UvA-DARE (Digital Academic Repository)

Maat: px
Weergave met pagina beginnen:

Download "UvA-DARE (Digital Academic Repository)"

Transcriptie

1 UvA-DARE (Digital Academic Repository) Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten; een grondrechtelijke en rechtsvergelijkende analyse Hendriks, A.C Publication date 2000 Link to publication Citation for published version (APA): Hendriks, A. C. (2000). Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten; een grondrechtelijke en rechtsvergelijkende analyse. Kluwer. General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( Download date:14 Jan 2022

2 11 Inleiding Hett doel van dit hoofdstuk is om te bezien in hoeverre het recht dat in Nederlandd de sollicitatiefase beheerst in overeenstemming is met de eisen die beslotenn liggen in het recht op arbeid in samenhang met het recht op gelijke behandeling.. De nadruk ligt hierbij op het in kaart brengen van onduidelijkheden inn de wet- en regelgeving, en het analyseren van de gevolgen hiervan voor dee toegang tot de arbeid voor gehandicapten. Ditt hoofdstuk is als volgt opgebouwd. Allereerst wordt ingegaan op de grondslagenn van het contractenrecht, meer in het bijzonder de regels die van toepassingg zijn op het aangaan van een arbeidsovereenkomst ( 2). Daarna onderzoek ikk in hoeverre de Nederlandse wet- en regelgeving bescherming biedt tegen discriminatiee vanwege handicap tijdens de sollicitatiefase ( 3). Aansluitend wordtt gekeken naar de belangrijkste regelingen ter bevordering van de indienstnemingg van gehandicapten ( 4). Uiteindelijk toets ik het vigerende recht aan dee in Deel II geformuleerde grondrechtelijke criteria ( 5). 22 Contractenrecht 2.77 Inleiding Dee totstandkoming van de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst wordt geregeerdd door de regels van het contractenrecht. Dit rechtsgebied bestaat uit algemenee en bijzondere regels, neergelegd in verschillende boeken van het Burgerlijkk Wetboek (BW). De gelaagde structuur van het BW weerspiegelt de hedendaagsee visie op het contractenrecht. Volgens deze visie zijn er algemene regelss die gelden voor alle contracttypes en bijzondere regels voor enkele afzonderlijkee overeenkomsten. 1 Dit verklaart waarom er op de arbeidsovereenkomstt (art. 7:610 BW) diverse wetsbepalingen van toepassing zijn: algemene bepalingenn omtrent rechtshandelingen (Boek 3, titel 1 en 2 BW), specifieke bepalingenn omtrent verbintenissen (Boek 6) en overeenkomsten (Boek 6, titel 11 J,M. Smits, 'Eenheid en verscheidenheid in het contractenrecht', RR 1998, p (12)

3 5)) en bijzondere bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst (Boek 7, titel 10 BW). 2 2 Dee arbeidsovereenkomst vormt een species van het genus contract. Het arbeidsovereenkomstenrechtt kent een aantal bijzonderheden in vergelijking met het algemenee contractenrecht, dat grotendeels samenhangt met de positie van werknemerss op de arbeidsmarkt. Zo vindt er via het arbeidsovereenkomstenrechtt tot op zekere hoogte ongelijkheidscompensatie plaats, in de zin dat werknemerss hun sociaal en economisch zwakke positie zien gecompenseerd mett juridische versterking. Dee Wet op de arbeidsovereenkomst, in 1997 geïncorporeerd in Boek 7, titell 10 van het BW, bevat de belangrijkste regels aangaande de totstandkoming, uitvoeringg en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De bepalingen van Boekk 7, titel 10 BW hebben primair betrekking op de rechtsverhouding tussen eenn werkgever en een werknemer vanaf het moment dat zij een arbeidsovereenkomstt zijn aangegaan. 3 Er bestaat geen soortgelijke regeling ter bescherming vann de rechten van de sollicitant. De in 1973 ingestelde Commissie Selectieproceduree (commissie-hessel) pleitte in haar eindrapport weliswaar voor het toekennenn van een aantal rechten aan sollicitanten, 4 maar dit heeft uiteindelijk niett geresulteerd in regelgeving. 5 Bij gebrek aan een algemeen verbindende regelingg met betrekking tot de sollicitatiefase 6 moet voor een goed begrip vann de rechtspositie van (gehandicapte) sollicitanten met name worden gekeken naarr de algemene regels van het contractenrecht, in het bijzonder de eisen vann redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). Aangenomen wordt dat laatstgenoemdee eisen het gehele proces beheersen tot het moment waarop partijenn een overeenkomst aangaan en dat hiervan ook invloed uitgaat op de 22 Vgl. Kamerstukken u 1996/97, , nr. I, p In de rechtswetenschappelijke literatuur vallenn overigens verschillende visies te ontwaren over de precieze relatie tussen het arbeidsovereenkomstenrechtt en het verbintenissenrecht. Zie hierover G J.J. Heerma van Voss, 'Flexibiliseringg en individuele arbeidsovereenkomst', in: F.J.L. Pennings (red.), Flexibilisering vanvan het sociaal recht, Deventer: Kluwer 1996, p (28-29) en P.F. van der Heijden, 'Eenn nieuwe rechtsorde van de arbeid', NJB 1997, p (1841). Zie ook P.F. van derr Heijden (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer: Kluwer 1991 en Y. Konijn, CumulatieCumulatie of exclusiviteit?, Den Haag: Boom 1999, hfdst. II. 33 H.L. Bakels, 'De toegang tot de dienstbetrekking', SMA 1982, p en, uitvoeriger, I.P.. Asscher-Vonk, Toegang tot de dienstbetrekking. Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenkk Willink Commissie Selectieprocedure, Een sollicitant is ook een mens, Verslagen en rapporten, Den Haag:: J. Linssen, 'De rechten van de sollicitant: de staatssecretaris ten halve gekeerd', AA 1984, p Er zijn wel een aantal niet-bindende aanbevelingen, zie bijv. de STAR-aanbevelingen inzake hett wervings- en selectiebeleid van ondernemingen (1991)

