En ik regeerde nog lang en gelukkig

Transcriptie

1 UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM En ik regeerde nog lang en gelukkig Een uiteenzetting over een vruchtgebruiktestament en tweetrapsmaking Arco de Vries Studentnummer Begeleiders: Prof. Dr. J.P.M. Stubbé en mr. M.R. Kremer Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie Notarieel recht en Fiscaal recht Amsterdam, augustus 2012

2 2

3 3

4 4

5 Inhoudsopgave Inleiding... 7 Hoofdstuk 1 Algemene opmerkingen Bescherming van de langstlevende echtgenoot Vruchtgebruik Kort historisch overzicht Verschijningsvormen van vruchtgebruik Tweetrapsmaking Kort historisch overzicht Making onder voorwaarde, tijdsbepaling en tweetrapsmaking...15 Hoofdstuk 2 Betrokken partijen Betrokken partijen Bestaanseis Tussenconclusie...19 Hoofdstuk 3 Ontstaan, duur en beëindigen Vruchtgebruik Ontstaan Duur Einde Tweetrapsmaking Ontstaan Duur Einde Tussenconclusie...29 Hoofdstuk 4 Rechtsposities Vruchtgebruik Externe verhoudingen Interne verhoudingen Tweetrapsmaking Externe verhoudingen Interne verhoudingen Tussenconclusie...40 Hoofdstuk 5 Successiewet Wettelijke verdeling Vruchtgebruik Tweetrapsmaking Tussenconclusie...51 Hoofdstuk 6 Inkomstenbelasting Wettelijke verdeling Vruchtgebruik

6 6.3 Tweetrapsmaking Tussenconclusie...60 Hoofdstuk 7 Verkrijging aanmerkelijk belang aandelen en de bedrijfsopvolgingsregeling Verkrijging van een aanmerkelijk belang Bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet Bedrijfsopvolgingsregeling erfbelasting bij vruchtgebruiktestament Bedrijfsopvolgingsregeling erfbelasting bij tweetrapsmaking Gevolgen inkomstenbelasting van verkrijging aanmerkelijk belang Heffing van inkomstenbelasting op moment van overlijden Heffing van inkomstenbelasting na overlijden bij vruchtgebruiktestament Heffing van inkomstenbelasting na overlijden bij tweetrapsmaking Tussenconclusie Eindconclusie...77 Literatuurlijst...81 Bijlage Bijlage

7 Inleiding Het coververhaal van het juli nummer (2012) van Quest gaat over hoe je rijk wordt. Een van de tips is oud worden, maar zo lang het eeuwige leven nog niet is uitgevonden, speelt de vraag: wat doe je met je vermogen op het moment van overlijden? Weinigen zullen net als Fokke & Sukke hun gehele vermogen aan de fiscus willen nalaten, eerder zal het tegenovergestelde het geval zijn. Naast de wens om te voorkomen dat een deel van het vermogen naar de fiscus gaat in de vorm van erfbelasting, spelen ook andere wensen een rol bij het opstellen van een uiterste wil. Veel toekomstige erflaters willen dat hun partner na overlijden (financieel) ongestoord kan voortleven. Daarnaast kunnen zij de wil hebben dat een bepaald vermogensbestanddeel na het overlijden van de echtgenoot (of eerder) toekomt aan een specifiek persoon. Vaak kan niet aan alle verlangens van de toekomstige erflater tegemoet worden gekomen. De toekomstige erflater zal keuzes moeten maken. In dit spanningsveld van wensen, mogelijkheden en gevolgen, komen het civiele en fiscale recht bijeen. Het is aan de adviseur om zijn cliënt van de juiste informatie te voorzien en inzichtelijk te maken welke gevolgen een keuze heeft, zodat een toekomstig erflater een weloverwogen beslissing kan maken. Gaande mijn studie werd steeds duidelijker dat dit spanningsveld mij het meest uitdaagde en zorgde voor de grootste glimlach rond mijn mond. Daarom sluit ik mijn studie af met een scriptie over een onderwerp waarin dit spanningsveld naar voren komt. In deze studie staat centraal wat de civiel- en fiscaalrechtelijke gevolgen zijn van een vruchtgebruiktestament en een tweetrapsmaking. Voor de meeste erflaters geldt dat het wettelijke erfrecht (de wettelijke verdeling) de wensen al voldoende tegemoet komen. Maar voor hen die bijzondere wensen hebben, is het noodzakelijk om een uiterste wil op te maken. In deze scriptie worden twee testamentsvormen besproken waarmee aan de verlangens van een toekomstig erflater tegemoet kan worden gekomen. Tevens worden de verschillen met het wettelijk erfgerecht gesproken voor zover dit relevant is. Dit uitgangspunt heeft tot de volgende onderzoeksvraag geleid: Op welke wijze optimaliseren een vruchtgebruiktestament en tweetrapsmaking de wettelijke verdeling? En wat zijn de gevolgen daarvan voor de bedrijfsopvolgingsregeling? Hoewel de twee testamentsvormen op het eerste gezicht veel op elkaar lijken, zijn ze zeker niet gelijk aan elkaar. In de hierna volgende hoofdstukken zullen zowel de civielrechtelijke als de fiscaalrechtelijke verschillen inzichtelijk worden gemaakt. In het 7

8 eerste hoofdstuk wordt de basis beschreven van het wettelijk erfrecht, een vruchtgebruik en een tweetrapsmaking. Een eerste verschil wordt al duidelijk in het tweede hoofdstuk waar wordt ingegaan op de betrokken partijen en de bestaanseis. Het derde hoofdstuk behandelt de wijze van ontstaan en van beëindiging van het bezit van de goederen der nalatenschap. In het vierde hoofdstuk worden de civielrechtelijke rechten en plichten van de betrokken partijen die elke testamentsvorm met zich mee brengen beschreven. Het vijfde hoofdstuk is het eerste fiscale hoofdstuk en gaat in op de heffing van erfbelasting, die wordt geheven over hetgeen iemand verkrijgt krachtens erfrecht. In het zesde hoofdstuk wordt de heffing van inkomstenbelasting bij overlijden behandeld. Het laatste hoofdstuk behandelt de verkrijging van aanmerkelijk belang aandelen. Slechts een beperkt aantal nalatenschappen bevat dergelijke aandelen, maar als ze onderdeel zijn van een nalatenschap kunnen ze veel invloed hebben op de totale omvang van de nalatenschap. Bovendien kunnen ondernemers het verlangen hebben dat hun bedrijf binnen de familie blijft na overlijden. Met de twee testamentsvormen die centraal staan in deze studie, kan deze wens worden gerealiseerd. Daarnaast is de verkrijging van aanmerkelijk belang aandelen fiscaalrechtelijk interessant, omdat de wetgever hiervoor speciale regelingen in het leven heeft geroepen. In deze scriptie wordt uitgegaan van een eenvoudig gezin, ofwel een man en vrouw met een of meer kinderen. Er wordt geen rekening gehouden met scheiding, adoptie of andere familierechtelijke veranderingen. Bij advisering van een cliënt zal hiermee wel rekening moeten worden gehouden. Net als dat aandacht moet worden geschonken aan het huwelijksgoederenregime. Om de omvang van deze studie te beperken, blijven ontbinding en verdeling van een eventuele huwelijksgemeenschap buiten beschouwing. Ook wordt geen aandacht geschonken aan keuzelegaten, al dan niet tegen inbreng, verblijvingsbedingen en tweetrapslasten en -schenkingen. Wilsrechten en de legitieme portie komen slechts aanbod voor zover dit relevant is. Waar in deze scriptie echtgenoot wordt geschreven, moet men hieronder ook een geregistreerd partner verstaan. Rest mij niet anders dan een dankwoord uit te spreken aan mijn begeleiders voor het zijn van een klankboord en het begeleiden in van mijn afstudeerfase. FBN Juristen wil ik bedanken voor het beschikbaar stellen van hun bibliotheek en kennis. Een dankwoord wil ik uitspreken aan mijn ouders voor het mogelijk maken van het volgen van deze masters en hun vertrouwen en support ondanks dat de keuze om rechten te gaan studeren hen zes jaar geleden verraste. Dank ook aan mijn zus voor het altijd maar aanhoren van alle trotse verhalen als weer een bladzijde was geschreven. Amsterdam, augustus

