VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Transcriptie

1 ECLI:NL:TADRARL:2018:96 RAAD VAN DISCIPLINE Beslissing in de zaak onder nummer van: Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 16 april 2018 in de zaak naar aanleiding van de klacht van: klager tegen verweerster 1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1.1 Bij brief van 13 januari 2017, aangevuld bij brief van 31 mei 2017, heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Noord-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster. 1.2 Bij brief aan de raad van 13 september 2017 met kenmerk 2017 KNN021, door de raad ontvangen op 14 september 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht. 1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 23 februari 2017 in aanwezigheid van verweerster, ter zitting bijgestaan door mr. [naam]. Klager is, met kennisgeving vooraf, niet verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 1.4 De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier. 2 FEITEN Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan. 2.1 Op 3 juni 2015 is de vader van klager overleden. De heer [W], broer van klager, is bij testament benoemd tot executeur en testamentair bewindvoerder (hierna verder: de executeur). 2.2 Erfgenamen zijn klager, zijn broer [W] en hun zuster. Op 15 juni 2016 hebben zij een bedrag bij de notaris in depot gestort in afwachting van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. 2.3 Per van 29 juli 2016 heeft [W] aan mr. T, de advocaat van klager, in cc ook aan verweerster gestuurd, onder meer laten weten dat zijn antwoord op de brief van 8 juli 2016 inmiddels in behandeling was bij zijn juridisch adviseur, verweerster. 2.4 Per s van 3 en 5 augustus 2016 aan mr. T, ook in cc aan verweerster verzonden, heeft [W] de advocaat van klager vervolgens geïnformeerd over de toegezonden documentatie over de bankrekeningen van de boedel en een nadere toelichting gegeven. 2.5 Per van 2 september 2016 heeft mr. T namens klager aan verweerster bericht: Uit de correspondentie van de heer [W] kan ik niet duidelijk opmaken of u zijn belangen en die van [de zus] behartigt (zie s hieronder). Wel heb ik gezien dat 1/6

2 u twee maal in CC vermeld staat in zijn s en dat hij vermeldt dat u zijn juridisch adviseur bent, zodat ik er op voorhand vanuit ga dat dit ook het geval is. Ik richt mijn correspondentie, zoals onze gedragsregels het voorschrijven dan ook rechtstreeks aan u. Ik verzoek u vriendelijk om hier meer duidelijkheid te verschaffen en aan te geven of u de belangen van [W] en [de zus] behartigt. Ik heb van de heer [W] op 5 augustus jl. een brief ontvangen. Aan de sommaties van cliënt wordt wederom geen gehoor gegeven. ( ) Cliënt is dan ook voornemens bij de kantonrechter een procedure op te starten ten einde de heer [W] als executeur/bewindvoerder te laten ontslaan. Indien u de belangen van de heer [W] behartigt, stel ik voor dat we binnenkort collegiaal overleg voeren ( ). [afkortingen-raad] 2.6 Daarop heeft verweerster per van 13 september 2016 aan mr. T laten weten: In reactie op uw d.d. 2 september jl. kan ik u berichten dat ik de heer [W] inderdaad op bepaalde punten heb geadviseerd in deze kwestie. Het gaat te ver om vast te stellen dat ik zijn belangen behartig. Indien dit verandert, zal ik u daarvan op de hoogte stellen. ( ) De vragen die u of (uw cliënt) nog heeft, kunt u rechtstreeks aan de heer [W] stellen. Hij zal u vervolgens van antwoord voorzien. Vooralsnog zie ik geen toegevoegde waarde in een telefonisch overleg. [afkortingen-raad] 2.7 In de van 14 september 2016 heeft [W] onder meer aan klager, niet in cc aan verweerster, en voor zover relevant in deze procedure geschreven: Er bestond kennelijk enige onduidelijkheid over een aantal zaken met betrekking tot de boedel en de boedelverdeling in de ogen van erfgenaam [klager]. Daartoe heb ik uitputtend een brief geschreven met bijlage aan de adviseur [mr. T] van [klager] op 5 augustus Aangezien de enige reactie hierop een wat nietszeggende van de adviseur van [klager] ([mr. T]) aan de juridisch adviseur van de boedel [verweerster] is mag ik aannemen dat zowel [mr. T] als [klager] het niet oneens zijn met hetgeen ik in mijn brief heb gesteld. [afkortingen-raad] 2.8 Per van 11 oktober 2016 heeft [W] aan klager, in cc aan verweerster, onder meer bericht: ( ) Graag wil ik echter voortgang maken in de verdere executie van het testament. Dit overigens met volledige instemming van je mede-erfgenaam [de zus]. Ik zal derhalve de juridisch adviseur van de executeur ([verweerster], advocaat) spoedig opdracht geven, om de blokkade van het dep t op te laten heffen middels een rechterlijke uitspraak. Over de voortgang zal je binnenkort bericht worden gedaan door onder anderen [verweerster]. Uiteraard komen de hiermee gemoeid gaande kosten geheel ten laste van jou(w erfdeel). 