Een onderzoek naar de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector en de noodzaak tot het invoeren van een wettelijke regeling

Transcriptie

1 De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 van de Grondwet en art. 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in verhouding tot de geheimhoudingsplicht Een onderzoek naar de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector en de noodzaak tot het invoeren van een wettelijke regeling Tilburg University, Tilburg Law School Master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht F.T.M. (Fenna) Vankan - s Studiejaar Begeleider: mr. dr. J. van Drongelen Examencommissie: mr. dr. J. van Drongelen & mr. A.D.M. van Rijs Afstudeerdatum: 20 augustus 2014

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de Master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht aan Tilburg University. Na in eerste instantie voor accent Privaatrecht te hebben gekozen, inspireerden en motiveerden de vakken op het gebied van het arbeidsrecht mij dermate dat ik besloot een arbeidsrechtelijke scriptie te schrijven. En zo geschiedde. De zoektocht naar een geschikt onderwerp heeft enige tijd geduurd. Het lezen van een artikel over een recente baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad gaf de doorslag. In de literatuur en rechtspraak wordt al jarenlang aandacht besteed aan de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector, maar tot op heden zijn in de praktijk geen wezenlijke stappen gezet. Deze materie wekte mijn interesse en gemotiveerd ging ik aan de slag. Tijdens de eerste kennismaking met mijn scriptiebegeleider, Harry van Drongelen, bleek al snel dat zijn motto luidt: Niet al teveel vragen, gewoon gaan schrijven. Mijn dank gaat uit naar zijn tijd en input gedurende het schrijfproces. Zijn positieve insteek werkt stimulerend en heeft mede tot het resultaat geleid dat voor u ligt. Deze scriptie is niet alleen de afsluiter van mijn studie maar tevens van mijn studententijd, waar ik nog vaak aan zal terugdenken. Graag wil ik mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke vertrouwen in mij en voor de financiële ondersteuning die ze mij hebben geboden. Daarnaast gaat mijn dank uit naar mijn vriend Harold voor zijn bemoedigende positivisme. Het is tijd voor een nieuwe uitdaging! Fenna Vankan Tilburg, augustus

3 Lijst van afkortingen A- G AA Aanhangsel Handelingen II ACM AFM art. B&W bcc BJu BV BW DD DNB e.a. EVRM FNV Gw hof HR HR- manager IVA JAR jl. jo. Kamerstukken I Kamerstukken II Ktr. m.nt. MvT NCI NJ NJCM- Bulletin NnavV NTSR Advocaat- generaal Ars Aequi Aanhangsel bij de Handelingen van de Tweede Kamer Autoriteit Consument en Markt Autoriteit Financiële Markten Artikel Burgemeester en wethouders Blind carbon copy Boom Juridische uitgevers Besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek Delikt en Delinkwent De Nederlandsche Bank N.V. En anderen Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Federatie Nederlandse Vakbeweging Grondwet Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden Human resources manager Instituut voor Arbeidsvraagstukken Jurisprudentie Arbeidsrecht Jongstleden Juncto Bijlagen bij de Handelingen van de Eerste Kamer Bijlagen bij de Handelingen van de Tweede Kamer Kantonrechter Met noot Memorie van toelichting Nederlands Compliance Instituut Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten Nota naar aanleiding van het verslag Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2

4 NvW Nota van wijziging OR Ondernemingsraad p. Pagina prg. Praktijkgids RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank Rv Rechtsvordering RvS Raad van State SMA Tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid STAR Stichting van de Arbeid Stb. Staatsblad SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TAP Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk TVVS Maandblad voor Ondernemingsrecht en rechtspersonen Vzr. Voorzieningenrechter Wft Wet op het financieel toezicht WMO Wet maatschappelijke ondersteuning WOR Wet op de Ondernemingsraden 3

5 Inhoudsopgave Voorwoord... 1 Lijst van afkortingen... 2 Inhoudsopgave... 4 Inleiding... 6 Hoofdstuk 1: De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 Gw en art. 10 EVRM Inleiding Aard en inhoud Aard en inhoud van art. 7 Gw Aard en inhoud van art. 10 EVRM Horizontale werking Grondslagen De vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrechtelijke relatie Beperkingen Beperkingen van art. 7 Gw Beperkingen van art. 10 EVRM Hoofdstuk 2: De geheimhoudingsplicht van werknemers Inleiding Aard en inhoud Niet- contractuele geheimhoudingsplicht Contractuele geheimhoudingsplicht Bijzondere geheimhoudingsplicht Duur Sancties in geval van niet- nakoming Belangenafweging Conclusie Hoofdstuk 3: De rechtspraak omtrent klokkenluiden Inleiding Nederlandse rechtspraak Hoge Raad Gerechtshof Rechtbanken en kantonrechters Conclusie

6 3.3 Europese rechtspraak Conclusie Conclusie Nederlandse rechtspraak versus Europese rechtspraak Hoofdstuk 4: De rechtspositie van (potentiële) klokkenluiders: voldoende bescherming of noodzaak tot een wettelijke klokkenluidersregeling? Inleiding Zorgvuldig handelende klokkenluider Opvattingen in juridische vakliteratuur Zelfregulering en een wettelijke plicht tot zelfregulering Noodzaak tot het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling? Conclusie Hoofdstuk 5: Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders: een stap voorwaarts? Inleiding Schets van het wetsvoorstel Het Huis Versterken rechtsbescherming Kritische beschouwing Status quo Conclusie Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen Inleiding Rechtsbescherming op grond van de heersende jurisprudentie Wetgeving ter bevordering van de rechtsbescherming Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders Slotbeschouwing en aanbevelingen Literatuuroverzicht Jurisprudentieoverzicht Bijlage: Kamerstukken I 2013/14, 33258, A (Gewijzigd voorstel van wet). 5

