Hoge Raad , BJN , (Dibbets)

Transcriptie

1 UJA-Nummer Instantie UJA_ Hoge Raad datum wetsartikelen Art. 1639g oud-bw; art. 1639o oud-bw; art. 1639r oud-bw (thans art. 7:669 BW, art. 7:677 BW en art. 7:680 BW) Hoge Raad , BJN , (Dibbets) Samenvatting Casus Dibbets werkt sinds 1976 bij Pinckers. Op 1 december 1989 wordt hem ontslag aangezegd vanwege een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding. Het ontslag wordt op 4 december 1989 schriftelijk bevestigd. Dibbets wordt daarnaast direct geschorst. Op 6 december 1989 roept Dibbets schriftelijk de nietigheid van het ontslag in, op grond van het feit dat Pinckers de arbeidsverhouding heeft opgezegd zonder de ingevolge artikel 6 BBA vereiste toestemming. Dibbets die met ingang van 1 januari 1990 een nieuwe baan heeft aanvaard, trekt vervolgens in een brief van 21 december 1989 zijn beroep op nietigheid in, waardoor volgens hem de dienstbetrekking door uw opzegging eindigt op 31 december Voorts beroept hij zich op de onregelmatigheid van het ontslag, aangezien Pinckers zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden. Hij vordert op grond van artikel 7A:1639o lid 1 jo. artikel 7a:1639r lid 1 oud-bw het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Kantongerecht Overweegt dat de brief van Dibbets van 21 december 1989 tot gevolg heeft dat de niet-regelmatige wijze van beëindiging zich heeft geconverteerd in een regelmatige beëindiging. De kantonrechter verwerpt de vordering van Dibbets. Rechtbank Bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter op een andere grond. Volgens de rechtbank heeft Dibbets door de toevoeging dat de arbeidsovereenkomst op 31 december is geëindigd ondubbelzinnig te kennen gegeven dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen. Cassatiemiddel Dibbets voert aan dat het feit dat hij afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van een hem gegeven ontslag nog niet wil zeggen dat hij berust in de (eventuele) onregelmatigheid van dat ontslag. Daarvoor is vereist dat er eveneens sprake is van een ondubbelzinnige verklaring dat ook hiervan afstand gedaan wordt. Hoge Raad Oordeelt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting nu zij heeft miskend dat Dibbets zich wel moest schikken in de hem door Pinckers aangezegde ontslagdatum van 31 december 1989, nadat hij afstand had gedaan van zijn beroep op nietigheid. Een onregelmatige opzegging tast immers niet de geldigheid van die opzegging aan. De brief van Dibbets van 21 december 1989 kan daarom niet opgevat worden als een ondubbelzinnige verklaring waarmee hij afstand doet van zijn recht om zich te beroepen op de onregelmatigheid van de opzegging. Nu het cassatiemiddel slaagt, kent de HR de vordering van Dibbets toe. Uitspraak Antonius Wilhelmus Theodorus Dibbets, te Malden, gemeente Heumen, eiser tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen H. Pinckers, te Nijmegen, verweerder in cassatie, adv. mr. F.M. Wachter. Kantonrechter (tussenvonnis): 1 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, danwel niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde produkties, staat ten processe tussen partijen thans vast:

2 Dibbets is vanaf 3 juli 1976 als notarieel medewerker werkzaam geweest bij Pinckers tegen een salaris van (laatstelijk) ƒ bruto per jaar (inclusief vakantietoeslag). Dibbets was hoofdzakelijk belast met het administratieve en financiële beheer van het notariskantoor en met de voorbereiding van de door Pinckers te verlijden akten. Op 25 april 1989 is Dibbets arbeidsongeschikt geworden; op 5 juli 1989 is hij weer voor 50% gaan werken; op 26 juli 1989 heeft hij zich opnieuw als geheel arbeidsongeschikt gemeld; op 1 december 1989 is hij weer geheel arbeidsgeschikt; Op 10 oktober 1989 heeft een gesprek tussen Dibbets en Pinckers plaatsgevonden, waarbij Dibbets te kennen is gegeven dat hij na hersteldverklaring ontheven zou worden van een aantal taken die hem tot op dat moment waren opgedragen en ook dat Pinckers onvoldoende vertrouwen in hem had, zodat Dibbets de sleutels van de kluis moest inleveren; Op 1 december 1989 heeft Pinckers aan