De introductie van de Nederlandse bronbelasting op rente en royalty s

Transcriptie

1 De introductie van de Nederlandse bronbelasting op rente en royalty s Masterscriptie Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Gemaakt door: Mike Melis Studentnummer: Datum: Scriptiecoördinator: Dhr. prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis Scriptiebegeleider: Mw. mr. C. Wisman 1

2 Verklaring eigen werk Hierbij verklaar ik, Mike Melis, dat ik deze scriptie zelf heb geschreven en dat ik de volledige verantwoordelijkheid voor de inhoud op me neem. Ik bevestig dat de tekst en het werk die in deze scriptie gepresenteerd worden, origineel zijn en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit der Rechtsgeleerdheid is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud. 2

3 Voorwoord Graag presenteer ik u mijn masterscriptie. Deze scriptie is het laatste onderdeel van mijn masteropleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Als onderwerp heb ik de bronbelasting op rente en royalty s gekozen, omdat dit onderwerp relatief nieuw voor mij was. Dit komt omdat Nederland lang heeft gewacht met de invoering ervan. Mede hierdoor sprak dit onderwerp mij erg aan in de colleges die ik tijdens de masteropleiding heb gevolgd. Bij deze gelegenheid wil ik graag mijn scriptiebegeleider Ciska Wisman bedanken voor haar enorm educatieve bijdrage. Dankzij haar feedback heb ik ontzettend veel geleerd over het schrijven van een academisch stuk. Dit is het niveau van de scriptie zeker ten goede gekomen. 3

4 Inhoudsopgave Verklaring eigen werk 2 Voorwoord 3 Inhoudsopgave 4 Afkortingenlijst 6 Hoofdstuk 1.0. Inleiding Aanleiding van het onderzoek Centrale vraag en deelvragen Onderzoeksopzet 9 Hoofdstuk 2.0. De bronbelasting op rente en royalty s Inleiding De heffingsgrondslagen Rente Royalty s Belastingplichtigen De Anti Tax Avoidance Directive Tegenbewijsregelingen Tarief en gebruteerde voordelen Inhouding Nederlandse wetgever Conclusie 22 Hoofdstuk 3.0. Kritiekpunten Inleiding Renteaftrekbeperking Nederlands vestigingsklimaat en een internationale invalshoek Het Centraal Planbureau en Wereldwijde belastingontwijking De reikwijdte 27 4

5 3.6. Vergoedingen voor dienstverlening De alles-of-nietsbenadering Rente- en royaltyrichtlijn Juridische zaken met betrekking tot het misbruikbegrip Bronbelasting op dividenden Aanbevelingen Conclusie 36 Hoofdstuk 4.0. De bronbelasting in internationaal perspectief Inleiding De Belgische behandeling van rente en royalty s De Belgische interestbetalingen De Belgische royaltybetalingen Antimisbruikbepalingen De Duitse bronbelasting De Duitse behandeling van interestbetalingen De Duitse behandeling van royalty s Antimisbruikbepalingen De Canadese bronbelasting De behandeling van de Canadese interestbetalingen De Canadese royaltybetalingen (Bilaterale) verdragen Aanbevelingen Conclusie 51 Hoofdstuk 5.0. Conclusie 52 Literatuurlijst 54 Rapporten 55 Kamerstukken, wetteksten en jurisprudentie 57 Wetenschappelijke websites 57 Bijlage 59 5

6 Afkortingenlijst Art. ATAD BEPS BvdB CJEU EBITDA EC ER EU FE FM GAAR HR HvJ MBB Nr. NTFR OESO TFB V-N Artikel Anti Tax Avoidance Directive Base Erosion and Profit Shifting Besluit ter voorkoming van dubbele belasting Court of Justice of the European Union Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortisation Europese Commissie Europese Raad Europese Unie Fiscale Eenheid Fiscale Monografieën General Anti-Abuse Rule Hoge Raad Hof van Justitie Maandblad voor Belasting Beschouwingen Nummer Nederlandse Tijdschrift voor Fiscaal Recht Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Tijdschrift Formeel Belastingrecht Vakstudie Nieuws Wet BB Wet Bronbelasting 2021 Wet VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 6

7 Hoofdstuk 1.0. Inleiding 1.1. Aanleiding van het onderzoek De algemene indruk is dat multinationals via belastingstructuren de belastingdruk verlagen. Mede om deze reden hebben partijen in de Tweede Kamer in hun verkiezingsprogramma s een aantal problemen geadresseerd die verband houden met multinationals. De hoofdboodschap van veel partijen was dat multinationals eerlijk belasting moeten betalen en dat de winst daar belast moet worden waar deze behaald is. 1 Dit principe is onder andere afgeleid van het rapport van de Europese Commissie. De Commissie adresseert bijvoorbeeld in het rapport van 2018 het probleem van de digitaliserende economie en de belastingheffing daarvan. 2 Doordat er steeds meer digitaal gebeurt is de belastingheffing daarvan niet gemakkelijk. Te denken valt bijvoorbeeld aan winsten op elektronische betaalmiddelen zoals Bitcoin. Er is een kloof ontstaan tussen de plaats waar de winsten worden belast en waar de waarde wordt gecreëerd. Vanuit deze zienswijze is gepleit voor een herziening van de huidige vennootschapsbelastingregels. 3 De partijen wilden ten aanzien van de verkiezingen op een aantal punten veranderingen zien om de hiervoor besproken doelstelling te verwezenlijken. De aspecten die eruit sprongen waren een verhoging van het VPB-tarief, stimuleringen van het gebruik van het eigen vermogen en ontmoedigingen van het gebruik van vreemd vermogen. 4 Dit laatste is voor het kabinet een belangrijk punt. Dit komt omdat in beginsel kosten van het vreemd vermogen aftrekbaar zijn van de fiscale winst in tegenstelling tot vergoedingen op het eigen vermogen. Het principe om dan het eigen vermogen fiscaal gunstiger te gaan behandelen kan goed zijn voor de gezondheid van een bedrijf. Deze tendens wordt in de fiscale literatuur niet door iedereen breed gesteund. Een mogelijkheid zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat primaire beloningen van het eigen vermogen voortaan aftrekbaar zijn van de fiscale winst. Dit is echter alleen effectief als andere lidstaten dit ook bewerkstelligen. Deze kans is zeer klein, aangezien er een heersende tendens is om de grondslag voor de vennootschapsbelasting te verbreden. 5 Dit principe van grondslagverbreding is voor de Europese lidstaten een belangrijk gegeven om daarop te kunnen anticiperen. Indien deze trend niet gevolgd zou worden, kan een land aangemerkt worden als een belastingparadijs. Dit komt omdat dit land dan een relatief gunstige fiscale behandeling van de vennootschappen kent. Nederland werd in het verleden vaak aangemerkt als belastingparadijs. Dit kwam onder andere door de gunstige fiscale regelingen, zoals de deelnemingsvrijstelling en voorkomingsregels voor dubbele belasting in 1 S. van Weeghel, Multinationals in de verkiezingsprogramma s 2021, WFR 2021/49, paragraaf 2. 2 European Commission (2018), Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende het gemeenschappelijke stelsel van de digitaledienstenbelasting op inkomsten uit de levering van bepaalde digitale diensten, COM 148 final, Brussel. 3 European Commission (2018), Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende het gemeenschappelijke stelsel van de digitaledienstenbelasting op inkomsten uit de levering van bepaalde digitale diensten, COM 148 final, Brussel, p S. van Weeghel, Multinationals in de verkiezingsprogramma s 2021, WFR 2021/49, paragraaf 2. 5 J. Vleggeert, Naar een (meer) gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting?, WFR 2003/1482, onderdeel 5. 7