4 CONTRACTENRECHTT IX.2 doorr de contractsluiting in het leven geroepen rechten en verplichtingen. 7 Alvorenss nader in te gaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid en twee daarmeee nauw samenhangende rechtsnormen, wil ik eerst enkele opmerkingen makenn over het begrip contractvrijheid Contractvrijheid Dee vrijheid om al dan niet te contracteren (contractvrijheid) neemt een centrale plaatss in binnen het Nederlandse contractenrecht." Deze bevoegdheid van contractantenn wordt doorgaans onderverdeeld in de vrijheid om zelf te bepalen mett wie en waarover er wordt gecontracteerd (materiële contractvrijheid) en dee vrijheid om te bepalen op welke wijze de overeenkomst totstandkomt (formelee contractvrijheid). Hett beginsel van de contractvrijheid kwam tijdens de vroeg-liberale rechtsstaat tott opbloei. 9 Het is in Nederland nooit zonder restricties toegepast. Dit geldt afortioriafortiori met betrekking tot de arbeid. De vrijheid van werkgevers en werknemerss om naar eigen inzicht te contracteren wordt vanouds beperkt door wetenn regelgeving en de uitkomsten van collectief overleg. Dee overheid kan om verschillende redenen besluiten de contractvrijheid van particulierenn (verder) aan banden te leggen. Zo dient de overheid erop toe tee zien dat de contractvrijheid niet derogeert aan de grondrechten. Deze rechten zijnn namelijk, anders dan rechten uit het privaatrecht, in beginsel niet overdraagbaarr en daarmee niet vatbaar voor contractuele afstand. Dit verklaart waaromm het beroep op de (materiële) contractvrijheid komt te vervallen zodra eenn van de partijen handelt in strijd met de geschreven of ongeschreven regels vann het objectieve recht, waaronder het verbod van discriminatie of enig ander grondrecht.'" " 77 C. Asser & A.S. Hartkamp, Verbintenissenrecht. Deel 11: Algemene leer der overeenkomsten, Zwolle:: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, nr. 158, p Daarnaast worden alle contracten beheerst door het consensualisme - het beginsel dat overeenkomstenn door wilsovereenstemming totstandkomen - en de bindende kracht - het beginsell dat partijen moeten nakomen hetgeen zij zijn overeengekomen. 99 P.S. Atiyah, The rise and fall of freedom of contract, Oxford: Clarendon Press 1997, p e.v. 100 Evenzo Asscher-Vonk, supra nt. 3, p. 29; J.H. Wiggers, Recht doen aan gelijkheid, Nijmegen:: Ars Aequi Libri 1991, p en P.R. Ro&noues, Anders niets?, Lelystad: Koninklijkee Vermande 1997, p Zie ook D. Schiek, 'Freedom of contract and a non-discrimination principlee - irreconcilable antonyms?' in: T. Loenen & P.R. Rodrigues (eds.), Non-discriminationtion law: comparative perspectives, Den Haag/Londen/Boston, MA: Martinus Nijhoff Publ. 1999,, p en de bijdragen over dit onderwerp in T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid,Contractvrijheid, E.M. Meijers Instituut, Deventer: Kluwer

5 Precontractuele redelijkheid en billijkheid Dee eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) verwijzen naar dee ongeschreven regels van het objectieve recht." Of, zoals artikel 3:12 BW stipuleert: : Bijj de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehoudenn met algemeen erkende rechtsbeginselen, met in Nederland heersende rechtsverhoudingenn en met maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegevenn geval zijn betrokken. Uitt deze omschrijving blijkt dat de betekenis van deze normen in concreto afhangtt van tal van factoren, waaronder de belangen van de personen in kwestie.. Deze eisen kunnen doormiddel van reflexwerking worden ingekleurd. Dee redelijkheid en billijkheid kunnen tevens fungeren als schakelbepaling ten opzichtee van wetsbepalingen die geen nalevings- of handhavingssysteem kennenn dan wel uitdrukkelijk niet van toepassing zijn op de betreffende rechtsverhouding. 122 Het is uiteindelijk aan de rechter om te bepalen hoe deze eisen preciess dienen te worden uitgelegd en hoeveel gewicht er toekomt aan de onderscheidenee rechtsnormen die hierin (kunnen) doorklinken. 13 Dee regels van precontractuele redelijkheid en billijkheid stellen paal en perk aann het beginsel van contractvrijheid. Zij beperken onder meer de vrijheid vann werkgevers om een sollicitant af te wijzen. Dit volgt uit een uitspraak vann de Hoge Raad uit 1957, toen hij stelde dat partijenn door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tott elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding,, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door dee gerechtvaardigde belangen van de wederpartij Asser/Hartkamp, supra nt. 7, nr. 302, p G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht,recht, Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink 1993, p H.A. Groen, 'De reikwijdte van fundamentele rechten in burgerlijke zaken', in: E.A. Alkema e.a.,, De reikwijdte van fundamentele rechten, NJV Preadviezen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995,, p (169). 144 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H. Rutten. De HR doelde hierbij op de 'objectieve'' goede trouw, d.w.z. de goede trouw die niet besloten ligt in de innerlijke gezindheid vann partijen (subjectieve goede trouw), maar de objectieve eisen van redelijkheid en billijkheid.. Om spraakverwarring tussen beide varianten te voorkomen is er in het NBW voor gekozenn om objectieve goede trouw aan te duiden met redelijkheid en billijkheid

6 CONTRACTENRECHTT IX.2 Dee mate van rechtsbescherming die een sollicitant kan ontlenen aan de regels vann precontractuele redelijkheid en billijkheid hangt samen met de fase waarin dee aanstellingsprocedure zich bevindt. Ten tijde van de werving en selectie, dee eerste twee fasen van dit proces (hfdst. I, 4), is de normerende werking vann de eisen van redelijkheid en billijkheid tamelijk gering. Deze fasen lijken bovenall te worden beheerst door het beginsel van materiële contractvrijheid. Dezee 'vrijblijvendheid' verandert zodra partijen met elkaar gaan onderhandelen overr het aangaan van een arbeidsovereenkomst (onderhandelingsfase). Hun handelwijze,, casu quo de vrijheid om de onderhandelingen af te breken, wordt dann in toenemende mate geregeerd door de regels van redelijkheid en billijkheid.. De Hoge Raad onderscheidt in deze fase drie stadia: 11 beginstadium: in dit stadium zijn de partijen vrij de onderhandelingen af tee breken, zonder dat dit leidt tot de verplichting voor de een om de door dee ander gemaakte kosten te vergoeden; 22 vervolgstadium: de partijen zijn nog steeds vrij de onderhandelingen af tee breken, maar men mag dit niet doen zonder de door de wederpartij gemaaktee kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden; en 33 eindstadium: het afbreken van de onderhandelingen over een overeenkomst is,, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar. Dit iss het geval indien de onderhandelingen dusdanig zijn gevorderd dat de wederpartijj erop mocht vertrouwen dat enigerlei contract uit de besprekingenn zou resulteren. Bij het beëindigen van de onderhandelingen geldt de verplichtingg de gemaakte kosten van de wederpartij te vergoeden. Onder omstandighedenn bestaat er ook een verplichting tot vergoeding van gederfdee winst. 15 Dee Hoge Raad heeft inmiddels bepaald dat niet-beslissend is of de onderhandelingenn al dan niet zijn afgebroken, maar of het blijven steken van de onderhandelingenn een van de partijen kan worden aangerekend. 16 Het onterecht afbrekenn van de onderhandelingen impliceert in beginsel dat de daarvoor verantwoordelijkee partij schadevergoedingsplichtig is HR 18 juni 1982, M 1983, 723, m.nt. C.J.H. Brunner en HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, m.nt.. C.J.H. Brunner, Zie ook J.M. van Dunne, Verbintenissenrecht. Deel 1: Contractenrecht, Deventer:: Kluwer 1997, p HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569, m.nt. C.J.H. Brunner. 177 Hof VHertogenbosch 9 februari 1999, KG 1999,