2.9 Op 7 december 2016 heeft [W] aan de erfgenamen een boedelbeschrijving gestuurd met daarop onder meer, kosten juridisch advies m.b.t. strubbeling erfgenaam [klager] 1.865,-. [afkorting-raad] 2.10 Per van 9 december 2016 heeft verweerster, in navolging van haar van 13 september 2016, aan mr. T bericht dat zij ondertussen opdracht heeft gekregen van [W] om zijn belangen als executeur verder te behartigen Per van 21 december 2016 heeft mr. T namens klager aan verweerster laten weten dat nog altijd onduidelijkheden bestaan over de hoedanigheid waarin zij is opgetreden voor [W], mede veroorzaakt door de diverse s van [W] die ook in cc aan haar zijn gezonden en tevens doordat verweerster in haar van 9 december 2016 als onderwerp [T]/ advies nalatenschap heeft opgenomen. Voorts stelt mr. T zich namens zijn cliënt op het standpunt dat sprake is van een tegenstrijdig belang, 2/6

3 doordat verweerster als belangenbehartiger van [W] als executeur onder meer de belangen van de erfgenamen, ook klager, dient te behartigen Per van 4 januari 2017 heeft verweerster aan mr. T laten weten dat geen sprake is van enig tegenstrijdig omdat zij de belangen van [W] als executeur en testamentair bewindvoerder van de nalatenschap behartigt in de geschillen met klager in hoedanigheid van erfgenaam In het verweerschrift van 27 januari 2017 naar aanleiding van klagers verzoekschrift tot ontslag van [W] als executeur/ bewindvoerder van de boedel heeft verweerster onder randnummer 57 namens haar cliënt het volgende geschreven: Zeer recent heeft de heer [W] in een ultieme poging om de geschillen te beëindigen en het wantrouwen van [klager] weg te nemen, aangeboden om zich in zijn hoedanigheid als executeur en bewindvoerder te laten adviseren en controleren door een notaris. De heer [W] heeft voorgesteld om samen met deze notaris de nalatenschap verder af te wikkelen ondanks dat de afwikkeling hierdoor meer kosten met zich mee zal brengen. De heer [W] hoopte met dit voorstel tegemoet te komen aan de bezwaren van [klager] en dat de bemoeienis van de notaris ook tot een oplossing ten aanzien van de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning in Leusden zou kunnen leiden. [Klager] heeft het aanbod van de heer [W] afgewezen. [afkortingen-raad] 2.14 Blijkens het proces-verbaal van behandeling van een verzoekschrift, gehouden op 3 februari 2017 bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft verweerster namens haar cliënt, onder meer, betoogd: Als verzoeker meer wil inzien dan kan hij dat inzien. De executele bevindt zich in de eindfase. Als hij aanbiedt om een notaris naast hem te zetten dan wordt daarin ook niet meegegaan. ( ) Daarom heeft cliënt ook het aanbod gedaan om een notaris naast hem te zetten. 3 KLACHT 3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door: a) jegens klager niet duidelijk te maken in welke hoedanigheid zij optrad voor [W], die zowel erfgenaam als executeur van de nalatenschap was, waardoor zij in strijd heeft gehandeld met gedragsregel 29 (gedragsregels 1992); b) op te treden als adviseur van de nalatenschap (dus de erfgenamen, waaronder klager) en tevens als adviseur/advocaat van [W], waardoor sprake was van een tegenstrijdig belang. Verweerster had zich dienen te onttrekken, maar heeft dat niet gedaan, waardoor zij in strijd heeft gehandeld met gedragsregel 7 (gedragsregels 1992); c) (aanvullende klacht 1:) in haar verweerschrift van 27 januari 2017 betreffende het verzoek tot ontslag van [W] als executeur en bewindvoerder het schikkingsvoorstel inhoudelijk te bespreken, zonder daaromtrent vooraf aan klager toestemming te vragen, waardoor zij in strijd heeft gehandeld met gedragsregel 13 (gedragsregels 1992); d) (aanvullende klacht 2:) de deken onjuist voor te lichten door in strijd met de waarheid in haar dupliek van 14 april 2017 mee te delen dat zij tijdens de mondelinge behandeling op 3 februari 2017 niet het eerder aan de advocaat van klager gedane schikkingsvoorstel heeft herhaald, aldus in strijd handelend met gedragsregel 30 (gedragsregels 1992). 4 VERWEER Ad klachtonderdelen a) en b) 4.1 Verweerster betwist dat door haar toedoen bij klager sprake kan zijn geweest van onduidelijkheid over de hoedanigheid waarin zij voor haar cliënt, de executeur, is opgetreden. 3/6