8 buitenlandse situaties. 6 Een ander probleem dat deze reputatie versterkte was dat Nederland tot voor kort geen bronheffing kende op rente- en royaltybetalingen. De Tweede Kamer reageerde dan ook met volle belangstelling op het regeringsvoorstel om een dergelijke bronbelasting in te voeren. 7 Leden van de CDA-fractie zagen dit bijvoorbeeld ook als een noodzakelijk stap om Nederland te ontdoen van de reputatie als belastingparadijs. De implementatie van een bronheffing op rente en royalty s was volgens hen een noodzakelijke stap hiertoe. 8 Deze bronheffing zal het onderwerp vormen voor dit onderzoek. Het interessante aan de bronbelasting is dat het nieuwe wetgeving en een breuk met het beleid is. Het doel is om de verschuiving van de Nederlandse belastinggrondslag naar laagbelastende jurisdicties te verkleinen. 9 Nederland zou hierdoor minder als veilige haven gezien moeten worden om gelden doorheen te sluizen. 10 Een opvallend punt ten aanzien van de implementatie is dat de wetgever hier lang mee heeft gewacht. Dit terwijl rente- en royaltybetalingen alledaagse kost zijn voor veel multinationals en andere bedrijven. Het CPB heeft geconstateerd dat het vooral gaat om rente- en royaltystromen uit de Verenigde Staten, Japan, Canada en Rusland. 11 Het probleem van de invoering van nieuwe wetgeving is altijd in hoeverre onvoorziene omstandigheden en nadelige bijkomstigheden zorgen voor complicaties in uitvoerbaarheid. Dit is ook logisch, omdat indien er een nieuwe regel ingevoerd wordt het heel lastig is om te zien hoe deze in de praktijk gaat uitpakken. Dit is natuurlijk ook het geval met de bronbelasting op rente- en royaltybetalingen. Een vraag van de VVD aan de regering was dan ook in hoeverre het vestigingsklimaat van Nederland niet werd geschaad door de invoering van de regeling. 12 Het zal daarnaast ook blijken dat de bronbelasting in vrij specifieke gevallen een belastingplicht oplegt. Het is dan maar de vraag in hoeverre deze specifieke regels omzeild kunnen worden. Deze problematiek zal daarom ook in deze scriptie centraal staan. Het is duidelijk dat de creatie van een waterdichte wet vergeleken kan worden met een utopie. Toch is het streven ernaar een mooi uitgangspunt Centrale vraag en deelvragen Dit onderzoek kenmerkt zich door de gevolgen van de bronbelasting op rente en royalty s vanuit verschillende invalshoeken te bekijken. Daarbij worden ter afronding van het onderzoek internationale perspectieven geschetst. Om dit te kunnen bewerkstelligen staat de volgende hoofdvraag centraal: In hoeverre is de bronbelasting op rente en royalty s wenselijk en geschikt voor de vermindering van belastingontwijking en wat zijn mogelijke verbeterpunten?. 6 W.F. Mulder, Nederland, aantrekkelijke vestigingsplaats of belastingparadijs, WFR 1987/848, onderdeel 2. 7 Kamerstukken II 10/2019, 35305, nr. 5, inleiding. 8 Kamerstukken II 10/2019, 35305, nr. 5, inleiding. 9 Kamerstukken II 11/2019, 35305, nr. 8, inleiding. 10 Kamerstukken II 11/2019, 35305, nr. 8, inleiding. 11 CPB (2019), Netwerkanalyse van een Nederlandse voorwaardelijke bronbelasting op rente en royalty s, CPB Notitie, p.4. Behandeling van dit onderwerp wordt verder uitgewerkt in paragraaf Kamerstukken II 10/2019, 35305, nr. 5, onderdeel 2. 8