7 Goed werkgeverschap Dee eis van het goed werkgeverschap is neergelegd in artikel 7:611 BW. Deze eiss wordt beschouwd als de concretisering van de redelijkheid en billijkheid voorr de arbeidsverhoudingen.'* Door de wijze waarop deze norm in de rechtspraakk wordt uitgelegd, is zij van groot belang voor de verwezenlijking van hett grondrecht op arbeid voor werknemers met een handicap. Voordat nader opp deze jurisprudentie wordt ingegaan, volgen eerst enkele opmerkingen over dee (potentiële) doorwerking van de eis van het goed werkgeverschap in de sollicitatiefase.. Dee eis van het goed werkgeverschap is in beginsel alleen van toepassing op dee contractuele fase. Dit volgt uit het feit dat deze norm ligt verankerd in de Wett op de arbeidsovereenkomst ( 2.1). Dit betekent niet dat een werknemer voorafgaandee aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst in het geheel geen aansprakenn kan ontlenen aan het goed werkgeverschap of daarmee gelijk te stellenn normen. 19 Hieruitt volgt nog niet dat de eis van het goed werkgeverschap integraal doorwerktt in de precontractuele fase. Dat zou op gespannen voet staan met hett beginsel van contractvrijheid. Het gebrek aan doorwerking wordt, althans deels,, gecompenseerd door de eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheidd en enige andere geschreven en ongeschreven rechtsregels, waaronder het verbodd van discriminatie. Niet valt uit te sluiten dat deze betamelijkheidseisen wordenn ingekleurd door de specifiek op de precontractuele arbeidsverhoudingen toegespitstee norm van het goed werkgeverschap. Er kan aldus van het goed werkgeverschap,, via de eisen van redelijkheid en billijkheid, invloed uitgaan opp de precontractuele rechtsverhoudingen. Of, en zo ja in hoeverre, dit gebeurt iss aan de rechter om uit te maken. Watt is het belang van de eis van het goed werkgeverschap voor het onderhavigee onderwerp? In de loop der jaren heeft de rechter uit deze norm steeds nadrukkelijkerr de plicht afgeleid voor werkgevers om de terugkeer van gedeeltelijkk arbeidsongeschikt geworden werknemers naar het werk te faciliteren. 188 Heerma van Voss, supra nt. 12, p. 20. De HR heeft dit standpunt inmiddels overgenomen, HRR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. P.A. Stein. 199 Evenzo De Wit. Zij betoogt dat dit beginsel 'speelt van de sollicitatiefase tot en met het ontslagg en vanwege de postcontractuele goede trouw zelfs nog daarna'. M.A.C, de Wit, HetHet goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999,, p Hetzelfde geldt voor de postcontractuele fase, zie bijv. Ktg. Utrecht 13 mei en 23 september 1993, JAR 1994, 51 en Ktg. Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998,

8 CONTRACTENRECHTT IX.2 Zoo bepaalde de Hoge Raad in 1978 dat een goed werkgever is gehouden om eenn gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer andere, passende arbeid aan tee bieden. 20 Dit vormt sindsdien vaste rechtspraak. 21 Later oordeelde de Hogee Raad dat van een goed werkgever wordt verwacht, dat deze - veelal naa consultatie van deskundigen van de Arbo-dienst 22 - de arbeidsorganisatie zodanigg aanpast, dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer daar passendee arbeid kan verrichten. 23 De verplichting tot wedertoelating en aanpassingg van de werkomstandigheden geldt niet bij afwezigheid van passend werkk alsmede ingeval op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig tee bewijzen omstandigheden moet worden geconcludeerd dat dit redelijkerwijs niett kan worden gevergd. 24 Uit de rechtspraak valt voorts af te leiden dat dee betekenis van het begrip 'redelijkerwijs' afhangt van de omstandigheden vann het geval, 25 waarbij rekening wordt gehouden met de mogelijkheid voor werkgeverss om een bijdrage te krijgen in de kosten. 26 Indien de arbeidsongeschiktheidd in de werksfeer is veroorzaakt, wordt van de werkgever doorgaans eenn grotere inspanning verwacht dan wanneer dit niet het geval is. 27 Tegenoverr deze verplichtingen van de werkgever staat de plicht van een goed werknemerr (art. 7:611 BW) om positief te reageren op voorstellen van de werkgever omm ander, passend werk te verrichten, verband houdende met gewijzigde omstandighedenn op het werk, waaronder het intreden van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid Dezee rechtspraak heeft vooralsnog alleen betrekking op de nwertoelating van eenn gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden werknemer. Hoewel ik aanneem datt op werkgevers tijdens de precontractuele fase een soortgelijke inspanningsverplichtingg rust, is het, zoals gezegd, aan de rechter om te bepalen of, en zoo ja in hoeverre, de eis van het goed werkgeverschap op enigerlei wijze door- 200 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248, m.nt. P. Zonderland. 211 Zie bijv. HR 8 november 1985, NJ 1986, 309, m.nt. P.A. Stein en HR 8 juli 1987, NJ 1988, Zie ook CRvB 28 juni 1995, RSV 1995, 286, een zaak die handelt over een door de bedrijfsverenigingg opgelegde sanctie vanwege het feit dat de werkgever zich onvoldoende hadd ingespannen om passende arbeid te vinden voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer Ktg. Utrecht 2 oktober 1998, JAR 1998, HR 13 december 1991, NJ 1992, Zie bijv. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 270. Zie ook Ktg. Tilburg 23 januari en 24 april 1997, Prg.Prg. 1997, HR 5 februari 1988, NJ 1988, 950, m.nt. P.A. Stein. 266 HR 13 december 1991, NJ 1992, HR 13 december 1991, NJ 1992, 441. Zie ook Ktg. Amsterdam 26 maart 1998, JAR 1998, HR 26 juni 1998, NJ 1998,