7 Inleiding De regel dat men zijn vuile was niet naar buiten moet brengen lijkt me, als de was werkelijk vuil is, zeker als algemene rechtsregel uiterst ongezond. De regel wordt ongezonder naar gelang de inwendige toestand van een vereniging of andere organisatie voor de buitenwereld meer belang heeft. In dezelfde mate zullen immers de door vrijheid van meningsuiting gediende belangen zwaarder moeten gaan wegen. Bovengenoemd citaat van H. Drion 1 kan worden beschouwd als de kern van hetgeen in deze scriptie aan de orde wordt gesteld: klokkenluiden. Klokkenluiden kan worden omschreven als het door een (ex- )werknemer zonder toestemming van zijn werkgever in het algemeen belang openlijk melden van ernstige misstanden binnen de onderneming waar hij werkzaam is. De term klokkenluiden sluit aan bij uitdrukkingen als aan de bel trekken, de (nood)klok luiden en de vuile was buiten hangen. 2 Een werknemer die de klok luidt wordt een klokkenluider genoemd. In deze scriptie wordt onder het begrip klokkenluider verstaan een werknemer die werkzaam is in de private sector. Het ambtenarenrecht wordt buiten beschouwing gelaten. Om als klokkenluider te worden bestempeld moet de werknemer de onthulling niet ten behoeve van het eigenbelang doen, maar hij moet nadrukkelijk de bedoeling hebben de noodklok te luiden. Klokkenluiden kan van grote maatschappelijke waarde zijn, omdat een publiek belang is gediend met bijvoorbeeld een melding inzake frauduleus handelen of gevaar voor de volksgezondheid. Een melding kan een belangrijke rol spelen bij de beëindiging van dergelijke misstanden, maar het kan ook leiden tot meer openheid en integriteit binnen een organisatie. Klokkenluiden dient overigens te worden onderscheiden van het lekken van informatie. Lekken gebeurt namelijk anoniem en hoeft geen betrekking te hebben op misstanden. 3 Klokkenluiders bevinden zich vaak in een benarde positie. Indien een werknemer een ernstige misstand constateert, zal hij worstelen met de gedachte hiermee wel of niet naar buiten te treden. De lotgevallen van bekende klokkenluiders als Fred Spijkers, Paul Schaap en Ad Bos hebben ertoe geleid dat werknemers eerder geneigd zijn hun mond te houden in plaats van de klok te luiden. 4 Voor het openlijk melden van een vermeende misstand is moed nodig, de gevolgen van de beslissing om naar buiten te treden zijn immers groot voor de desbetreffende 1 H. Drion e.a., Geschriften van H. Drion, Deventer: Kluwer 1982, p F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p Aldus ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p Fred Spijkers trad naar buiten met informatie over ondeugdelijke landmijnen bij defensie, Paul Schaap stelde de veiligheid van de kernreactor in Petten ter discussie en wellicht de bekendste Nederlandse klokkenluider, Ad Bos, bracht fraude in de bouwsector aan het licht. 6

8 werknemer. De werknemer wordt na de melding vaak als niet loyaal aangemerkt door collega s en leidinggevenden, de werksfeer verslechtert en er ontstaat een verstoorde arbeidsrelatie. Een melding kan zelfs leiden tot ontslag. De strijd waarin de werknemer verkeert kan als loyaliteitsconflict worden getypeerd. Naast negatieve gevolgen voor de werknemer, heeft het openlijk melden in de meeste gevallen ook negatieve gevolgen voor de onderneming. Denk bijvoorbeeld aan reputatieschade, verslechtering van de sfeer op de werkvloer en bedreiging van de continuïteit van de onderneming. 5 Hoewel het mogelijk is dat er verbeteringen optreden zoals een werkgever die beleid invoert om misstanden in de toekomst te voorkomen trekt de werknemer in de meeste gevallen aan het kortste eind en wordt als verrader beschouwd. Uiteindelijk komt het voor een werknemer aan op de vraag of hij in redelijkheid kan menen dat het gaat om een dusdanig ernstige misstand dat het algemeen belang bekendmaking noodzakelijk maakt. 6 Het gaat om een afweging van het algemeen belang tegen alle andere in het geding zijnde belangen, zoals de mogelijke schade voor de werkgever. Het Nederlandse begrip klokkenluiden is afkomstig van de in de Verenigde Staten gebruikte term whistleblowing. Daar is veel wetgeving tot stand gebracht die de rechtspositie van whistleblowers tracht te beschermen. Dit geldt ook voor Groot- Brittannië, waar de Public Interest Disclosure Act 1998 in werking is getreden. In Nederland kent het civiele arbeidsrecht geen specifieke wettelijke bescherming voor klokkenluiders, in tegenstelling tot ambtenaren waarvoor wel een wettelijke regeling is opgesteld. 7 Wel zijn er in het civiele arbeidsrecht algemene normen die bescherming kunnen bieden zoals het goed werknemerschap van art. 7:611 BW, de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Grondwet (hierna: Gw ) en art. 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM ). Het ontbreken van regelgeving neemt niet weg dat klokkenluiden in de rechtswetenschap en politiek de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp van discussie is geweest. In juni 2003 is op verzoek van de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: minister van SZW) in de Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) een gedragscode tot stand gekomen, inhoudende een verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen. 8 Daarnaast heeft het toenmalige Kamerlid Van Gent van Groen Links in juli 2003 het Initiatiefwetsvoorstel Bescherming Klokkenluiders ingediend. Verder is op 1 oktober 2012 het Adviespunt Klokkenluiders ingesteld. Op 4 mei 2012 is bovendien het Wetsvoorstel 5 A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht , p Aldus ook W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (Bewerkte versie Van der Grinten), Deventer: Kluwer 2011, p Wet van 23 januari 2003 tot wijziging van de Ambtenarenwet in verband met integriteit, Stb. 2003, Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in de onderneming (Verklaring van 24 juni 2003, Publicatienummer 6/03), Den Haag: STAR. 7