9 De volgende deelvragen dienen ter ondersteuning van de reeds genoemde hoofdvraag: 1. Wat is de bronbelasting op rente en royalty s en waarom is deze ingevoerd? 2. Waarom maakt Nederland nu pas gebruik van een bronbelasting en in hoeverre kunnen kritiekpunten zorgen voor verbetering? 3. Hoe gaan andere landen om met hun bronbelasting en in hoeverre is dit bruikbaar voor Nederland? 1.3. Onderzoeksopzet Dit betreft in beginsel een onderzoek dat zich kenmerkt door middel van de raadpleging van verschillende wetenschappelijke artikelen. Daarnaast worden de behandelde onderwerpen ondersteund door middel van jurisprudentie, Kamerstukken en wetteksten. Deze kennis wordt vervolgens op internationaal vlak toegepast. Er wordt gekeken naar de wet- en regelgeving van andere landen op het gebied van de bronbelasting op rente en royalty s. De analyse wordt gebruikt om de gerelateerde deelvragen en uiteindelijk de hoofdvraag te beantwoorden. In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag behandeld: wat is de bronbelasting op rente en royalty s en waarom is deze ingevoerd?. Hier wordt de nieuw ingevoerde wetgeving omtrent de bronbelasting op rente en royalty s uitgelicht. Daarbij is de reden van invoering niet onbelangrijk. Het zal blijken dat een bronbelasting op rente en royalty s een vrij strenge wet is die voornamelijk specifieke situaties wil belasten. Wat zouden voor de Nederlandse wetgever dan de drijfveren zijn geweest om deze situaties te willen belasten? Zoals veel andere Nederlandse wetgeving kent de bronbelasting ook tegenbewijsregelingen. Omdat het relatief nieuwe wetgeving is, moet nog blijken in hoeverre deze tegenbewijsregelingen belastingplichtigen effectief helpen om legitiem onder hun belastingplicht uit te komen. Voorts wordt in hoofdstuk 3 de tweede deelvraag beantwoord: waarom maakt Nederland nu pas gebruik van een bronbelasting en in hoeverre kunnen kritiekpunten zorgen voor verbetering?. Nederland was een van de laatste landen in Europa die nog geen bronheffing kende op rente- en royaltybetalingen. Mede hierom was Nederland een aantrekkelijk land om in te investeren. Er kon namelijk gebruik worden gemaakt van brievenbusmaatschappijen die vervolgens het geld doorbetaalden aan andere landen. Daarnaast is er wel een aantal kritiekpunten te noemen die verband houden met de nieuw ingevoerde wetgeving. De analyses van deze negatieve gevolgen kunnen helpen om de maatregel in de toekomst effectiever te maken. In hoofdstuk 4 wordt de laatste deelvraag behandeld: hoe gaan andere landen om met hun bronbelasting en in hoeverre is dit bruikbaar voor Nederland?. Dit onderdeel is rechtsvergelijkend van aard en zal voornamelijk de wetgeving van andere landen analyseren. In dit hoofdstuk staan de landen België, Duitsland en Canada centraal. België en Duitsland zijn allebei EU-lidstaten en grenzen aan Nederland. Vanwege de economische stabiliteit en de geografische ligging kunnen deze landen goed vergeleken worden met Nederland. Om de rechtsvergelijking af te ronden wordt Canada ook in de analyse betrokken. Canada is een relatief groot land en is niet gelegen in de EU, wat zorgt voor een mooie toevoeging aan de vergelijking. De hiervoor genoemde landen geven elk hun eigen invulling aan de bronheffing op rente en royalty s. Hierdoor kan gekeken worden hoe zij bepaalde problemen oplossen en waarom zij bepaalde keuzes hebben gemaakt ten aanzien 9

10 van de implementatie. Een ander argument voor de keuze van deze landen is dat de cijfers en analyses daarvan rijkelijk beschikbaar zijn. Het is voor een rechtsvergelijkend onderzoek namelijk van belang dat data feitelijk beschikbaar zijn om daaruit conclusies te kunnen trekken. Een aantal grote belastingadvieskantoren heeft rapporten en artikelen gepubliceerd over deze landen. Ook de OESO en het CPB hebben enkele rapporten gepubliceerd die bruikbare informatie bevatten. Ter afronding wordt in hoofdstuk 5 de uiteindelijke hoofdvraag beantwoord. Deze beantwoording wordt ondersteund door kort de eerder behandelde deelvragen te herhalen. Deze aanpak draagt bij aan een overzichtelijke analyse van het hele onderzoek. Er is ook een tekortkoming te noemen bij dit onderzoek. De wet Bronbelasting 2021 is een relatief nieuwe wet, waardoor bepaalde effecten pas in de toekomst gemeten kunnen worden. Dit betekent dat de lijst van kritiekpunten vooralsnog niet limitatief is. Desalniettemin kan onder andere uit de huidige literatuur, wetteksten en Kamerstukken bruikbare informatie gehaald worden op basis waarvan solide conclusies getrokken kunnen worden. 10

11 Hoofdstuk 2.0. De bronbelasting op rente en royalty s 2.1. Inleiding Het principe om uitgaande kasstromen op het gebied van rente en royalty s bij de bron te belasten, is voor veel landen geen onbekend terrein. Nederland kende tot 2021 geen bronbelasting op dergelijke kasstromen. Om onder andere deze reden werd Nederland door een aantal landen gezien als een doorstroomland. Via Nederland konden rente- en royaltyopbrengsten, onbelast bij de bron, worden doorgeschoven naar de uiteindelijke gerechtigde. Mede naar aanleiding van deze gevolgen bleek uit het regeerakkoord dat Nederland in 2021 een bronbelasting gaat invoeren op rente en royalty s. Het feit dat de Nederlandse wetgever een bronbelasting wilde invoeren kwam niet geheel onverwachts. Er werd al langere tijd internationaal gepleit voor een dergelijke bronheffing op rente en royalty s. Het VS-Modelverdrag bevatte sinds 2016 een bepaling die een heffing aan de bron van rente en royalty s mogelijk maakte tegen special tax regimes. De OESO (Organisatie voor Europese Samenwerking en Ontwikkeling) heeft een vergelijkbare publicatie uitgebracht met Action 6, Final Report In dit hoofdstuk wordt eerst de heffingsgrondslag behandeld. Die vormt de basis om de belastingplichtigen te definiëren voor de bronbelasting. De wetgever heeft een aantal bepalingen opgenomen waar gebruik van kan worden gemaakt om onder de belastingplicht uit te komen. Deze bepalingen zijn opgenomen om het doel van de bronbelasting te waarborgen. Indien deze regels niet zouden bestaan zou er een dergelijke overkill kunnen ontstaan, hetgeen niet gewenst is. Vervolgens wordt de achterliggende gedachte van de invoering behandeld en gekeken naar het motief van de wetgever om de wetgeving in te voeren. Tot slot volgt er een conclusie waar de deelvraag: wat is de bronbelasting op rente en royalty s en waarom is deze ingevoerd? wordt beantwoord De heffingsgrondslagen In beginsel kan een vennootschap op verschillende wijzen gefinancierd worden. Er kan bijvoorbeeld gekozen worden voor het verstrekken van kapitaal (zowel nominaal als agio) door de aandeelhouders. Dit vermogen wordt dan gebruikt om de onderneming te kunnen drijven. Eventuele winsten kunnen in een bepaald jaar worden uitgekeerd aan de aandeelhouders in de vorm van dividenden. Dit is een financiering op basis van het eigen vermogen. Daarnaast kan een bedrijf gefinancierd worden met vreemd vermogen (rente). Tot slot kunnen bepaalde (immateriële) activa tegen een vergoeding beschikbaar gesteld worden (royalty s). Vergoedingen in de vorm van rente en royalty s zijn in beginsel aftrekbaar van de winst waardoor deze financieringsvormen aantrekkelijk zijn. Dit geldt temeer wanneer een bronbelasting op de laatst genoemde financieringsvormen ontbreekt. 14 De ontvanger wordt dan niet belast over deze inkomensstroom in het buitenland. Wel is het zo dat Nederland en andere landen verrekeningen van buitenlandse bronheffingen toestaan, wat 13 J. Vleggeert & H. Vording, Naar een bronbelasting op rente en royalty s: een stap verder dan het regeerakkoord, WFR 2018/3, onderdeel R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB A. 11