9 klinktt in de eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid. Zo kan een rechterr besluiten dat een werkgever niet eenzijdig de onderhandelingen met eenn gehandicapte sollicitant mag afbreken zonder, analoog aan het beginsel vann goed werkgeverschap, te hebben onderzocht of het mogelijk is om het werkk aan te passen. In hoeverre er een zodanige plicht voor werkgevers bestaat is,, voorzover valt na te gaan, in de jurisprudentie nog niet aan de orde geweest Mededelingsplicht sollicitant Dee mededelingsplicht is een zelfstandige onderhandelingsnorm, die voortvloeit uitt de eerdergenoemde eis dat partijen tijdens de onderhandelingsfase met eikaarss gerechtvaardigde belangen rekening dienen te houden (art. 6:228 lid 1(b)) BW). 29 Partijen zijn ingevolge deze norm gehouden om eigener beweging inlichtingenn te verschaffen over onderwerpen waarvan zij weten dan wel kunnenn aannemen dat deze voor de wederpartij van belang zijn om te weten alvorenss een (arbeids)overeenkomst aan te gaan, 30 tenzij het arbeidsovereenkomstenrechtt of de van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst anderss bepaalt. 31 De mededelingsplicht geldt ook indien een partij nalaat om onderzoekk te verrichten naar eventuele gebreken of indien een bepaalde vraag multi-interpretabell is. 32 Een potentiële contractant die bekend is met gebreken dann wel redelijkerwijs kan vermoeden dat er gebreken bestaan, is verplicht ditt te melden aan de wederpartij. De mededelingsplicht is mede bedoeld om beschermingg te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt doorr verzwijging van relevante gegevens. 33 Dee mededelingsplicht geldt ook voor sollicitanten. Daarbij dient te worden bedachtt dat uitvoeringsinstellingen (uvi's) de uitkering van ziekengeld en een arbeidsongeschiktheidsuitkeringg kunnen weigeren, indien de ongeschiktheid tott werken binnen zes maanden na indiensttreding voorzienbaar was. 34 Dit 299 Vgl. het standaardarrest Van der Beek/Darten, HR 30 november NJ 1974, 97, m.nt. GJ.. Scholten. 300 Uitvoeriger J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderhandelingsplichten in het verbintenissenrecht,verbintenissenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p I en A.G. Cas DeDe mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Deventer: Kluwer 1992, p Zie bijv.. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507; CRVB 14 december 1995, TAR 1996, 33; Ktg. Groningenn 30 september 1996, JAR 1996, 222 en Rb. Arnhem 8 juli 1997, TAR 1997, Zo geldt in de regel dat vrouwelijke sollicitanten geen inlichtingen hoeven te verschaffen overr een zwangerschap(swens) ( 3.3.1(a)). 322 Hof 's-gravenhage, 16 december 1997, Vrb. 1999, nr. 3, p. 49, m.nt. P.N. van Regteren Altena.. Deze zaak had betrekking op het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. 333 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666, m.nt. W.M. Kleijn. 344 Art. 44 lid 1 zw en art. 30 lid I WAO. Zie ook Pres. CRvB 1 oktober 1998, KG 1998,

10 CONTRACTENRECHTT IX.2 roeptt de vraag op in hoeverre werknemers met een uiterlijk niet waarneembare handicapp zijn gehouden om werkgevers tijdens de sollicitatiefase eigener bewegingg in kennis te stellen van hun handicap. 35 Deze vraag is in de praktijk pass aan de orde als een werkgever nalaat vragen te stellen over - en evenmin eenn aanstellingskeuring laat uitvoeren gericht op - voorzienbare beperkingen bijj het vervullen van de openstaande functie. Het antwoord op de vraag in hoeverree de sollicitant dan ongevraagd informatie dient te verschaffen is dan, ookk blijkens de jurisprudentie, afhankelijk van de gevolgen van de handicap voorr de uitvoering van het werk. Een sollicitant die in beginsel geschikt is voorr het werk, maar naar verwachting (ernstige) belemmeringen zal ervaren bijj het vervullen van de beoogde werkzaamheden ten gevolge van een onzichtbaree handicap, is krachtens de mededelingsplicht gehouden hierover eigener bewegingg mededelingen te doen. 36 Hierbij dient te worden bedacht dat het verschaffenn van dergelijke informatie kan raken aan grondrechtelijk beschermdee belangen. 37 Informatie over handicaps is immers een privacygevoelige aangelegenheid, 388 met mogelijk nadelige gevolgen voor de rest van de aanstellingsprocedure.. Dit pleit ervoor om de mededelingsplicht voor sollicitanten mett een handicap pas te laten gelden vanaf het moment dat de onderhandelingenn over het aangaan van een arbeidsovereenkomst zijn begonnen. Aldus wordt optimaall recht gedaan aan de grondrechtelijke beschermde belangen van de sollicitant,, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de legitieme belangen van dee werkgever, waaronder het belang bij tijdige informatie over feiten met mogelijkee gevolgen voor de inrichting en organisatie van het werk. Watt zijn de gevolgen van het achterhouden van belangrijke gegevens door sollicitantenn tijdens de sollicitatiefase? Verzwijging levert, naast een dringende 355 Bij een zichtbare handicap ligt dit iets anders. In dergelijke situaties is een gevoelig gegeven, veelall buiten de vrije wil van betrokkene om, openbaar, in de zin van voor eenieder uiterlijk waarneembaar.. De privacywetgeving, c.q. de WPR/WBP, biedt feitelijk alleen bescherming tegenn de ontoelaatbare verwerking van dergelijke persoonsgegevens, maar niet tegen de (ongewilde)) openbaarmaking door betrokkene. Op de vraag in hoeverre een sollicitant met eenn zichtbare handicap er verstandig aan doet om eigener beweging informatie te verschaffen terr voorkoming van een mogelijk verkeerd beeld ga ik hier niet in. 366 Ktg. Rotterdam 18 februari 1998, JAR 1998, 89 en Rb. Rotterdam I april 1999, JAR 1999, HR I8december 1981, NJ 1982,570, m.nt. B. Wachter (deze zaak handelde over verzwijging vann een strafrechtelijk verleden bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst). Zie ookk Castermans, supra nt. 30, p en L.M. Hendrikse, 'Is er nog ruimte voor een (aanvullende)) mededelingsplicht ex art. 251 WvK in geval een verzekeringsovereenkomst wordt geslotenn op basis van een vragenlijst?', WPNR 1998, p Vgl. art. 21 WBP en Kamerstukken il 1997/98, , nr. 3, p

