Masterscriptie. Verwijtbaar handelen versus ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer

Maat: px
Weergave met pagina beginnen:

Download "Masterscriptie. Verwijtbaar handelen versus ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer"

Transcriptie

1 Masterscriptie Verwijtbaar handelen versus ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer Een onderzoek naar de nadere invulling en toepassing door de rechter van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. Pinar Yalcin Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Scriptiebegeleider: Mevr. E.C.M. Dekkers 1

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterthesis Verwijtbaar handelen versus ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Er is onderzoek gedaan naar het Nederlandse ontslagrecht, waarbij bijzondere aandacht uitgaat naar het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Met ingang van 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Daarmee is het ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. Een cruciaal onderdeel in deze wet is het ernstig verwijtbaar handelen aan de werknemerszijde. Dit onderdeel is niet uitgekristalliseerd door de wetgever, want het verwijtbaar handelen is niet van enige toelichting voorzien. Mijn onderzoek gaat over de nadere invulling van het criterium verwijtbaar handelen en het ernstig verwijtbaar handelen. Bij deze i wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst gaat een bijzonder woord van dank uit naar mijn begeleider, mevrouw E.C.M. Dekkers. Tijdens het schrijven van deze masterscriptie heb ik haar feedback als zeer bruikbaar ervaren. Haar kritische en constructieve commentaar heeft een waardevolle bijdrage geleverd aan de totstandkoming van deze masterscriptie. Daarnaast wil ik mijn familieleden en vrienden bedanken, die mij moreel gesteund hebben tijdens het schrijfproces. Ik wens u veel leesplezier toe Pinar Yalcin Ulft, oktober

3 Lijst van afkortingen BW: Burgerlijk wetboek ECLI: European Case Law Identifer HR: Hoge Raad der Nederlanden MvA: Memorie van antwoord MvT: Memorie van toelichting Nr.: nummer P.: pagina Rb: rechtbank Stcrt: Staatscourant WAB: Wet arbeidsmarkt in balans WW: Werkloosheidswet WWZ: Wet Werk en Zekerheid 3

4 Inhoudsopgave Voorwoord..2 Lijst van afkortingen 3 Inhoudsopgave.4 1. Hoofdstuk 1 Inleiding Onderwerp en probleemanalyse Onderzoeksvraag en deelvragen Onderzoeksdoel Theoretisch kader en wetenschappelijke relevantie Methoden van onderzoek en verantwoording Structuur van het onderzoek Hoofdstuk 2 Transitievergoeding Inleiding Vóór 1 juli De huidige transitievergoeding De hoogte van de transitievergoeding Geen transitievergoeding verschuldigd Transitievergoeding in ontwikkeling Hoofdstuk 3 Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer Inleiding De term verwijtbaar handelen of nalaten verwijtbaar, want een verwijtbare dringende reden verwijtbaar, want welbewust handelen verwijtbaar, want geen spijt of zelfreflectie verwijtbaar, want de werknemer geeft geen openheid van zaken Belang voor WW-uitkering Hoofdstuk 4 Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer Inleiding Ernstige verwijtbaarheid Het luizengaatje Sinzheimer- rapport Omstandigheden die van belang zijn bij ernstige verwijtbaarheid Hoofdstuk 5 Analyse jurisprudentieonderzoek.29 4

5 5.1 Inleiding In strijd met voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie Werknemer maakt zich schuldig aan een misdrijf Controlevoorschriften ziekte Veelvuldig te laat Werkweigering & aanverwante kwesties Grensoverschrijdend gedrag Verstoorde verhouding Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen...42 Literatuurlijst 45 Bijlage I 48 Bijlage II 49 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Onderwerp en probleemanalyse Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in 2015 is de hervorming van het ontslagrecht op gang gezet. 1 De doelstelling van de WWZ is het aanpassen van het arbeidsrecht aan veranderende arbeidsverhoudingen. Een nieuw criterium is er geïntroduceerd: ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. 2 Er is een systeem tot stand gekomen dat opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever alleen mogelijk is als daarvoor een redelijk grond is. 3 Die redelijke gronden worden opgesomd in artikel 7:669 lid 3 van de Burgerlijk Wetboek. 4 Eén daarvan is het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan verwijtbaar handelen of nalaten is de werkgever gerechtigd om de arbeidsovereenkomst van de werknemer te beëindigen. Dit handelen of nalaten dient zodanig van aard te zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 5 Het begrip verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is dus vrij ruim. Er is geen definitie te vinden in de wet en ook in de parlementaire geschiedenis is er geen duidelijke omschrijving te vinden, op een enkel aanwijzingen na. 6 Indien de arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd en er wordt voldaan aan de andere vereisten van artikel 7:673 BW, dan is de werkgever gehouden om een transitievergoeding te betalen aan de werknemer. Dit is anders wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. Dus wanneer het gaat om gewoon verwijtbaar handelen of nalaten heeft de werknemer wel degelijk recht op een transitievergoeding. 7 De vraag is echter wat er nu moet worden verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de werknemerszijde. 1 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 49. (MvT) 2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p De Wolff, 2015/24, p 1. 4 Hierna: BW 5 Artikel 7:669 lid 3 sub e BW. 6 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p Kamerstukken II 2013/14, 33818,C, p. 32. (MvA) 6