12 de totale belastingdruk vermindert. Dit alles is bijvoorbeeld opgenomen in het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting en het OESO-modelverdrag Rente Bij het begrip rente gaat het in de bronbelasting over vergoedingen voor het ter beschikking stellen van geld. Het gaat hier om een rentebegrip dat ruim moet worden opgevat. In art. 3.3 lid 1 wet bronbelasting (hierna: wet BB) is bepaald dat ook kosten die verband houden met de geldlening onder het rentebegrip vallen. Het gaat hier bijvoorbeeld om boetenrenten, afsluitprovisies en garantieprovisies. 15 Naast het feit dat de rente in ruime zin moet worden opgevat, dient de rente voor de bronbelasting ook in economische zin te worden opgevat. Couponrente of een vorm van een oprenting vallen ook onder economische voordelen op vreemd vermogen. Er is bijvoorbeeld sprake van een oprenting bij nulcouponobligatieleningen. Zolang de couponrente onder de marktrente ligt, is de nominale waarde groter dan de uitgiftekoers van de nulcouponobligatielening. Indien de looptijd van de lening is verstreken dan wordt deze afgelost tegen de hogere nominale waarde. Het positieve verschil tussen de uitgiftekoers en de nominale waarde is dan in economische zin rente. Dit is dus een vergoeding voor de obligatiehouder. 16 De hoofdsom van het ter beschikking stellen van geld wordt in de basis gekwalificeerd als een geldlening. De definitie van een geldlening is gedefinieerd in art. 3.3 lid 2 wet BB. Een geldlening betreft een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van een geldlening of een overeenkomst die daarmee vergeleken kan worden. Bij een overeenkomst die vergelijkbaar is aan een geldlening moet worden gedacht aan bijvoorbeeld een financial lease. 17 Kenmerkend voor dit artikel in de bronbelasting is dat qua fiscale kwalificatie van een geldlening wordt aangesloten bij de vennootschapsbelasting. Een overeenkomst die civielrechtelijk geldt als lening kan in de vennootschapsbelasting toch gekwalificeerd worden als eigen vermogen. Dit is het geval indien de voorwaarden en vergoedingen karakteristieken hebben van het eigen vermogen. Voorbeelden van dergelijke leningen zijn hybride leningen, bodemlozeputleningen en schijnleningen. Doordat de bronbelasting deze kwalificatie van de vennootschapsbelasting volgt, worden laatst genoemde leningen niet als geldleningen gekenmerkt in de zin van art. 3.3 lid 2 wet BB Royalty s In de basis is een royalty een vergoeding voor het gebruik van een auteursrecht, een octrooi, een plan of een fabrieks- of handelsmerk. In het commentaar van de OESO valt een softwarevergoeding ook onder een royalty indien het gaat om een verstrekking onder een geheimhoudingsplicht. Het gaat hier om een programmeertaal of een algoritme. De wetgever heeft hiervan afgeweken en een softwarevergoeding onder royalty s gekwalificeerd. Vermoedelijk heeft de wetgever hiervoor gekozen omdat veel lidstaten dezelfde benadering hebben gekozen. Enige toelichting van de wetgever ten aanzien van dit 15 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB A.b. 16 Kamerstukken II 09/2019, 35305, nr. 3, artikel Kamerstukken II 09/2019, 35305, nr. 3, onderdeel Kamerstukken II 09/2019, 35305, nr. 3, artikel 3.3, laatste alinea. 12

13 onderwerp ontbreekt. 19 Mijn inziens heeft de wetgever ervoor gekozen om het hele gebruik van software onder de bronbelasting te willen onderwerpen vanwege de gelijkenissen met onder andere octrooien. Dit bevordert de rechtszekerheid. Een royalty dient niet verward te worden met een dienstverlening. Indien bij een dienstverlening gebruik wordt gemaakt van een zaak of een recht om de dienstverlening te kunnen verrichten ten behoeve van de afnemer, dan kwalificeert dit niet als een royalty in de wet van de bronbelasting. Er vindt namelijk geen overdracht van kennis en ervaring plaats naar de afnemer, wat bij een royalty wel het geval is. 20 Tot slot zijn royaltyvergoedingen vaak periodieke betalingen die maandelijks terugkomen. Deze betalingen kunnen vervolgens afhankelijk gesteld worden aan de intensiteit van gebruik. Een periodieke betaling is echter geen vereiste om aangemerkt te worden als een royaltyvergoeding. Eenmalige betalingen die als doel hebben het gebruiksrecht te vestigen ten behoeve van een afnemer worden ook gekwalificeerd als een royaltyvergoeding. 21 Dit is ook logisch aangezien de bronbelasting anders gemakkelijk omzeild kan worden Belastingplichtigen Om onder de gevolgen van de wet bronbelasting te vallen dient in eerste instantie sprake te zijn van gelieerdheid tussen de vennootschappen. Bij gelieerdheid gaat het in beginsel om een voordeelgerechtigd lichaam dat (on)middellijk een kwalificerend belang heeft in het betalende lichaam, dan wel het betalende lichaam dat een (on)middellijk kwalificerend belang heeft in het voordeelgerechtigd lichaam. Daarnaast is er ook sprake van gelieerdheid indien een derde een (on)middellijk kwalificerend belang heeft in zowel het voordeelgerechtigde lichaam als het betalende lichaam. Tot slot is een samenwerkende groep op grond van art. 10a lid 6 wet VPB met een dergelijk belang ook gelieerd met elkaar. 22 Het begrip kwalificerend belang dat verband houdt met gelieerdheid, wordt gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie. Bij een kwalificerend belang kan er een invloed worden uitgeoefend op de besluitvorming en activiteiten van een ander lichaam. Doordat de wetgever met het begrip heeft aangesloten bij de uitspraken van het Baars-arrest zorgt de wetgever ervoor dat de bronbelasting valt onder de vrijheid van vestiging van de EU (art. 49 VWEU). 23 Indien de bronbelasting zou vallen onder het vrije verkeer van kapitaal dan zou deze ook vallen onder het vrije verkeer van kapitaal in derde landen. Dit zou de heffingsbevoegdheid erg beperken, want dan wordt de rente- en royaltybetaling aan een 19 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB B.b. 20 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB B.b. 21 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB B.c. 22 F.P.G. Pötgens, Wet bronbelasting 2021; een trendbreuk met het verleden!, NTFR 2020/3, onderdeel 4, eerste alinea. 23 HvJ 13 april 2000, nr. C-251/98, BNB 2000/