11 redenn voor ontslag (art. 7:678 lid 2(b) BW) 39 en het komen te vervallen van hett recht van een werknemer op doorbetaling van loon bij ziekte (art. 7:629 lidd 3(a) BW), potentieel een titel op vooreen schadevergoedingsactie op grond vann dwaling (vgl. 6:228 lid 1(b) BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hett schenden van de mededelingsplicht door een sollicitant kan, anders gezegd, voorr betrokkene vergaande consequenties hebben en het einde van de arbeidsverhoudingg impliceren. Iss het juridisch nog relevant of de sollicitant zich schuldig maakt aan verzwijgingg dan wel het geven van onjuiste informatie? Deze vraag is van belang,, nu artikel 7:629, derde lid, sub a BW stipuleert dat de werknemer tijdenss ziekte geen recht heeft op loon 'indien de ziekte (...) het gevolg is van eenn gebrek waarover hij in het kader van de aanstellingskeuring valse informatiee heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisenn niet kon worden uitgevoerd.' 40 In het tweede gedeelte vann deze bepaling is een amendement verwerkt van het GroenLinks-kamerlid Rosenmöller,, dat werd opgenomen met de bedoeling om werknemers enige beschermingg te bieden tegen risicoselectie tijdens de sollicitatiefase. 41 Krachtenss dit amendement mogen sollicitanten zwijgen over alle medische kwesties diee voor de functie niet rechtstreeks van belang zijn. Sparrius concludeert hieruitt dat aan verzwijging tijdens de aanstellingskeuring alsmede aan het gevenn van valse inlichtingen tijdens het sollicitatiegesprek geen consequenties voorr het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte kunnen worden verbonden. 42 Dee wet spreekt immers uitsluitend over valse informatie tijdens de aanstellingskeuring.. Deze a contrario-reden&nng komt gekunsteld over en is inmiddels inn de rechtspraak verworpen. 43 Deze interpretatie staat ook op gespannen voett met de rechtswetenschappelijke literatuur over de mededelingsplicht, waarinn doorgaans het standpunt wordt verdedigd dat er geen aanleiding is om 399 HR 18 april 1980, NJ 1980, 473, m.nt. P.A. Stein. Zie ook HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 enn HR 3 maart 1989, NJ 1989, 489, m.nt. P.A. Stein. 400 Zie ook CRvB 6 november 1997, TAR 1998, 6. De CRvB is in deze zaak van oordeel dat het verstrekkenn van onjuiste gegevens door een sollicitant bij een medische keuring in de gegevenn omstandigheden niet valt te rechtvaardigen. 411 Kamerstukken il 1995/96, , nr C.F. Sparrius, 'Inkomensvoorziening', in: I.P. Asscher-Vonk e.a.. De zieke werknemer, Deventer:: Kluwer 1997, p (85). 433 Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999, 99: 'Uit d[i]e toelichting blijkt dat het amendement voorall de strekking had te voorkomen dat de sollicitant gehouden zou zijn om informatie tee verstrekken aangaande zijn gezondheid op punten die voor de vervulling van de functie niett rechtstreeks van belang zijn. (...) Aan de bedoelde wetstekst, zoals deze thans luidt, kann dan ook geen argument worden ontleend voor de stelling dat het Hooijmans [eiseres] vrijstondd tijdens de gevoerde sollicitatiegesprekken de bedoelde beperkingen jegens de toekomstigee werkgever Hyporama te verzwijgen.' 176 6

12 NON-DISCRIMINATIEWETGEVINGG IX.3 onderscheidd te maken tussen verzwijging en het geven van onjuiste informatie. 444 Hierbij weegt zwaar dat de wederpartij - in casu de werkgever - door beidee evenzeer op het verkeerde been kan worden gezet. Met Bottinga & Tobé enn Gevers 45 ben ik dan ook van mening dat de mededelingsplicht van een sollicitantt door zowel verzwijging als het doen van onjuiste mededelingen kann worden geschonden. 33 Non-discriminatiewetgeving Inleiding Hett Nederlandse recht inzake gelijke behandeling en non-discriminatie heeft dee afgelopen decennia een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt. Lezers diee minder bekend zijn met deze materie raken in dit oerwoud van regelingen all snel de weg kwijt. 46 Enige bewegwijzering lijkt onontbeerlijk. Inn deze paragraaf wordt uitsluitend gekeken naar de discriminatieverboden diee (mede) van toepassing zijn op de aanloopfase naar een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst.. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen (1) grondrechtelijkee normen, dat wil zeggen discriminatieverboden in de Grondwet of (mensenrechten)verdragenn die in meer of mindere mate doorwerken in de horizontalee relaties, (2) wettelijke normen, dat wil zeggen discriminatieverbodenn die liggen verankerd in wetten in formele zin, en (3) open normen, dat will zeggen vage, civielrechtelijke normen waarin het discriminatieverbod doorklinkt.. Aan het eind van deze paragraaf wordt bezien hoeveel bescherming dezee normen bieden tegen gehandicaptendiscriminatie in de sollicitatiefase Grondrechtelijke normen Eerderr werd vrij uitvoerig ingegaan op de doorwerking van het grondrechtelijk discriminatieverbodd in de horizontale relaties (hfdst. VI, 5). Hier kan mitsdien wordenn volstaan met het trekken van enige conclusies, waarbij ik mij beperk tott die algemene bepalingen die ook in hoofdstuk vi aan de orde zijn geweest. Artikell 26 IVBPR, artikel 14 EVRM en artikel 1 Gw komen alle in meer of minderee mate horizontale werking toe. De grond handicap wordt in geen van 444 Castermans, supra nt. 30, p C. Bottinga & L.M. Tobé, 'Valse informatie bij de aanstellingskeuring', TBV 1998, p (48).. J.K.M. Gevers, 'Rechtsbescherming bij aanstellingskeuringen na invoering van de Wet medischee keuringen', SR 1998, p (262). 466 Zie ook I.P. Asscher-Vonk, 'Gelijke behandeling in vier vragen', SR 1998, p

13 dezee bepalingen aangemerkt als een expliciet verboden differentiatiecriterium. Hieraann wordt door de rechter de conclusie verbonden dat het een niet-verdacht criteriumm betreft. Dit heeft gevolgen voor de toets die wordt aangelegd bij dee beoordeling van het gemaakte onderscheid en klinkt ook vaak door in de bewijslastverdeling.. Dit verklaart waarom deze bepalingen in de rechtspraktijk slechtss in geringe mate bescherming bieden tegen discriminatie vanwege handicapp bij de arbeid. Dee betekenis van artikel 14 EVRM als non-discriminatienorm voor de horizontalee relaties wordt verder gerelativeerd door het karakter van het EVRM (voorall klassieke grondrechten) en het accessoire karakter van deze bepaling. Vanwegee dit laatste kan er pas een beroep op artikel 14 EVRM worden gedaan, zodraa een ander materieel verdragsrecht in het geding is. Mett betrekking tot artikel 1 Gw dient te worden gewezen op het feit dat dee nationale wetgever heeft besloten de doorwerking van dit artikel voor de horizontalee verhoudingen uit te werken in een aparte wet, de Algemene wet gelijkee behandeling (AWGB). Deze wet biedt geen bescherming tegen het maken vann onderscheid vanwege handicap, zodat gehandicapten alsnog zijn aangewezenn op artikel 1 Gw ingeval van vermeende discriminatie ( 3.3.2(a)) Wettelijke normen Dee wettelijke discriminatieverboden kunnen op verschillende wijzen worden onderverdeeld.. Hieronder behandel ik allereerst de normen die primair of uitsluitendd zien op het verbieden van discriminatie in de privaatrechtelijke arbeidsverhoudingen,, gevolgd dooreen bespreking van meer algemene regelingenn die onder meer bescherming bieden tegen discriminatie bij de arbeid A rbeidsrechtelijke nonnen aa WGB m/v en artikel 7:646 BW Dee Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB m/v) en artikel 7:6466 BW bevatten een verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwenn bij de arbeid. 47 Beide normen, gericht tot de werkgever, dateren uitt Aann de WGB m/v gingen drie wetten vooraf, de Wet gelijk loon voor mannenn en vrouwen (1975), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen inn het arbeidsproces (1980), die seksediscriminatie verbood bij het aangaan enn beëindigen van de arbeidsovereenkomst met betrekking tot de arbeidsvoor- 477 Uitvoeriger LP. Asscher-Vonk, 'De Algemene wet gelijke behandeling en de Wet gelijke behandelingg mannen en vrouwen', SMA 1995, p