Dibbets ontslag aangezegd per 1 januari 1990 en hem met onmiddellijke ingang geschorst; Bij brief van 4 december 1989 heeft Pinckers de schorsing en het ontslag bevestigd onder vermelding van de gronden; Nadat Dibbets bij brief van 6 december de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, heeft hij bij brief van 21 december 1989 zijn beroep op de nietigheid weer ingetrokken; Per 31 december 1989 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd. ( ) 4 Het oordeel van de kantonrechter 4.1 De vraag die allereerst beantwoording behoeft is die naar de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd. Daarbij dient te worden overwogen dat het einde van die arbeidsovereenkomst is ingezet door Pinckers, toen hij op 1 december dat mondeling en op 4 december schriftelijk aan Dibbets heeft laten weten. Hij heeft toen opgezegd tegen 1 januari Een bewering van Pinckers als zou dit een ontslagaankondiging zijn geweest onder het voorbehoud van het verkrijgen van de vereiste vergunning van de directeur GAB, moet worden verworpen. Het noemen van de datum van 1 januari 1990 is geheel in strijd met het beweerde voorwaardelijke karakter van de aankondiging van een ontslag. Immers, na het ontvangen van de ontslagvergunning moet ook (voor een regelmatige beëindiging tenminste) de opzeggingstermijn nog in acht worden genomen. Pinckers wist op dat moment ook dat die opzeggingstermijn 6 maanden bedroeg (brief aan directeur GAB van 21 december 1989). Een en ander houdt in dat door het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn het ontslag niet-regelmatig is gegeven, waardoor (in principe) schadeplichtigheid ontstaat, zoals artikel 1639o lid 1 BW voorschrijft. 4.2 Noch op 1 december, noch op 4 december heeft Dibbets doen blijken dat hij toestemde in die opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn: in zijn brief van 6 december roept hij uitdrukkelijk de nietigheid van het gegeven ontslag in. Hij betwist de gronden van het ontslag, protesteert tegen de non-actief-stelling en verklaart zich bereid de bedongen werkzaamheden op afroep te verrichten. Hij maakt aanspraak op doorbetaling van loon en stelt Pinckers aansprakelijk voor de schade die hij lijdt. 4.3 In zijn brief van 21 december 1989 schrijft Dibbets echter aan Pinckers dat hij heeft besloten mijn beroep op de nietigheid van uw ontslag in te trekken, hetgeen ik bij deze doe. Hij voegt daaraan dan nog toe: Als gevolg daarvan eindigt de met u gesloten arbeidsovereenkomst door uw opzegging op 31 december Met name door de toevoeging van de laatst geciteerde zin laat Dibbets aan Pinckers weten dat hij de opzegging van Pinckers accepteert. Immers, het eerste aangekondigde beroep op de nietigheid van het ontslag wordt ingetrokken en als gevolg daarvan eindigt de arbeidsovereenkomst op 31 december Een dergelijke formulering kan alleen inhouden dat Dibbets de opzegging van Pinckers (die de opzegtermijn niet in acht heeft genomen) toch nog voor lief neemt en zich daar niet langer tegen verzet. De aanvankelijk niet-regelmatige wijze van beëindiging is daarmee naar het oordeel van de kantonrechter geconverteerd in een regelmatige beëindiging, zodat er geen reden meer is om van schadeplichtigheid van de zijde van Pinckers op grond van een niet-regelmatige beëindiging te spreken. 4.5 Bovenstaand oordeel houdt niet alleen in dat er geen schadeplichtigheid van Pinckers tegenover Dibbets wordt vastgesteld op grond van artikel 1639o BW, doch tevens dat de grond voor een kennelijk onredelijke beëindiging van het contract voorzover die gelegen is in een zonder opgave van redenen of onder opgave van voorgewende c.q. valse reden opzeggen niet aan de orde komt. Voorzover er in de periode tussen 1 respectievelijk 4 december 1989 en 21 december 1989 bij Dibbets al dan niet terecht sprake is geweest van de mening dat Pinckers geen, onjuiste of vals voorgewende redenen had gebruikt als grond voor het ontslag, door zijn beroep op de nietigheid in te trekken en zich niet langer te verzetten tegen de op zichzelf door Pinckers onjuist gehanteerde beëindigingsdatum is er geen niet-regelmatige beëindiging meer. Wat ook de motieven van Dibbets zijn geweest om met die datum in te stemmen, hij heeft het verweer prijsgegeven dat de gronden voor het ontslag niet zouden deugen. 4.6 Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee nog niet gezegd, dat er bij deze wijze van beëindiging geen sprake kan zijn van een kennelijk