9 Hoofdstuk 1 Algemene opmerkingen In dit hoofdstuk worden de vertrekpunten voor deze studie omschreven. In paragraaf 1.1 wordt aandacht geschonken aan de wettelijke regeling met betrekking tot erfopvolging. De wettelijke verdeling zorgt dat de langstlevende echtgenoot na overlijden van de andere echtgenoot verzorgd achter blijft en zijn of haar leven zo veel mogelijk op de wijze als voor het overlijden van de andere echtgenoot kan voortzetten. Veel testamenten hebben deze verzorgingsgedachte ook als gedachte. Vervolgens wordt in grote lijnen het begrip vruchtgebruik (paragraaf 1.2) en tweetrapsmaking (paragraaf 1.3) uiteengezet. Daarnaast wordt aandacht geschonken aan de historische ontwikkeling en de verschillende vormen waarin vruchtgebruik en tweetrapsmaking voorkomen. 1.1 Bescherming van de langstlevende echtgenoot Tijdens de invoering van het nieuwe erfrecht heeft de wetgever oog gehad voor de positie van de langstlevende echtgenoot. 1 In de parlementaire geschiedenis is door de toenmalige Minister van Justitie opgemerkt dat de langstlevende echtgenoot na het overlijden van de eerststervende de beschikking moet hebben over de gehele nalatenschap en daarmee zoveel mogelijk op dezelfde wijze moet kunnen voortleven als voor het overlijden van de erflater. 2 Met dit uitgangspunt werd aangesloten bij de tot dan toe gangbare praktijk van de ouderlijke boedelverdeling, die de verzorging van de langstlevende echtgenoot voorop had staan. 3 Dit uitgangspunt komt tot uitdrukking in de wettelijke regeling omtrent erfopvolging bij versterf en de mogelijkheid voor de langstlevende echtgenoot om de kinderen te dwingen een recht van vruchtgebruik te vestigen op bepaalde goederen voor zover de langstlevende echtgenoot dit verlangt (verzorgingsvruchtgebruik). 4 De wettelijke verdeling ex art. 4:13 BW is van toepassing als de erflater een echtgenoot en een of meer kinderen achterlaat. De verdeling heeft goederenrechtelijke werking en vindt plaats door het enkele feit van overlijden van de erflater. 5 Op grond van deze verdeling verkrijgt de langstlevende echtgenoot de goederen van de nalatenschap met de verplichting tot voldoening van de schulden der nalatenschap. De kinderen verkrijgen als erfgenaam een geldvordering ter grootte van hun erfdeel. Deze vordering is slechts opeisbaar op het moment dat de langstlevende echtgenoot overlijdt, in staat 1 Onder nieuw erfrecht wordt in dit verband verstaan het erfrecht dat geldt per 1 januari Wet van 11 september 1969 tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Stb. 1969, 392, Wet van 3 juni 1999 tot invoering van Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijke Wetboek, eerste gedeelte, Stb. 1999, Kamerstukken II, 1996/97, 17141, nr. 20, p De verzorgingsgedachte is ook terug te vinden in de jurisprudentie, zie onder meer HR 30 november 1945, NJ 1946, Art e.v. en 4:29 en 4:30 BW. 5 Handboek Erfrecht (2006), M.J.A van Mourik, p

10 van faillissement is verklaard of als de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing is verklaard. In veel gevallen zal de wettelijke verdeling aan de wensen van de erflater tegemoetkomen, waarmee de noodzaak om een uiterste wil op te maken vervalt. Desalniettemin is het zeer goed mogelijk dat de erflater wenst af te wijken van de wettelijke verdeling of deze wil optimaliseren. 6 Een erflater kan bijvoorbeeld de wens hebben dat bepaalde goederen aan een specifieke persoon toekomen zonder dat de langstlevende onverzorgd achterblijft. De erflater kan, met in achtneming van de wettelijke grenzen, op elke wijze beschikken over zijn nalatenschap door zijn wensen vast te leggen in een uiterste wil. In de twee testamentsvormen die in deze studie centraal staan, te weten vruchtgebruiktestament en tweetrapsmaking, komt de gedachte van de wetgever (en daarmee de wens van veel erflaters) dat de langstlevende echtgenoot verzorgd moet achterblijven tot uitdrukking. Daarnaast bieden de twee testamentsvormen de mogelijkheid om de verdeling van de nalatenschap te optimaliseren. De erflater kan met deze testamentsvormen bepalen dat eerst de langstlevende echtgenoot de feitelijke macht over de goederen uit de nalatenschap verkrijgt en dat bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot de feitelijke macht over de goederen toekomt aan de kinderen of een derde. Op deze manier kan de langstlevende echtgenoot ongestoord verder leven en komen de goederen uiteindelijk bij een door de erflater aangewezen persoon terecht. Anders gezegd, de erflater kan met beide testamentsvormen bepalen wie na zijn overlijden als eerste profiteert van zijn vermogen en wie daarna, zonder dat zijn vermogen in de nalatenschap van de eerste gebruiker valt. 7 Ter zijde merk ik op dat als de erflater de langstlevende echtgenoot het meest optimaal verzorgd wil achterlaten, hij de langstlevende echtgenoot tot enig erfgenaam moet benoemen. Onder het oude erfrecht kon een legitimaris voor problemen zorgen bij de realisatie van bovengenoemde wens, maar onder het nieuwe erfrecht is de positie van de legitimaris minder sterk. Een beroep op de legitieme levert thans slechts een vordering in geld op en heeft geen goederenrechtelijke werking. Dit betekent dat als een legitimaris de nalatenschap verwerpt, maar wel een beroep doet op zijn legitieme portie, hij slechts recht heeft op een uitkering in geld en niet in goederen. Tevens kan een erflater bepalen dat de vordering van een legitimaris pas opeisbaar is bij het overlijden van de langstlevende. 8 Omdat het zwaartepunt van deze studie ligt bij uiterste willen waarin een vruchtgebruikregeling of tweetrapsmaking is opgenomen, wordt in de volgende hoofdstukken beperkt aandacht gegeven aan de wettelijke verdeling. Het verzorgd 6 Sonneveldt 2010, par Van Gaalen 2001, p Asser/Perrick 4* 2009, nr