9 Huis voor klokkenluiders ingediend, welk voorstel op 17 december 2013 door de Tweede Kamer is aangenomen en op 20 mei jl. in de Eerste Kamer is aangehouden. 9 Dit wetsvoorstel komt in hoofdstuk vijf aan bod. Thans heerst nog steeds onverminderd veel aandacht voor de rechtspositie van klokkenluiders en hun arbeidsrechtelijke bescherming. Ondanks genoemde initiatieven en bewegingen zijn in de praktijk tot op heden geen wezenlijke veranderingen doorgevoerd inzake de bescherming voor klokkenluiders. Het is nog steeds discutabel of dergelijke werknemers thans voldoende worden beschermd. In het verlengde hiervan ligt de vraag of er een noodzaak bestaat tot het invoeren van een wettelijke regeling. In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende onderzoeksvraag: Genieten klokkenluiders in de private sector thans voldoende bescherming of is het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling noodzakelijk om hun bescherming te garanderen, en in hoeverre draagt het Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders bij aan die betere rechtsbescherming? Deze scriptie wordt vormgegeven middels een literatuur-, wetgeving- en jurisprudentieonderzoek. Met deze scriptie wordt beoogd een duidelijk beeld te creëren van de theorie en praktijk inzake de rechtsbescherming van klokkenluiders. De opzet van de hoofdstukken is als volgt. In het eerste hoofdstuk wordt het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van werknemers besproken. Zo wordt onder meer bezien in hoeverre dit grondrecht aan beperkingen onderhevig is in de relatie tussen werkgever en werknemer. Vervolgens komt in hoofdstuk twee een van de belangrijkste beperkingen aan bod; de geheimhoudingsplicht van werknemers. Daarna staat hoofdstuk drie in het teken van de rechtspraak omtrent klokkenluiden. Jurisprudentieonderzoek zal uitwijzen in hoeverre rechters bij een beoordeling betreffende klokkenluiden een belangenafweging maken en welke criteria worden meegenomen. In dit verband komt zowel Europese als Nederlandse rechtspraak aan bod. In het vierde hoofdstuk worden de geldende opvattingen in de literatuur behandeld inzake de vraag of klokkenluiders thans voldoende worden beschermd. In het verlengde hiervan komt de noodzaak tot het invoeren van wetgeving aan bod. Vervolgens volgt in hoofdstuk vijf een schets van het Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders en daarna wordt een kritische blik op dit voorstel geworpen. Op die wijze wordt onderzocht wat belangrijke knelpunten en/of verbeterpunten zijn en of de rechtsbescherming die werknemers zullen genieten naar aanleiding van het wetsvoorstel wordt versterkt. Ter afsluiting volgt in hoofdstuk zes een conclusie en worden enkele aanbevelingen gedaan. 9 Kamerstukken I 2013/14, 33258, A (Gewijzigd voorstel van wet). 8

10 Hoofdstuk 1: De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 Gw en art. 10 EVRM 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de vrijheid van meningsuiting van werknemers in de zin van art. 7 Gw en art. 10 EVRM behandeld. Allereerst worden de aard en inhoud van art. 7 Gw en art. 10 EVRM besproken. Daarna komt de horizontale werking van het grondrecht aan bod. Daaropvolgend worden de grondslagen van het grondrecht besproken, waarna de vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrechtelijke relatie aan de orde wordt gesteld. Ter afsluiting volgt een bespreking van de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting van werknemers. 1.2 Aard en inhoud Aard en inhoud van art. 7 Gw De verschillende grondrechten van de Grondwet kunnen worden onderscheiden in klassieke grondrechten en sociale grondrechten. Aan dit onderscheid ligt zowel een formeel als een materieel criterium ten grondslag. Enerzijds behelst het formele criterium de vindplaats; de klassieke grondrechten zijn neergelegd in art. 1 tot en met art. 17 Gw, terwijl de sociale grondrechten zijn opgenomen in art. 18 tot en met art. 23 Gw. Anderzijds bevat het materiële criterium een typering van de inhoud van de grondrechten. Klassieke grondrechten kenmerken zich door het respecteren van vrijheden van burgers door de overheid en het onthouden van actief ingrijpen dan wel bemoeienis met burgers door de overheid. Daar staat tegenover dat sociale grondrechten zijn gericht op actief overheidsingrijpen, zodat op de overheid een verplichting rust tot ingrijpen. Klassieke en sociale grondrechten kunnen ook worden beschouwd als respectievelijk waarborgnormen en instructienormen. 10 De vrijheid van meningsuiting is opgenomen in art. 7 van de Grondwet. Dit betekent dat het een klassiek grondrecht is, een waarborgnorm, hetgeen met zich brengt dat burgers in hun vrijheid van meningsuiting moeten worden beschermd tegen inmenging van de overheid. Burgers hebben het recht in vrijheid hun mening te uiten en de overheid is verplicht deze vrijheid te respecteren. De tekst van het huidige art. 7 Gw is als volgt: 1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisie- uitzending. 10 Vlemminx stelt terecht dat dit onderscheid te kort door de bocht is, daar zowel sociale als klassieke grondrechten de overheid tot onthouding alsmede tot actief optreden verplichten. F. Vlemminx, Het profiel van de sociale grondrechten. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 14 en

