn (dan voormalige) crediteuren en blijft de vennootschap voortbestaan. 30 Bij een liquidatieakkoord wordt de gerechtelijke vereffening vervangen door een contractuele vereffening. 31 Bij een akkoord dat boedelafstand inhoudt, wordt de boedel krachtens de bedingen in het akkoord vereffend en te gelde gemaakt, en wordt de opbrengst onder de schuldeisers verdeeld. 32 Gebondenheid Een akkoord is een overeenkomst die wordt aangegaan tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, zo blijkt uit artikel 138 Fw. Dit zijn echter alleen de concurrente schuldeisers. Uit artikel 143 lid 1 Fw blijkt namelijk dat alleen de concurrente schuldeisers kunnen stemmen over een voorgesteld akkoorden dit akkoord dus ook alleen voor hen bindend is. Uit artikel 143 lid 2 Fw blijkt vervolgens dat het voor preferente schuldeisers wel mogelijk is om afstand te doen van hun preferente status, waardoor zij ook als concurrente schuldeisers aangemerkt dienen te worden. Voorts wordt overeenkomstig artikel 145 Fw een akkoord alleen aangenomen indien een meerderheid van de concurrente schuldeisers die op de vergadering is verschenen, en ten minste de helft van de totale concurrente schuldvorderingen vertegenwoordigt, voor het akkoord heeft gestemd. Het faillissementsakkoord is een dwangakkoord, artikel 157 Fw bepaalt immers dat een gehomologeerd akkoord 33 verbindend is voor alle concurrente schuldeisers. Dit houdt in dat crediteuren ook tegen hun wil in kunnen worden gebonden aan een gehomologeerd akkoord. In het kader van deze gebondenheid verwijs ik naar het feit dat de regels van de Faillissementswet prevaleren boven de regels van de boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek. Deze boeken kunnen zodoende alleen maar een aanvullende werking hebben op de regeling van het akkoord. 34 Doordat het akkoord (deels) wordt beheerst door de Faillissementswet, is de inhoud van het akkoord niet geheel overgelaten aan de contractsvrijheid. Eén van de begrenzingen van de vrijheid is dat steeds rekening gehouden dient te worden met de vereisten voor homologatie op de voet van artikel 153 Fw. 30 Van Gangelen en Gispen 2012, p MvT bij art. 50 Fw, van der Feltz I (1896), p Wessels 2013, p Zie verder. 34 Soedira 2011, p

12 Dat de contractsvrijheid enigszins begrensd is, vindt mijns inziens zijn rechtvaardiging in het feit dat crediteuren tegen hun wil kunnen worden gebonden aan het akkoord, waarbij zij doorgaans een deel van hun vordering prijsgeven. Ondanks deze beperking van de contractsvrijheid, kan het onder omstandigheden mogelijk zijn dat tegenstemmende crediteuren niet zijn gebonden aan (bepaalde aspecten van) een akkoord, waardoor de beperking van de contractsvrijheid op dat gebied lijkt mee te vallen. 35 In hun artikel 36 pleiten Hermans en Vriesendorp er voor dat het binnen een faillissementsakkoord mogelijk moet zijn om positieve verplichtingen op te leggen aan crediteuren. Met positieve verplichtingen bedoelen zij dat er onder omstandigheden een verplichting rust op de crediteuren om een bepaalde handeling te verrichten, zoals het doen van afstand van bepaalde rechten. Zij doelen op het opleggen van positieve verplichtingen aan (concurrente) schuldeisers die afwezig waren op de verificatievergadering of die tegen hebben gestemd. Voorstemmende crediteuren zullen immers zelf hebben ingestemd met het prijsgeven van hun vordering en zullen na homologatie zonder meer gebonden zijn. Volgens Hermans en Vriesendorp moet het mogelijk zijn om tegenstemmende crediteuren te binden aan bepaalde bepalingen in het akkoord, waarbij zij afstand doen van rechten op derden. 37 De ratio die zij verlenen aan de binding aan dergelijke bepalingen, is dat een akkoord doorgaans geen doorgang kan vinden, zonder dat een financieel sterke partij bijdraagt aan het akkoord. Hermans en Vriesendorp zien dan ook een rechtvaardiging in de economische realiteit dat, kort gezegd, wie betaalt, bepaalt. Omdat het akkoord het enige formele saneringsinstrument is dat het Nederlandse wettelijke systeem kent, wordt in de literatuur wel betoogd dat dit systeem te kort schiet. 