14 NON-DISCRIMINATIEWETGEVINGG IX.3 waardenn en promotie en scholing en de Wet gelijke behandeling van mannen enn vrouwen in de burgerlijke openbare dienst (1980), die hetzelfde verbood binnenn de overheidssector. Deze wetten waren naar aanleiding van twee EGrichtlijnenn totstandgekomen. Ontwikkelingen op het gebied van het gemeenschapsrechtt noopten tot reparatie van de twee laatstgenoemde wetten. Bij die gelegenheidd is besloten de gelijkloonproblematiek, zoals geregeld in de uit stammende wet, eveneens onder het bereik van de WGB m/v te brengen enn werd de gelijkebehandelingsnorm tevens neergelegd in de Wet op de arbeidsovereenkomst Dee WGB m/v en artikel 7:646 BW zien uitsluitend op het maken van onderscheid vanwegee geslacht. Dit verbod valt, overeenkomstig het daaraan ten grondslag liggendee gemeenschapsrecht, uiteen in een verbod van direct en indirect onderscheid.. Iedere vorm van direct onderscheid naar geslacht, waaronder onderscheidd vanwege zwangerschap, bevalling en moederschap (art. 1 WGB m/v),, wordt als verboden discriminatie aangemerkt, tenzij dit onder een wettelijkee uitzonderingsclausule valt. Andere rechtvaardigingsgronden dan in de wet genoemdd worden niet geaccepteerd. Dit ligt anders bij indirect onderscheid naarr geslacht, dat wil zeggen onderscheid vanwege andere hoedanigheden dann geslacht dat onderscheid naar sekse tot gevolg heeft. Het maken van indirectt onderscheid naar geslacht is niet verboden indien daarvoor een objectievee rechtvaardiging bestaat. De Commissie gelijke behandeling (CGB) en dee burgerlijke rechter hanteren, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof vann Justitie van de EG, een strikte rechtvaardigingstoets. Daarbij wordt zowel gekekenn naar het doel van het onderscheid als naar de proportionaliteit tussen middell en doel. Deze toets behelst ook dat degene die onderscheid maakt, moett aantonen dat er hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat (hfdst. vi,, 4.3). Tussenn de WGB m/v en artikel 7:646 BW bestaat met betrekking tot de sollicitatiefasee een markant verschil. De WGB m/v ziet alleen op het verbod van differentiatiee bij de werving en selectie (art. 3 lid 1 WGB m/v), terwijl artikel 7:646 BWW uitsluitend betrekking heeft op het verbieden van onderscheid bij het aangaann van een arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen de fase waarin de werkgeverr onderhandelt met de sollicitant op wie de keuze is gevallen. De 488 K. Wentholt & I.P. Asscher-Vonk, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer:: Kluwer 1994, p. 18 e.v

15 WGBB m/v en artikel 7:646 BW bestrijken daarmee gezamenlijk de gehele sollicitatiefase,, doch ieder voor zich slechts gedeeltelijk. 49 bb Artikel 7:648 BW Naastt artikel 7:646 BW bevat Boek 7, titel 10 BW een tweede bepaling die expliciett ziet op het verbieden van discriminatie bij de arbeid. Artikel 7:648 BWW bevat een verbod voor werkgevers om onderscheid te maken tussen werknemerss op grond van een verschil in arbeidsduur, onder andere bij het aangaan vann de arbeidsovereenkomst (lid 1). Doel van deze bepaling, die op 1 novemberr 1996 in werking is getreden, is de bevordering van deeltijdarbeid en de gelijkee behandeling van vol- en deeltijdwerkers. Anderss dan artikel 7:646 BW (en de WGB m/v) kent deze norm een open systeem,, in de zin dat de wet geen limitatieve lijst van uitzonderingssituaties bevat inn welk geval het maken van direct onderscheid toelaatbaar is. In plaats van ditt laatste bepaalt de wet dat het maken van zowel direct als indirect onderscheidd naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd kan zijn. 51 De wetgever heeftt hierbij dezelfde systematiek gevolgd als bij indirect onderscheid naar geslacht.. Dit betekent dat de rechter ingeval van direct of indirect onderscheid naarr arbeidsduur wordt geacht dezelfde rechtvaardigingstoets toe te passen alss bij indirect onderscheid vanwege geslacht, waarbij onder meer moet worden gekekenn naar de legitimiteit van het doel en de proportionaliteit tussen middel enn doel. 52 Hett verschil tussen direct en indirect onderscheid is hierdoor niet irrelevant geworden. 533 De wetssystematiek brengt met zich mee dat er ingeval van direct onderscheidd naar arbeidsduur dat aantoonbaar nadelig is voor deeltijdwerkers reedss een vermoeden van ontoelaatbaarheid bestaat. Bij indirect onderscheid naarr arbeidsduur ligt dit enigszins anders. Klagers moeten dan allereerst aantonenn dat zij onevenredig worden benadeeld door het hanteren van een ogenschijnlijkk neutraal onderscheidingscriterium. Aangenomen moet worden dat 499 W.C. Monster, 'Aanstelling', in: I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwerr 1997, p (37). 500 uitvoeriger CE. Passchier, 'Wetgeving ter bevordering van deeltijdarbeid', SMA 1996, p en L.A.J. Schut, 'Deeltijdarbeid en ongelijkheidscompensatie', in: L. Betten e.a. (red),, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997 p J.J. Willems, 'Wet gelijke behandeling van deeltijdwerkers', AR , p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Verder hierover S. Burri, 'Gelijke behandeling en arbeidsduur', Nemesis 1996, p (21-22)) en I.P. Asscher-Vonk, 'Het verbod van onderscheid op grond van verschil in arbeidsduurr in art. 7:648 BW', SMA 1997, p ( )