7 Het verschil tussen het gewoon verwijtbaar handelen en nalaten en het ernstig verwijtbaar handelen is dus cruciaal voor de vraag of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding. Ze zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. In de literatuur wordt er geen precieze afbakening gegeven tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen. 8 In de memorie van toelichting 9 is er een niet-limitatieve opsomming opgenomen ter verduidelijking van de situaties wanneer sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen. 10 Ondanks deze opsomming door de wetgever bestaan er nog steeds onduidelijkheden over wat we verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In de MvT heeft de wetgever aangegeven dat dit criterium een nadere invulling nodig heeft en dat de rechter hierin moet gaan voorzien. 11 In dit onderzoek wordt beoogd om een overzicht te geven wanneer een bepaalde handeling als verwijtbaar handelen of nalaten of als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden beschouwd. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen De vraag die centraal staat is; Hoe wordt het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer door de rechter uitgelegd in verhouding tot verwijtbaar handelen of nalaten, en wat betekent dit voor de rechtszekerheid van de werknemer? Aan de hand van de volgende deelvragen wordt de onderzoeksvraag beantwoord: 1. Wat houdt de transitievergoeding in en wanneer heeft de werknemer er recht op blijkens de wet- en regelgeving en literatuur? 2. Wat wordt er verstaan onder verwijtbaar handelen? 3. Wanneer is een gedraging ernstig verwijtbaar als we kijken naar de literatuur? 4. Hoe gaan rechters om met de aanwijzingen van de wetgever over het verschil tussen ernstig verwijtbaar handelen en verwijtbaar handelen? 5. Welke handvatten biedt dit voor de werkgever en werknemer in de praktijk en wat betekent dit voor de rechtszekerheid van de werknemer? 8 E. Wies en M.A. Schneider, 2016, p Hierna: MvT 10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34. (MvT) 7

8 1.3 Onderzoeksdoel Het onderzoek richt zich primair op de invulling van het criterium ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Het criterium is bepalend of een transitievergoeding al dan niet verschuldigd is. Dit onderzoek zal een analyse maken over het verschil tussen ernstig verwijtbaar handelen en verwijtbaar handelen. Beide begrippen zullen worden beoordeeld aan de hand van jurisprudentie. Het doel van het onderzoek is om een antwoord te vinden op de vraag in welke gevallen de rechter ernstig verwijtbaar handelen aanneemt. Daarnaast betreft het een onderwerp waar tot op heden nog geen definitieve lijn in de rechtspraak is te ontdekken. 12 Het is een onderwerp waarbij de uitkomst erg van belang is voor de werkgever en werknemer. In dit onderzoek wordt er geprobeerd om door middel van de wetgeving, jurisprudentie- en literatuuronderzoek een concretere invulling te geven aan het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. 1.4 Theoretisch kader en wetenschappelijke relevantie Het onderzoek vindt plaats in het Nederlandse vernieuwde ontslagrecht. Er wordt ingegaan op de wettelijke bepalingen van verwijtbaar handelen en van de transitievergoeding, die geregeld zijn in de BW. Er zal vanuit het huidige ontslagrecht middels literatuur- en jurisprudentie onderzoek getracht worden een nadere invulling te geven aan het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dit onderzoek richt zich dus met name op de invulling van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer en de daaraan verwante transitievergoeding. De WWZ is inmiddels 4 jaar in werking. De bedoeling van de wetgever met de invoering van de WWZ is het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper voor de werkgevers te maken. 13 Echter gezien de ruime begrippen is het niet eenvoudiger op geworden. Dit onderzoek zal een verduidelijking bieden voor dit problematiek. Het moet voor de normadressaat (in dit geval de werknemer) immers duidelijk zijn wat van hem wordt verwacht. De uitkomst van dit onderzoek is zeer relevant voor werkgevers en werknemers, zij hebben er namelijk financieel belang bij. Het criterium is namelijk van cruciaal belang voor de vraag of de werkgever een transitievergoeding is verschuldigd. Bovendien heeft de kwalificatie van het begrip ernstig verwijtbaar en gewoon verwijtbaar invloed op het al dan niet verkrijgen van een WW- 12 E. Wies en M.A. Schneider 2017, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. 8

9 uitkering. 14 De maatschappij is gebaat bij een goede afbakening van die twee begrippen. Door te benadrukken wat de grens is tussen deze twee begrippen weten de werknemers en werkgevers waar ze aan toe zijn en kunnen ze eventueel hun recht halen. Het komt dus de rechtszekerheid ten goede om deze twee begrippen af te bakenen. Het rechtszekerheidsbeginsel is niet alleen één van de beginselen van behoorlijk bestuur, maar het geldt ook als een algemeen rechtsbeginsel. 15 Dit onderzoek beoogt bij te dragen aan een duidelijk en kenbaar uitleg van ernstig verwijtbaar handelen om de werknemers in staat te stellen om vooraf een beeld te kunnen vormen van zijn of haar rechtspositie. Naast het verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer, bestaat ook het verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt in dat verband gebruikt om te beoordelen of de werknemer recht heeft op een additionele billijke vergoeding na ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Indien de beëindiging van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de werknemer dus recht hebben op een billijke vergoeding. 16 In dit onderzoek wordt het verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever buiten beschouwing gelaten. 1.5 Methoden van onderzoek en verantwoording Voor dit onderzoek zal er voornamelijk jurisprudentieonderzoek worden verricht. Een juridisch dogmatische onderzoeksmethode is voor dit onderzoek zeer wenselijk, want deze theorie raakt de coherentie en consistentie van het systeem aan. Er zal een jurisprudentieonderzoek worden verricht naar de toepassing van beide begrippen in de Nederlandse rechtspraktijk. Het jurisprudentieonderzoek zal een beeld geven hoe de rechters oordelen over het geval waarin er iemand verwijtbaar heeft gehandeld. Het onderwerp in kwestie heeft nog geen definitieve lijn in de rechtspraak gecreëerd en met dit onderzoek zal worden getracht om het te verwezenlijken. Dit gebeurt aan de hand van de deelvragen die geformuleerd zijn. Gelet op het voorgaande wordt het duidelijk dat het criterium en de transitievergoeding onlosmakelijk verbonden zijn aan elkaar. Daarvoor is het van belang dat er achtergrondinformatie met betrekking tot de transitievergoeding wordt geboden. De eerste deelvraag heeft betrekking op de transitievergoeding. Die zal worden beantwoord aan de hand van een analyse van de wet- en regelgeving. Het gaat om de wetsartikelen 7:673 BW 14 Boot 2018, p Schlössels 2018, p Zanten-Baris 2019, p