38 Met name omdat binnen het systeem van de Faillissementswet slechts de concurrente schuldeisers worden gebonden. Sterker, het akkoord kan alleen worden aangeboden aan de concurrente schuldeisers op grond van artikel 138 Fw. Middels een akkoord dat buiten de formele procedure wordt gesloten kunnen alleen de crediteuren die vrijwillig afstand doen van hun vordering worden gebonden (informeel akkoord) Totstandkoming van het akkoord 35 Zie onder andere Hermans en Vriesendorp, TvI 2014/ Hermans en Vriesendorp 2014, TvI 2014/ Harmsen is daarentegen een andere mening toegedaan 38 Kentie& Kloet 2013, TvI 2013/29. 12

13 Een akkoord kan door de schuldenaar worden aangeboden aan zijn gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 138 Fw. Echter, in elk faillissement kan in beginsel slechts één maal een akkoord worden aangeboden. Dit vloeit voort uit artikel 158 Fw. De ratio hierachter is dat een gefailleerde niet de mogelijkheid moet worden geboden om eindeloos akkoorden te blijven aanbieden om op die manier het proces van liquidatie te frustreren of onnodig te vertragen. 39 Het akkoord zal uiteindelijk kunnen worden aangeboden aan concurrente schuldeisers met verifieerbare vorderingen. Verifieerbare vorderingen zijn vorderingen die vóór het faillissement zijn ontstaan. Vorderingen die na faillissement ontstaan, zijn veelal boedelvorderingen en kunnen niet ter verificatie worden ingediend. Aan crediteuren met een boedelvordering zal onder het systeem van de Faillissementswet dan ook geen akkoord kunnen worden aangeboden. Een vanzelfsprekend gevolg is dat een crediteur met een niet -verifieerbare vordering niet aan een gehomologeerd akkoord kan worden gebonden. Op de verificatievergadering wordt over het stemrecht beslist, en dus of een vordering wordt gekwalificeerd als verifieerbaar of niet. Dit wettelijke systeem lijkt een heldere uitkomst te bieden dat recht doet aan de belangen van een crediteur die verhaal zoekt. De vraag is echter of de insolventiepraktijk het insolventierecht nog wel gebruikt als collectief verhaalinstrument. 40 De rechter-commissaris bepaalt de dag waarop de vorderingen uiterlijk moeten worden ingediend (art. 108 Fw). Deze vorderingen dienen conform art. 110 Fw te worden ingediend bij de curator. De curator onderzoekt of de vorderingen geverifieerd moeten worden en plaatst de vorderingen dan op de lijst der voorlopig erkende vorderingen, of op de lijst der voorlopig betwiste vorderingen overeenkomstig artikel 112 Fw. Op de verificatievergadering worden de vorderingen besproken en kunnen alle crediteuren inlichtingen vragen over de andere vorderingen. De gefailleerde moet acht dagen vóór de verificatievergadering een ontwerp akkoord ter griffie van de rechtbank hebben neergelegd, kosteloos voor iedereen ter inzage. 41 In beginsel wordt op de verificatievergadering beraadslaagd en beslist over een aangeboden akkoord. De rechtbank Utrecht heeft op 16 februari geoordeeld dat slechts sprake kan zijn van een verificatievergadering, en dus ook van beraadslaging over een akkoord, indien het actief van de boedel voldoende is om boedelschulden en preferente schuldeisers te voldoen. De rechtbank oordeelt in r.o dat 39 MvT bij van der Feltz II(1897), p Van Hees 2014, p Wessels 2013, p Rb. Utrecht 16 februari 2012, LJN BV

14 de rechter-commissaris het verzoek om verificatievergadering bijeen te roepen op goede grond heeft afgewezen. Deze grond is gelegen in hetgeen is bepaald in r.o. 5.9, waarin de rechtbank stelt dat wanneer een vergadering bijeen wordt geroepen de kosten hiervan een grotere boedelschuld met zich mee brengen dan het bedrag dat de gefailleerde in het kader van een akkoord aan zijn schuldeisers zou willen aanbieden. Binnen het systeem van de Faillissementswet is daar iets voor te zeggen. Indien het boedelactief immers niet toereikend is om de boedelschuldeisers en de preferente schuldeisers te betalen, lijkt het een kostbare en tamelijk nutteloze