14 laagbelastende jurisdictie nadeliger behandeld dan in binnenlandse situaties, hetgeen niet is toegestaan. 24 Tot slot dient er bij de bronbelasting sprake te zijn van een betaling aan een entiteit gevestigd in een laagbelastende jurisdictie. Een laagbelastende jurisdictie wordt gekenmerkt als een bij ministeriële regelingen aangewezen staat die lichamen onderwerpt aan een belastingtarief tot 9% of die gekwalificeerd wordt als een niet-coöperatief rechtsgebied voor belastingdoeleinden. Dit laatste wordt gepubliceerd door middel van een geldende EU-lijst. 25 Deze EU-lijst zal jaarlijks aangepast worden waardoor het ene jaar een land als niet coöperatief kan worden beschouwd en het andere jaar niet. Dit zorgt dus voor een dynamisch aspect in de belastingwet. 26 Al het voorgaande in aanmerking nemend kan worden gesteld dat de bronbelasting in beginsel de volgende situatie raakt. Het dient te gaan om een rente of royaltyvergoeding betaald uit een Nederlandse entiteit aan een gelieerde entiteit in een laagbelastende jurisdictie. 27 Deze heffingssituatie wordt uitgebreid met art. 2.1 lid 1 onderdeel b wet BB. De bronbelasting is volgens dit artikel ook van toepassing indien betaald wordt aan een gelieerde entiteit die niet gevestigd is in een laagbelastende jurisdictie, doch de voordelen worden toegewezen aan een vaste inrichting in een laagbelastende jurisdictie van die entiteit. 28 Deze uitbreiding van de heffingsbevoegdheid is mijn inziens ook een logische besluit van de Nederlandse wetgever. De bronbelasting zou anders heel gemakkelijk vermeden kunnen worden door er een vennootschap tussen te schuiven die gevestigd is in een hoogbelastende jurisdictie. Men zou daarentegen kunnen betogen dat het niet gemakkelijk is om rente toe te rekenen aan een vaste inrichting en dus de regel overbodig achten. Ook heeft de wetgever misbruiksituaties willen bestrijden die verband houden met rente- en royaltybetalingen. Deze situatie betreft bijvoorbeeld dat een tussenschakel gerechtigd is tot de voordelen van de rente- en royaltybetalingen en dat dit alles tot doel heeft om de heffing te ontgaan. De constructie dient tevens kunstmatig te zijn die de economische werkelijkheid niet weerspiegelt. Deze regel is gecodificeerd in art. 2.1 lid 1 onderdeel c wet BB. 29 Ter afsluiting van de belastingplicht voor de bronbelasting worden in onderdelen d en e van art. 2.1 lid 1 wet BB de hybride lichamen behandeld. Onderdeel d beschrijft de situatie waarin een hybride entiteit in een laagbelastende jurisdictie is tussengeschoven waarbij Nederland deze entiteit als transparant ziet en het land waar de uiteindelijk gerechtigde is gevestigd, deze entiteit als non-transparant beschouwd. Nederland kijkt zonder deze bepaling door de hybride entiteit heen en belast de achterliggende participanten. Indien 24 F.P.G. Pötgens, Wet bronbelasting 2021; een trendbreuk met het verleden!, NTFR 2020/3, onderdeel 4, tweede alinea. 25 J.J. Vetter, Art. 36a Invorderingswet 1990: een nieuwe afschrikwekkende bestuurdersaansprakelijkheid, TFB 2020/6-32, bij Wanneer wordt de bronbelasting 2021 geheven?. 26 J.J. Vetter, Art. 36a Invorderingswet 1990: een nieuwe afschrikwekkende bestuurdersaansprakelijkheid, TFB 2020/6-32, bij Wanneer wordt de bronbelasting 2021 geheven?. 27 J.J. Vetter, Art. 36a Invorderingswet 1990: een nieuwe afschrikwekkende bestuurdersaansprakelijkheid, TFB 2020/6-32, Inleiding. 28 J.J. Vetter, Art. 36a Invorderingswet 1990: een nieuwe afschrikwekkende bestuurdersaansprakelijkheid, TFB 2020/6-32, bij Wanneer wordt de bronbelasting 2021 geheven?, 4 e alinea. 29 J.J. Vetter, Art. 36a Invorderingswet 1990: een nieuwe afschrikwekkende bestuurdersaansprakelijkheid, TFB 2020/6-32, bij Wanneer wordt de bronbelasting 2021 geheven?, 5 e alinea. 14

15 deze participanten in een hoogbelastende jurisdictie zijn gevestigd dan zijn zij volgens de letter van de wet niet belastingplichtig voor de bronbelasting. 30 Art. 2.1 lid 1 onderdeel d onderschept dit soort situaties door deze ook in de bronbelasting te betrekken. Art. 2.1 lid 1 onderdeel e beschrijft de situatie waarin er sprake is van een hybride ontvanger. Het gaat om de situatie waarin een hybride entiteit in een hoogbelastende jurisdictie is gevestigd en de achterliggende participanten in een laagbelastende jurisdictie. Indien Nederland de hybride entiteit als non-transparant beschouwd en de staat waar de entiteit is gevestigd de entiteit als transparant beschouwd ontstaat er een eigenaardige situatie. 31 De staat waar de hybride entiteit is gevestigd rekent de opbrengsten toe aan de achterliggende participanten. In absence van art. 2.1 lid 1 onderdeel e zouden de achterliggende participanten nu indirect een onbelaste betaling kunnen ontvangen. Dit is niet in overeenstemming met de wet Bronbelasting Dit laatst genoemde artikel belast de hybride entiteit met een heffing aan de bron. 32 Het valt op dat de artikelen die dergelijke mismatches met betrekking tot hybride lichamen bestrijden, gebaseerd zijn op de wetswijzigingen in de ATAD2 (Anti Tax Avoidance Directive). Met name art. 9 lid 6 ATAD2 heeft als doel en strekking dergelijke voordelen in relatie tot de bronbelasting te verminderen. In dit artikel wordt beschreven dat voor zover een hybride entiteit wordt gebruikt om de bronbelasting te ontgaan of te verminderen, de lidstaat van de belastingplichtige het voordeel naar evenredigheid reduceert. 33 Dit is een voorbeeld van het feit dat Nederland een stukje autonomie heeft opgegeven op het gebied van de belastingwetgeving, omdat de EU druk uitoefent op de belastingwetgeving van lidstaten. Er worden namelijk vanuit de EU aanbevelingen gedaan aan lidstaten om bepaalde regels te implementeren De Anti Tax Avoidance Directive De voorganger van ATAD2 schreef een aantal artikelen voor die de lidstaten dienden te implementeren in de nationale wetgeving. De ER (Europese Raad) gaf de lidstaten wel de keuze om ATAD1 met verzachtende maatregelen toe te passen. Dit heeft de ER gedaan omdat de interne markt zo min mogelijk verstoord mocht worden. De lidstaten kenden de economische situaties van het eigen land. Om deze reden dienden zij dan ook de keuze te maken de verzwarende dan wel de verzachtende maatregelen te implementeren. De ATAD1 had als doel om de belastingontwijkingspraktijken te verminderen en meer harmonie te creëren tussen lidstaten. 34 Op 17 december 2019 is een implementatievoorstel aangenomen om ATAD2 in de Nederlandse wetgeving te implementeren. 35 De ATAD2 is opgesteld met als doel om ongewenste fiscale effecten van hybride mismatches te voorkomen. Het probleem van hybride mismatches is hiervoor al kort besproken. Het komt erop neer dat er 30 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB E.b & BB G. 31 In de bijlage geef ik een visuele presentatie van art. 2.1 lid 1 onderdeel d & e wet BB Bron: R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB E.b & BB G. 32 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB E.b & BB G. 33 Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017, PbEU, L144/1. 34 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PbEU, L193/1. 35 PWC, Wetsvoorstel tegen hybride mismatches aangenomen ATAD II, (2019). 15