10 tot en met 7:673d BW. Daarnaast zal er worden gekeken naar de wetsgeschiedenis, met name naar de MvT. De tweede en de derde deelvraag hebben betrekking op de verwijtbare handeling van de werknemer. Met betrekking tot de verwijtbaarheid zal er gekeken worden naar de gronden van ontbinding, in het bijzonder artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Wanneer de analyse van de wetsartikelen tekortkomen wordt het aangevuld met literatuuronderzoek. De laatste deelvraag richt zich primair op de invulling van het criterium. In de MvT heeft de wetgever aangegeven dat de rechters een nadere invulling dienen te geven aan het criterium. Door middel van een jurisprudentieonderzoek zal er antwoord worden gegeven op de vraag wanneer de werknemer volgens de rechter ernstig verwijtbaar handelt. Er wordt per uitzonderlijke situatie gekeken wanneer daar sprake van is. Dit gebeurt door middel van een analyse van de rechterlijke uitspraken die hebben bijgedragen aan enig ontwikkeling van het begrip ernstig verwijtbaar handelen door de rechter. Met behulp van deze analyse wordt er gekeken of de uitspraken een nadere invulling geven aan het criterium en of er hierdoor een verduidelijking voor de rechtspraktijk is gecreëerd. 1.6 Structuur van het onderzoek In hoofdstuk twee wordt de transitievergoeding besproken. In dit hoofdstuk wordt het begrip transitievergoeding nader toegelicht aan de hand van een literatuuronderzoek. Er wordt gekeken wanneer de werknemer recht heeft op een transitievergoeding. In hoofdstuk drie komt het begrip verwijtbaar handelen van de werknemer aan bod. Daarvoor zal ook de literatuur worden geraadpleegd om een antwoord te geven op deze deelvraag. Vervolgens wordt in hoofdstuk vier het criterium ernstig toegelicht aan de hand van de MvT. Dit hoofdstuk bevat een uitwerking van de analyse die de wetgever geeft met betrekking tot het criterium. Vervolgens wordt er in hoofdstuk vijf een jurisprudentieonderzoek verricht. Daarin worden een aantal uitspraken geanalyseerd en wordt er gekeken in hoeverre de rechter een nadere invulling geeft aan het criterium. Tot slot wordt er in hoofdstuk zes aan de hand van conclusies antwoord gegeven op de centrale vraag. 10

11 Hoofdstuk 2 Transitievergoeding 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt er nader ingegaan op de transitievergoeding. In dit onderzoek staat de transitievergoeding centraal, omdat deze nauw verbonden is met het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Wanneer de werknemer aan het criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten voldoet is de werkgever geen transitievergoeding schuldig. Dit is een belangrijk financieel gevolg voor de werknemer. Allereerst wordt een korte omschrijving gegeven van het oude recht met betrekking tot de ontslagvergoeding. Vervolgens wordt het doel van de transitievergoeding bij de totstandbrenging van de WWZ besproken. Daarna wordt er besproken wanneer een werknemer in aanmerking komt voor een transitievergoeding. Tevens wordt de hoogte van de transitievergoeding behandeld. Daarna worden de uitzonderingen van de transitievergoeding op een rij gezet. Tot slot worden de nieuwe ontwikkelingen van de transitievergoeding besproken. De deelvraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoord luidt als volgt: Wat houdt de transitievergoeding in en wanneer heeft de werknemer er recht op blijkens wet- en regelgeving en literatuur?. 2.2 Vóór 1 juli 2015 Voor de invoering van de WWZ werd het Nederlandse ontslagrecht gekenmerkt door het duale ontslagstelsel. 17 Daarbij was het van belang welke ontslagroute er werd gevolgd om een antwoord te kunnen geven op de vraag of de werknemer in aanmerking komt voor een ontslagvergoeding. 18 Er was een keuzemogelijkheid voor de werkgever tussen ontbinding door de kantonrechter en opzegging via het UWV van het arbeidsovereenkomst. 19 Bij een opzegging via de UWV-route had de werknemer in beginsel geen recht op een vergoeding, tenzij in het sociaal plan, de cao of bij individuele afspraak anders werd bepaald. 20 In tegenstelling tot de UWV route werd er bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter aan de werknemer een mogelijkheid tot het vorderen van een ontslagvergoeding gekend. De hoogte van de ontslagvergoeding was niet wettelijk geregeld, maar werd berekend door de kantonrechtersformule. 21 De kantonrechterformule luidt: A (aantal gewogen dienstjaren) x B (de vaste beloning per maand )x C (correctiefactor) Dop en mw. Mr. M. Kroon 2012, p, Knegt 2006, p Scheele, Theeuwes en de Vries 2007, p Verburg 2010 p. 8 zie ook: Schols-van Oppen, N.M. Winter, Y. Lagendijk 2007, p Verburg 2009, p Ladesteijn 2006 zie ook: A.M. Luttmer-Kat