exercitie om een verificatievergadering bijeen te roepen, daar de kans dat sprake zal zijn van enige uitkering nihil is. Tegelijkertijd wordt op dat moment de boedel meer verarmd omdat het salaris van de curator moet worden betaald en een vergadering kosten met zich mee brengt. De Hoge Raad heeft de rechtbank gelijk gegeven in zijn arrest van 19 oktober De Hoge Raad verwerpt het beroep van de verweerder in deze zaak, stellende dat verdere motivering niet nodig is omdat de klachten niet nopen tot het beantwoorden van een rechtsvraag. Na beraadslaging ter verificatievergadering, wordt volgens het systeem van de Faillissementswet over het akkoord gestemd. Artikel 139 lid 1 bepaalt dat op de vergadering wordt 'beslist' over het ontwerp akkoord. Op de voet van artikel 140 Fw zijn zowel de curator als de commissie uit de schuldeisers, indien deze aanwezig is, verplicht hun advies uit te brengen over het akkoord. 44 Dit advies van de curator richt zich tot de schuldeisers, en niet tot de rechter-commissaris. 45 Voor aanname van het akkoord is vervolgens de gewone meerderheid nodig, zijnde de helft plus 1 van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers. Gezamenlijk vertegenwoordigen zij ten minste de helft van het bedrag van de toegelaten schuldvorderingen, zo bepaalt artikel 145 Fw. In de literatuur is enige ophef ontstaan over de regels van het aannemen van een akkoord door het tot stand komen van het akkoord in het Lehman Brothers faillissement. 46 Hieronder volgt eerst een uiteenzetting van de feiten in het Lehman Brothers faillissement. Vervolgens worden de meningen van enkele schrijvers over (de totstandkoming van) dit akkoord besproken. 43 HR 19 oktober 2012, LJN BX De schuldeiserscommissie komt in deze scriptie niet aan de orde omdat het van klein praktisch belang is voor de totstandkoming van een akkoord. 45 Wessels 2013, p Zie onder meer Harmsen 2013 en Zijderveld &Nylund

15 De Lehman Brothers bank is een Amerikaanse bank met vestigingen in de hele wereld, waaronder in Nederland, namelijk Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ("LBT"). LBT was voor Lehman Brothers een belangrijke financieringsmaatschappij. Het faillissement van LBT is aangevraagd op 8 oktober 2008, nadat reeds op 19 september 2008 surseance van betaling was verleend. 47 De curatoren in het faillissement van LBT waren voornemens een ontwerp akkoord aan te bieden aan de crediteuren. Omdat LBT ter financiering Notes had uitgegeven, waren er zogenaamde Noteholders onder deze crediteuren. Het juridisch eigendom van deze Notes rustte grotendeels bij de banken. De individuele Noteholders, zij die de Notes van de bank hadden gekocht, waren de economische eigenaren. De juridische eigenaren van de Notes worden aangeduid als Direct Participants. Omdat het een zeer omvangrijk faillissement betrof, is bij het ontwerp akkoord een bijlage gevoegd. Het zogenaamde Consent Solicitation Memorandum ( CSM ). Dit CSM is gericht aan de Direct Paricipants, dus de juridische eigenaren van de Notes. Het CSM bepaalt dat slechts de Direct Participants hun vordering ter verificatie in het faillissement kunnen indienen en op het voorgestelde akkoord kunnen stemmen. De economische eigenaren van de Notes zullen volgens het CSM gebruik moeten maken van de diensten van de Direct Participants om hun vordering ter verificatie te kunnen indienen. 48 Dit CSM moet worden gezien als bijlage bij het Composition Plan, waarmee het faillissementsakkoord wordt bedoeld. In dit CSM worden, zoals hierboven uiteengezet, regels gesteld over het indienen van de vorderingen en het stemmen over het akkoord. Op 6 december 2012 geeft de rechter-commissaris een beschikking waarin de rechter-commissaris de procedure zoals voorgesteld in het CSM goedkeurt. De beschikking hield het volgende in: "( )bepaalt dat het Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op de schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van de door LBT uitgegeven financiële instrumenten( )" Beschikking Rechtbank Amsterdam, 8 oktober 2008, Sector Civiel recht, Nr Voor de gehele inhoud van het CSM verwijs ik naar de website van Lehman Brothers, waarop zowel het CSM als het Composition Plan gepubliceerd zijn. 49 Beschikking van de Rechtbank 6 december 2012, geciteerd in HR , NJB 2013/562, r.o