16 kwalificatieverschillen van entiteiten kunnen ontstaan tussen verschillende landen. Een nadelig gevolg van een dergelijke miskwalificatie is dat een aftrekpost tweemaal als aftrekpost kan worden genomen. Een ander voorbeeld is dat er een aftrekpost wordt gecreëerd en in het andere land niet wordt belast. ATAD2 beoogd deze gevolgen te bestrijden. 36 Het implementatievoorstel van de ATAD2 in 2019 kan worden onderverdeeld in twee maatregelen. De neutraliserende maatregelen enerzijds en de belastingmaatregel voor omgekeerde hybride entiteiten anderzijds. De neutraliserende maatregelen bestaan uit een primaire en een secundaire regel. De primaire regel omvat het principe dat indien de opbrengst onbelast is bij de ontvanger, de betaler geen aftrek krijgt. De secundaire regel stelt dat indien de betaling aftrekbaar is bij de betaler, deze belast is bij de ontvanger. 37 In fiscale zin omvat dit een voorzoverbenadering waarin een aftrekpost tegenover een belastingpost hoort te staan. 38 Op deze manier wordt voorkomen dat er dus dubbele aftrekposten ontstaan. Andersom impliceert dit ook dat dubbele belastingheffing zoveel mogelijk voorkomen moet worden. De codificatie van dit principe is vastgelegd in art. 12aa tot en met art. 12ag wet VPB. Deze artikelen bestrijden de mismatches met betrekking tot hybride lichamen in de vennootschapsbelasting. 39 In aanvulling op de neutraliserende maatregelen is de belastingmaatregel voor omgekeerde hybride entiteiten gepubliceerd als consultatiedocument op 4 maart Dit is een voorstel dat eerst goedgekeurd moet worden voordat deze maatregel in werking kan treden. 40 Het doel van het wetsvoorstel is om mismatches in samenwerkingsverbanden in relatie tot hybride entiteiten verder te voorkomen. Het toepassingsgebied betrof voornamelijk omgekeerde hybride entiteiten. Een buitenlandse participant met een belang van ten minste 50% in een entiteit die gevestigd is in Nederland en door Nederland wordt gezien als transparant, kan door dit wetsvoorstel worden geraakt. Voorwaarde is wel dat de entiteit beschouwd wordt als non-transparant in het woonland van de participant. Deze entiteiten worden gedefinieerd als omgekeerde hybride entiteiten. 41 Hier kan een terugkoppeling worden gemaakt naar art. 2.1 lid 1 onderdeel d wet BB. In dat artikel komt ook een dergelijke omgekeerde hybride entiteit aan bod. Het gaat echter in dit artikel om het bestrijden van een tussengeschoven hybride entiteit waarbij de achterliggers als belastingplichtigen worden aangemerkt. 42 Het consultatiedocument beoogt echter een subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting op te leggen voor omgekeerde hybride entiteiten. 43 In het consultatiedocument worden de definities van art. 2 wet VPB uitgebreid met de definitie van een omgekeerde hybride entiteit. Het nieuwe art. 2 lid 12 wet VPB beschrijft dat een omgekeerde hybride entiteit een naar Nederlands recht aangegaan samenwerkingsverband of een in Nederland aangegaan samenwerkingsverband is, dat 36 A.C.G.A.C. de Graaf, L. Rijff & A.J.A. Stevens, De Nederlandse belastingheffing van hybride entiteiten na ATAD2, TFO 2020/172.1, onderdeel A.C.G.A.C. de Graaf, L. Rijff & A.J.A. Stevens, De Nederlandse belastingheffing van hybride entiteiten na ATAD2, TFO 2020/172.1, onderdeel Kamerstukken II 07/2019, 35241, nr. 3, onderdeel II. 39 Ik volsta hier met een verwijzing naar de wet op de vennootschapsbelasting PWC, Consultatie wetsvoorstel invoering belastingplicht voor reverse hybrids ATAD2, (2021). 41 MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p.3 en p Zie voor een visuele presentatie de bijlage 43 MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p.3. 16