11 achterlaten van de langstlevende echtgenoot komt wel terug. In het fiscale deel wordt kort aandacht geschonken aan de wettelijke verdeling ter verduidelijking van de verschillen met een vruchtgebruiktestament en een tweetrapsmaking. 1.2 Vruchtgebruik Het recht van vruchtgebruik is een beperkt recht; de wet omschrijft vruchtgebruik als het recht om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. 9 Het recht van vruchtgebruik is een recht dat tussen een gebruiksrecht en een eigendomsrecht in zit. 10 Door middel van de toekenning van vervreemdings- en verteringsbevoegdheid aan de vruchtgebruiker kan de positie van eigenaar worden nagebootst. 11 Het belangrijkste recht van een vruchtgebruiker is het recht op de vruchten die uit het vruchtgebruikvermogen voortkomen. Als een vruchtgebruiker dit recht niet toekomt dan is van vruchtgebruik geen sprake. 12 Een ander fundamenteel recht is dat de vruchtgebruiker de goederen die aan het vruchtgebruik zijn onderworpen mag gebruiken of verbruiken. 13 Daarnaast is kenmerkend dat bestaan van het recht van vruchtgebruik afhankelijk is van het leven van de vruchtgebruiker. 14 Zoals gezegd, is het recht van vruchtgebruik een beperkt recht, het wijkt echter af van de overige beperkte rechten. Het recht van vruchtgebruik is het enig beperkte recht dat kan worden gevestigd op zowel roerende als onroerende goederen. 15 Nu een nalatenschap uit zowel roerende als onroerende goederen kan bestaan, is het een geschikt middel voor een erflater om over zijn nalatenschap te beschikken. Merk op dat als een vruchtgebruik is ingesteld bij uiterste wil, twee personen naast elkaar erven. De een erft de hoofdgerechtigdheid van het goed en de ander het recht van vruchtgebruik van hetzelfde goed. Bij erfrechtelijk gebruik van vruchtgebruik moet men bedacht zijn op het feit dat een legaat van vruchtgebruik een inferieure making oplevert. 16 Dit betekent dat als het vruchtgebruik rust op het erfdeel van een legitimaris, hij het legaat kan verwerpen en een beroep kan doen op zijn legitieme portie, zonder dat de waarde van het recht van vruchtgebruik in mindering komt op zijn legitieme portie. 17 De legitimaris krijgt dan zijn legitieme portie onbezwaard. Het voordeel voor de legitimaris is dat op zijn verkrijging dan geen recht van vruchtgebruik rust. Desalniettemin kan aan verwerping van het legaat en een beroep op de legitieme ook een nadeel kleven. Indien een legitimaris het 9 Art. 3:201 BW. 10 Van Gaalen 2001, p Estate planning Mellema-Kranenburg 1999, p Art. 3:207 lid 1 BW. 14 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p. 517, zie paragraaf Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p Art. 4:72 BW. 11

12 legaat verwerpt en een beroep doet op zijn legitieme, verkrijgt hij uitsluitend de legitieme portie. Als de legitieme portie kleiner is dan het legaat, dan zal de verkrijging kleiner zijn dan als hij het legaat had aanvaard. Om de langstlevende echtgenoot tegen verwerping en direct opeisen van de legitieme portie te beschermen kan in de uiterste wil worden opgenomen dat de legitieme portie pas opeisbaar is bij overlijden van de langstlevende echtgenoot Kort historisch overzicht Het fenomeen vruchtgebruik kent zijn oorsprong in het Romeinse recht. Daar is het ontstaan om iemand uit een nalatenschap te bevoordelen zonder dat zijn recht op de goederen zou overgaan op de erfgenamen van de vruchtgebruiker. 19 Doorgaans duurde het vruchtgebruik tot de dood van de vruchtgebruiker. De vruchtgebruiker was verplicht om het vruchtgebruikvermogen in stand te houden. Ook vandaag de dag wordt binnen het erfrecht veel gebruik gemaakt van vruchtgebruik. Onder het BW van 1838 was de vruchtgebruiker verplicht om het vruchtgebruikvermogen in stand te houden. Om aan deze verplichting te ontkomen is het oneigenlijk vruchtgebruik ontstaan, hoewel dit strikt genomen geen vruchtgebruik is. Bij een oneigenlijk vruchtgebruik werden de goederen overgedragen onder de obligatoire verplichting een gelijke hoeveelheid soortgelijk zaken terug te leven bij het einde van het vruchtgebruik. 20 Sinds 1 januari 1992 bestaat het oneigenlijk vruchtgebruik niet meer, omdat onder het nieuwe BW het mogelijk is aan de vruchtgebruiker de bevoegdheid tot verteren en/of vervreemden van het vruchtgebruikvermogen toe te kennen. 21 Dit heeft voor een verruiming gezorgd van de toepassingsmogelijkheden van vruchtgebruik in een uiterste wil Verschijningsvormen van vruchtgebruik Hiervoor is al vermeld dat een recht van vruchtgebruik op verschillende goederen kan worden gevestigd. Het recht kan worden gevestigd op onroerende zaken (bijvoorbeeld op woningen of landerijen), op roerende zaken (bijvoorbeeld auto s of kunstvoorwerpen) maar ook op vermogensrechten (bijvoorbeeld aandelen of vorderingen). Daarnaast kan het recht op verschillende manieren worden ingevuld. Het recht van vruchtgebruik ontstaat doordat partijen overeenkomen om het te vestigen of doordat een erflater een legaat van vruchtgebruik in zijn uiterste wil heeft opgenomen. Daarnaast geeft de wet een aantal situaties waarin een vruchtgebruik kan worden gevestigd. In afdeling BW wordt het wettelijk verzorgingsvruchtgebruik van 18 Art. 4:82 BW. 19 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr Kleijn 1990, p Kleijn 1990, p