16 Vervolgens bepaalt de beschikking of voor het akkoord de vereiste toestemming is verkregen van de Noteholders 50 en dat bij de beoordeling wordt uitgegaan van de gegevens verkregen op basis van de in het CSM vervatte procedures. 51 Op basis van deze beschikking gelden voor de Direct Participants dus de regels zoals deze zijn neergelegd in het CSM met betrekking tot onder meer de stemmingsprocedure op het akkoord, maar ook op de wijze waarop vorderingen ingediend dienen te worden. Harmsen betoogt in haar artikel 52 dat een dergelijke akkoord in strijd is met de Faillissementswet. Het punt waar Harmsen zich in haar artikel op richt is het feit dat het Consent Solicitation Memorandum (het ontwerp-akkoord) in strijd is met de Faillissementswet. Ten eerste betoogt Harmsen dat de wijze waarop vorderingen op grond van het CSM kunnen worden ingediend in strijd is met de Nederlandse Faillissementswet. In het CSM is namelijk bepaald dat alleen de Direct Participants hun vordering kunnen indienen. De economisch eigenaren, of zoals genoemd in het Proposition Plan, de Ultimate Beneficial Owners ( UBO ), moeten gebruik maken van de diensten van de Direct Participants - die hun vordering wel kunnen indienen in het faillissement - om hun eigen vordering te kunnen indienen. Volgens Harmsen is op grond van de Faillissementswet daarentegen iedere schuldeiser bevoegd om zijn vordering in te dienen in het faillissement van de schuldenaar. Ook is in het CSM bepaald dat tegen een bepaalde datum alle Filing and Voting Instructions moesten zijn ontvangen. Hierdoor moest volgens Harmsen tegen de datum dat deze instructies ontvangen waren al gestemd zijn, en niet pas op de verificatievergadering. Volgens Harmsen is de gang van zaken omtrent het stemmen in het Lehman Brothers faillissement in strijd met de wet, omdat volgens de Faillissementswet pas gestemd wordt óp de verificatievergadering en niet, zoals het CSM voorschrijft, reeds vóór de verificatievergadering. Tegenover Harmsen, die het CSM in strijd acht met de wet, staan Zijderveld en Nylund. 53 Zijderveld en Nylund hebben ook de rechtbank en de Hoge Raad aan hun zijde, nu de rechtbank en de Hoge Raad het gebruik van het CSM hebben goedgekeurd en bekrachtigd. 54 Zijderveld en Nylund betogen dat het aangeboden akkoord in LTB niet in strijd is met de Faillissementswet. Zo stellen zij dat het niet direct bij de curatoren kunnen 50 Een bepaalde groep van crediteuren in het faillissement van LBT. 51 Harmsen 2013, TvI 2013/ Harmsen 2013, TvI 2013/ Zijderveld en Nylund 2013, TvI 2013/ Zie HR , NJB 2013/562 16

17 indienen van vorderingen (dit moest gebeuren met tussenkomst van de Direct Participant) gerechtvaardigd is door de efficiëntie van het tot stand te komen (liquidatie) akkoord. Het argument dat zij geven voor deze rechtvaardiging is dat alle Notes zijn uitgegeven in girale vorm, waardoor het in beginsel niet mogelijk is om buiten een Direct Participant om noteholder te zijn. Zij stellen dus dat wel degelijk alle crediteuren op het akkoord hebben kunnen stemmen. Voorts stellen zij dat niet het CSM belemmert dat schuldeiser elkaars vordering kunnen betwisten, maar dat dit volgt uit artikel 122a lid 5 Fw. Want, zo stellen zij, iedere schuldeiser kan bij iedere uitdeling verzet maken tegen de uitdelingslijst. Overigens lijkt art. 122a lid 5 Fw mij niet het artikel dat schuldeisers recht geeft elkaars vorderingen te betwisten. Volgens mij bepaalt dit artikel slechts dat indien een medeschuldeiser een vordering heeft betwist en het akkoord is gehomologeerd, de schuldeisers over en weer alleen nog kunnen procederen over de proceskosten en niet meer over de hoogte van de schuld. Ook met betrekking tot het stemmen zeggen Zijderveld en Nylund dat niet