Tweede Kamer der Staten-Generaal

Transcriptie

1 Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar Uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten B ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 25 februari 2003 en het nader rapport d.d. 2 mei 2003, aangeboden aan de Koningin door de minister van Justitie. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt. Bij Kabinetsmissive van 12 december 2002, no , heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, mede namens de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten. Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 december 2002, nr , machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde ontwerp van een voorstel van wet rechtstreeks aan mij en in afschrift aan de Minister van Financiën te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 25 februari 2003, nr. W /I, bied ik U hierbij aan. 1 De richtlijn betreffende het definitieve karakter van de afwikkelingen van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen (PbEG 1998 L 166), de zogenoemde Finaliteitsrichtlijn. Het voorstel van wet strekt tot implementatie van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten (hierna: de richtlijn). De richtlijn bouwt voort op de zogenoemde Finaliteitsrichtlijn. 1 Met de richtlijn wordt beoogd te bereiken dat zekerheidsovereenkomsten met een minimum aan formaliteiten tot stand kunnen komen, maar wel aantoonbaar zijn. De pandhouder heeft een zogenoemd gebruiksrecht ten aanzien van verpande goederen, onder de voorwaarde dat de zekerheidsovereenkomst een daartoe strekkend beding bevat. Op grond van het gebruiksrecht kunnen verpande goederen worden gebruikt en vervreemd, in overeenstemming met de voorwaarden die in dat verband zijn overeengekomen. Voorts dient de uitwinning van verpande goederen op grond van de richtlijn snel en eenvoudig te kunnen plaatsvinden wanneer een schuldenaar bij een financiële zekerheidsovereenkomst in verzuim is. De Raad van State kan zich met de strekking van het wetsvoorstel verenigen, maar maakt een opmerking over de reikwijdte van het wetsvoorstel. In artikel 1, tweede lid, onderdelen a tot en met d, van de richtlijn worden opgesomd de categorieën van instellingen die als zekerheidsnemer respectievelijk als zekerheidsverschaffer worden aangemerkt. Het betreft hier kort samengevat bepaalde overheidsinstellingen, centrale banken, de Europese Centrale Bank en andere internationale financiële instellingen, financiële instellingen die onder bedrijfseconomisch toezicht staan, zoals kredietinstellingen, beleggingsinstellingen en verzekeringsondernemingen, en een KST tkkst28874-B ISSN Sdu Uitgevers s-gravenhage 2003 Tweede Kamer, vergaderjaar , , B 1

2 centrale tegenpartij, afwikkelende instantie of clearing house. Onder de reikwijdte van de richtlijn vallen volgens onderdeel e ook niet-natuurlijke personen mits zij met een instelling als bedoeld onder a d een financiële zekerheidsovereenkomst sluiten. De lidstaten mogen echter op grond van het derde lid financiële zekerheidsovereenkomsten die zijn gesloten met in onderdeel e bedoelde personen uitsluiten. In artikel 7:52 van het wetsvoorstel wordt de werkingssfeer van titel 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) echter verder uitgebreid tot alle financiële zekerheidsovereenkomsten, tenzij een van de partijen een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In de memorie van toelichting (bladzijde 5) wordt opgemerkt dat het ter vergroting van de rechtszekerheid wenselijk is dat de regeling ook van toepassing is op het geval dat bij een financiële zekerheidsovereenkomst ondernemingen partij zijn. Niet valt in te zien, aldus de toelichting, waarom ondernemingen die onderling een financiële zekerheidsovereenkomst aangaan zouden moeten vallen onder een ander juridisch regime en derhalve verstoken blijven van de voordelen die het wetsvoorstel biedt. De Raad merkt in de eerste plaats op dat de richtlijn voortbouwt op de Finaliteitsrichtlijn van 1998, die een regeling geeft voor