11 3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden. 4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame. Uit art. 7 Gw komt naar voren dat de vrijheid van meningsuiting kan worden onderverdeeld in vrijheid van drukpers (lid 1), vrijheid van omroep (lid 2) en de vrijheid om met andere dan in voorgaande leden genoemde middelen gedachten en gevoelens te openbaren (lid 3). In lid 3 is een duidelijk verbod op censuur vastgelegd, maar dit laat onverlet dat achteraf ter zake van ongeoorloofd geachte uitingen repressieve maatregelen worden genomen. 11 Het maken van handelsreclame valt buiten de bescherming van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 7 lid 1-3 Gw (lid 4). De tekst van art. 7 Gw is helder wat betreft de personen die worden beschermd; de vrijheid van meningsuiting van iedere burger is gewaarborgd. De kern van de bepaling is het recht tot het openbaren van gedachten of gevoelens. Het is onduidelijk in hoeverre ook informatie van feitelijke aard door dit artikel wordt beschermd. 12 Daarnaast is uit art. 7 Gw geen uitdrukkelijke vrijheid van ontvangst op te maken. Het is derhalve onzeker of onder het openbaren van gedachten of gevoelens ook het ontvangen van informatie valt. Tevens is twijfelachtig of onder openbaren ook verspreiden van informatie moet worden verstaan. In de rechtspraak is een onderscheid gemaakt tussen het recht tot openbaren en het recht tot verspreiden van de mening. De Hoge Raad oordeelt in een uitspraak van 28 november 1950 als volgt. Dat van openbaren sprake is door het neerleggen in geschrift (op welke wijze dan ook), wat daarna volgt om het aldus neergelegde voor het publiek openbaar bekend te maken, behoort tot de ruimtelijke sfeer en aan het grondrecht ondergeschikt is Aard en inhoud van art. 10 EVRM Niet alleen in de Nederlandse Grondwet, maar ook in het Europese recht wordt de vrijheid van meningsuiting als fundamenteel recht aangemerkt. Naast art. 19 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR ) is in het bijzonder art. 10 EVRM een belangrijke bepaling. Art. 10 EVRM kent aan een ieder het recht op vrijheid van meningsuiting toe. De grondslag voor de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM is tweeledig. 11 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p Zie ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p Aldus ook L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 en

12 Het recht is zowel van belang voor de mogelijkheid van het individu zich te uiten als voor het democratisch proces, aldus Asscher. 14 Dit komt overeen met de grondslagen van art. 7 Gw. De tekst van het huidige art. 10 EVRM is als volgt: 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Uit deze tekst blijkt dat art. 10 EVRM aanzienlijk ruimer en veelomvattender is dan art. 7 Gw. Alle vormen van expressie vallen immers onder art. 10 EVRM, zoals een uiting op de televisie, in kunst of via het internet. Daarnaast maakt de bepaling geen onderscheid tussen het openbaren en het verspreiden van gedachten of gevoelens, in tegenstelling tot art. 7 Gw waarin louter openbaren staat vermeld. 15 Tevens is in tegenstelling tot art. 7 Gw in art. 10 EVRM uitdrukkelijk de ontvangstvrijheid gegarandeerd. Art. 10 EVRM beschermt expliciet de vrijheid van iedere burger om een mening door te geven aan anderen én informatie zoals feiten, denkbeelden en gevoelens te ontvangen. Voorts is de vrijheid van nieuwsgaring gegarandeerd onder art. 10 EVRM. Zo hebben burgers de vrijheid actief op zoek te gaan naar informatie. Uit de ruimere inhoud van art. 10 EVRM volgt dat een burger meer bescherming toekomt door een beroep te doen op deze verdragsbepaling tegenover een beroep op art. 7 Gw. Daarbij komt dat de bepaling uit het EVRM rechtstreekse werking heeft, hetgeen inhoudt dat burgers zich rechtstreeks op art. 10 EVRM kunnen beroepen voor de nationale rechter en voor Europese rechterlijke instanties. 14 L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p