3 onredelijke beëindiging op grond van artikel 1639s lid 2 onder 2. Dibbets heeft aangevoerd dat het niet redelijk is dat Pinckers op deze wijze de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd nu hij geen enkele behoorlijke financiële voorziening heeft getroffen, mede gelet op de lange duur van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter is die stelling terecht aangevoerd en een en ander is aanleiding om een comparitie van partijen te bevelen teneinde van partijen inlichtingen te vragen en een minnelijke regeling te beproeven. Rechtbank: 4.2 Dibbets stelt in zijn toelichting op de grieven dat hij impliciet noch expliciet heeft toegestemd met de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door in zijn brief van 21 december 1989 vast te stellen dat het gevolg van de (onregelmatige) opzegging van Pinckers was, dat de arbeidsovereenkomst eindigde op 31 december Dibbets voert aan dat hetgeen hij heeft geschreven rechtstreeks voortvloeit uit artikel 7A:1639o lid 1 BW. Hij stelt verder dat uit de context van het overige deel van genoemde brief slechts valt te begrijpen dat hij niet toestemde in een onregelmatige beëindiging, doch integendeel aanspraak maakte op wettelijke schadeloosstelling vanwege deze onregelmatigheid. 4.3 Pinckers voert hiertegen gemotiveerd verweer. 4.4 De tweede alinea van de brief van Dibbets van 21 december 1989 luidt: Na ampel beraad heb ik echter besloten mijn beroep op de nietigheid van Uw ontslag in te trekken, hetgeen ik bij deze doe. Als gevolg daarvan eindigt de met U gesloten arbeidsovereenkomst door Uw opzegging op 31 december Door de toevoeging dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 1989 is geëindigd, heeft Dibbets, naar het oordeel van de rechtbank, ondubbelzinnig te kennen gegeven dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen. Dibbets heeft met de hiervoor weergegeven tekst van zijn brief immers niet alleen te kennen gegeven dat hij berust in het ontslag zelf maar ook in het feit dat de voor opzegging geldende bepalingen niet in acht waren genomen. Dibbets heeft voorts geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld en ook anderszins is niet, althans onvoldoende gebleken dat hij de afstand van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen afhankelijk wenste te stellen van de voorwaarde dat Pinckers hem de wettelijke schadeloosstelling waarop Dibbets in het vervolg van zijn brief van 21 december 1989 aanspraak maakt zou voldoen, zodat de rechtbank niet hiervan zal uitgaan. De rechtbank heeft bij haar oordeel mede in aanmerking genomen dat Dibbets, zoals hij zelf stelt, over de door hem te volgen handelwijze resulterend in de brief van 21 december 1989 overleg met zijn rechtsgeleerde raadsman heeft gehad. Voor zover grief II opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter, dat Dibbets door zijn brief van 21 december 1989 het verweer heeft prijsgegeven dat er sprake is van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover die gelegen is in een opzegging zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende c.q. valse reden, behoeft deze grief geen bespreking aangezien Dibbets in deze instantie geen vordering daaraan heeft verbonden. Uit het vorengaande volgt dat de grieven I tot en met III en IV (deels) geen doel treffen. Grief IV voor het overige, betreffende de bestreden beslissing ten aanzien van de proceskosten, zal hierna nog aan de orde komen. In het incidenteel appèl Ten aanzien van de grieven I en II 4.5 Deze grieven betreffen beide het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en lenen zich eveneens voor een gezamenlijke behandeling. 