is afgeweken van de Faillissementswet. Zij stellen dat het gebruikelijk is dat bij een akkoord de schuldenaar volmachten verzamelt om te stemmen, zodat in die gevallen ook al wordt gestemd voor de verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Zij stellen voorts dat het via volmacht stemmen niet uitsluit dat stemgerechtigde schuldeisers hun vordering bij de curator indienen overeenkomstig artikel 110 Fw. En als zij pas op de verificatievergadering hun stem uitbrengen de volmacht dan verleend wordt voor het stemmen vóór de verificatievergadering. Zij geven als argument dat het stemmen via volmachten nog nooit tot weigering van homologatie heeft geleid, en dat het daarom niet strijdig kan zijn met de Faillissementswet. In mijn ogen is de door de rechter-commissaris gewezen beschikking niet in strijd met de Faillissementswet. Ook kunnen volgens mij alleen de crediteuren, dus de juridische eigenaren, stemmen op een akkoord. Vorderingen van Noteholders die zich niet gebonden achten aan het CSM zouden altijd nog via de 'gewone' wijze ter verificatie kunnen worden ingediend. Deze weg staat immers nog open voor alle andere schuldeisers. Wanneer de Noteholders hun vordering dan niet erkend krijgen, staat in mijn ogen altijd nog de weg naar de rechter open, in overeenstemming met de Faillissementswet. Uit voorgaande blijkt dat bij de totstandkoming van een akkoord niet altijd eenzelfde weg wordt gevolgd. Zo kan het stemmen op een akkoord ook geschieden door middel van het verzamelen van volmachten. Wel zal moeten worden voldaan aan artikel 145 Fw. Volgens de systematiek van artikel 145 Fw geldt iedere schuldeiser als één, ongeacht het aantal 17

18 vorderingen. Iedere schuldeiser kan dus in beginsel slechts één stem uitbrengen. 55 Dit is anders indien het toondervorderingen betreft op grond van artikel 134 Fw. Op grond van artikel 158 Fw kan in hetzelfde faillissement geen tweede akkoord worden aangeboden. Als het akkoord is verworpen, kan de rechter-commissaris het akkoord echter alsnog als aangenomen vaststellen onder de door de wet gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn neergelegd in artikel 146 Fw en houden in dat een rechter-commissaris een akkoord kan vaststellen als ware het aangenomen indien (a) drie vierde van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd, en (b) de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vorderingen zullen ontvangen, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen. 56 Kort gezegd is de regeling erop gericht om (grote) weigerachtige crediteuren te verplichten in te stemmen met een akkoord. Het artikel is ontleend aan artikel 332 lid 4 Fw. 57 Indien het akkoord is aangenomen, dan wel is vastgesteld als ware het aangenomen door de rechter-commissaris, is het aan de rechter om het akkoord goed te keuren en ook de tegenstemmende schuldeisers hieraan te binden De homologatie van het akkoord Het dwingend karakter van het akkoord zit hem in het feit dat het akkoord ook schuldeisers kan binden die tegen het ontwerpakkoord hebben gestemd, zich hebben onthouden van stemmen of zelfs niet aanwezig waren op de verificatievergadering waar over het akkoord werd gestemd. De waarborg tegen misbruik van een akkoord is gelegen in het feit dat een eenmaal (door de gewone meerderheid) aangenomen en dus tot stand gekomen akkoord, moet worden goedgekeurd door de rechter. 58 Slechts een gehomologeerd akkoord is bindend op grond van artikel 157 Fw en slechts een in kracht van gewijsde gegaan 'vonnis van homologatie' levert een executoriale titel op, op de voet van artikel 159 Fw. 59 Zodoende heeft de homologatie met de totstandkoming zelf niet veel te maken, maar heeft wel het gevolg dat het akkoord rechts werking verkrijgt. 55 HR 8 januari 1959, NJ 1959, Artikel 146 Fw. 57 Groene Serie, aantekening 1 bij art. 146 Fw. 58 Soedira P Wessels 2013, nr. 6100, p