13 de langstlevende echtgenoot geregeld. Hiermee kan de langstlevende echtgenoot zich beschermen tegen de wilsrechten van de kinderen. 22 Op grond van art BW kan de langstlevende echtgenoot in bepaalde gevallen afdwingen dat ten behoeve van hem of haar een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd op de woning inclusief inboedel, waarin de langstlevende echtgenoot en de erflater samen woonden tot het overlijden van de erflater. Indien de verzorging dit eist, kan het vruchtgebruik worden uitgebreid tot andere goederen dan de woning of inboedel. 23 Gezien het onderwerp van deze studie blijft het recht van vruchtgebruik dat door overeenkomst of op grond van een wettelijke bepaling ontstaat buiten beschouwing. In de volgende hoofdstukken wordt enkel het vruchtgebruik dat is ingesteld bij uiterste wil behandeld. 24 Hierbij wordt uitgegaan van een klassiek vruchtgebruiktestament. In een dergelijk testament is aan de langstlevende echtgenoot een legaat van vruchtgebruik op de gehele nalatenschap toegekend. Voor het overige is hij of zij onterfd en zijn de kinderen enig erfgenaam onder de last van vruchtgebruik. Behalve de titel waarop een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd, kan er ook een onderscheid worden gemaakt tussen een genus en species variant van het recht van vruchtgebruik. De wet onderscheidt naast het normale recht van vruchtgebruik (genus) nog twee bijzondere varianten (species), te weten het recht van gebruik en het recht van bewoning. 25 Het recht van gebruik geeft de rechthebbende het recht de aan het gebruiksrecht onderworpen zaken te gebruiken en de vruchten ervan te genieten voor zover hij en zijn gezin dat behoeven. Het recht van bewoning geeft de rechthebbende en zijn gezin het recht de aan het bewoningsrecht onderworpen woning te bewonen. Voor beide rechten geldt dat vervreemden of bezwaren niet mogelijk is, evenals het recht door een ander te laten uitoefenen. Het recht van gebruik en/of bewoning is namelijk een persoonlijk recht en komt enkel de rechthebbende en zijn gezin toe. 26 Doorgaans worden deze rechten tezamen verleend Tweetrapsmaking Kenmerkend voor een tweetrapsmaking is dat twee personen in plaats van naast elkaar, ná elkaar worden geroepen tot dezelfde nalatenschap. De eerste verkrijger is verkrijger onder ontbindende voorwaarde en de tweede verkrijger is verkrijger onder opschortende voorwaarde, waarbij vereist is dat de tweede verkrijger nog in leven is op het moment 22 Van Gaalen 2001, p Art. 4:30 BW. 24 Dit is ook het voornaamste toepassingsgebied, aldus Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p. 518 en Groene Serie Vermogensrecht, BW Boek 3, Titel 8 Vruchtgebruik aant. 5 en Van Gaalen, 2001, p Art. 3:226 BW. 26 Van Gaalen, 2001, p. 311, zie ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p. 534 en

14 dat de voorwaarde wordt vervuld. In het oude Burgerlijk Wetboek werd de tweetrapsmaking aangeduid als fideï-commissaire making, thans spreek de wet over een making onder voorwaarde. In de literatuur zijn nog andere namen te onderscheiden waarmee de tweetrapsmaking wordt geduid. 28 Ten behoeve van de duidelijkheid en eenvoud wordt in het hierna volgende zo veel mogelijk gebruik gemaakt van de naam tweetrapsmaking nu deze naam het meest tot de verbeelding spreekt bij het publiek Kort historisch overzicht Uit de overlevering van het Romeinse recht blijkt dat de tweetrapsmaking, net als het recht van vruchtgebruik, bij hen al bekend was. Destijds werd de tweetrapsmaking voornamelijk gebruikt om te ontkomen aan de strikte vormvoorschriften die golden voor het opmaken van een uiterste wil of om toch te kunnen nalaten aan personen die op grond van de wet waren uitgesloten om te erven. 30 In het latere Romeinse recht ontwikkelde de tweetrapsmaking zich zodanig dat het een bruikbaar middel werd om twee personen na elkaar te laten erven. 31 Ondanks de ondergang van het Romeinse rijk en daarmee deels het Romeinse recht bleef de tweetrapsmaking een instrument om over de nalatenschap te beschikken. 32 Met het van kracht worden van de Code Civil in 1811 in Nederland, werden tweetrapsmakingen verboden. 33 De tweetrapsmaking paste niet in het uitgangpunt liberté, égalité, fraternité van de Franse revolutie. Tweetrapsmakingen werden destijds voornamelijk gebruikt om familievermogen in stand te houden. 34 Met de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1838 werd de tweetrapsmaking weer enigszins in ere hersteld, zij het dat tweetrapsmakingen met bewaarplicht niet werden toegestaan en slechts een beperkte groep personen in een tweetrapsmaking kon worden betrokken. 35 Overigens sprak de wet over erfstellingen over de hand of fidei-commissaire substitutien. 36 Met het van kracht worden van het nieuwe BW in 1992 heeft de vervulling van een voorwaarde niet langer terugwerkende kracht, waardoor de mogelijkheden voor het gebruik van een tweetrapsmaking zijn vergroot. Met de wetswijziging van 2003 is het begrip fidei-commissaire subsitutien uit de wet verdwenen, maar is de tweetrapsmaking als zodanig niet afgeschaft. Sterker nog, de toepassingsmogelijkheden van een tweetrapsmaking zijn verder uitgebreid. Sinds 1 januari 2003 kan aan een tweetrapsmaking een bewaarplicht worden verbonden en is de beperking wie als 28 Naast de al genoemde benamingen zijn de volgende namen onder meer te onderscheiden: fideïcommis, making over de hand of regeren over je graf. 29 Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p Stollenwerck 1986, p Stollenwerck 1986, p Stollenwerck 1986, p Stollenwerck 1986, p Buining & Pitlo, 1952, p Stollenwerck 1986, p. 15 en Buining & Pitlo 1952, p Art. 926 en 927 BW (oud). 14

15 bezwaarde en verwachter kan worden opgeroepen komen te vervallen. 37 Alleen ongeboren verwachters kunnen slechts in beperkte kring in een tweetrapsmaking worden betrokken (zie paragraaf 2.2) Making onder voorwaarde, tijdsbepaling en tweetrapsmaking Zoals paragraaf 1.3 al vermeld, is een tweetrapsmaking een making onder ontbindende voorwaarde met daaraan gekoppeld een aansluitende making onder opschortende voorwaarde. De wet kent daarnaast een making onder voorwaarde en een making onder tijdsbepaling. De werking van een making onder voorwaarde is afhankelijk van een toekomstige, onzekere gebeurtenis. 38 De onzekerheid moet ten tijde van het overlijden van de erflater bestaan, is dat niet het geval dan is geen sprake van een voorwaardelijke making in de zin van afdeling BW. 39 In geval van een making onder tijdsbepaling is de werking afhankelijk van tijdsverloop. De wet converteert een making onder tijdsbepaling in een legaat van vruchtgebruik, omdat de wetgever tijdelijk eigendom niet wenselijk acht. 40 Een voorwaardelijke making kan als een ontbindende of opschortende voorwaarde zijn geformuleerd. In geval van een ontbindende voorwaarde is men verkrijger tot het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. En bij een opschortende voorwaarde wordt men pas verkrijger nadat de voorwaarde is vervuld. De tweetrapsmaking is zoals reeds vermeld een combinatie van een making onder ontbindende voorwaarde en opschortende voorwaarde, waarbij het onverteerde deel van het vermaakte ten goede zal komen aan de verkrijger onder opschortende voorwaarde mits deze het aangewezen tijdstip (het moment dat de voorwaarde wordt vervuld) overleeft. 41 De wet ziet de voorwaardelijke makingen als genus, waarvan de tweetrapsmaking een species is. 42 Verschillen tussen een normale making onder voorwaarde en een tweetrapsmaking zijn gelegen in de bestaanseis (zie paragraaf 2.2) en de termijnen. Bij een normale making onder voorwaarde moet de voorwaarde binnen dertig jaar zijn vervuld anders vervalt de voorwaarde in geval van een ontbindende voorwaarde, of vervalt de beschikking in geval van een opschortende voorwaarde, terwijl voor een tweetrapsmaking geen maximale termijn geldt Verstappen , par Van Mourik, p P. Blokland & A.H.N Stollenwerck, Handboek Familievermogensrecht 2011/2012, p Art. 3:85 BW bij een legaat en art. 4:136 BW bij een erfstelling, Snijders & Rank-Berenschot 2001, p Art. 4:141 BW. 42 Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p Art. 4:56 lid 2-4, 4:140 en 4:141 BW. 15