4.6 Pinckers stelt in de eerste plaats dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft onderzocht hoe de onderlinge verhouding tussen partijen de afgelopen jaren was en verder dat Dibbets ernstig in zijn taken is tekortgeschoten. Pinckers voert vervolgens aan dat er bij een beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geen enkele verplichting is om financiële voorzieningen te treffen. Bovendien veronderstelt het treffen van een financiële voorziening schade; Dibbets heeft echter geen schade geleden aangezien hij op 1 januari 1990 een andere baan had, zodat ook om die reden aan iedere vordering tot schadevergoeding de grondslag is komen te ontvallen, aldus Pinckers. 4.7 Dibbets heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 4.8 Dibbets heeft afstand gedaan van zijn recht om zich op de nietigheid van het ontslag of de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen. Hierdoor is aan Dibbets echter niet het recht ontvallen zich op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag te beroepen. Vervolgens is aan de orde de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat in dit geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Uit de stellingen van Pinckers is af te leiden dat voor hem de reden tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft bestaan uit kritiek op de taakuitoefening door Dibbets. Niet of onvoldoende is door Pinckers aannemelijk gemaakt, dat zodanige kritiek vóór de opzegging genoegzaam aan Dibbets is kenbaar gemaakt, terwijl evenmin voldoende is gebleken van verwijtbare schuld aan de zijde van Dibbets aan diens ontslag. Gelet hierop alsmede op de duur van het dienstverband (ruim 13 jaren) is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van voor Dibbets in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst getroffen financiële voorzieningen op zichzelf reeds moet leiden tot de conclusie dat het ontslag

4 kennelijk onredelijk is. Op grond hiervan acht de rechtbank Pinckers gehouden aan Dibbets een schadevergoeding te betalen. De rechtbank gaat voorbij aan Pinckers betoog dat Dibbets vanaf 1 januari 1990 met een nieuwe baan is aangevangen en dat hij derhalve geen schade heeft. In de eerste plaats was voor Pinckers ten tijde van de opzegging niet voorzienbaar dat Dibbets in een later stadium een nieuwe baan zou hebben, zodat een disculpatie voor het treffen van een financiële voorziening ten tijde van de opzegging door Pinckers niet op deze grond kan worden gestoeld. Verder heeft Dibbets voldoende aannemelijk gemaakt dat hij noodgedwongen deze nieuwe baan heeft aanvaard en dat zijn verdiensten uit deze nieuwe baan (aanmerkelijk) lager liggen dan voordien. Met inachtneming van deze factoren acht de rechtbank de door de kantonrechter vastgestelde netto-vergoeding van ƒ alleszins redelijk. De grieven I en II falen derhalve. Ten aanzien van grief III 4.9 Tussen de partijen staat vast dat Dibbets aanspraak had op 20 vakantiedagen en dat hij gedurende zijn vakantieperiode van 27 juli tot en met 19 augustus 1989 volledig arbeidsongeschikt was. Gezien artikel 7A:1638 ee BW mogen de dagen waarop Dibbets arbeidsongeschikt was en een uitkering genoot niet als vakantiedagen worden aangemerkt. Aan Dibbets komt derhalve uitbetaling van 20 vakantiedagen, vermeerderd met rente, toe. Ook grief III faalt derhalve. In het principaal en in het incidenteel appèl voorts 4.10 Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter naar het oordeel van de rechtbank op juiste wijze heeft beslist op het gevorderde. Omdat beide partijen daarmee deels in het gelijk en deels in het ongelijk waren gesteld, acht de rechtbank ook het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de proceskosten juist. Daarmee faalt ook grief IV (voor het overige) in het principaal appèl. De vonnissen van de kantonrechter zullen, voorzoveel nodig met aanvulling en verbetering van de gronden, worden bekrachtigd Gelet op het feit dat beide partijen ook in het hoger beroep gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen compenseren. Cassatiemiddel Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat de Rechtbank heeft overwogen als weergegeven in r.ov. en 4.4. en 4.8. van het vonnis waarvan beroep en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. Notaris