19 Artikel 153 lid 2 geef criteria voor de weigering van het akkoord. Indien wordt voldaan aan één van de criteria genoemd in artikel 153 lid 2, moet de rechter de homologatie van het akkoord weigeren. Indien niet aan één van deze criteria wordt voldaan, mag de rechter het akkoord homologeren. Voorts kan de rechter ook ambtshalve besluiten het akkoord niet te homologeren, op grond van art. 153 lid 3 Fw. Er zijn vier criteria op grond waarvan de rechter de homologatie moet weigeren: (i) (ii) (iii) (iv) Indien de baten van de boedel de som die bij het akkoord bedongen is, aanmerkelijk te boven gaan (art. 153 lid 2 sub 1 Fw). Indien nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd (art. 153 lid 2 sub 2 Fw). Indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt (art. 153 lid 2 sub 3 Fw). Indien de curator in een hoofdprocedure, ( ), zijn instemming aan het akkoord heeft onthouden, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast. Ad. (i).de rechter weigert de homologatie indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan. 60 Op deze manier houdt de rechter er toezicht op dat het percentage dat zal worden uitgekeerd aan de schuldeisers in verhouding staat tot de waarde van de boedel. Het moet niet zo zijn dat schuldeisers door akkoord te gaan met het voorgestelde akkoord minder ontvangen dan wanneer tot liquidatie zou worden overgegaan. Dit lijk mij ook terecht. Wanneer schuldeisers bereid zijn een deel van hun vordering op te geven, moet het niet zo zijn dat zij uiteindelijk vele malen slechter af zijn dan in het geval van liquidatie. Ad (ii). De rechter moet beoordelen of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd. Het is een zeer feitelijke toets, waarover de rechter beslist. 61 Wanneer de betaling voldoende is gewaarborgd, is niet gemakkelijk te beoordelen. De Memorie van Toelichting stelt dat een betalingsbelofte niet voldoende is, maar dat het stellen van voldoende solide borgen voor de nakoming wel voldoende zal zijn om te waarborgen dat 60 Zie art. 153 lid 2 sub 1 Fw. 61 Soedira 2011, p

20 betaling zal geschieden. 62 De nakoming is waarschijnlijk ook voldoende gewaarborgd als het voor de concurrente schuldeisers beschikbaar gestelde bedrag in handen is van de curator. 63 Ad (iii). De derde weigeringsgrond lijkt mij voor zich spreken. Het is hierbij van belang dat het akkoord niet tot stand is gekomen door bedrog, begunstiging van een of meer andere schuldeisers of met behulp van oneerlijke middelen. Wanneer het de rechter duidelijk is dat een van deze zaken van toepassing is, lijkt het mij vanzelfsprekend dat een akkoord niet door de rechter zal worden gehomologeerd, en zelfs dat hij verplicht is homologatie te weigeren. Ad (iv). Deze weigeringsgrond ziet op gevallen waarin er in een van de EU-staten een hoofdprocedure is geopend en in Nederland een secundaire procedure. 64 Indien dan de curator in de hoofdprocedure niet instemt met het akkoord in de secundaire procedure is de Nederlandse rechter gehouden homologatie van het akkoord te weigeren, tenzij, zo blijkt uit art. 153 lid 2 sub 4, een akkoord in de secundaire procedure de financiële belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure niet aantast Het surseance akkoord Het surseance akkoord is in grote lijnen hetzelfde als het faillissementsakkoord. Ook het surseanceakkoord is erop gericht de vennootschap te laten overleven en gerechtelijke vereffening te voorkomen. 65 Daarbij uiteraard beogend zo min mogelijk waarde te vernietigen. Het verschil tussen het faillissementsakkoord en het surseanceakkoord is echter, naast het feit dat het surseance akkoord wordt vormgegeven aan de hand van artikel 252 Fw, dat het surseanceakkoord erop is gericht om de financiële positie van de schuldenaar weer gezond te maken en te voorkomen dat de schuldenaar in staat van faillissement komt te verekeren. Kortom, een surseance akkoord is er op gericht de passiva zijde van de balans te saneren om te voorkomen dat een schuldenaar failliet wordt verklaard, terwijl een faillissementsakkoord er op is gericht de schulden van de debiteur te saneren terwijl deze al in staat van faillissement verkeert. 66 De surseance regeling biedt de debiteur gedurende het uitstel van betaling de mogelijkheid om met haar crediteuren tot een akkoord te komen en de schuldenlast te verlagen, zodat de debiteur met een dragelijke schuldenlast de surseance kan 62 Van der Feltz II, p Leuftink 1995, p Soedira 2011, p Wessels 2013, p Groene Serie, aantekening 1 bij artikel 252 Fw, F.M.J. Verstijlen. 20