16 Hoofdstuk 2 Betrokken partijen Voor beide testamentsvormen zijn ten minste drie personen vereist. Hoewel de rechten en plichten per persoon per testamentsvorm verschillen is het mogelijk om de betrokken partijen in drie categorieën in te delen. In eerste plaats is de erflater betrokken, dit is de persoon die de uiterste wil opmaakt. De tweede categorie is de persoon die de goederen uit de nalatenschap in eerste instantie feitelijk in handen krijgt. En de laatste categorie is de persoon die uiteindelijk de goederen verkrijgt (of wat daarvan over is, dit is afhankelijk van de aan de bezwaarde toekomende bevoegdheden, zie hoofdstuk 4). Ter illustratie grijp ik weer terug naar de gedachte van de wetgever omtrent de verzorging van de langstlevende echtgenoot. De erflater is de eerste categorie, de tweede categorie is de langstlevende echtgenoot en de derde categorie bestaat uit een of meer kinderen. Hoewel in de bovenstaande illustratie en in het hierna volgende wordt uitgegaan van natuurlijke personen, is dit niet vereist. Het is ook mogelijk om aan rechtspersonen na te laten. In paragraaf 2.1 worden de verschillende categorieën voor beide testamentsvormen nader toegelicht en worden de verschillen en overeenkomsten tussen de betrokken partijen in kaart gebracht. In paragraaf 2.2 wordt ingegaan op de bestaanseis. Bij een tweetrapsmaking is het mogelijk om na te laten aan personen die op het moment van overlijden van de erflater nog niet bestaan. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (paragraaf 2.3). 2.1 Betrokken partijen De hiervoor geschetste categorieën hebben verschillende namen voor de testamentsvormen die in deze studie centraal staan. Dit zijn niet altijd termen die de wet gebruikt, maar wel termen die het meest gangbaar zijn in de literatuur. De eerste categorie draagt in geval van een vruchtgebruiktestament de naam van erflater. Bij een tweetrapsmaking heet deze persoon de insteller. De tweede categorie heet bij een vruchtgebruiktestament de vruchtgebruiker. In geval van een tweetrapsmaking wordt de term bezwaarde gebruikt. De laatste categorie heet bij een vruchtgebruiktestament hoofdgerechtigde of bloot eigenaar en bij een tweetrapsmaking verwachter. Schematisch leidt dit tot het volgende: Vruchtgebruik Tweetrapsmaking 1 e categorie erflater insteller 2 e categorie vruchtgebruiker bezwaarde 3 e categorie hoofdgerechtigde verwachter In het hierna volgende worden de betrokken partijen met deze termen geduid. 16

17 De verwantschap tussen enerzijds een vruchtgebruiker en hoofdgerechtigde en anderzijds de bezwaarde en verwachter volgt niet alleen uit het feit wie de goederen der nalatenschap in eerste respectievelijk twee instantie krijgt. Deze verwantschap volgt ook uit het feit dat op de verhouding tussen de bezwaarde en de verwachter de bepalingen uit titel 3.8 BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. 1 Dit zijn de bepalingen die betrekking hebben op het vruchtgebruik en dus de verhoudingen regelen tussen de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde. Uit het bovenstaande zou men kunnen aannemen dat er geen of slechts kleine verschillen bestaan tussen de vruchtgebruiker en bezwaarde of de hoofdgerechtigde en de verwachter. Deze aanname is onjuist. Uit de hierna volgende hoofdstukken zal blijken dat zowel op civiel als fiscaal gebied de nodige verschillen bestaan. Het eerste verschil is al in hoofdstuk 1 naar voren gekomen. Bij een vruchtgebruiktestament erven de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde naast elkaar en bij een tweetrapsmaking erven de bezwaarde en de verwachter na elkaar. Daaruit volgt dat de hoofdgerechtigde direct na het overlijden een recht verkrijgt, waarbij de verwachter slechts een voorwaardelijk recht verkrijgt. Indien de vruchtgebruiker het vruchtgebruikvermogen niet volledig heeft verteerd, dan zal de hoofdgerechtigde (of zijn erfgenamen) de volle eigendom verkrijgen. In geval van een tweetrapsmaking is het maar de vraag of de verwachter daadwerkelijk iets verkrijgt. Naast het feit dat de bezwaarde het vermogen niet volledig moet hebben verteerd, zal de verwachter op het moment van vervulling van de voorwaarde moeten bestaan. Bestaat de verwachter niet op het moment van vervullen van de voorwaarde, dan werkt de tweetrapsmaking niet en wordt de bezwaarde onvoorwaardelijk eigenaar Bestaanseis Wil een persoon een recht kunnen ontlenen aan een erfrechtelijke making of last, dan geldt als hoofdregel dat deze persoon moet bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt. 3 Een kind van een zwangere vrouw wordt als geboren aangemerkt, zo vaak zijn belang dit vordert. 4 Voor een vruchtgebruiktestament heeft de bestaanseis tot gevolg dat de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker moeten bestaan op het moment van overlijden van de erflater. Heeft de erflater een opvolgend vruchtgebruik ingesteld, dan moet ook de opvolgend vruchtgebruiker bestaan op het moment van vestiging van het vruchtgebruik ofwel het moment van overlijden van de erflater. 5 Bij een making onder opschortende voorwaarde geldt dat men moet bestaan op het moment van vervulling van 1 Van Gaalen 2001, p. 77, zie ook Hoogwout 2006, par 2. Hoogwout ziet zeker bij een tweetrapsmaking met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid overeenkomsten tussen de betrokken partijen zoals in het schema benoemd. 2 Stollenwerck 1986, p Art. 4:56 lid 1 BW. 4 Art. 1:2 BW. 5 Art. 3:203 lid 1 BW. 17