een vlotte en deugdelijke afwikkeling van (internationale) betalings- en effectenafwikkelingssystemen. Ook de nu aan de orde zijnde richtlijn beoogt het aan deze systemen verbonden risico, dat een gevolg is van de uiteenlopende invloed van diverse rechtsstelsels, te beperken. De richtlijn is daarom opgesteld met het oog op het belang van het goed functioneren van de financiële markten en het vrije kapitaalverkeer op de interne Europese markt. Daarom ligt het niet voor de hand de werkingssfeer van de bijzondere regeling van de richtlijn uit te breiden tot financiële zekerheidsovereenkomsten die gesloten worden tussen partijen die geheel buiten deze financiële markten staan. De richtlijn wijkt bovendien op een aantal punten af van de regeling van het pandrecht in Boek 3 BW en verschaft aan de crediteur pandhouder een aantal extra zekerheden ten koste van de debiteur/pandgever. Ook de voorgestelde wijzigingen van de Faillissementswet betekenen een belangrijke wijziging in de posities van de faillissementscrediteuren ten gunste van de crediteur uit een financiële zekerheidsovereenkomst. De Raad adviseert deze uitbreiding van de reikwijdte van het wetsvoorstel ten opzichte van de richtlijn te heroverwegen en in ieder geval in de memorie van toelichting een nadere belangenafweging op te nemen. Daarbij dient tevens te worden ingegaan op de vraag of de richtlijn een dergelijke uitbreiding toelaat. Bovendien dient onder ogen te worden gezien de vraag of de uitbreiding in overeenstemming is met het EG-Verdrag. Indien de uitbreiding van de werkingssfeer zou kunnen leiden tot het ontstaan van nieuwe beperkingen van het vrije verkeer van diensten en het vrije verkeer van kapitaal, dient daarvoor een rechtvaardigingsgrond te bestaan, terwijl de beperkingen zelf niet verder mogen gaan dan noodzakelijk en evenredig is. De opmerkingen van de Raad hebben betrekking op de omstandigheid dat de richtlijn in beginsel slechts ziet op financiëlezekerheidsovereenkomsten waarbij samengevat een overheidsinstantie, een centrale bank, een financiële instelling onder bedrijfseconomisch toezicht, een centrale tegenpartij, een afwikkelende instantie of een verrekeningsinstituut partij is. Er zijn dan twee mogelijkheden: 1. De financiëlezekerheidsovereenkomst wordt gesloten door twee van dergelijke partijen met een band met de financiële markten; 2. De financiëlezekerheidsovereenkomst wordt gesloten door één partij met een band met de financiële markten en een rechtspersoon of onderneming zonder rechtspersoonlijkheid die een dergelijke band niet heeft. In het wetsvoorstel worden de regels betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten naast deze twee mogelijkheden ook toegepast op financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen twee rechtspersonen of ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid die beide geen band hebben met de financiële markten. Met de richtlijn wordt beoogd vooruitgang te boeken op het gebied van goederenrechtelijke zekerheidsrechten. Overweging 3 van de richtlijn geeft aan dat daardoor de integratie en efficiëntie van de financiële markt, alsook de stabiliteit van het financiële bestel in de Gemeenschap kan worden bevorderd en tegelijkertijd de vrijheid van dienstverrichting en het vrije kapitaalverkeer op de interne markt voor financiële diensten zal worden ondersteund. De richtlijn Tweede Kamer, vergaderjaar , , B 2

3 houdt echter geen verplichting in om de voordelen die via wijziging van het nationale recht worden gerealiseerd ten behoeve van partijen die betrokken zijn bij de financiële markten, te onthouden aan andere partijen die een vergelijkbare overeenkomst zijn aangegaan. In dat verband kan worden gewezen op overweging 22 van de richtlijn, waaruit blijkt dat de richtlijn slechts leidt tot een minimumregeling. Een meer uitgebreide regeling wordt daarmee niet uitgesloten. Bij de uitvoering van de onderhavige richtlijn rijst de vraag of het gerechtvaardigd is de reikwijdte van de regeling betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten uit te breiden tot overeenkomsten tussen rechtspersonen of ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid die geen band hebben met de financiële markten. Geconcludeerd is dat het weinig consequent is wanneer deze partijen rekening zouden moeten houden met een verschillend regime ten aanzien van financiëlezekerheidsovereenkomsten afhankelijk van de vraag of hun wederpartij een band heeft met de financiële markten of niet. Dat laatste zou het geval zijn wanneer de reikwijdte van de regeling niet wordt uitgebreid zoals in het wetsvoorstel is voorgesteld. Voor een dergelijke ongelijke behandeling van overeenkomsten die in wezen gelijk van aard zijn ook wanneer de beide betrokken partijen geen band hebben met de financiële markten bestaat onvoldoende aanleiding. Het betreft ook telkens partijen die professioneel aan het rechtsverkeer deelnemen. Systematisch zou een ongelijke behandeling van dergelijke financiëlezekerheidsovereenkomsten weinig fraai zijn. In de regeling in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet zouden overeenkomstig artikel 1 van de richtlijn de (vele) partijen moeten worden omschreven die onder een bijzonder regime zouden komen te vallen. Dat zou de regeling onnodig gecompliceerd maken, waarbij mede van belang is dat de opsomming van partijen op basis van de onderhavige richtlijn niet geheel aansluit bij de opsomming die vanwege de implementatie van de Finaliteitsrichtlijn is opgenomen in artikel 212a Faillissementswet. Er wordt daarentegen geen uitbreiding van de regeling tot particulieren voorgesteld. Particulieren moeten meer dan ondernemers in bescherming worden genomen, aangezien van hen in het algemeen niet mag worden verlangd dat zij professioneel aan het rechtsverkeer deelnemen. In dat opzicht sluit de voorgestelde regeling aan bij de Wet tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, waarin eveneens een onderscheid is gemaakt tussen transacties van rechtspersonen en ondernemers enerzijds en transacties van particulieren anderzijds (Wet van 7 november 2002, Stb. 545). Voor particulieren geldt de betreffende regeling, die leidt tot verschuldigdheid van een hoge(re) wettelijke rente in geval van betalingsachterstand, niet. Er zijn geen zwaarwegende bezwaren tegen de voorgestelde uitbreiding van de reikwijdte van de regeling tot overeenkomsten tussen rechtspersonen of ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid die geen band hebben met de financiële markten. Enerzijds is de regeling met zodanige waarborgen omkleed dat een partij die geen band heeft met de financiële markten niet door de regeling wordt geschaad. Anderzijds is de regeling vaak niet dwingend van aard. Partijen kunnen desgewenst overeenkomen dat zij afzien van toepassing van de regeling in de artikelen 7:53 en 54 BW. Artikel 7:53 BW maakt mogelijk dat bij de vestiging van een pandrecht een zogenoemd gebruiksrecht wordt bedongen. Een gebruiksrecht wordt niet opgelegd, maar is afhankelijk van overeenstemming van de beide bij de overeenkomst betrokken partijen. Artikel 7:54 BW maakt mogelijk dat de uitwinning van een zekerheidsrecht op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst relatief eenvoudig kan plaatsvinden. Indien van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, wordt de zekerheidsgever beschermd tegen uitwinning van door hem tot zekerheid verpande effecten tegen een niet-marktconforme prijs. De verkoop van de effecten dient op een markt of beurs te geschieden overeenkomstig artikel 7:54 lid 2 en 3 BW. Deze regeling is met name belangrijk voor een rechtspersoon of onderneming die geen band heeft met de financiële markten, maar wel partij is bij een financiëlezekerheidsovereenkomst. Dat geldt bijvoorbeeld wanneer een bank de wederpartij is, maar ook wanneer een financiëlezekerheidsovereenkomst is gesloten met een andere partij die geen band heeft met de financiële markten. De toepassing van de regeling in artikel 7:54 BW kan overigens contractueel worden uitgesloten. Het wetsvoorstel houdt voorts in dat de afkoelingsperiode van artikel 63a en Tweede Kamer, vergaderjaar , , B 3