12 De kantonrechter kan met de factor C zijn billijkheidsoordeel tot uiting brengen. 23 Indien er sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever of werknemer, dan kan het ontslagvergoeding worden aangepast met een correctiefactor/vermenigvuldigingsfactor De huidige transitievergoeding Zoals eerder aangehaald is in 2015 het WWZ in werking getreden. 25 Het Kabinet Rutte II streeft naar een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt. Met als doel dat de tweedeling op de arbeidsmarkt tussen mensen met een vaste baan en flexwerkers minder wordt. 26 De baanzekerheid op de arbeidsmarkt wordt ingewisseld voor werkzekerheid als overkoepelend uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid. 27 De flexwerkers kunnen op deze manier na het ontslag meer zekerheid krijgen door aanspraak te kunnen maken op de transitievergoeding. Deze aanpassingen van het ontslagrecht in het WWZ zijn erop gericht om het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar te maken voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan voor de werknemer. 28 De transitievergoeding, die is geïntroduceerd, is bedoeld om het ontslag te compenseren en om de overgang naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. 29 In het kader van goed werkgeverschap heeft de werkgever ook bij ontslag jegens de werknemer een zorgplicht. Echter gaat deze zorgplicht volgens de regering niet zo ver dat de werkgever ook een vergoeding moet betalen bij dienstverbanden van korter dan twee jaar. 30 Dat betekent dus dat de werkgever alleen bij langer durende arbeidsrelaties gehouden is tot het betalen van de transitievergoeding aan de werknemer. 31 Bij de berekening van de duur van het dienstverband worden opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van ten hoogste zes maanden bij elkaar opgeteld. Dat is ook van toepassing wanneer de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers waarvan redelijkerwijze, gezien de verrichte arbeid, geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn Ko 2007, p Ko 2007, p Zie ook: Aanbeveling 3.4 zie ook: A.M. Luttmer-Kat, in: Arbeidsovereenkomst, artikel 685 Boek 7 BW, aant Correctiefactor bij kort dienstverband (online, bijgewerkt ). 25 Stb. 2014, Geraadpleegd op 15 juni 2019 via 27 Drongelen & Borghouts-van de Pas 2016, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 5 en Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p M. Jovović & J.P.H. Zwemmer 2018, p

13 De transitievergoeding is geregeld in artikel 7:673 tot en met artikel 7:673c BW. In beginsel is een werkgever altijd een transitievergoeding aan de werknemer schuldig indien er voldaan wordt aan de voorwaarden die zijn geregeld in artikel 7:673 lid 1 BW. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, of, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden, of, indien de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze werknemers worden nu gelijk behandeld. Dit zou volgens de regering de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid tussen werknemers moeten bevorderen. Het recht op een transitievergoeding is hiermee in overeenstemming gebracht met Europese wet- en regelgeving (Richtlijn 1999/70/EG). 33 Deze Richtlijn is een aanzet geweest om op nationaal niveau over te gaan tot hervormingen binnen het arbeidsrecht. Door toepassing van het non-discriminatiebeginsel mogen werknemers met een bepaalde tijd contract ten opzichte van werknemers met onbepaalde tijd contract niet minder gunstig behandeld worden. 34 De werkgever is ook een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever hetzij door de werknemer is opgezegd, hetzij op verzoek van de werknemer is ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet uitsluitend is voortgezet De hoogte van de transitievergoeding De hoogte van de vergoeding is afhankelijk van het maandsalaris van de werknemer en het aantal jaren dat de werknemer in dienst is geweest. Bij de berekening van de transitievergoeding is de hoogte van het inkomen en de duur van de arbeidsovereenkomst van belang. 36 De transitievergoeding kent een vaste wettelijke berekening. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten die maximaal tien jaar geduurd hebben en 33 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 35 Artikel 7:673 lid 2 BW. 36 Boot 2015, p

14 arbeidsovereenkomsten die langer dan tien jaar geduurd hebben. Op grond van artikel 7:673 lid 2 BW is de vergoeding over de eerste 120 maanden (10 jaar) van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het maandsalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Dat is ook wel een derde maandsalaris per gewerkt jaar. Dus voor ieder jaar dat de werknemer bij de werkgever heeft gewerkt bouw je 1/3 maandsalaris op aan transitievergoeding. Dit geldt voor de eerste tien dienstjaren. Voorbeeld Jan is 35 jaar en is 5 jaar en 11 maanden in dienst geweest bij een accountantskantoor. Zijn arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de werkgever wegens een reorganisatie. Het maandsalaris van Jan bedraagt bruto (inclusief vakantietoeslag). Jan heeft recht op een transitievergoeding van 11 maandsalarissen x 1/6 x = bruto. Voor arbeidsovereenkomsten die langer dan tien jaar hebben geduurd gaat er vanaf dat tiende dienstjaar een hogere opbouwfactor gelden van een vierde maandsalaris per gewerkt half dienstjaar. Dan wordt de transitievergoeding sneller opgebouwd. Wanneer die arbeidsovereenkomst 10 jaar of langer heeft geduurd heeft de werknemer dus recht op een ruimere vergoeding. Voorbeeld Ilse is 40 jaar en is 13 jaar en 7 maanden in dienst bij een werkgever als secretaresse. Haar arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de werkgever. Omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen heeft Ilse recht op een transitievergoeding. Het maandsalaris van Ilse bedraagt (inclusief vakantietoeslag). Over de eerste tien dienstjaren bedraagt haar transitievergoeding 20 maandsalarissen x 1/6 x = Over de laatste 3,5 dienstjaren bedraagt haar transitievergoeding 7 maandsalarissen x ¼ x = De totale transitievergoeding voor Ilse bedraagt bruto. Voor werknemers die 50 jaar of ouder zijn geldt dat net iets anders. Zij krijgen een hogere berekeningsmaatstaf over de jaren die zij vanaf de vijftigste leeftijd in dienst zijn geweest bij de werkgever. Voorwaarde is wel dat de werknemer van 50 jaar of ouder ten minste tien jaar in dienst in geweest bij die werkgever. De werknemer heeft vanaf de vijftigjarige leeftijd recht op een vol maandsalaris per dienstjaar, indien hij langer dan tien jaar in dienst is geweest bij de werkgever. Volgens de wetgever hebben die werknemers vaak een slechtere arbeidsmarktpositie, omdat er geen transitie van werk-naar-werk buiten deze werkgever 14