21 verlaten. 67. Het akkoord in surseance wordt daarom ook wel het sluitstuk van een geslaagde surseance genoemd. 68 Het surseanceakkoord is, net als het faillissementsakkoord, een overeenkomst tussen de gesurseëerde en zijn schuldeisers. Leuftink stelt overigens dat de doelstellingen van het surseanceakkoord en faillissementsakkoord dezelfde zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat het faillissement, en het daarbij behorende akkoord zijn gericht op vereffening van de boedel, terwijl de surseance regeling is gericht op voortgang van de onderneming. 69 In de huidige praktijk worden beide regelingen echter gebruikt om de onderneming te laten overleven. Het komt er op neer dat een feitelijke reorganisatie van ondernemingen in zwaar weer doorgaans in faillissement geschiedt en niet middels een surseanceakkoord. 70 Veelal zullen ondernemingen in financiële problemen gekomen zijn. Het surseanceakkoord is daarom vaak gericht op enerzijds vermogensrechtelijk herstel aan de zijde van de gesurseëerde, doordat doorgaans de crediteuren een deel van hun vordering prijsgeven, en anderzijds op maximalisering van het verhaal van diens crediteuren. De overige regelingen zijn met betrekking tot het surseanceakkoord in grote lijnen vergelijkbaar met de regeling van de Faillissementswet. Een van de problemen van de surseance regeling is dat het nog steeds een formele insolventieprocedure betreft. Wanneer de schuldenaar voorziet dat hij zijn schulden niet langer zal kunnen voldoen zal hij zich wenden tot de rechter om uitstel van betaling te krijgen. Deze uitspraak is openbaar. De ratio achter de regeling van de surseance lijkt goed. De schuldenaar wordt immers uitstel van betaling verleend om tot een akkoord te komen, opdat een faillissement kan worden voorkomen. Omdat in de praktijk echter de surseance van betaling zich heeft ontwikkeld tot voorportaal van een faillissement lijkt de surseance van betaling een afschrikkende werking te hebben. 71 Eén van de redenen dat de regeling van de surseance van betaling niet werkt, is dat de verlening van uitstel van betaling door de rechter openbaar is. Dit jaagt de crediteuren angst aan vanwege het stigma van de surseance. Een ander probleem is dat slechts concurrente crediteuren kunnen worden geraakt door een surseance. Uit de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt dat jaarlijks slechts 67 Mennens & Veder Leuftink 1995, p Kamerstukken II, 1999/2000, , nr. 3, MvT bij de wijziging op de Faillissementswet, p Kamerstukken II, 1999/2000, , nr. 3, MvT bij de wijziging op de Faillissementswet, p Mennens en Veder

22 weinig surseances worden verleend en dat daarvan een groot deel snel wordt omgezet in een faillissement Het informele akkoord Buiten het stelsel van de Faillissementswet, waarbinnen een dwangakkoord in faillissement of surseance kan worden aangeboden, kan ook een informeel of onderhands akkoord worden aangeboden. Een dergelijk akkoord is niet geregeld in de Faillissementswet, en kan dus alleen buiten formele insolventie worden aangeboden. Ook een informeel akkoord is een meerpartijen overeenkomst. Doordat deze vorm van een akkoord niet is geregeld in de Faillissementswet is het informele akkoord onderworpen aan de normale vermogensrechtelijke regels. 73 Wel ligt er momenteel een wetsvoorstel ter inzage om een buitengerechtelijk dwangakkoord mogelijk te maken. Ik kom hier uitvoerig op terug in hoofdstuk 4. Het informele akkoord kent een aantal wezenlijke verschillen met het akkoord in faillissement of in surseance. Zo is het akkoord in faillissement of surseance onderworpen aan rechtelijke goedkeuring, de homologatie. Daarbij is er een stemvereiste gesteld voor het aannemen van het akkoord. 