13 1.3 Horizontale werking De Nederlandse Grondwet streeft van oudsher na burgers tegen de overheid te beschermen. De Grondwet richt zich oorspronkelijk op de relatie tussen overheid en burger, de verticale relatie, niet op privaatrechtelijke verhoudingen. Grondrechten hebben derhalve in beginsel verticale werking. Zo is ook art. 7 in de Grondwet opgenomen om burgers bescherming te bieden tegen de overheid. De vraag rijst in hoeverre grondrechten kunnen doorwerken in een contractuele relatie. Wanneer een grondrecht doorwerkt naar de relatie tussen privaatrechtelijke personen spreekt men van horizontale werking. In 1983 heeft de wetgever bij de grondwetsherziening aanvaard dat grondrechten ook in rechtsverhoudingen tussen burgers onderling, in horizontale verhoudingen, in zekere mate doorwerken. Dat geldt ook voor de in art. 7 Gw en art. 10 EVRM neergelegde vrijheid van meningsuiting. 16 Hierbij is aangesloten bij de zogenoemde glijdende schaal van Boesjes. 17 In deze schaal worden vijf niveaus onderscheiden waarop grondrechten in meer of mindere mate in horizontale verhoudingen kunnen doorwerken. De wetgever heeft echter in het midden gelaten in hoeverre en op welke wijze welk grondrecht doorwerkt, zodat de ontwikkeling in de rechtspraak vrij is op dit gebied. De wetgever stelt daartoe dat doorwerking per artikel(onderdeel) en afhankelijk van de omstandigheden van elk concreet geval kan verschillen. 18 De regering merkte reeds in 1997 op dat de vrijheid van meningsuiting ook in de relatie tussen werkgever en werknemer uitgangspunt is. 19 Zij moeten zich daartoe als goed werkgever en goed werknemer gedragen. Ook heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het verleden in diverse uitspraken bepaald dat de vrijheid van meningsuiting voortvloeiende uit art. 10 EVRM horizontale werking heeft binnen de arbeidsrelatie. De staat heeft derhalve ook in privaatrechtelijke verhoudingen de verplichting om de vrijheid van meningsuiting te beschermen. 20 In horizontale verhoudingen is het van belang dat rechters een onderscheid maken tussen directe en indirecte werking van grondrechten. In geval van directe werking toetst de rechter aan het grondrecht, dat wordt ingevuld door open normen. Het grondrecht wordt dan in de horizontale verhouding op eenzelfde wijze toegepast als in een verticale verhouding. Voor directe werking van de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw is echter weinig steun te vinden in de literatuur, omdat het abstracte karakter van het artikel voor problemen kan zorgen. De twee strikte normen in art. 7 Gw het verbod van voorafgaand verlof en, zoals we in paragraaf 16 F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, NTSR , p Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p Aanhangsel Handelingen II 1996/1997, Volgt uit EHRM 29 februari 2000, gepubliceerd in Mediaforum , p , r.o. 38 (Fuentes/Bobo). Zie ook EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282, r.o. 44 (Heinisch/Duitsland). 12

14 1.5.1 zullen zien, alleen de formele wetgever die bevoegd is beperkingen te stellen aan het grondrecht bemoeilijken directe toepassing in privaatrechtelijke verhoudingen. Daar tegenover staat dat het grondrecht bij indirecte werking een argument is bij de interpretatie van privaatrechtelijke begrippen. 21 In een arbeidsrechtelijk geschil betekent dit dat het aan het grondrecht ten grondslag liggende rechtsbeginsel wordt meegenomen in de belangenafweging tussen werkgevers- en werknemersbelangen. Bij indirecte werking is het derhalve maar de vraag in hoeverre de grondrechtsnorm daadwerkelijk gewicht in de schaal legt. In hoofdstuk drie worden de ontwikkelingen binnen de jurisprudentie bezien, waarbij acht wordt geslagen op de vraag in hoeverre de vrijheid van meningsuiting feitelijk doorwerkt in de relatie tussen werkgever en werknemer indien een (ex- )werknemer de klok luidt. 1.4 Grondslagen De vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM heeft diverse grondslagen. Primair is het grondrecht gericht op zelfverwerkelijking, hetgeen betekent dat het individu zich in de grootst mogelijke vrijheid moet kunnen ontplooien. Eveneens moeten burgers de mogelijkheid hebben in vrijheid hun mening te communiceren met anderen. Dit vrije communicatieproces zal leiden tot het ontdekken van de waarheid, aldus De Meij. 22 De zelfverwerkelijkingsfunctie komt duidelijk naar voren in art. 7 Gw. Verhulp stelt dat de vrije zelfverwerkelijking van het individu slechts kan plaatsvinden in een gemeenschap van mensen. 23 De vrijheid van meningsuiting heeft tevens een democratische functie. In een democratie dient sprake te zijn van openbaarheid, waarbij deelname aan maatschappelijke discussie en politieke besluitvorming wezenlijke elementen zijn. Vrijheid van meningsuiting en de vrijheid om informatie uit te wisselen zijn dan ook noodzakelijk, aldus De Meij. 24 Ook Asscher is van mening dat voor het tot stand komen van communicatie toegang tot informatie noodzakelijk is. 25 De democratische functie komt sterk tot uiting in art. 10 EVRM. Ook de Hoge Raad heeft het standpunt ingenomen dat de vrijheid van meningsuiting zowel voor de ontplooiing van het individu als voor een democratische samenleving als zodanig wezenlijk is P.W.C. Akkermans e.a., Grondrechten. Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Deventer: Kluwer 2005, p J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, r.o

15 1.4.1 De vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrechtelijke relatie Relevant is dat de vrijheid van meningsuiting niet alleen is gericht op gewone burgers. Het grondrecht is ook van veel waarde binnen de arbeidsrechtelijke relatie. In die relatie komt het aan op de positie van een werknemer die zijn mening uit en de weerslag van de uiting op de relatie tussen werkgever en werknemer. Zo maakt een werknemer ook gebruik van zijn vrijheid van meningsuiting indien hij de klok luidt. Klokkenluiden is een vorm van vrijheid van meningsuiting die grondwettelijke bescherming toekomt, aldus Verhulp. 27 Werknemers worden in staat gesteld misstanden bekend te maken, waarmee ze een groot maatschappelijk belang dienen. Met het oog hierop stelt Verhulp dat het recht op een vrije meningsuiting is bepleit op grond van het belang van een open uitwisseling van informatie voor het vinden van de waarheid, welke theorie met name wordt toegeschreven aan John Stuart Mill. 28 De vrijheid van meningsuiting ziet vooral op het recht om feiten bekend te maken. Zeker indien uit deze feiten misstanden kunnen worden afgeleid is het aan de kaak stellen daarvan in het openbaar van groot maatschappelijk belang. 29 De grondslag zelfverwerkelijking is van ondergeschikt belang wat betreft klokkenluiden. Het gaat immers om het dienen van een algemeen belang en niet het eigenbelang van de werknemer. De betekenis van het recht van vrijheid van meningsuiting voor klokkenluiders komt daarentegen in de democratische functie naar voren. Bovendien kan in het verlengde van deze functie worden gesproken van een waarheidsvindingsfunctie van de vrijheid van meningsuiting. Het door klokkenluiders verstrekken van informatie over misstanden binnen een organisatie is een bron van informatie die de samenleving voor misstanden kan behoeden, aldus Verhulp. 30 Naast de drie genoemde grondslagen zelfverwerkelijkingsfunctie, democratische functie en waarheidsvindingsfunctie zijn nog andere grondslagen uit de literatuur op te maken zoals het belang van stabiliteit en maatschappelijke integratie, het recht op vrije meningsvorming en maatschappelijke discussie Beperkingen Het moge duidelijk zijn dat de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM een waardevol grondrecht is van burgers. De vrijheid van meningsuiting is echter geen absolute, onbegrensde vrijheid. Het grondrecht wordt immers uitgeoefend in een samenleving waarin ook rekening moet worden gehouden met andere belangen. Het begrenzen van het grondrecht door beperkingen te stellen kan noodzakelijk zijn met het oog op zwaarwegende maatschappelijke belangen. Zoals reeds in paragraaf gesteld is het grondrecht tevens en meer specifiek van 27 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p. 28. Zie ook F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, NTSR , p