16 NON-DISCRIMINATIEWETGEVINGG IX.3 ditt niet altijd eenvoudig is, laat staan dat dit - gesteld dat klagers in deze bewijsopdrachtt slagen - een vermoeden van onrechtmatigheid oplevert. Het valtt mitsdien niet uit te sluiten dat de Commissie gelijke behandeling en de burgerlijkee rechter ingeval van beweerdelijk indirecte discriminatie vanwege arbeidsduurr een minder concrete rechtvaardigingstoets toepassen dan bij direct onderscheidd vanwege arbeidsduur. 54 cc Artikel 7 REA Artikell 7, eerste lid, REA stipuleert dat arbeidsgehandicapte werknemers jegens hunn werkgever aanspraak maken op gelijk loon voor gelijke arbeid. Eenzelfde bepalingg bestond reeds onder het regime van de WAGW (art. 7). Hett belang van artikel 7, eerste lid, REA voor het onderhavige onderwerp iss gelegen in het feit, dat het de contractvrijheid van de werkgever en een gehandicaptee sollicitant beperkt, in de zin dat het niet is toegestaan om in de precontractuelee fase een lager loon af te spreken. 55 Deze bepaling beoogt tee waarborgen dat gehandicapte werknemers met betrekking tot hun loonaansprakenn niet worden achtergesteld bij niet-gehandicapte werknemers, tenzij hiervoorr een objectieve rechtvaardiging bestaat. De wet (art. 7 lid 2 en 3 REA) geeftt uitputtend aan wanneer het maken van onderscheid is gerechtvaardigd. Inn alle andere gevallen is een beding, op grond waarvan een arbeidsgehandicaptee aanspraak maakt op een lager loon dan een niet-gehandicapte werknemer, nietigg (art. 7 lid 4 REA). dd Wetsvoorstel verbod van leeftijdsdiscriminatie Thanss nog in voorbereiding is een wetsvoorstel houdende een verbod tot het makenn van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid. 56 Doel hiervan iss het bieden van bescherming tegen leeftijdsdiscriminatie bij de werving en selectie.. Het oorspronkelijke wetsvoorstel is buitengewoon kritisch ontvangen. 577 Deze kritiek heeft de regering doen besluiten het voorstel weer in te trekkenn en in de nabije toekomst een gewijzigd voorstel naar de Tweede Kamerr te sturen. 51 * 544 Er is mij geen jurisprudentie bekend waarin deze vraag speelde. 555 Kamerstukken il 1996/97, , nr. 3, p Kamerstukken /98, , nr I.P. Asscher-Vonk, 'Het wetsvoorstel verbod van leeftijdsdiscriminatie', SMA 1998, p ;; A.W. Heringa, 'Onderscheid op grond van leeftijd', SMA 1998, p en Kamerstukkenstukken u 1997/98, , nr Kamerstukken /99, , nr

17 ee Wet CAO Dee bestrijding van discriminatie bij de arbeid wordt ook bestreken door het collectievee arbeidsrecht. Artikel 1, derde lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomstt (Wet CAO) bevat een verbod voor (verenigingen van) werkgeverss en werknemers om in het kader van de collectieve onderhandelingenn af te spreken, dat een werkgever wordt verplicht om werknemers van een bepaaldd ras of met een godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuigingg dan wel leden van een bepaalde vereniging al dan niet in dienst tee nemen. Deze bepaling vormt een waarborg tegen closed shop-achtige afspraken,, althans voorzover een CAO-beding een monopolistische positie beoogt tee verschaffen aan een bepaalde vakvereniging. 59 Dit artikellid bevat evenwel eenn limitatieve opsomming van uitsluitingscriteria, zodat andere groepen hieraann geen rechtsbescherming kunnen ontlenen Algemene normen aa AWGB Dee Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is, zoals reeds uit de aanduiding blijkt,, een algemene wet inzake gelijke behandeling, die onder meer betrekking heeftt op het maken van onderscheid bij de arbeid. De wet is op 1 september in werking getreden. De wet wordt geacht een uitwerking te vormen vann het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 1 Gw, voor wat betreft dee horizontale relaties. 60 Dee AWGB sluit qua normstelling nauw aan bij de WGB m/v, artikel 7:646 BW enn de daaraan ten grondslag liggende EG-regelgeving. De AWGB verbiedt zowel hett maken van direct als indirect onderscheid, tenzij er voor het maken van indirectt onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Het maken van directt onderscheid is altijd verboden, behoudens door de wet aangegeven mogelijkhedenn om af te wijken van deze norm - waaronder het voeren van voorkeursbeleidd (art. 2 lid 3 AWGB). Met betrekking tot de objectieve rechtvaardigingstoetss is de wetgever er bij de totstandkoming van de AWGB van uitgegaann dat de Commissie gelijke behandeling en de rechter, net als bij de interpretatiee van de WGB m/v en artikel 7:646 BW, aansluiting zoeken bij de jurisprudentiee van het Hof van Justitie van de EG bij de beoordeling van indirectt onderscheid naar geslacht. 61 Deze jurisprudentie is in de praktijk 599 HR 9 april 1954, NJ 1954, Kamerstukken tl 1990/91, , nr. 3, p. 2. Opgemerkt dient te worden dat de eerste voorstellenn voor een brede non-discriminatiewet dateren uit het begin van de jaren '70, d.w.z. tienn jaar voor invoering van de herziene Grondwet. 611 Kamerstukken il 1990/91, , nr. 3, p

18 NON-DISCRIMINATIEWETGEVINGG IX.3 ookk richtinggevend voor de beoordeling van voorkeursbeleid bij de arbeid/' 2 all heeft de Commissie onlangs bepaald dat zij zich bij het beoordelen van dee toelaatbaarheid van voorkeursbeleid voor allochtonen niet uitsluitend moet richtenn op de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, maar datt zij zich mede moet laten leiden door de criteria die besloten liggen in het Internationaall Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatiee (IVRD) en de nationale wetgeving ter uitvoering daarvan. 61 Err bestaan tegelijkertijd ook twee belangrijke verschillen tussen de AWGB enerzijdss en de WGB m/v en artikel 7:646 BW anderzijds. 64 De AWGB bestrijkt allereerstt ook andere terreinen dan de arbeid. Daarmee is het bereik van de AWGBB aanzienlijk groter dan de WGB m/v en artikel 7:646 BW. De AWGB heeft inn de tweede plaats niet alleen betrekking op seksediscriminatie, maar verbiedt ookk het maken van onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politiekee gezindheid, ras, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid off burgerlijke staat. De AWGB bevat daarmee een uitvoeriger, maar tegelijkertijdd - en anders dan artikel 1 Gw (hfdst. vi, 3.3) - limitatieve lijst van verbodenn differentiatiecriteria. 65 Dee AWGB bevat geen verbod van onderscheid vanwege handicap. Hieruit kan niett worden geconcludeerd, dat differentiatie op grond van persoonskenmerken diee niet door de AWGB worden bestreken a priori is gerechtvaardigd. Een dergelijkk onderscheid dient, aldus de wetgever, te worden beoordeeld aan de handd van de norm van artikel 1 Gw. 66 Hieruit spreekt dat de AWGB slechts eenn beperkte uitwerking vormt van artikel 1 Gw en dat mensen altijd nog kunnenn 'terugvallen' op deze open norm. 67 Waaromm is afgezien van opname van het criterium handicap in de AWGB? Ditt hangt nauw samen met het gesloten systeem van wettelijke uitzonderingsgrondenn voor het verbod van direct onderscheid, waarop de AWGB is gebaseerd. Ditt systeem is alleen geschikt voor criteria waarbij het maken van onderscheid vrijwell onmiddellijk een vermoeden van discriminatie oplevert en waarbij het mogelijkk is om uitputtend weer te geven in welke gevallen mag worden afge- 622 Zie bijv. CGB 23 april 1998, oordeel 98/40, Ob 1998, p CGB 19 april 1999, oordeel 99/31 en 99/32, n.n.g. 644 Uitvoeriger Asscher-Vonk, supra nt. 47, De AWGB heeft voorts betrekking op enkele differentiatiecriteria die in het geheel niet worden genoemdd in art. 1 Gw, te weten nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijkee staat. 666 Kamerstukken il 1990/91, , nr. 3, p J.E. Goldschmidt, 'Artikel 1 Grondwet. Vlaggeschip met eigen koers?', in: J.B.J.M, ten Bergee e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende z.org, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willinkk 1995, p (67)