74 Indien de meerderheid van de crediteuren het akkoord aanneemt, en de rechter het akkoord homologeert, kunnen ook de tegenstemmende crediteuren aan het voorgestelde akkoord worden gebonden. Omdat bij een onderhands akkoord de 'normale' regels van het vermogensrecht van toepassing zijn, kunnen alleen instemmende crediteuren worden gebonden. Hierbij is het wel mogelijk ook aan gezekerde partijen een akkoord aan te bieden. 75 De redenen dat voor een onderhands akkoord boven een akkoord in faillissement of surseance wordt gekozen, zijn uiteenlopend. Het faillissementsakkoord is een formele insolventie procedure die pas ten uitvoer kan worden gelegd wanneer de schuldenaar in staat van faillissement verkeert, terwijl een onderhands akkoord doorgaans al ruim voor dat een faillissement is uitgesproken kan worden aangeboden aan de crediteuren. Het surseance akkoord is gericht op de continuïteit van de onderneming. Doordat de surseance echter evenwel een formele insolventieprocedure is en bekend staat als het voorportaal van faillissement, mislukt een surseanceakkoord vaak doordat leveranciers en debiteuren weglopen, en er doorgaans direct behoefte is aan liquide middelen die niemand wil 72 Zie voor de cijfers van het CBS: 73 Wessels 2013, p Zie paragraaf Vriesendorp, Hermans & de Vries

23 verschaffen. 76 Daar het onderhandse akkoord geen wettelijke regeling betreft, zal wat wordt afgesproken in het akkoord doorgaans worden overgelaten aan wat partijen over en weer bedoeld hebben. De zogenaamde Haviltex criteria. 77 Ondanks dat aan het onderhandse akkoord geen wettelijke regeling ten grondslag ligt, is in de lagere rechtspraak 78 herhaaldelijk aangenomen dat een crediteur onder omstandigheden gehouden is om zijn medewerking te verlenen aan een akkoord. In zowel de literatuur als in de rechtspraak 79 wordt er vanuit gegaan dat de gedwongen medewerking aan het akkoord een uitzondering is op de gebruikelijke praktijk, waarbij het uitgangspunt contractsvrijheid en onderhandelingsvrijheid is. 80 Dat deze contractsvrijheid het uitgangspunt is, is expliciet bevestigd in het Payroll arrest. 81 In datzelfde arrest oordeelt de Hoge Raad dat het een schuldeiser in beginsel vrij staat al dan niet in te stemmen met het prijsgeven van (een deel van) zijn vordering, waardoor een schuldeiser in beginselvrij is een aangeboden akkoord te weigeren. Het gebruiken van deze bevoegdheid om een aangeboden akkoord te weigeren, kan echter als misbruik van deze bevoegdheid worden gezien zoals bedoeld in artikel 3:13 BW indien de schuldeiser in alle redelijkheid, aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Hierbij hanteert de Hoge Raad een strenge maatstaf. 82 Het feit dat schuldeisers in (zei het zeer) beperkte gevallen kunnen worden gebonden aan een onderhands akkoord tegen hun wil, lijkt mij een stap in de goede richting om naar Nederlands recht gemakkelijker sanering van het passief te bewerkstelligen. Het feit dat de maatstaf echter zeer streng is, maakt dat deze mogelijkheid slechts in een zeer gering aantal gevallen toepassing kan vinden. Daarbij lijkt het nog steeds onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad gezekerde of preferente schuldeiser zal dwingen in te stemmen met een akkoord, omdat zij doorgaans de maatstaf 'naar redelijkheid niet hebben kunnen weigeren' wel zullen doorstaan, omdat zij doorgaans een grotere uitkering zullen ontvangen indien zij hun recht tot executie uitoefenen, waardoor zij dus vrij snel naar redelijkheid kunnen weigeren in te stemmen met een lager uitkeringspercentage. 76 Wessels 2013, p HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 78 Zie Rechtbank Utrecht, 5 januari 2012, RI 2012/57 79 Hof Amsterdam, 18 juli 1996, nr 225/96KG, r.o Kentie & Kloet 2013, TvI 2013/ HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 (Payroll). 82 R.O , deze maatstaf houdt in dat crediteuren het aanbod van een akkoord 'naar redelijkheid niet hebben kunnen weigeren'. 23