18 de voorwaarde. De erflater kan hiervan bij uiterste wil afwijken of uit de aard van de beschikking kan het tegendeel voortvloeien. In dat geval vererft de verkrijging onder opschortende voorwaarde op de erfgenamen van de verkrijger onder opschortende voorwaarde. 6 Ten aanzien van een verwachter bij een tweetrapsmaking gelden enkele uitzonderingen op de hoofdregel van art. 4:56 lid 1 BW. Aangenomen wordt dat de bestaanseis van art. 4:137 BW niet van toepassing is op een tweetrapsmaking. 7 Uit de tekst van art. 4:137 BW is op te maken dat de verkrijger onder opschortende voorwaarde (verwachter) moet bestaan op het moment van overlijden en op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Dit strookt niet met het uitgangspunt van een tweetrapsmaking. Een tweetrapsmaking maakt het namelijk mogelijk om na te laten aan personen die nog niet bestaan op het moment van overlijden. Voor de werking van een tweetrapsmaking hoeft de verwachter in hierna genoemde gevallen niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller. Wel zal de verwachter moeten bestaan op het moment van vervulling van de voorwaarde. In de leden 2, 3 en 4 van art 4:56 BW zijn een drietal situaties opgesomd waarin een verwachter nog niet hoeft te bestaan op het moment van overlijden van de insteller. De verwachter wordt toch geroepen tot de nalatenschap van de insteller, mits hij bestaat op het moment van vervulling van de voorwaarde. 8 Omdat de wetgever de onzekerheid die voorwaardelijke makingen in zich hebben slechts voor een beperkte tijd aanvaardbaar acht, is de uitzondering beperkt tot een bepaalde groep verwachters. In de literatuur wordt opgemerkt dat deze beperking overdreven is, omdat deze onder het oude recht niet bestond. 9 In de volgende drie situaties hoeft een verwachter nog niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller. De verwachter moet wel bestaan op het moment van vervulling van de voorwaarde wil hij kunnen erven. Let op: situatie 1 en 2 hebben betrekking op een tweetrapsmaking met bewaarplicht en situatie 3 heeft betrekking op een tweetrapsmaking zonder bewaarplicht (zie omtrent bevoegdheden hoofdstuk 4). Situatie 1 met bewaarplicht (art. 4:56 lid 2 BW) Insteller heeft als bezwaarde(n) benoemd: afstammeling(en) van een ouder van de insteller. Bezwaarden kunnen derhalve (half) broers, (half) zusters, afstammelingen van hen of afstammelingen van de insteller zelf zijn. 6 Art. 4:137 BW. 7 Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p. 272, alsook Vegter 2005, par. 4 en P. Blokland & A.H.N Stollenwerck, Handboek Familievermogensrecht 2011/2012, p Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p. 271, alsook P. Blokland & A.H.N Stollenwerck, Handboek Familievermogensrecht 2011/2012, p. 706 en Stollenwerck 1986, p

19 Insteller heeft als verwachter(s) benoemd: afstammeling(en) van de bezwaarde(n). Situatie 2 met bewaarplicht (art. 4:56 lid 3 BW) Insteller heeft als bezwaarde(n) benoemd: een willekeurig persoon. Insteller heeft als verwachter(s) benoemd: afstammelingen van een ouder van hem en bij vooroverlijden van hen de alsdan bestaande afstammelingen van de verwachter staaksgewijs. Verwachters kunnen dus zijn (half) broers, (half) zusters, afstammelingen van hen of afstammelingen van de insteller zelf. Situatie 3 zonder bewaarplicht (art. 4:56 lid 4 BW) Insteller heeft als bezwaarde(n) benoemd: een willekeurig persoon. Insteller heeft als verwachter(s) benoemd: afstammelingen van de insteller zelf in de erfrechtelijke graad. Uit art. 4:12 lid 3 BW volgt dat de erfrechtelijke graad niet verder gaat dan de zesde graad. Verwachters verder dan de zesde graad erven daardoor niet. Uit het bovenstaande volgt dat als de verwachters en bezwaarden bestaan op het moment van overlijden van de insteller, de insteller meerdere trappen kan opnemen in zijn uiterste wil. Zijn vermogen zal dan bij het vervullen van de voorwaarde overgaan naar de verwachter, die het vermogen weer verkrijgt onder ontbindende voorwaarde. Hierdoor is een verwachter tevens bezwaarde voor een hem opvolgende verwachter. 10 Zolang alle verwachters bestaan kan een meertrapsmaking kan een onbeperkt aantal trappen bevatten, niet is vereist dat de verkrijgers bloedverwant zijn van de insteller. Een ongeborene kan ook in een meertrapsmaking worden betrokken, maar zal dan de laatste trap zijn, omdat een bezwaarde moet bestaan op het moment dat de insteller overlijdt en hieraan wordt niet voldaan nu de verwachter nog niet bestaat Tussenconclusie De hoofdregel is dat men moet bestaan op het moment van openvallen van de nalatenschap om een recht te kunnen ontlenen aan die nalatenschap. Dit geldt voor de wettelijke verdeling, vruchtgebruiktestamenten en voorwaardelijke makingen. Voor tweetrapsmakingen geldt een uitzondering op de hoofdregel. Het is mogelijk om bepaalde personen die nog niet bestaan op het moment van openvallen van de nalatenschap als verwachter aan te wijzen. Indien zij wel bestaan op het moment van vervulling van de voorwaarde kunnen zij een recht ontlenen aan de nalatenschap. Door deze uitzondering op de hoofdregel is een tweetrapsmaking in bepaalde gevallen een handig instrument. Dit laat zich het beste illustreren door een voorbeeld. 10 P. Blokland & A.H.N Stollenwerck, Handboek Familievermogensrecht 2011/2012, p Handboek Erfrecht (2006), L.C.A. Verstappen, p

20 Stel een insteller overlijdt op jonge leeftijd kinderloos. Hij wil zijn echtgenoot verzorgd achterlaten maar voorkomen dat zijn vermogen terecht komt bij een nieuwe partner van zijn echtgenoot. Bij haar overlijden moet zijn vermogen aan zijn neven en nichten toekomen. Dit kan hij bereiken met zowel een vruchtgebruiktestament als een tweetrapsmaking. Bij de keuze voor een vruchtgebruik is de erflater beperkt tot de neven en nichten die nu in leven zijn. Door gebruik te maken van een tweetrapsmaking kan hij ook toekomstige neven en nichten laten meedelen in zijn nalatenschap. Een vergelijkbaar probleem kan zich voordoen bij een grootvader die overlijdt en de wens heeft dat zijn vermogen bij zijn kleinkinderen terechtkomt en zoveel mogelijk huidige en toekomstige kleinkinderen wil bevoordelen. De neven en nichten of kleinkinderen die leven op het moment van vervulling van de voorwaarde zullen worden geroepen tot de nalatenschap van de oom dan wel grootvader. 20