15 heeft plaatsgevonden. Het vinden van een andere baan voor die werknemer wordt hierdoor bemoeilijkt. 37 Echter het gevolg van deze minder gunstige arbeidsmarktpositie wordt door de toepassing van deze hogere berekeningsmaatstaf niet alleen door de werknemer gedragen maar ook door de werkgevers. Werkgevers dragen bij aan de bevordering van werk-naarwerk van de werknemer. 38 Dus die opbouw gaat voor die 50-plusser met een lang dienstverband extra hard. Voorbeeld Hans is 55 jaar oud en is 18 jaar in dienst bij zijn werkgever. Zijn arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door de werkgever wegens een reorganisatie. Het maandsalaris van Hans bedraagt bruto (inclusief vakantietoeslag). Zijn transitievergoeding bedraagt over de eerste tien dienstjaren 20 maandsalarissen x 1/6 x = Over de daaropvolgende twee dienstjaren tot hij ze leeftijd van 50 jaar heeft bereikt, bedraagt zijn transitievergoeding 4 maandsalarissen x 1/4 x = Voor de overige vijf dienstjaren vanaf zijn vijftig jarig leeftijd bedraagt zijn transitievergoeding 10 maandsalarissen x 1/2 x = De totale transitievergoeding waar Hans recht op heeft is bruto. Volgens de wet bedraagt de transitievergoeding maximaal of indien werknemer meer verdient dan is de maximale vergoeding gelijk aan het jaarsalaris. De vergoeding is vanaf 1 januari 2019 opgehoogd met maximaal , dit op basis van artikel 7:673 lid 3 BW. 39 De wetgever stelt een maximum op om te voorkomen dat werkgevers te maken krijgen met te hoge ontslagkosten. 40 De wetgever is van mening dat werknemers met een hoog inkomen vaak ook over een betere arbeidsmarktpositie beschikken. Werknemers met een hoger inkomen zijn vaker ook hoog opgeleid. Deze vergoeding van maximaal een jaarsalaris wordt voldoende geacht, omdat zij snel weer in de arbeidsmarkt terecht kunnen komen. Zij kunnen vaak sneller werk vinden en eerder de inkomensderving als gevolg van ontslag kunnen opvangen Geen transitievergoeding verschuldigd Het is natuurlijk ook mogelijk dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer. De wetgever geeft in het BW een aantal uitzonderingen wanneer de 37 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Stcrt. 2018, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p

16 werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer. In artikel 7:673 lid 7 BW staan voorbeelden omschreven in welke gevallen daar sprake van is. De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd aan een werknemer die jonger dan 18 jaar is en gemiddeld maximaal twaalf uren per week arbeid heeft verricht. 42 Ook is de wetgever geen vergoeding verschuldigd wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daar strekt de zorgplicht van de werkgever die hij ten opzichte van werknemer heeft niet. Dat gaat volgens de wetgever te ver. De werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt is niet langer aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Zij ontvangen een vervangend inkomen in de vorm van een ouderdomspensioen. 43 Eén van de belangrijkste voorwaarden om een recht op transitievergoeding te krijgen is dat het ontslag zonder wil van de werknemer is genomen. Er is geen sprake van een transitievergoeding wanneer het ontslag vrijwillig is genomen door de werknemer, zoals beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Daarnaast is de transitievergoeding niet verschuldigd wanneer de werkgever het simpelweg niet kan betalen. Dus wanneer de werkgever failliet is verklaard, aan hem een surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. In deze situaties is de werkgever dus geen transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673c lid 1 BW. Indien de werkgever in een slechte financiële situatie verkeert buiten de hierboven genoemde gevallen, is de werkgever verplicht om de transitievergoeding te betalen. Er bestaat wel een mogelijkheid voor de werkgever, die financieel er niet goed voor staat, om de transitievergoeding in termijnen te betalen. Deze mogelijkheid is geboden om te voorkomen dat de bedrijfsvoering van de werkgever zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. 44 Een belangrijk ander voorbeeld is het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Als de werknemer zich zodanig gedraagt dat er kan worden gesproken over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dan is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. Het ontslag is namelijk aan de werknemer te wijten. Dit wordt nader toegelicht in de hiernavolgende hoofdstukken. 2.6 Transitievergoeding in ontwikkeling Met de invoering van de WWZ zijn er een aantal pijnpunten in de praktijk geconstateerd. Eén daarvan is dat werkgevers een transitievergoeding moeten betalen aan werknemers die 42 Artikel 7:673 lid 7 sub a BW. 43 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Artikel 7:673c lid 2 BW 16