17 wordt beschouwd als transparant. Daarbij dient tenminste 50% van de stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten te worden gehouden door een gelieerd lichaam van dat samenwerkingsverband en tevens gestationeerd is in een staat die de entiteit als nontransparant beschouwd. 44 Voor de bronbelasting betekent dit vervolgens dat de omgekeerde hybride entiteit als inhoudingsplichtig dan wel als opbrengstgerechtigde kan worden gezien. Het huidige artikel 2.1 wet BB wordt in het consultatiedocument aangevuld met een 6 e lid. Dit lid omvat kortgezegd het principe dat een omgekeerde hybride entiteit als belastingplichtige voor de bronbelasting wordt aangemerkt indien de achterliggende participanten in eigen staat als opbrengstgerechtigden worden aangemerkt bij afwezigheid van art. 1.2 lid 2 wet BB. Het laatst genoemde artikel stelt vast dat de omgekeerde hybride entiteit als opbrengstgerechtigde van de voordelen wordt aangemerkt indien de houders van de aandelen in een dergelijke entiteit tot opbrengstgerechtigden zouden zijn veroordeeld. 45 Dit is natuurlijk een ingrijpende maatregel. Een entiteit die op grond van het Nederlands recht als transparant wordt beschouwd kan nu belastingplichtig worden voor de bronbelasting. Dat druist in tegen de aloude gedachtegangen omtrent CV-structuren 46 en dergelijke. Nog noemenswaardig is de situatie omtrent de belastingplicht bij omgekeerde hybride entiteiten waarin twee participanten een belang hebben in een naar Nederlands recht aangegaan samenwerkingsverband. Het gaat in deze situatie om een deelname van de ene participant van 30% en een deelname van de andere met een percentage van 70%. 47 Het land van de participant met het 30%-belang kwalificeert het samenwerkingsverband als transparant en het land van de participant met het 70%-belang kwalificeert het samenwerkingsverband als non-transparant. De belastingplichtmaatregel van omgekeerde hybride entiteiten zorgt nu voor een integrale belastingplicht bij het samenwerkingsverband. Er wordt niet naar evenredigheid van de belastinggrondslag afgetrokken. Voor het 30% gedeelte wordt een aftrekpost gegeven om dubbele belastingheffing te voorkomen. 48 Dit is mijn inziens ook de juiste uitwerking van bovenstaande casus. Zo wordt zeker gesteld dat bepaalde opbrengsten niet tussen wal en schip zullen vallen Tegenbewijsregelingen In beginsel geldt dus een belastingplicht in de hiervoor behandelde gevallen. Toch bevat de wet BB een aantal tegenbewijsregelingen waar de belastingplichtige gebruik van kan maken om onder de heffing van bronbelasting uit te komen. Deze tegenbewijsregelingen zijn noodzakelijk, omdat de wet in sommige gevallen een bronheffing kan opleggen terwijl dit onbedoeld was. In een dergelijk geval moet de belastingplichtige de mogelijkheid hebben om onder de belastingplicht uit te komen. Het zal hierna blijken dat het logisch is dat 44 MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p.4. Ik verwijs hier naar voorbeeld 1. Dit legt de bv/cv werking goed uit. 47 MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p.7, voorbeeld MvF, consultatiedocument belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2), 04 maart 2021, p.7, voorbeeld 1. 17

18 dergelijke tegenbewijsregelingen zijn opgenomen. Het is namelijk zo dat anders in onderstaande gevallen een belastingplicht wordt opgelegd, terwijl de wet niet als doel heeft deze situaties te belasten. Dit is bijvoorbeeld het geval indien zonder tussenkomst van een hybride de belastingheffing bij de achterliggende participanten uitblijft. Rechtstreeks gehouden belangen zouden immers niet onder de wet vallen. Ook een voordeelgerechtigde die fiscaal in een hoogbelastende jurisdictie is gevestigd moet de mogelijkheid hebben om onder de bronheffing uit te komen. Een betaling aan een entiteit die gevestigd is in een hoogbelastende jurisdictie is immers volgens de letter van de wet niet belast met bronheffing. Verschuivingen van de belastinggrondslag naar laagbelastende jurisdicties zullen niet de reden zijn voor de opzet van bovenstaande constructies. De tegenbewijsregelingen zijn vastgelegd in art. 2.1 lid 2 tot en met 5 wet BB. Lid 2 van het laatstgenoemde artikel ziet op een tegenbewijsregeling in relatie tot art. 2.1 lid 1 onderdeel a dat een belastingplicht oplegt indien de voordeelgerechtigde is gevestigd in een laagbelastende jurisdictie. Art. 2.1 lid 2 zorgt ervoor dat de heffing van bronbelasting achterwege kan blijven indien de voordeelgerechtigde volgens de fiscale wetgeving van een andere staat (niet zijnde een laagbelastende jurisdictie) is gevestigd in die staat en dus gerechtigd is tot die voordelen. Een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting mag dit niet ontkrachten. 49 Lid 3 van artikel 2.1 wet BB is een ander soort tegenbewijsregeling dan die van lid 2. Lid 3 verlegt de belastingplicht van de achterliggende participanten naar de hybride entiteit. Deze tegenbewijsregeling staat daarom ook in relatie tot art. 2.1 lid 1 onderdeel d wet BB. Het gaat hier dus om een tussengeschoven hybride entiteit. Indien deze hybride entiteit in haar vestigingsstaat als voordeelgerechtigde van de rente- en royaltybetalingen wordt aangemerkt dan wordt deze dus aangemerkt als de voordeelgerechtigde en niet de achterliggende participanten. Vervolgens wordt er gekeken op het niveau van de hybride entiteit of deze is gevestigd in een laagbelastende jurisdictie. Indien dat het geval is zal er bronbelasting verschuldigd zijn over de vergoedingen. 50 Indien dat niet het geval is, dient nog uitgesloten te worden in hoeverre de hybride entiteit in aanmerking wordt genomen als tussenschakel. Deze definitie van een tussenschakel in de zin van de bronbelasting is reeds behandeld en gecodificeerd in art. 2.1 lid 1 onderdeel c. 51 Mocht dit laatste ook niet van toepassing zijn dan is er geen bronbelasting verschuldigd. 52 Deze tegenbewijsregeling kent veel gelijkenissen met het eerder behandelde consultatiedocument van het Ministerie van Financiën. Tot slot behandelt lid 4 van art. 2.1 wet BB een tegenbewijsregeling ten aanzien van art. 2.1 lid 1 onderdeel e wet BB. Zoals reeds besproken zorgt art. 2.1 lid 1 onderdeel e voor een belastingplicht bij de hybride entiteit indien het vestigingsland de tussengeschoven entiteit als transparant beschouwt. De tegenbewijsregeling van art. 2.1 lid 4 wet BB kan ervoor zorgen dat de hybride entiteit toch onder de belastingplicht uit kan komen. Samengevat is dit het geval indien aannemelijk wordt gemaakt dat de achterliggende participanten (al dan niet middellijk) geen lichamen zijn die, zonder tussenkomst van de hybride, belastingplichtig 49 Ik volsta hier met een verwijzing naar art. 2.1 lid 2 wet BB. 50 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB F. 51 Ik verwijs naar onderdeel R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB F. 18