21 Hoofdstuk 3 Ontstaan, duur en beëindigen In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het ontstaan en beëindiging van een recht van vruchtgebruik, de eerste en tweede verkrijging bij een tweetrapsmaking en de tussengelegen periode. Voor aanvang van het genot door een vruchtgebruiker of bezwaarde is bij een erfstelling vereist dat de verkrijger de nalatenschap aanvaardt. In geval van een legaat is aanvaarding geen vereiste, omdat het aan de verkrijger is of hij van zijn vorderingsrecht inroept of niet. Het recht van vruchtgebruik of de eerste verkrijging bij een tweetrapsmaking, zal doorgaans eindigen bij overlijden van de vruchtgebruiker of bezwaarde. Het is ook mogelijk dat de erflater/insteller een andere gebeurtenis heeft aangewezen waarbij het recht ten einde komt of de verkrijging wordt ontbonden. In paragraaf 3.1 komt eerst het vruchtgebruik aanbod en in paragraaf 3.2 wordt de tweetrapsmaking behandeld. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie waarin de verschillen en overeenkomsten op een rij worden gezet (paragraaf 3.3). 3.1 Vruchtgebruik Ontstaan De wet bepaalt dat een recht van vruchtgebruik kan ontstaan door vestiging of door verjaring. 1 De vestiging van een recht van vruchtgebruik kan worden gezien als de overdracht van bepaalde bevoegdheden uit het hoofdrecht. 2 Vestiging van het recht vindt op dezelfde wijze plaats als de overdracht van het goed waar het recht op wordt gevestigd. 3 Dit heeft tot gevolg dat voor de vestiging van een recht van vruchtgebruik aan dezelfde vereisten moet worden voldaan als die gelden voor een overdracht van het goed waar het recht op wordt gevestigd. Zodoende moet op grond van art. 3:84 lid 1 BW voor de vestiging van het recht een geldige titel zijn, moet de vestiging plaatsvinden door de persoon die ten aanzien van het goed beschikkingsbevoegd is en moet een vestigingshandeling plaatsvinden. Een titel voor vestiging van een recht van vruchtgebruik kan een overeenkomst zijn, maar ook een uiterste wil. Hetgeen voor deze studie van belang is. Tevens kan een recht van vruchtgebruik ontstaan door een goed over te dragen onder voorbehoud van het vruchtgebruik. 4 In dat geval vindt de overdracht en de vestiging in één keer plaats, zodat feitelijk alleen de hoofdgerechtigheid wordt overgedragen. 5 1 Art. 3:202 BW. 2 Van Gaalen 2001, p Art. 3:98 BW. 4 Art lid 1 BW. 5 Van Gaalen 2001, p

22 De andere wijze waarop een recht van vruchtgebruik kan ontstaan is verjaring. Hiervan zal doorgaans niet snel sprake zijn, omdat het uitoefenen van het gebruiks- en vruchttrekkingsrecht snel leidt tot conflicten met de rechthebbende van het betreffende goed. 6 In erfrechtelijke gevallen kan dit anders zijn. Het kan voorkomen dat erfgenamen vergeten het recht van vruchtgebruik te vestigen op een goed. Desondanks kan door de uitoefening van de rechten die aan een vruchtgebruiker toekomen na verloop van tijd een onaantastbaar recht van vruchtgebruik ontstaan. 7 Als een erflater de wens heeft om een vruchtgebruik op zijn nalatenschap of een deel daarvan te vestigen ten behoeve van de verzorging van zijn langstlevende echtgenoot, zal hij een legaat van vruchtgebruik in zijn uiterste wil opnemen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vruchtgebruik op grond van een legaat niet van rechtswege ontstaat en dus geen goederenrechtelijke werking heeft. 8 Een legaat levert immers slechts een vorderingsrecht op. 9 Dit betekent dat na het overlijden van de erflater het recht van vruchtgebruik nog moet worden gevestigd. 10 De vestiging van het vruchtgebruik kan niet plaatsvinden op de gehele nalatenschap als zodanig, maar moet per goed plaatsvinden. 11 Dit volgt uit het feit dat de vestiging van het recht van vruchtgebruik op dezelfde wijze moet geschieden als de overdracht van het goed en de verkrijging krachtens een legaat een verkrijging onder bijzondere titel is. 12 De titel voor de vestiging van het vruchtgebruik is de uiterste wil. 13 Zoals gezegd moet een recht van vruchtgebruik worden gevestigd, nu de langstlevende echtgenoot slechts een vorderingsrecht heeft verkregen. Voor de vestiging is de medewerking nodig van de erfgenamen, doorgaans zal dit niet voor problemen zorgen. Indien de erfgenamen niet willen meewerken aan de vestiging van het recht van vruchtgebruik, kan de vruchtgebruiker naar de rechter stappen om vestiging van het recht af te dwingen. 14 Ter voorkoming van dit probleem kan de erflater de vruchtgebruiker tevens benoemen tot executeur. Een executeur heeft onder meer als taak het voldoen van de schulden der nalatenschap. 15 Omdat de afgifte van een legaat een schuld der nalatenschap is, kan de executeur het legaat afgeven aan zichzelf en zodoende het recht van vruchtgebruik vestigen, zonder medewerking van de 6 Van Gaalen 2001, p Van Gaalen 2001, p. 171, alsook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr HR 11 mei 1984, NJ 1985, Art. 4:117 lid 1 BW. 10 Handboek Erfrecht (2006), F.W.J.M. Schols, p Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p Handboek Erfrecht (2006), F.W.J.M. Schols, p Van Gaalen 2001, p Kraan 1999, p Art. 4:144 lid 1 BW. 22

23 erfgenamen. 16 Bijkomend voordeel is dat de erfgenamen de vestiging van het vruchtgebruik niet kunnen frustreren door de goederen waarop het recht moet worden gevestigd voor de vestiging te vervreemden. Immers gedurende het beheer van de executeur kunnen de erfgenamen niet zonder medewerking of toestemming van de executeur beschikken over de goederen van de nalatenschap. 17 De vordering tot afgifte van het legaat (ofwel de vestiging van het vruchtgebruik) is in beginsel direct opeisbaar na het openvallen van de nalatenschap. 18 Evenwel kan de erflater in zijn uiterste wil een termijn opnemen waarna afgifte kan worden gevorderd Duur De hoofdregel voor de duur van vruchtgebruik is dat het niet langer kan duren dan het leven van de vruchtgebruiker. 19 Zelfs als de vruchtgebruiker het recht van vruchtgebruik vervreemdt, blijft het bestaan van het recht van zijn leven afhankelijk. Mocht de oorspronkelijke vruchtgebruiker overlijden, dan eindigt het vruchtgebruik. 20 Op deze hoofdregel geeft de wet twee uitzonderingen, waardoor het recht langer kan bestaan dan het leven van één vruchtgebruiker. 21 De twee uitzonderingen die de wet kent zijn gezamenlijk vruchtgebruik en opvolgende vruchtgebruik. Kenmerkend verschil tussen deze twee is dat bij gezamenlijk vruchtgebruik het recht gelijktijdig door de gerechtigden wordt uitgeoefend, terwijl bij opvolgend vruchtgebruik de gerechtigden na elkaar het recht uitoefenen. 22 Voor beide uitzonderingen is vereist dat de gerechtigden bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt. 23 Bij een gezamenlijk vruchtgebruik delen de vruchtgebruikers het recht. Na het overlijden van een medevruchtgebruiker wast het recht aan bij de overige vruchtgebruiker(s) of bij de hoofdgerechtigde. 24 Het vruchtgebruik eindigt pas bij het overlijden van de laatste vruchtgebruiker, tenzij anders is bepaald. 25 In geval van een opvolgend vruchtgebruik kan de eerste vruchtgebruiker over het volledige vruchtgebruikvermogen beschikken. Zijn vruchtgebruik kan eindigen door tijdsverloop, door het vervullen van een voorwaarde of door het doen van afstand van het recht, in ieder geval eindigt het vruchtgebruik bij zijn overlijden. Pas vanaf dat 16 P. Blokland & L.C.A. Verstappen, Handboek Familievermogensrecht 2011/2012, p. 623, zie ook Sonneveldt 2010, par Art. 4:145 lid 1 BW. 18 Kraan 1999, p. 128 die verwijst naar Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, p Art. 3:203 lid 2 BW. 20 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p Art. 3:203 lid 1 BW. 22 Van Gaalen 2001, p Zie ook paragraaf Vegter 2011, par. 2 alsook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 268, anders Van Gaalen 2001, p. 183/ Art. 3:203 lid 2 BW. Het recht kan uiteraard niet doorlopen na overlijden van de laatste gezamenlijke vruchtgebruiker. 23