16 groot belang voor werknemers die er baat bij hebben zich vrijelijk te kunnen uiten in de arbeidsrechtelijke relatie, zonder dat aan hen enige beperking wordt opgelegd. Daar staat tegenover dat werkgevers belang hebben bij de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Denk bijvoorbeeld aan het bedrijfsbelang en het imago van de onderneming die beperkingen van het grondrecht kunnen vergen. In hoeverre werkgevers belang hebben bij beperkingen van het grondrecht is mede afhankelijk van de aard van de onderneming en de door de werkgever nagestreefde doelen Beperkingen van art. 7 Gw De grondwettelijke beperkingsclausule van art. 7 Gw is vervat in de woorden behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Het begrip wet verwijst naar een wet in formele zin. Ook uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 1950 komt naar voren dat slechts een wet in formele zin het recht op vrijheid van meningsuiting aan beperkingen kan onderwerpen. 32 Volgens het grondwettelijk stelsel houdt dit in dat beperkingen van grondrechten in beginsel slechts toelaatbaar zijn, indien ze herleidbaar zijn tot een grondwettelijke beperkingsclausule; een specifieke wettelijke bepaling die de bevoegdheid tot beperking verleent. 33 De gedachte die hieraan ten grondslag ligt is dat de wetgever moet beslissen over de beperking van een grondrecht en niemand anders. Opmerkelijk is dat het artikel geen inhoudelijke grenzen stelt aan beperkingen; er worden geen beperkingsgronden genoemd en tevens worden geen voorschriften gegeven voor de toetsing van die beperkingen. Strikt formeel bezien kunnen op grond van art. 7 Gw derhalve alleen beperkingen van de vrijheid van meningsuiting via een wet in formele zin worden doorgevoerd. Uitingen van werknemers onderscheiden zich echter wezenlijk van andere uitingen door de bijzondere aard van de overeenkomst die aan de arbeidsrelatie ten grondslag ligt. Een zekere beperking van de uitingsvrijheid is inherent aan de arbeidsrelatie, aldus Van Uden. 34 De Hoge Raad heeft reeds in 1990 bepaald dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst ertoe leidt dat de werknemer de verplichting op zich neemt zich in te zetten voor het verwezenlijken van het doel van de arbeidsovereenkomst en dat hij daarbij de goede trouw in acht dient te nemen. 35 In het verlengde hiervan ligt het doel dat de werkgever zich stelt. Een werknemer zal zich met het verrichten van de arbeid optimaal moeten inzetten, waarbij moet worden gestreefd naar realisatie van het doel van de werkgever. Op het moment dat werknemersuitingen strijdig zijn 32 HR 28 november 1950, NJ 1951, 117 (APV/Tilburg). 33 Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p Zie ook L. Timmerman, De rechtspositie van de klokkenluider, TVVS , p HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Akkoca/Koghee). Zie ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p

17 met het doel van de arbeidsovereenkomst, komen beperkingen van het grondrecht van vrijheid van meningsuiting in beeld. Binnen de arbeidsrechtelijke relatie kent de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw drie specifieke beperkingen. Ten eerste wordt de aan werknemers toekomende vrijheid van meningsuiting beperkt door de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW. Dit artikel wordt gekenmerkt door vage normen, zodat een beoordeling plaatsvindt aan de hand van vage normen als goed werkgever en goed werknemer. Het uitgangspunt bij deze beoordeling is volgens Verhulp: dat een uiting van een werknemer, ook al leidt de werkgever door die uiting schade, de werkgever niet het recht geeft arbeidsrechtelijke consequenties aan die uiting te verbinden, tenzij bijkomende omstandigheden tot een ander oordeel nopen. 36 Dit uitgangspunt zou er logischerwijs toe leiden dat rechters een zwaar gewicht toekennen aan uitingen van werknemers. Echter, zoals reeds gesteld leidt het sluiten van een arbeidsovereenkomst ertoe dat de werknemer de verplichting op zich neemt zich in te zetten voor het verwezenlijken van het doel van de arbeidsovereenkomst. Verdam meent dat een werknemer een beperking op zijn eigen rechten accepteert op een gelijke wijze waarop hij aanvaardt om zijn eigen belangen ondergeschikt te maken aan die van de werkgever. 37 Zo kan worden gesteld dat een werknemer zijn recht op vrijheid van meningsuiting in zekere mate al begrenst door het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer toch niet zonder meer alle uitingen kan doen die hij wenst. Ten tweede vloeit een specifieke beperking van de uitingsvrijheid van werknemers voort uit art. 7:678 lid 2 sub e BW. Hierin wordt als dringende reden voor ontslag op staande voet aangemerkt grovelijke belediging of ernstige bedreiging van de werkgever. Een werknemer die de klok luidt moet derhalve waken voor het doen van uitingen die beledigend of bedreigend zijn voor de werkgever. Indien het klokkenluiden onnodig grievend is voor de werkgever, kan dit immers een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Als laatste wordt de vrijheid van meningsuiting van werknemers aanzienlijk beperkt door de geheimhoudingsplicht. Relevant is dat een spanningsveld is te herkennen waarbij het grondrecht van vrijheid van meningsuiting botst met de op werknemers rustende geheimhoudingsplicht. Deze plicht komt in hoofdstuk twee aan bod Beperkingen van art. 10 EVRM De beperkingsmogelijkheden die voortvloeien uit art. 10 EVRM zijn ruimer dan die van art. 7 Gw. In art. 10 lid 2 EVRM is een specifieke beperkingsclausule opgenomen, op basis waarvan vrijheden die voortvloeien uit art. 10 lid 1 EVRM kunnen worden onderworpen aan beperkingen. De uitoefening van deze vrijheden brengt immers ook verplichtingen en 36 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht , p