Pinckers heeft aan Dibbets bij brief d.d. 4 december 1989 ontslag per 1 januari 1990 aangezegd. Het verweer dat die brief geen ontslagaanzegging inhield, is in eerste aanleg door de Kantonrechter te Nijmegen verworpen, tegen welke beslissing door notaris Pinckers in hoger beroep niet is opgekomen. Dibbets heeft eerst de nietigheid van dat ontslag ingeroepen (omdat daarvoor de ex art. 6 BBA 1945 vereiste ontslagvergunning ontbrak), maar vervolgens, bij brief d.d. 21 december 1989, in de procedure overgelegd, aan notaris Pinckers (voor zover hier van belang) het volgende bericht: Na ampel beraad heb ik echter besloten mijn beroep op de nietigheid van Uw ontslag in te trekken, hetgeen ik bij deze doe. Als gevolg daarvan eindigt de met U gesloten arbeidsovereenkomst door Uw opzegging op 31 december In Uw brief van 4 december jl. heeft U onze arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de voor opzegging geldende regels beëindigd. Op grond van de toepasselijke cao had U een opzegtermijn van hetzij 6 maanden in acht moeten nemen, met dien verstande dat opzegging slechts mocht geschieden tegen de eerste dag van een kalendermaand. Dat betekent dat U slechts rechtsgeldig had kunnen opzeggen tegen 1 juli 1990 en niet, zoals U heeft gedaan, tegen 1 januari Omdat U de voor opzegging geldende regels niet in acht heeft genomen bent U jegens mij schadeplichtig geworden. Ik maak aanspraak op de wettelijke schadeloosstelling die krachtens het bepaalde in artikel 1639o, lid 1 in verband met artikel 1639r, lid 1 boek IV BW gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Concreet gezegd bedraagt de wettelijke schadeloosstelling in ieder geval 6 x ƒ 4850 = ƒ De Rechtbank heeft de vordering van Dibbets tot betaling van de in dit citaat bedoelde wettelijke schadeloosstelling afgewezen door, blijkens r.ov (juncto r.ov. 4.8.) van het vonnis waarvan beroep aan te nemen dat Dibbets afstand zou hebben gedaan van zijn recht daarop. De Rechtbank heeft dat als volgt gemotiveerd:

5 Door de toevoeging dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 1989 is geëindigd, ( ) overleg met zijn rechtsgeleerde raadsman heeft gehad. Deze beslissing is rechtens onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed, want met de bewoordingen van de hierboven geciteerde brief d.d. 21 december 1989 niet, en zeker niet zonder nadere motivering, verenigbaar. Uit (het geciteerde deel van) die brief blijkt immers duidelijk dat Dibbets (slechts) het beroep op de nietigheid van het hem gegeven ontslag liet varen; het recht om dat te doen is in deze procedure ook niet betwist (vgl. HR 24 november 1961, NJ 1962, 54). Wie afstand doet van zijn beroep op de nietigheid van een hem gegeven ontslag, kan daarbij tegelijkertijd berusten in de (eventuele) onregelmatigheid van dat ontslag, maar behoeft dat niet te doen; daarvoor is vereist dat sprake is van een ondubbelzinnig óók op die afstand gerichte wilsverklaring (vgl. HR 17 januari 1986, NJ 1986, 731 en HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582). Uit de geciteerde alinea's van de brief d.d. 21 december 1989 blijkt ondubbelzinnig dat Dibbets enerzijds het beroep op de nietigheid van het hem gegeven ontslag heeft laten varen, maar anderzijds de in dat geval aan hem toekomende vordering uit hoofde van de onregelmatigheid van dat ontslag uitdrukkelijk heeft gehandhaafd. In die omstandigheden getuigt het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van afstand van het recht op die schadeloosstelling, van een onjuiste rechtsopvatting, immers een onjuiste opvatting over de omstandigheden waaronder van afstand van recht sprake kan zijn, nu uit wat de Rechtbank overweegt, niet blijkt dat zij heeft onderkend dat zij moest onderzoeken of notaris Pinckers de brief (en de daaruit blijkende verklaring) in redelijkheid zo mocht opvatten dat Dibbets daarmee bedoelde zijn recht op de schadeloosstelling prijs te geven, dan wel is sprake van een onbegrijpelijke, want met de bewoordingen van de betrokken brief niet, en zeker niet zonder meer, verenigbare uitleg van het door Dibbets in die brief