17 worden ontslagen nadat zij twee jaar ziek zijn geweest. De kritiek die de werkgevers daarop hebben is dat ze veel kosten moeten maken voor de zieke werknemer. Wat de werkgevers doen is de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet beëindigen. 45 Gevolg is dat de zieke werknemer na twee jaar geen recht heeft op loon en ook geen recht op transitievergoeding. Vanaf 1 april 2020 in het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) komt daar een verandering in. 46 De werkgever kan de betaalde transitievergoeding aan de zieke werknemer terugvragen bij het UWV. De kosten worden gecompenseerd vanuit het Algemeen Werkloosheidsfonds. Deze regeling geldt met terugwerkende kracht voor alle ontslagen vanaf 1 juli Dat betekent dus dat werkgevers transitievergoedingen bij ontslag terugkrijgen die zij hebben betaald aan langdurig arbeidsongeschikten vanaf 1 juli In het huidige recht dient een arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden te hebben geduurd wil er sprake zijn van een recht op transitievergoeding voor de werknemer. Deze voorwaarde wordt geschrapt met de WAB. Werknemers krijgen dus vanaf het begin van hun arbeidsovereenkomst recht op een transitievergoeding in plaats van pas na twee jaar. Anders gezegd, de werknemer heeft ook recht op een transitievergoeding bij afloop van een korter dienstverband, zelfs wanneer het contract tijdens de proeftijd wordt beëindigd. Daarnaast wordt de hoogte van de transitievergoeding anders berekend. Ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst bedraagt de transitievergoeding een derde van het maandsalaris per jaar. Dit geldt ook voor contracten langer van tien jaar. 48 Bij contracten langer dan tien jaar geldt in het huidige recht een transitievergoeding van een vierde van met maandsalaris per zes maanden. Dat betekent dat het transitievergoeding minder hoog zal worden voor de werknemer die langer dan tien jaar in dienst is. 45 Kehrer-Bot & P.A. Charbon 2019, p Kamerstukken II , V. Bij de Vaate, P. Vestering 2018, p Regeerakkoord VVD, CDA, D66 en ChristenUnie 2017 p,

18 Hoofdstuk 3 Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat het term verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer centraal. De deelvraag die in dit hoofdstuk beantwoord wordt, luidt als volgt: Wat wordt er verstaan onder verwijtbaar handelen? Er wordt gekeken naar de betekenis van de term aan de hand van de wetsgeschiedenis en de tot nu toe verschenen literatuur De term verwijtbaar handelen of nalaten De WWZ bracht onder andere limitatieve opsomming met zich mee aan ontslaggronden op basis waarvan een arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd door de werkgever. Eén daarvan is geregeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Deze ontslaggrond wordt ook wel de e-grond genoemd, wat inhoudt dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer kan worden opgezegd als de werknemer zodanig heeft gehandeld of nagelaten dat het van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren. Dit artikel definieert het begrip echter niet. 49 Ook is er geen duidelijke omschrijving te vinden in de parlementaire geschiedenis, maar er worden een gering aantal aanwijzingen gegeven hoe het begrip verwijtbaar handelen of nalaten moet worden bezien. Het moet voor een werknemer van tevoren duidelijk zijn wat wel of wat juist niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien. 50 Echter mogen die waarschuwingen niet ver in het verleden plaatsgevonden zijn. Dat wordt door de rechter in specifieke geval beoordeeld. 51 Daarbij zijn expliciete waarschuwingen van de werkgever ook van belang. Indien de werkgever expliciet voorafgaand heeft gewaarschuwd, kan een gebeurtenis, die op zichzelf niet een redelijke grond voor ontbinding oplevert, alsnog verwijtbaar zijn. Wanneer die waarschuwing niet is gedaan, kan het zijn dat het gedrag de werknemer niet of in mindere mate verweten kan worden. 52 Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van 1 november , waarbij het ging om een werknemer die zijn werkafspraken niet nakwam en zijn houding door zijn collega s en klanten als negatief en 49 E. Wies en M.A. Schneider 2016, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p Rb. Amsterdam, 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673, Rb. Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: E. Wies en M.A. Schneider 2016, p Rb. Overijssel 1 november 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:

19 agressief werd ervaren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werkgever duidelijk had moeten maken dat de houding en gedrag van de werknemer niet langer wordt getolereerd. Hij diende de werknemer dus eerst te waarschuwen in een functioneringsgesprek. In dit geval is dat niet gebeurd, waardoor het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen wordt afgewezen. Zo heeft het Hof in een ander uitspraak geoordeeld dat de werkweigering van de werknemer niet kan worden gekwalificeerd als verwijtbaar in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e, BW, omdat er niet op een adequate wijze is gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen. 54 De eisen die de werkgever aan de werknemer stelt moeten gangbaar en niet buitensporig zijn. Evidente zaken, zoals diefstal is uitgesloten van het kenbaarheidsvereiste, omdat voor elk werknemer immers kenbaar is dat diefstal niet is toegestaan. Als het gedrag duidelijk ontoelaatbaar is, dan moet de werknemer zich ook daarnaar gedragen. Daarvoor geldt dat de werknemer zich niet kan verstoppen achter het feit dat de werkgever hem niet heeft gewaarschuwd. De werknemer heeft zelf ook een eigen verantwoordelijkheid voor zijn handelen of nalaten. Met eisen van buitensporige aard wordt bedoeld dat er van de werknemer wordt verwacht te handelen of na te laten in strijd met de wet- of regelgeving. Werknemer kan deze eisen van de werkgever weigeren. In dat geval is er geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Een voorbeeld van verwijtbaar handelen of nalaten, dat in de MvT is aangehaald, is het niet nakomen van de re-integratie verplichtingen door de zieke werknemer. De werkgever dient eerst een schriftelijke maning te sturen en de loonbetaling stop te zetten. 55 Met andere woorden, er is niet één afgebakend betekenis van het begrip verwijtbaar gedrag. De wetgever geeft weinig handvatten voor de vraag wanneer er sprake is van een zodanige gedraging dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is en geeft de ruimte aan de rechtspraak om nadere invulling te geven. In het artikel van Wies en Schneider uit 2017 zijn een aantal categorieën van omstandigheden getypeerd in de jurisprudentie die het gedrag als verwijtbaar gedrag bestempelen. 56 In de volgende sub paragrafen worden deze behandeld. 54 Hof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p E. Wies en M.A. Schneider