19 wekenn van de gelijkebehandelingsnorm. Het criterium handicap is, aldus de regering,, in mindere mate suspect dan de wel in de wet vervatte criteria. 68 Bovendienn werden allerlei problemen voorzien bij het bestrijden van gehandicaptendiscriminatiee via een gelijkebehandelingsnorm met een gesloten systeem vann uitzonderingen. 69 Opname van een differentiatiecriterium in de AWGB verondersteltt bovendien dat deze grond zich goed laat definiëren. Bij handicap iss dit, aldus de regering, niet het geval. 70 Een grote meerderheid in de Tweede Kamerr onderschreef deze bezwaren van de regering. Een amendement van hett D66-kamerlid Groenman, gericht op toevoeging van de grond 'geestelijke off lichamelijke handicap' aan de lijst van verboden differentiatiecriteria, 71 stuittee op verzet van de regering en de meeste kamerfracties. 72 Uiteindelijk konn dit amendement alleen rekenen op de steun van D66 en GroenLinks, waarmeee het werd afgewezen. 73 bb Wetboek van Strafrecht Hett Wetboek van Strafrecht (Sr) omvat een catalogus van gedragingen, die alss onacceptabel, immoreel, nadelig of gevaarlijk voor de rechtsorde worden beschouwd.. Dit betekent nog niet dat op iedere normschending een strafrechtelijkee sanctie staat. Invoering of uitbreiding van strafbaarstelling dient te worden afgewogenn tegen het ulümutn remedium-karakter van het strafrecht. Hiermee wordtt bedoeld dat het strafrecht pas mag worden ingezet als andere middelen geenn of onvoldoende uitkomst bieden. Er wordt voorts aangenomen dat de (straf)wetgeverr niet voor zedenmeester mag spelen en niet te veel in de privésfeerr van burgers behoort te treden. Bij de invoering of uitbreiding van strafbaarstellingg dient bovendien te worden overwogen of de norm wel kan worden gehandhaafd.. Strafbaarstellingg van discriminatie dateert uit In dat jaar werd, ter uitvoeringg van het IVRD (1965), 75 artikel 429quater Sr ingevoerd inzake rassendiscriminatiee bij het aanbieden van goederen en diensten, dan wel bij het 688 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 5, p. 17. Zie ook Handelingen II 1993, 47, p Kamerstukken il 1991 /92, , nr. 5, p. 17 en Kamerstukken il 1991 /92, , nr. 10, p Handelingen il 1993, 47, p Kamerstukken II 1992/93, , nr Handelingen II 1993, 46, p e.v. en 47, p e.v. 733 Handelingen II 1993, 49, p Uitvoeriger, ook over de uit 1934 stammende bepalingen inzake discriminerende belediging, J.L.. van der Neut, Discriminatie en strafrecht, Arnhem: Gouda Quant 1986, Th.E. Rosier, VrijheidVrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, Nijmegen: Ars Aeq Librii 1997 en A.L.J.M. Janssens, Strafbare belediging, Amsterdam: Thela Thesis Nederland heeft dit verdrag op 10 december 1971 geratificeerd

20 NON-DISCRIMINATIEWETGEVINGG IX.3 gestandd doen van een aanbod. Deze bepaling stelt discriminatie strafbaar als overtreding.. In 1981 werd het bereik van artikel 429quater Sr aangepast, zodanigg dat het alle aspecten van het zakelijk verkeer ging bestrijken, waaronderr de arbeidsmarkt. Een uitbreiding van het aantal verboden discriminatiegrondenn werd voorlopig niet nodig geacht. InIn de jaren '80 ontstond er, parallel aan het debat over de invoering van eenn algemene wet gelijke behandeling, een discussie over aanscherping van dee strafrechtelijke discriminatieverboden. Hierbij werd tevens aangedrongen opp aanvulling van het aantal verboden discriminatiegronden. Dit resulteerde, inn 1991, in een wijziging van het Sr. Getracht is de nieuwe strafrechtelijke discriminatiebepalingenn te laten aansluiten bij de AWGB. Artikel 429quater Srr luidt sindsdien als volgt: Hijj die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf personen discrimineert wegenss hun ras, godsdienst, levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuelee gerichtheid wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maandenn of een geldboete van de derde categorie. Overtredingg van het oude artikel 429quater Sr werd bij diezelfde gelegenheid strafbaarr gesteld als misdrijf in de vorm van artikel 137g Sr. Dit betekent dat dee strafwetgever rassendiscriminatie zwaarder aanrekent in die gevallen waarin opzett kan worden bewezen. Aangezienn de strafrechtelijke discriminatieverboden deels voortvloeien uit het ]] VRD is het wellicht begrijpelijk dat bij de totstandkoming van deze bepalingen geenn aandacht is besteed aan de vraag of gehandicapten eveneens in aanmerkingg zouden moeten komen voor bescherming tegen discriminatie door het strafrecht.. In de jaren '80 is deze vraag wel kort aan de orde geweest, maar werdd opneming van het criterium handicap afgewezen wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.. Dit beginsel vereist dat bij de strafbaarstelling van gedragingenn duidelijkheid bestaat over de bestanddelen daarvan, waaronder dee persoon ten opzichte van wie een strafbaar feit kan worden gepleegd. Ingevall van handicap zou die duidelijkheid niet kunnen worden gegarandeerd Open normen Hett discriminatieverbod kan ook doorklinken in open normen van het contractenrecht,, waaronder enkele normen van het arbeids(overeenkomsten)recht. Hierbijj kan, naast de algemene en reeds besproken eisen van redelijkheid en billijkheid,, worden gedacht aan het leerstuk van onrechtmatige daad (art. 6: Handelingen il 1990, 54, p