ingenomen standpunt op het punt van de onregelmatigheid. Onbegrijpelijk is met name dat de Rechtbank uit de enkele toevoeging in de brief dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 1989 is geëindigd afleidt dat aldus óók ondubbelzinnig te kennen (werd) gegeven dat (Dibbets) afstand heeft gedaan van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen. Anders dan de Rechtbank kennelijk aanneemt, heeft Dibbets met die tekst weliswaar enerzijds te kennen gegeven dat hij in het ontslag als zodanig berustte, maar niet (ook) dat hij aanvaardde dat de voor opzegging geldende bepalingen niet in acht waren genomen; hij heeft integendeel juist de hem in verband daarmee toekomende vordering met zoveel woorden genoemd en geldend gemaakt. Wie zich in een geval als dit alsnog (niet langer op de nietigheid, maar wel) op de onregelmatigheid van een ontslag wenst te beroepen, kan dat immers slechts doen door, zoals Dibbets heeft gedaan, (alsnog) te aanvaarden dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging en, derhalve, met inachtneming van de daarbij aangegeven (te korte) termijn is geëindigd. Onbegrijpelijk is overigens (ook) wat de Rechtbank vervolgens overweegt, nu immers wie afstand doet van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van een opzegging te beroepen, (per definitie) de wettelijke schadeloosstelling niet wenst te ontvangen; anders wordt immers van het beroep op die onregelmatigheid geen afstand gedaan. Nu het oordeel van de Rechtbank in r.ov op grond van het bovenstaande rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, want onbegrijpelijk is, kan ook het in r.ov vervatte oordeel, dat daarop voortbouwt, niet in stand blijven. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 14 februari 1990 gedateerd verzoekschrift heeft thans eiser tot cassatie verder te noemen: Dibbets zich gewend tot de Kantonrechter te Nijmegen met verzoek thans verweerder in cassatie verder te noemen: Pinckers, die hem op 1 december 1989 had ontslagen tegen 1 januari 1990, te veroordelen om aan hem te voldoen: 1. de wettelijke schadeloosstelling van ƒ vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 1990; 2. vergoeding van de door Dibbets geleden materiële schade wegens kennelijk onredelijk ontslag ad ƒ ,08 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 februari 1990; 3. een vergoeding voor door Dibbets geleden immateriële schade wegens kennelijk onredelijk ontslag ad ƒ vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 februari 1990; 4. een vergoeding in geld voor niet genoten vakantiedagen ad ƒ 5658,28, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari Nadat Pinckers tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 22 maart 1991 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 mei Bij eindvonnis van 14 juni 1991 heeft de Kantonrechter Pinckers veroordeeld om aan Dibbets te betalen: (1) als schadevergoeding op grond van art. 1639s lid 2 onder 2, het bruto-equivalent van een bedrag van netto ƒ ; (2) als vergoeding voor bij het einde van de dienstbetrekking niet-opgenomen vakantiedagen een bedrag van ƒ 4619 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over het netto-equivalent van dit bedrag vanaf 4 januari 1990, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Dibbets hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Arnhem, waarna Pinckers incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij vonnis van 13 mei 1993 heeft de Rechtbank in het principaal en in het incidenteel appel de bestreden vonnissen van de Kantonrechter te Nijmegen bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. ( ) 3 Beoordeling van het middel