4 241a Faillissementswet buiten werking wordt gesteld in verband met goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst zijn verpand. Het betreft dan de uitwinning van geld dat op een rekening of deposito is gecrediteerd dan wel de uitwinning van effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn. De onmiddellijke uitwinning van deze goederen op basis van een pandrecht wordt ook in geval van faillissement of surseance van betaling niet belemmerd door een in acht te nemen termijn, zoals de termijn van de afkoelingsperiode. In de memorie van toelichting is aangegeven dat een uitzondering op de regeling van de afkoelingsperiode niet bezwaarlijk is omdat die afkoelingsperiode bedoeld is voor het bijeenhouden van bedrijfsmiddelen, zoals voorraden en machines. De achterliggende gedachte is dat een curator of bewindvoerder in staat moet worden gesteld een onderneming in haar geheel te verkopen door het bijeenhouden van dergelijke bedrijfsmiddelen. Dat zijn echter niet de goederen waarop de richtlijn en daarmee het wetsvoorstel betrekking hebben (geld dat op een rekening of deposito is gecrediteerd en effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn). Die goederen zijn naar hun aard in de regel niet vergelijkbaar met bedrijfsmiddelen die noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming van de gefailleerde of de sursiet. De mogelijkheid van de curator om de gehele onderneming over te dragen wordt door de uitzondering in artikel 63b/241b Faillissementswet niet aangetast. Naar verwachting zullen financiëlezekerheidsovereenkomsten in de zin van het wetsvoorstel, waarbij geld dat op een rekening of deposito is gecrediteerd of effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn worden overgedragen of verpand door partijen die beide geen band hebben met de financiële markten met name intra-concern worden gebruikt, in het geval de ene partij bij de andere een tegoed in rekening courant aanhoudt. De uitbreiding van de reikwijdte van de regeling in verband met artikel 63c en 241 b Faillissementswet wordt daarom evenmin bezwaarlijk geacht. Voor zover een financiëlezekerheidsovereenkomst wordt gesloten vóór het tijdstip van faillietverklaring, of een overdracht of vestiging van een pandrecht op grond daarvan plaatsvindt vóór het tijdstip van faillietverklaring, is er enerzijds onvoldoende reden voor een ongelijke behandeling, anderzijds zal de wederpartij bij intra-concern verhoudingen de schijn tegen hebben wanneer moet worden aangetoond dat hij de faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen voor een transactie die ná het tijdstip van de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. De voorgestelde regeling leidt niet tot een nieuwe beperking van het vrije verkeer van diensten of het vrije verkeer van kapitaal. Dat is ook niet het geval door de voorgestelde uitbreiding van de reikwijdte van de regeling. Deze uitbreiding tast het beoogde doel van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten niet aan. Nederland wordt door de voorgestelde regeling ook niet minder aantrekkelijk vanuit het perspectief van het vrije verkeer van diensten of kapitaal. De voorgestelde regeling is derhalve ook niet in strijd met het EG-Verdrag. Op grond van het voorgaande bestaat geen aanleiding de reikwijdte van de voorgestelde regeling voor financiëlezekerheidsovereenkomsten te wijzigen. Wel is de memorie van toelichting overeenkomstig het voorgaande op verschillende plaatsen uitgebreid. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om voorts enkele andere wijzigingen van technische aard in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting aan te brengen. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State, H. D. Tjeenk Willink Tweede Kamer, vergaderjaar , , B 4

5 Ik moge U, mede namens de Minister van Financiën, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden. De Minister van Justitie, J. P. H. Donner Tweede Kamer, vergaderjaar , , B 5