18 verantwoordelijkheden met zich. Zo geldt dit ook voor de vrijheid van meningsuiting. Wil een inbreuk op de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting toelaatbaar zijn, moet aan drie voorwaarden worden voldaan. Ten eerste dient in de beperking te zijn voorzien bij wet. Dit betekent dat de beperking kan plaatsvinden op basis van een wet in materiële of formele zin die voldoende toegankelijk, kenbaar en voorspelbaar is. 38 Zo is een beperking op grond van art. 6:162 BW mogelijk, omdat de hieruit voortvloeiende vage norm voldoende is verduidelijkt in jurisprudentie. 39 Ten tweede moet de beperking een legitiem doel dienen in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. Ten derde moet de beperking noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van de belangen van de werkgever. Hiertoe gelden de vereisten van een pressing social need ook wel klemmende maatschappelijke noodzaak en proportionaliteit. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens hanteert dit criterium van nodig zijn in een democratische samenleving derhalve ook als evenredigheidscriterium; een beperking van de vrijheid van meningsuiting moet proportioneel zijn aan het nagestreefde doel. 40 Door middel van het gehanteerde evenredigheidscriterium kan een belangenafweging plaatsvinden. Duidelijk is dat het in art. 10 EVRM vormgegeven beperkingssysteem veel verfijnder is om beperkingen van de vrijheid van meningsuiting te toetsen dan de beperkingsclausule van art. 7 Gw, waaruit blijkt dat het slechts gaat om niet- preventieve beperkingen en uitsluitend de formele wetgever over die beperkingen kan beslissen. 38 R. Nehmelman, Horizontale werking van grondrechten. Over een leerstuk in ontwikkeling, Deventer: Kluwer 2013, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p

19 Hoofdstuk 2: De geheimhoudingsplicht van werknemers 2.1 Inleiding Tegenover het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van werknemers voortvloeiende uit art. 7 Gw en art. 10 EVRM staat de geheimhoudingsplicht. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de geheimhoudingsplicht als wezenlijke beperking van de uitingsvrijheid van werknemers. Allereerst worden de aard en inhoud van de geheimhoudingsplicht behandeld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de niet- contractuele en de contractuele geheimhoudingsplicht. Daarna wordt een bijzondere geheimhoudingsplicht voor OR- leden aangehaald. Vervolgens komt de duur van de geheimhoudingsplicht aan bod en hierna volgen de mogelijke sancties in geval van niet- nakoming van de geheimhoudingsplicht. Daaropvolgend wordt ingegaan op de door rechters te maken belangenafweging in klokkenluidersprocedures. Ter afsluiting van de eerste twee hoofdstukken volgt een conclusie. 2.2 Aard en inhoud Werkgevers trachten bedrijfsgevoelige informatie binnen de deuren van hun bedrijf te houden. Er zijn immers vaak zwaarwegende bedrijfsbelangen gemoeid met het voorkomen van het doorspelen van dergelijke informatie. Op werknemers rust dan ook een geheimhoudingsplicht, welke zich richt op geheimhouding van vertrouwelijke gegevens. De geheimhoudingsplicht is echter geen wettelijk geregelde rechtsfiguur, zodat het aankomt op de niet- contractuele en/of de contractuele geheimhoudingsplicht, welke in de volgende paragrafen aan bod komen Niet- contractuele geheimhoudingsplicht De niet- contractuele plicht tot geheimhouding volgt uit de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW. Een belangrijk centraal uitgangspunt met betrekking tot de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. De loyaliteit van de werknemer kan worden gezien als de basis van de arbeidsovereenkomst. De werknemer dient zich van gedragingen en uitingen te onthouden indien deze schadelijk zijn voor de werkgever. Daarnaast mag een werkgever er gerechtvaardigd van uitgaan dat een werknemer hem geen schade toebrengt door het gebruik van informatie van de werkgever, aldus Verdam. 41 Zoals reeds in paragraaf 1.5 vermeld is het mede afhankelijk van de door de werkgever nagestreefde doelen en de branche in hoeverre werkgevers belang hebben bij het intern houden van bepaalde informatie. Verhulp constateert dat het belang dat gemoeid is met de geheimhoudingsplicht mede de inhoud van de vage norm van goed werknemerschap 41 A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht , p