6 3.1 Het gaat in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, om het volgende. Op 1 december 1989 heeft notaris Pinckers aan Dibbets, die sedert 1976 als notarieel medewerker te zijnen kantore werkzaam was, ontslag aangezegd zonder inachtneming van de ter zake geldende opzegtermijn van zes maanden, immers tegen 1 januari Voor dit ontslag dat hij bij schrijven van 4 december 1989 aan Dibbets heeft bevestigd had Pinckers niet de daartoe ingevolge art. 6 BBA vereiste toestemming verkregen. Dibbets heeft noch op 1 december, noch op 4 december 1989 in beëindiging van de dienstbetrekking toegestemd. Integendeel: aanvankelijk heeft hij aanleiding gezien bij aan Pinckers gericht schrijven van 6 december 1989 op grond van art. 9 BBA de nietigheid van het ontslag in te roepen. Nadat hij per 1 januari 1990 een nieuwe werkkring had gevonden, heeft Dibbets evenwel bij aangetekend verzonden schrijven van 21 december 1989 aan Pinckers onder meer het volgende geschreven: Bij mijn brief van 6 december jl. heb ik gereageerd op Uw brief van 4 december jl. Daarbij heb ik de nietigheid ingeroepen van het door U aangezegde ontslag tegen 1 januari Na ampel beraad heb ik echter besloten mijn beroep op de nietigheid van Uw ontslag in te trekken, hetgeen ik bij deze doe. Als gevolg daarvan eindigt de met U gesloten arbeidsovereenkomst door Uw opzegging op 31 december In Uw brief van 4 december jl. heeft U onze arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de voor opzegging geldende regels beëindigd. Op grond van de toepasselijke CAO had U een opzegtermijn van 6 maanden in acht moeten nemen, met dien verstande dat opzegging slechts mocht geschieden tegen de eerste dag van een kalendermaand. Dat betekent dat U slechts rechtsgeldig had kunnen opzeggen tegen 1 juli 1990 en niet, zoals U heeft gedaan, tegen 1 januari Omdat U de voor opzegging geldende regels niet in acht heeft genomen bent U jegens mij schadeplichtig geworden. Ik maak aanspraak op de wettelijke schadeloosstelling die krachtens het bepaalde in artikel 1639o, lid 1 in verband met artikel 1639r, lid 1 Boek IV BW gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Concreet gezegd bedraagt de wettelijke schadeloosstelling in ieder geval 6 x ƒ 4850 = ƒ (zegge: negenentwintigduizend eenhonderd gulden). Ik ben voorts van oordeel dat U de arbeidsovereenkomst met mij op kennelijk onredelijke wijze heeft beëindigd ( ). Ik verzoek U het totaalbedrag van de wettelijke schadeloosstelling ( ) binnen 14 dagen aan mij te voldoen ( ). Bij niet of niet tijdige betaling stel ik U nu reeds voor alsdan ingebreke. Ik maak aanspraak op de wettelijke rente met ingang van de datum waartegen betaling is verzocht. Zich baserend op zijn in dit schrijven ingenomen standpunt vordert Dibbets in dit geding van Pinckers, behalve een schadevergoeding als bedoeld in art. 7A:1639s BW, de in het eerste lid van art. 7A:1639r bedoelde wettelijke schadeloosstelling. Zowel Kantonrechter als Rechtbank heeft laatstgenoemde vordering ontzegd. Daartegen keert zich het middel. 3.2 De Rechtbank heeft geoordeeld dat Dibbets door de toevoeging (in de tweede alinea van zijn hiervoor geciteerd schrijven van 21 december 1989) dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 1989 is geëindigd, ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen. Met bedoelde alinea heeft Dibbets, aldus de Rechtbank, immers niet alleen te kennen gegeven dat hij berust in het ontslag zelf, maar ook in het feit dat de voor opzegging geldende bepalingen niet in acht waren genomen (cursiveringen door de Hoge Raad). De Rechtbank voegde aan een en ander nog toe dat niet was gebleken dat Dibbets de afstand van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van de opzegging te beroepen afhankelijk wenste te stellen van de voorwaarde dat Pinckers hem de wettelijke schadeloosstelling waarop Dibbets in het vervolg van zijn brief van 21 december 1989 aanspraak maakt zou voldoen. De Rechtbank tekende nog aan dat zij bij een en ander in aanmerking had genomen dat Dibbets over de door hem te volgen handelwijze resulterend in de brief van 21 december 1989 overleg met zijn rechtsgeleerde raadsman had gehad. 