24 moment krijgt een opvolgende persoon de beschikking over het volledige vruchtgebruik, tot die tijd heeft de opvolgende vruchtgebruiker geen recht. 26 Merk op, dat een opvolgend vruchtgebruiker het recht verkrijgt van de oorspronkelijke eigenaar, anders gezegd de erflater. Komt het vruchtgebruik toe aan een rechtspersoon dan duurt het recht niet langer dan dertig jaren of korter indien de rechtspersoon eerder wordt ontbonden Einde De wet geeft in art. 3:81 lid 2 BW algemene regels voor het teniet gaan van een beperkt recht. Hoewel de wet een opsomming geeft van vijf mogelijkheden, is deze lijst niet limitatief. 28 Een beperkt recht kan bijvoorbeeld ook teniet gaan door onteigening. Ten gevolge van het einde van het recht van vruchtgebruik is de vruchtgebruiker verplicht om het vruchtgebruikvermogen aan de hoofdgerechtigde ter beschikking te stellen. 29 De hoofdgerechtigde heeft hierna de volle eigendom van de goederen. Een recht van vruchtgebruik kan eindigen door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid (onder a). Hierbij moet men denken aan het verbruik van de zaak of het vergaan van de zaak waar het recht op was gevestigd (eventueel kan in een dergelijk geval van zaaksvervanging sprake zijn, dit laat zich goed voorstellen bij het afbranden van een huis waar het vruchtgebruik op was gevestigd, het vruchtgebruik komt dan op de verzekeringsuitkering te rusten). Van deze vorm van tenietgaan zal vaak sprake zijn als aan de vruchtgebruiker vertering- en/of vervreemdingsbevoegdheid toekomt. Het recht kan ook eindigen door verloop van tijd of vervulling van een ontbindende voorwaarde (onder b). Een vruchtgebruik kan voor een bepaalde tijd zijn gevestigd, het recht eindigt dan door tijdsverloop. Zoals uit paragraaf al bleek kan een vruchtgebruik in beginsel niet langer duren dan het leven van de vruchtgebruiker, zodat het vruchtgebruik uiterlijk eindigt bij het overlijden van hem. Aan het vruchtgebruik kan ook een ontbindende voorwaarde zijn verbonden, dan zal het recht eindigen bij de vervulling van de voorwaarde. Een voorwaarde kan zijn dat het vruchtgebruik eindigt op het moment dat de vruchtgebruiker hertrouwt of gaat samenwonen. Een reden om deze zogenoemde hertrouwclausule op te nemen kan gelegen zijn in het beschermen van de goederen waarop het vruchtgebruik rust tegen verteren of vermenging. 30 Hoewel deze clausule naar het oordeel van Rechtbank Alkmaar en enkele auteurs niet in strijd is met de goede zeden, moet voorzichtig met deze 26 Van Gaalen 2001, p Art. 3:203 lid 3 BW. 28 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, p Art. 3:225 BW. 30 Van Gaalen 2001, p

25 clausule worden omgegaan. 31 De voorwaarde kan ingrijpende gevolgen hebben voor het privéleven van de vruchtgebruiker. De vruchtgebruiker kan afzien van een huwelijk, omdat anders het recht van vruchtgebruik vervalt. 32 Een erflater kan ook voorkomen dat goederen in een gemeenschap vallen door een uitsluitingsclausule of tweetrapsmaking. Deze methoden hebben minder invloed op het leven van de verkrijger. Een tweetrapsmaking wordt soms wel een verlengde uitsluitingsclausule genoemd, omdat een dergelijke making bepaalt naar wie het vermogen overgaat bij overlijden van de verkrijger. De vruchtgebruiker kan besluiten om afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, ook dan komt het vruchtgebruik ten einde (onder c). Op grond van art. 3:98 BW zal afstand van het recht van vruchtgebruik op dezelfde wijze moeten plaatsvinden als de vestiging van het recht, wederom zal er een titel moeten zijn, moeten de personen beschikkingsbevoegd zijn en is een formele handeling vereist. De hoofdgerechtigde is verplicht mee te werken aan het doen van afstand van het vruchtgebruik, indien de vruchtgebruiker op zijn kosten afstand wil doen van het recht vanwege de aan het vruchtgebruik verbonden lasten en verplichtingen. 33 Mocht afstand wordt gedaan om niet, dan kan sprake zijn van een schenking van het vruchtgebruik waarover schenkbelasting is verschuldigd. 34 Dit kan het fiscale voordeel dat met een vruchtgebruiktestament kan worden behaald teniet doen (zie paragraaf 5.2). Waar voor het doen van afstand van het recht medewerking is vereist van de hoofdgerechtigde, is dat bij opzegging niet vereist (onder d). Opzeggen is alleen mogelijk als dit bij de vestiging van het vruchtgebruik is bepaald of als dit uit de wet voortvloeit. De bevoegdheid tot opzegging kan aan de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker worden gegeven. De laatste algemene regel waarop een beperkt recht kan eindigen is vermenging (onder e). Hiervan is sprake als de hoofdgerechtigheid en het vruchtgebruik in één hand komen. Dit kan zich voordoen als de hoofdgerechtigde erfgenaam is van de vruchtgebruiker (of vice versa). Een wijze van het tenietgaan van het recht van vruchtgebruik die niet is genoemd in art. 3:81 lid 2 BW is derdenbescherming. 35 Dit doet zich voor als een derde-verkrijger niet bekend was met het vruchtgebruik en het ook niet behoorde te kennen. Als de derde-verkrijger te goeder trouw is, kan hij een geslaagd beroep doen op 31 Rechtbank Alkmaar 4 mei 1994, nr. 663/1992, LJN AB8770, NJ 1995, 281, alsook Handboek Erfrecht (2006), F.W.J.M. Schols, p. 122 en Pitlo/Van der Burght, Ebben 2004, p. 197, anders Asser/Perrick 4* 2009, nr Van Gaalen 2001, p Art. 3:224 BW. 34 Gubbels 2005, par Mellema-Kranenburg 1999, p