20 bepaalt. 42 Relevant is dat art. 7:611 BW kan worden gezien als een specialis van art. 6:248 BW, waarin de eis van redelijkheid en billijkheid tot uitdrukking wordt gebracht. Van de werknemer mag ook al in het algemeen op basis van art. 6:248 BW loyaliteit worden verwacht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. 43 Genoemde bepalingen art. 6:248 BW in het algemeen en art. 7:611 BW in het bijzonder omvatten vage normen. Dit duidt er mijns inziens op dat de wetgever ruimte open heeft willen laten voor nieuwe ontwikkelingen. Het is aan de rechter om nadere invulling te geven aan de vage normen. Rechters moeten in klokkenluidersprocedures een belangenafweging maken tussen het met geheimhouding gemoeide belang van de werkgever tegenover het met openbaarmaking gediende belang van de werknemer. Verder is de niet- contractuele geheimhoudingsplicht ook af te leiden uit art. 7:678 lid 2 sub i BW. Hierin wordt als dringende reden voor ontslag op staande voet genoemd het bekendmaken van bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever die de werknemer behoort geheim te houden. Duidelijk is dat het gaat om informatie die eigen is aan de onderneming en die voor de werkgever belangrijk is. Het blijft echter gissen naar de exacte invulling van de begrippen uit de bepaling. Verhulp stelt dat onder bijzonderheden nagenoeg alle bedrijfsinformatie valt, ongeacht de wijze en het tijdstip waarop die informatie ter kennis komt van de werknemer. 44 Van bekendmaken is sprake bij mededeling aan iedereen voor wie de bijzonderheid geheim hoort te blijven. Opgemerkt zij dat met het geheimhouden van bijzonderheden verschillende belangen gediend zijn. Verhulp stelt dat het belangrijkste doel het beschermen van de bedrijfseconomische belangen van de werkgever is. 45 Eveneens kan het imago van de onderneming worden aangetast bij doorspeling van informatie. Tevens leidt het publiekelijk aan de kaak stellen van ontwikkelingen binnen een bedrijf zowel intern als extern tot verwarring. Als laatste verdient vermelding dat het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op privacy in het geding komen bij bekendmaking van informatie Contractuele geheimhoudingsplicht Naast de plicht tot geheimhouding die voortvloeit uit de wet kan een werknemer ook gebonden zijn aan een contractueel geheimhoudingsbeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Hierin worden vaak de volgende zaken vermeld; welke gegevens onder de 42 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (Bewerkte versie Van der Grinten), Deventer: Kluwer 2011, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p

21 geheimhoudingsplicht vallen, de duur van de plicht en tegenover wie de plicht al dan niet geldt. 46 Een dergelijk beding dient aan drie voorwaarden te voldoen, wil het rechtsgeldig zijn; het moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, het moet zijn overeengekomen tussen partijen in een vergelijkbare machtspositie en het beding moet proportioneel zijn. De proportionaliteit ziet op de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht. Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval of een beding proportioneel is of niet. Gesteld kan worden dat een contractueel geheimhoudingsbeding voordelen heeft ten opzichte van de niet- contractuele geheimhoudingsplicht. Ten eerste kan een beding bijdragen aan de duidelijkheid over de grenzen van de geheimhoudingsplicht. De niet- contractuele geheimhoudingsplicht op basis van het goed werknemerschap biedt immers weinig houvast wat betreft informatie die geheimhouding vereist. Het is vaak onduidelijk waarover een werknemer precies zijn mond dient te houden, daar de scheidslijn tussen vertrouwelijke zaken en niet- vertrouwelijke zaken lastig is aan te brengen. Echter, in veel gevallen gaat het in een geheimhoudingsbeding om een vrij algemene beschrijving, zodat de werknemer dan alsnog niet exact weet wat wel of niet bekend mag worden gemaakt. Mijns inziens is het aanbevelenswaardig een nauwkeurig, gedetailleerd en uitvoerig beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen, zodat een werknemer weet wat als vertrouwelijke informatie wordt aangemerkt. Logischerwijs kan echter niet alle informatie geheel worden afgebakend, zodat niet te ontkomen valt aan enige interpretatie. Naast duidelijkheid voor de werknemer biedt een contractueel geheimhoudingsbeding meer houvast voor de werkgever. Zo zorgt dit voor een vereenvoudigde bewijspositie; de werkgever kan eenvoudig aangeven of de werknemer iets geheim behoort te houden door te verwijzen naar het beding. Tevens is het mogelijk een sanctie te verbinden aan de schending. Denk bijvoorbeeld aan het opnemen van een boetebeding in de arbeidsovereenkomst. Enerzijds vergemakkelijkt dit de afdwingbaarheid van de naleving van het beding voor de werkgever, anderzijds gaat ook een sterkere preventieve werking van het geheimhoudingsbeding uit. Opgemerkt zij dat Verhulp terecht stelt dat het geheimhoudingsbeding in een arbeidsovereenkomst voornamelijk een waarschuwend karakter heeft. 47 De werknemer wordt dan nogmaals gewezen op zijn geheimhoudingsplicht, waardoor hij zich bewuster is van het feit dat geheimhouding op hem rust Bijzondere geheimhoudingsplicht Art. 20 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR ) houdt een bijzondere geheimhoudingsverplichting in voor OR- leden. 48 Zij zijn naast de algemene 46 P.F. van der Heijden e.a., Arbeidsrecht, tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p Alsmede voor leden van commissies van de OR, voor conform art. 16 WOR geraadpleegde deskundigen en voor degenen die met het secretariaat van de OR of van een commissie zijn belast. Zie F.C. van Uden, Whistleblowers en 20