20 3.2.1 verwijtbaar, want een verwijtbare dringende reden Bij de eerste categorie ging het om situaties waarin de werknemer handelingen verricht die een dringende reden opleveren. Ingevolge artikel 7:678 BW zijn zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, een dringende reden voor de werkgever. De WWZ heeft niets veranderd aan het begrip dringende reden. 57 In de MvT geeft de wetgever aan dat er van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer uiteraard sprake is bij omstandigheden die een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 7:678 BW. Anders gezegd, dringende reden kan verwijtbaar handelen of nalaten opleveren, maar dat is geen harde eis. De Hoge Raad heeft in haar uitspraak op 19 september namelijk overwogen dat voor het aannemen van een dringende reden niet is vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. In dit arrest ging het om een ontslag op staande voet van een werknemer die zich ziek heeft gemeld wegens overmatig alcoholgebruik. De Hoge raad oordeelde dat het excessieve alcoholgebruik van de werknemer moet worden beschouwen als een ziekte die een gevolg was van onvrede met zijn werksituatie en daaruit voortvloeiende depressiviteit, waardoor geen sprake zou zijn van verwijtbaarheid maar wel van een dringende reden. 59 Beide begrippen hoeven dus niet met elkaar te overlappen. 60 De mate van verwijtbaarheid speelt nog wel een belangrijke rol bij de beoordeling of zich een dringende reden voordoet. 61 Daarbij hangt het af, voor de vraag of de werknemer een verwijt kan worden gemaakt, van de aard en de ernst van de dringende reden en de concrete omstandigheden van het geval. 62 In de aard van de dringende reden kan het besloten liggen dat verwijtbaarheid is vereist. Bij zaken als diefstal en mishandeling bestaat er geen twijfel dat de werknemer ook verwijtbaar heeft gehandeld. 63 Een voorbeeld hiervan biedt de uitspraak van de Rechtbank Limburg 64, waarin de werknemer meerdere keren tijdens haar dienstverband bij de apotheek, geld uit de kassa van de apotheek heeft gestolen. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat de dringende reden niet toerekenbaar is, 57 Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, Zie ook: HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, Dräger. 58 HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282. (Van D./Nutricia) 59 HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282. (Van D./Nutricia) 60 E. Wies en M.A. Schneider 2017, p Sagel en Haeringen 2013, p HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, p. 12 onder ECLI:NL:PHR:2018:46, onder 4.18, bij HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, JAR 2018/109 m.nt. mr. J. Dop. 64 Rb. Limburg 26 juni 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:

21 omdat zij lijdt aan kleptomanie. Diefstal is conform artikel 7:678 lid 2, onderdeel d, BW een gekwalificeerde dringende reden. De rechtbank oordeelde dat hoewel een dringende reden niet samenvalt met ernstig verwijtbaarheid handelen of nalaten van de werknemer, de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid opleveren. Derhalve was sprake van verwijtbaarheid. 65 De feiten en omstandigheden, in dit geval, ontvreemden van geld, zijn van zodanige aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.66 Ten tweede hangt het dus ook af van de concrete omstandigheden van het geval voor de vraag of er sprake is van verwijtbaarheid van de werknemer. 67 Er zijn situaties waarin een afweging van de concrete omstandigheden ertoe leidt dat er geen sprake is van verwijtbaarheid en daardoor ook geen sprake is van een dringende reden. Zoals in het arrest Vixia/Gerrits 68, waarbij de persoonlijke omstandigheden (zijn alcoholprobleem en het overlijden van zijn moeder) van de werknemer meewogen bij het oordeel dat er geen sprake was van een dringende reden verwijtbaar, want welbewust handelen Bij de tweede categorie gaat het om uitspraken waarin de rechter van belang acht of de werknemer welbewust, moedwillig of toerekenbaar handelde. Er moet sprake zijn van welbewust (onwil of moedwil) handelen van de werknemer, wil er sprake zijn van verwijtbaar handelen. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de werknemer zich niet wilt aanpassen, dat niet kan worden volstaan met een minder ingrijpende disciplinaire maatregel dan ontslag. 69 Zo heeft de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer aangenomen, vanwege het feit dat de werknemer herhaaldelijk en welbewust het stilleggen van het treinverkeer heeft aangestuurd. 70 Wanneer het gaat om onbewust handelen kan er geen sprake zijn van verwijtbaarheid. Een voorbeeld hiervan biedt de uitspraak van 14 juli , waarbij de werknemer een bedrag 65 Rb. Limburg 26 juni 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017: Sagel en Haeringen 2013 p. 297 e.v. Zie ook: Sagel en Haeringen 2018, p HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, p. 12 onder HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549. (Vixia/Gerrits) 69 Rb. Limburg 17 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017: Rb. Midden-Nederland 6 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017: Rb. Limburg 14 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:

22 van is kwijtgeraakt. De kantonrechter oordeelt dat de handeling van de werknemer een menselijke fout is, niet zijnde een dringende reden of verwijtbaar handelen of nalaten. Volgens de kantonrechter is hier geen sprake van onwil of moedwil van de werknemer en kan deze menselijke fout niet gekwalificeerd worden als verwijtbaar handelen of nalaten verwijtbaar, want geen spijt of zelfreflectie Bij deze categorie ging het om uitspraken waarin rechters veel betekenis hebben gegeven aan het al dan niet spijt betuigen van de werknemer. Wanneer de werknemer spijt betuigt kan dat leiden tot behoud van zijn/haar baan. Er bestaat dan in dat geval geen redelijke grond voor ontslag. Zo liet de kantonrechter Amsterdam de omstandigheid meewegen dat de werknemer dezelfde avond, na een heftige woordenwisseling na een cafébezoek, per WhatsApp aan zijn collega zijn excuses heeft gemaakt voor zijn gedrag. 72 Een ander voorbeeld is de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam 73, waarbij de werknemer van Holland Casino de privacy van een gast heeft geschonden door informatie over hem naar buiten te laten komen. Volgens de kantonrechter is er geen sprake van verwijtbaar handelen, omdat de werknemer niet moedwillig uitlatingen over de klant heeft gedaan, de ernst van het incident inziet en zijn excuses heeft aangeboden verwijtbaar, want de werknemer geeft geen openheid van zaken Bij deze categorie ging het om zaken waarbij de werknemer al dan niet openheid van zaken geeft. Indien de werknemer geen openheid van zaken geeft, handelt hij verwijtbaar volgens de rechters. Enkele voorbeelden daarvan zijn het ontkennen van schending van de geheimhoudingsplicht door de werknemer 74, afleggen van ongeloofwaardige verklaringen 75 en het ontwijken van gesprekken over de toedracht van een door een trambestuurder veroorzaakt ernstig ongeluk. 76 Deze gedragingen kunnen dus leiden tot verwijtbaar handelen en ontbinden van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt in een zaak waarin de werknemer, die geen openheid van zaken heeft gegeven aan de werkgever over de achterstand, de dwangbevelen, de aanslagen van de belastingdienst, zich zodanig verwijtbaar heeft gedragen dat ontbinding op 72 Rb. Amsterdam 7 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016: Rb. Amsterdam 14 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018: Rb. Gelderland 21 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016: Rb. Midden-Nederland 11 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016: Rb. Amsterdam 17 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:

23 de e-grond gerechtvaardigd is. 77 In een andere zaak die hier van belang is gaat het om een werknemer die strafrechtelijk is veroordeeld vanwege het hebben van geslachtsgemeenschap met een jong meisje van 15 jaar, het vervaardigen en in het bezit hebben van kinderporno. Werknemer heeft achtergehouden van zijn werkgever dat het meisje 15 jaar oud was en de seks heeft gefilmd zonder dat zij daarvan op de hoogte was. In dit geval oordeelt de kantonrechter dat hier sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer doordat hij geen open kaart heeft gespeeld. 78 Deze 4 categorieën geven volgens Wies en Schneider enig houvast bij de vraag in welke omstandigheden de rechters het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer aannemen. Maar het blijft lastig, omdat elk situatie natuurlijk anders is. 3.3 Belang voor WW-uitkering Om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering moeten de volgende drie belangrijke basisvoorwaarden aanwezig zijn: de werknemer moet werkloos zijn, werknemer moet voldoen aan de wekeneis en hij mag niet verwijtbaar werkloos zijn. De werknemer heeft recht op een WW-uitkering indien er sprake is van werkloosheid. De werknemer is werkloos in de zin van WW als hij ten minste vijf, of ten minste de helft van zijn arbeidsuren heeft verloren en het recht op doorbetaling van loon over die uren heeft verloren. Daarnaast moet de werkloze beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden. 79 Het belangrijkste voor dit onderzoek is de derde voorwaarde, namelijk dat de werknemer niet verwijtbaar werkloos mag worden om een WW-uitkering te krijgen. 80 De werknemer is verwijtbaar werkloos als aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is beëindigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. 81 Verwijtbare werkloosheid heeft vaak ingrijpende gevolgen voor de WW-uitkering. In subparagraaf van dit hoofdstuk is al opgemerkt dat de begrippen dringende reden en verwijtbaar handelen niet met elkaar gelijk te stellen zijn. Dus verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer betekent niet automatisch dat er sprake is van verwijtbare 77 Rb. Overijssel 28 november 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017: Rb. Limburg 10 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018: Zie artikel 3 jo.15 en 16 lid 1 WW. 80 Zie artikel 24 lid 1 sub a WW. 81 Zie artikel 24 lid 2 WW. 23

24 werkloosheid in de zin van artikel 24 lid 2 sub a WW, maar het is niet uitgesloten dat gedragingen die gekwalificeerd worden als verwijtbaar handelen, óók gekwalificeerd kunnen worden als dringende reden. 82 Dat betekent dat de kwalificatie van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer van belang kan zijn voor de vraag of de werkloze uiteindelijk recht heeft op een WW-uitkering. Hoofdstuk 4 Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer 4.1 Inleiding 82 Boot 2018/8, p

25 In dit hoofdstuk staat de term ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer centraal. Er zal antwoord worden gegeven op de deelvraag: Wanneer is een gedraging ernstig verwijtbaar als we kijken naar de literatuur? Om te kunnen bepalen wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zal er worden gekeken wat er in de literatuur wordt verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en op welke manier dit zich in de wet vertaald met betrekking tot het wel of niet recht hebben op een transitievergoeding. 4.2 Ernstig verwijtbaarheid Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is opgenomen in artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Dit artikel zorgt ervoor dat het recht van het verkrijgen van een transitievergoeding vervalt wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Wat precies wordt verstaan onder dit criterium vindt men niet terug in de wettekst. De MvT biedt nog wel enige helderheid. In de MvT staan vijf voorbeelden van situaties omschreven waarin er sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de werknemerszijde en die kunnen leiden tot het niet verkrijgen van een transitievergoeding. 83 De bedoeling van de wetgever met het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is dat daar alleen in zeer uitzonderlijke situaties sprake van kan zijn. 84 Het eerste voorbeeld gaat om de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. De tweede voorbeeld is de situatie waarin de werknemer in strijd met de kenbare gedragsregels van de organisatie, geld leent uit de bedrijfskas. Het derde voorbeeld die door de wetgever wordt benoemd is wanneer de werknemer herhaaldelijke de controlevoorschriften bij ziekte niet naleeft. Het vierde voorbeeld is de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt. Tot slot de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd de productiecijfers gunstiger te stellen, waardoor het vertrouwen van de werkgever ernstig is beschaamd. Aan de hand van deze voorbeelden kan worden opgemerkt dat er in alle gevallen sprake is van het feit dat de werknemer het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft geschaad. 83 Kamerstukken II , , nr. 3 p Kamerstukken II , , nr. 4 p