19 zouden zijn. Met de belastingplicht wordt bedoeld als in art. 2.1 lid 1 onderdeel a tot en met d. Een opvallende uitwerking van dit artikel is dat het kabinet een alles-of-nietsbenadering toepast. 53 Deze benadering kan erin resulteren dat één participant al kan zorgen voor een belastingplicht voor de bronbelasting. De NOB (Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) heeft hier in 2020 een reactie op gegeven. 54 Deze problematiek wordt in het volgende hoofdstuk uitvoerig uitgewerkt. De lijn van tegenbewijsregelingen moet mijn inziens op meer terreinen toepasbaar zijn. Te denken valt aan het Deister/Juhler Holding arrest en het arrest Lexel 55. In het Deister/Juhler Holding arrest wordt een dividend uitgekeerd aan de moedermaatschappij. Doordat bij rechtstreekse verhoudingen de vrijstelling van bronbelasting ontbrak, werd nu ook geen vrijstelling verleent door de Duitse belastingdienst. 56 Het HvJ EU stemde hier niet mee in. 57 In dergelijke situaties zou een tegenbewijsregeling gunstig zijn. Er hoeft namelijk geen sprake van fraude te zijn indien er een maatschappij tussengeschoven wordt Tarief en gebruteerde voordelen In art. 4.1 wet BB wordt voor wat betreft het tarief van de bronbelasting verwezen naar art. 22 wet VPB. Het tarief van de bronbelasting is gelijk aan het reguliere hoge tarief van de vennootschapsbelasting. Daarbij is niet onbelangrijk om te vermelden dat het gaat om de bruto-opbrengst. De daarmee verband houdende kosten worden dus niet in mindering gebracht op de opbrengst. Hier resteert de vraag of Nederland dit wel mag doen vanuit het EU-recht. 58 In beginsel wordt er namelijk belasting geheven na aftrek van alle kosten. Daarnaast bestaat net als in de dividendbelasting het fenomeen van de gebruteerde voordelen. Hierbij moet worden gedacht aan het feit dat de instelling die de rente en royalty betalingen verricht de bronbelasting voor eigen rekening neemt. Dit kan gedaan worden om bijvoorbeeld financiële relaties op te bouwen. Dit voordeel dat wordt gegeven aan de crediteur vormt een belastbaar feit voor de bronbelasting. Dit komt omdat juist de belastingplichtige onderworpen moet zijn aan belastingheffing, niet de inhoudingsplichtige. Indien dit het geval is, wordt de bruto-opbrengst vermenigvuldigd met een factor van 100/ In deze factor wordt dus rekening gehouden met het bronbelastingtarief van 25%. De inhoudingsplichtige kan via deze weg zelf bepalen hoeveel de crediteur netto ontvangt. Zoals reeds is aangegeven heeft de wet dividendbelasting eenzelfde verwerkingswijze met betrekking tot gebruteerde voordelen. In een arrest van de HR (Hoge Raad) uit 1968 werd een uitspraak gedaan over de verwerking van gebruteerde voordelen. Een nv (naamloze vennootschap) deed in deze zaak een verkapte dividenduitkering aan een zustervennootschap. Het feit dat de inhoudingsplichtige de dividendbelasting voor eigen rekening nam had als gevolg dat er over dat verhoogde bedrag ook dividendbelasting 53 Kamerstukken II 09/2019, 35305, nr. 3, artikel A.C.G.A.C. de Graaf, L. Rijff & A.J.A. Stevens, De Nederlandse belastingheffing van hybride entiteiten na ATAD2, TFO 2020/172.1, onderdeel Wordt later behandeld. 56 HvJ EU 20 december 2017, C-504/16, C-613/16, BNB 2018/ HvJ EU 20 december 2017, C-504/16, C-613/16, BNB 2018/ Ik verwijs hier naar paragraaf 2.8 voor een verdere uitwerking van het heffen over bruto-voordelen. 59 R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB

20 verschuldigd was. Ook wanneer het besluit om de dividendbelasting voor eigen rekening te nemen pas is genomen op het moment van betaling, maakt voor de toepassing van dit principe niet uit. 60 Deze gedachtegang met betrekking tot gebruteerde voordelen heeft de wetgever dus overgenomen van de dividendbelasting om de bronbelasting effectiever te maken. Een probleem omtrent de vermenigvuldigingsfactor van 100/75 kan zich voordoen in verdragssituaties. Zo is in het OESO-modelverdrag een vermindering van de bronbelasting voorgeschreven op vergoedingen van geldleningen. Dit is vastgelegd in art. 11 lid 2 van het OESO-modelverdrag. Het spreekt voor zich dat de vermenigvuldigingsfactor nu niet juist is. Er wordt namelijk uitgegaan van een tarief van 25%. De wet biedt verder ook geen andere factor om deze situatie recht te doen. Veel fiscalisten pleiten daarom ook voor een vermenigvuldigingsfactor die kan worden afgestemd op het toepasbare belastingtarief. Ik deel deze mening van deze fiscalisten aangezien de wet bronbelasting geen toepassing vindt ingeval deze niet verenigbaar is met een verdrag. Dit is vastgelegd in art. 94 Grondwet Inhouding In beginsel geschiedt de inhouding op grond van art. 5.1 lid 1 wet BB op de voordelen. Op het moment dat de genieter het voordeel in aanmerking neemt, vindt inhouding van bronbelasting plaats (art. 5.2 lid 2 wet BB). Een opvallend punt van de bronbelasting is dat deze niet geldt als voorheffing. De bronbelasting kan dus niet worden verrekend met de verschuldigde vennootschapsbelasting. 62 Nu resteert de vraag hoe omgegaan dient te worden met betalingen in natura. Indien een inhoudingsplichtige een betaling doet in de vorm van sieraden dan gaat er niet een aantal van de juwelen naar de belastingdienst ter vervulling van de belastingplicht. Art. 5.1 lid 4 wet BB regelt dergelijke situaties. Indien de voordeelgerechtigde wordt betaald in natura dan vindt er een inhoudingsfictie plaats. Er wordt uitgegaan van het principe dat de inhoudingsplichtige op het genietingstijdstip bronbelasting heeft ingehouden. Hiermee krijgt de inhoudingsplichtige niet uitdrukkelijk een verhaalsrecht op de voordeelgerechtigde, maar er wordt wel van uitgegaan. 63 Dit is ook een zeer logisch gevolg, want anders zouden steeds gebruteerde voordelen in aanmerking moeten worden genomen. Dit zou niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest De Nederlandse wetgever Van oudsher kent Nederland geen bronbelasting op rente en royalty s. De Staatssecretaris van Financiën Frans Weekers bevestigde dit in zijn notitie Fiscaal Verdragsbeleid De reden die hiervoor werd gegeven kan als volgt uiteen worden gezet. Bronheffingen worden altijd geheven over de bruto-opbrengsten, terwijl slechts de netto-opbrengsten door de 60 HR 17 april 1968, nr , BNB 1968/ R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB R. Bagci & R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus belastingrecht Bronbelasting, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2020, BB