4 4.2 Volgens verweerster heeft [W] in zijn hoedanigheid van executeur aanvankelijk slechts juridisch advies bij haar ingewonnen. In haar van 13 september 2016 heeft zij aan mr. T op diens verzoek haar positie als adviseur van haar cliënt toegelicht en aangegeven dat verdere correspondentie rechtstreeks via [W] zou blijven verlopen. Per van 11 oktober 2016 heeft [W] aan klager laten weten dat hij verweerster als zijn juridisch adviseur zou gaan inschakelen om het depot bij de notaris op te laten heffen en dat die kosten ten laste van de boedel zouden worden gebracht. Op 9 december 2016 heeft verweerster aan mr. T laten weten dat zij inmiddels de opdracht had gekregen om nu als advocaat de belangen van [W] als executeur te gaan behartigen. Dat haar cliënt in zijn s aan klager of diens advocaat hieromtrent mogelijk onduidelijkheid heeft doen ontstaan door zijn woordkeuze, kan verweerster niet worden verweten. Voor zover hij zijn s tevens in cc aan haar heeft gestuurd, zag zij geen noodzaak om daarop inhoudelijk te reageren richting klager of zijn advocaat. Dat deed [W] immers zelf en bovendien waren de mededelingen niet onjuist. De e mail van klager van 14 september 2016, waarin [W] heeft geschreven dat verweerster de juridisch adviseur van de boedel was, is niet in cc aan haar gezonden zodat zij eventueel daardoor veroorzaakte onduidelijkheid niet heeft bij klager of zijn advocaat heeft kunnen wegnemen. 4.3 Verweerster stelt voorts dat zij (alleen) [W] heeft geadviseerd ten aanzien van positie als executeur en het geschil tussen partijen. Dat advies betrof uitdrukkelijk niet de wijze waarop hij de nalatenschap zou moeten afwikkelen of zijn positie als erfgenaam. Aldus heeft zij nimmer (indirect) de belangen van klager als mede-erfgenaam behartigd zodat van een tegenstrijdig belang geen sprake kan zijn. Het stond haar dan ook vrij om als advocaat de belangen van haar cliënt te behartigen in de door klager als wederpartij aanhangig gemaakte procedure strekking tot ontslag van cliënt als executeur. Ten onrechte stelt klager dat alleen de erfgenamen een procedure met betrekking tot vrijgave van het depotbedrag konden opstarten. Haar cliënt had als executeur belang bij een dergelijke procedure. De verkoopopbrengst van de woning van erflater behoorde immers tot de nalatenschap, terwijl haar cliënt als executeur eveneens partij was bij de depotakte. Ad klachtonderdeel c) 4.4 Verweerster betwist dat zij gedragsregel 13 heeft overtreden met hetgeen zij onder randnummer 57 van haar verweerschrift heeft opgenomen. Daarin heeft zij het voorstel van haar cliënt aan klager op zakelijke wijze weergegeven. Volgens verweerster moet dit niet gekwalificeerd worden als schikkingsonderhandelingen, maar als een feitelijke mededeling ter onderbouwing van het verweer van haar cliënt. Klager of zijn advocaat hebben hier tot aan de datum van de beschikking op 8 maart 2017 nimmer enig bezwaar tegen gemaakt. Bovendien is klager hierdoor niet in zijn belangen geschaad. Ad klachtonderdeel d) 4.5 Ter zitting is namens verweerster primair aangevoerd dat klager niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dit klachtonderdeel wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Dit klachtonderdeel is te laat door klager in de klachtprocedure aangevoerd, zodat verweerster onvoldoende door de deken in de gelegenheid is gesteld om daarop te reageren. 4.6 Voor zover klager ontvangen wordt in deze klacht, betwist verweerster dat zij in strijd heeft gehandeld met gedragsregel 30. Van liegen richting de deken is geen sprake geweest omdat zij het schikkingsvoorstel ter zitting niet heeft herhaald, zoals klager haar verwijt. Tijdens de zitting op 3 februari 2017 heeft verweerster geen onjuiste mededelingen gedaan, althans niet bewust. Hetgeen zij toen over de schikkingsonderhandelingen heeft betoogd moet immers als niet meer dan als een feitelijke weergave 4/6