3.3 Blijkens het onder 3.1 overwogene was het Dibbets op 1 december 1989 niet op staande voet, immers eerst: per 1 januari 1990 gegeven ontslag zowel in strijd met de voor opzegging geldende bepalingen als in strijd met een wettelijk opzegverbod. In zulk een geval kan de werknemer die niet reeds aanstonds ondubbelzinnig in beëindiging van de dienstbetrekking toestemt, al dan niet de nietigheid van het ontslag inroepen. Indien de werknemer tijdig en op de juiste wijze de nietigheid van het ontslag inroept, duurt de dienstbetrekking voort; doet hij dat niet, dan beëindigt het onregelmatig ontslag de dienstbetrekking per de aangezegde ontslagdatum, doch wordt de werkgever schadeplichtig (artt. 7A:1639q in verbinding met 1639o BW). Heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, dan kan hij behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan te dezen niet is gebleken van die keuze terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen. Alsdan beëindigt het onregelmatig ontslag de dienstbetrekking alsnog per de aangezegde ontslagdatum en wordt de werkgever ingevolge art. 7A:1639o schadeplichtig. Ook van zijn aanspraak dáárop kan de werknemer afstand doen, maar daartoe is een duidelijke en ondubbelzinnige, op déze afstand gerichte verklaring van de werknemer vereist. 3.4 Tegen deze achtergrond klaagt het middel terecht dat het onder 3.2 weergegeven oordeel van de Rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. De door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde tweede alinea van het onder 3.1 geciteerde schrijven van Dibbets laat geen andere

7 uitleg toe dan dat Dibbets, die eerder de nietigheid van het hem gegeven ontslag had ingeroepen, daarbij afstand deed van dat beroep op nietigheid en in overeenstemming met het hiervoor onder 3.3 overwogene constateerde dat deze afstand ten gevolge had dat de dienstbetrekking door Uw opzegging werd beëindigd per 31 december De betrokken alinea moet bovendien worden begrepen in verband met hetgeen daarop volgt en de onmiddellijk volgende alinea maakt onmiskenbaar duidelijk dat het bij Uw opzegging in de visie van Dibbets ging om een onregelmatig ontslag, zodat Pinckers schadeplichtig werd, dat wil zeggen hem ten minste de wettelijke schadeloosstelling van art. 7A:1639r schuldig werd. Dat Dibbets in bedoeld schrijven óók afstand heeft gedaan van zijn recht om zich op de onregelmatigheid van het ontslag te beroepen en van zijn uit die onregelmatigheid voortvloeiende aanspraak op de wettelijke schadeloosstelling, kan uit bedoeld schrijven niet worden afgeleid, laat staan zoals is vereist dat hij zulks duidelijk en ondubbelzinnig heeft gedaan. De brief als geheel genomen maakt, integendeel, ondubbelzinnig duidelijk dat Dibbets zich op de onregelmatigheid van het ontslag beriep en daaraan een onmiddellijk opeisbare vordering tot betaling van de wettelijke schadeloosstelling ontleende. 3.5 Nu het middel slaagt moet het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover de Rechtbank met verwerping van Dibbets daartegen gerichte grieven 's Kantonrechters ontzegging van zijn vordering om Pinckers te veroordelen tot betaling van de wettelijke schadeloosstelling heeft bekrachtigd, alsmede voor zover daarbij de kosten in hoger beroep zijn gecompenseerd. De Hoge Raad kan, nu Pinckers de hoogte van de gevorderde schadeloosstelling niet gemotiveerd heeft betwist, zelf de zaak afdoen. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, doch uitsluitend voor zover daarbij zijn bekrachtigd de vonnissen van de Kantonrechter te Nijmegen van 22 maart 1991 en 14 juni 1991 voor zover betrekking hebbend op Dibbets vordering Pinckers te veroordelen tot betaling van de wettelijke schadeloosstelling, alsmede voor zover daarbij de kosten in hoger beroep zijn gecompenseerd; vernietigt de vonnissen van de Kantonrechter te Nijmegen van 22 maart 1991 en 14 juni 1991 voor zover betrekking hebbend op Dibbets vordering Pinckers te veroordelen tot betaling van de wettelijke schadeloosstelling en voor zover daarbij de kosten van het geding zijn gecompenseerd; veroordeelt Pinckers tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Dibbets te betalen een bedrag van ƒ , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 1990 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Pinckers in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dibbets begroot: in eerste aanleg op ƒ 2650; in hoger beroep op ƒ 3735; in cassatie op ƒ 834,88 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.