5 van haar cliënt worden beschouwd. Bovendien heeft zij niet gelogen omdat zij, toen zij de deken schreef, nog niet wist waar klager feitelijk op doelde. 5 BEOORDELING Ad klachtonderdeel a) 5.1 De raad stelt voorop dat een advocaat in zijn contacten met derden misverstand dient te vermijden over de hoedanigheid waarin hij in de gegeven omstandigheden optreedt (gedragsregel 29). 5.2 Naar het oordeel van de raad heeft verweerster geen misverstand laten ontstaan over de hoedanigheid waarin zij voor haar cliënt is opgetreden. In haar s van 3 september 2016 en van 9 december 2016 aan de advocaat van klager is verweerster daarover voldoende duidelijk geweest. Dat de inhoud van de diverse s of stukken van haar cliënt, of het feit dat hij zijn s regelmatig ook in cc aan verweerster heeft toegestuurd, daarover verwarring kan hebben doen ontstaan bij klager en zijn advocaat, kan verweerster niet worden toegerekend. Uit het overgelegde dossier is de raad gebleken dat verweerster adequaat heeft gereageerd op de onderlinge correspondentie waar dat nodig was en dat zij zich aanvankelijk als adviseur en op 9 december 2016 als zijn advocaat bekend heeft gemaakt bij de advocaat van klager. Meer kon van verweerster niet worden verwacht. Nu geen sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerster, oordeelt de raad klachtonderdeel a) ongegrond. Ad klachtonderdeel b) 5.3 Uitgangspunt is dat een advocaat zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen mag belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is (gedragsregel 7). 5.4 De juistheid van het verwijt van klager, dat verweerster tevens zijn belangen als erfgenaam heeft behartigd zodat het haar niet vrij stond om op een zeker moment in een procedure als advocaat van de wederpartij op te treden, kan de raad, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerster, niet vaststellen. Verweerster heeft in dit kader aangevoerd dat zij slechts de belangen van [W] in diens hoedanigheid van executeur heeft behartigd en dat zij hem niet omtrent diens positie als erfgenaam of ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap heeft geadviseerd. Zij betwist voorts dat zij op enig moment de belangen van de erfgenamen, waaronder klager, heeft behartigd. Daarvan is de raad ook niet gebleken; stukken die dat onderbouwen ontbreken. Met verweerster is de raad van oordeel dat een executeur de nalatenschap moet beheren en daarbij de erflater vertegenwoordigt, niet de erfgenamen. Dat betekent dat een executeur zich dan ook door een advocaat mag laten bijstaan in geschillen met (mede)erfgenamen, zoals in de onderhavige kwestie ook is gebeurd. 5.5 Op grond van het voorgaande stond het verweerster vrij om als advocaat de belangen van haar cliënt te (blijven) behartigen in de procedure tegen klager en bestond geen noodzaak om zich te onttrekken als advocaat. Aldus ontbreekt een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerster, zodat de raad ook klachtonderdeel b) ongegrond zal verklaren. Ad klachtonderdeel c) 5.6 In gedragsregel 13 is de regel neergelegd dat omtrent de inhoud van tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen niets mag worden meegedeeld aan de rechter aan wiens oordeel de zaak is onderworpen, behoudens met toestemming van die andere advocaat. 5.7 Naar het oordeel van de raad heeft verweerster genoemde gedragsregel niet geschonden. Uit randnummer 59 van het verweerschrift van verweerster leidt de raad niet meer af dan dat de cliënt van verweerster een voorstel aan klager heeft gedaan, 5/6

6 niet dat verweerster met de advocaat van klager schikkingsonderhandelingen heeft gevoerd. Verweerster heeft ter zitting nog verklaard dat zij het zelf als een verweer, niet als een schikkingsvoorstel, heeft opgevat. Niet valt in te zien in hoeverre van hetgeen onder randnummer 59 staat vermeld, aan verweerster een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Daarmee oordeelt de raad klachtonderdeel c) eveneens ongegrond. Ad klachtonderdeel d) 5.8 De raad is van oordeel dat klager kan worden ontvangen in dit klachtonderdeel, nu verweerster zowel bij de deken als tijdens de zitting van de raad voldoende in de gelegenheid is gesteld om op dit verwijt verweer te voeren. 5.9 Nog daargelaten de vraag of klager hierover wel kan klagen, is de raad niet gebleken dat verweerster tegen de deken zou hebben gelogen, zoals haar door klager wordt verweten. Gelet op hetgeen hiervoor onder klachtonderdeel c) is overwogen, stond het verweerster vrij om tijdens de zitting te betogen zoals zij namens haar cliënt heeft gedaan over zijn voorstel aan klager, zonder dat zij daarmee enige gedragsregel heeft geschonden. Nu van een tuchtrechtelijk verwijt geen sprake is, oordeelt de raad klachtonderdeel d) ongegrond. BESLISSING De raad van discipline: - verklaart de klacht ongegrond. Aldus gewezen door mr. F.P. Dresselhuys-Doeleman, voorzitter, mrs. J.A. Holsbrink, M.A. Pasma, E.A.C. van de Wiel, P.S. van Zandbergen, leden en bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 16 april Griffier Voorzitter Verzonden d.d. 16 april /6