Van ruilen komt huilen

Transcriptie

1 Van Leijen Overheidsrecht Van ruilen komt huilen LJN: BW9851, Gerechtshof 's-hertogenbosch, HD E, Galderse Beek Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bevrijdende verjaring onder oud recht en nieuw recht. Leveringsgebrek bij ruil geheeld met behulp van bevrijdende verjaring. Sprake van bezit, maar niet te goede trouw. Bezit is genomen, ten tijde van de ruil. Toepassing van artikel 93 Overgangswet. Bewijslast niet bij bezitter, maar bij rechthebbende. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl GERECHTSHOF s-hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer HD arrest van de tweede kamer van 26 juni 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant [verder te noemen: boer X evl], advocaat: mr. R. Teerink, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde [verder te noemen: boer Y evl], advocaat: voorheen mr. F.S. Alting-Landa, thans mr. B. Maat, Hof Den Bosch: 26 juni Bij memorie van grieven heeft boer X, onder overlegging van één productie, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van boer Y, met veroordeling van boer Y in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten en de wettelijke rente over de kosten Bij memorie van antwoord heeft boer Y de grieven bestreden Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van boer X ontbreekt pagina 4 van het bestreden vonnis. In het dossier van boer Y ontbreekt het tussenarrest d.d. 19 januari Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van de andere partij respectievelijk het griffiedossier. 7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 8. De verdere beoordeling In rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer /HA ZA gewezen vonnis van 14 januari Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten. 5. Het tussenarrest van 19 januari 2010 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van de procedure 6.1. De comparitie heeft op 31 maart 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Galderse beek naast de Daasdonkseweg. blz 1 van 8

2 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. In 1952 (dagvaarding in eerste aanleg onder 2; door boer X niet betwist; toevoeging hof) is de loop van de Galderse beek rechtgetrokken. Percelen grond die voorheen aan de zuid- respectievelijk noordzijde van de beek lagen, zijn daardoor aan de noord- respectievelijk zuidzijde van de beek komen te liggen. Omstreeks 1974 is de loop van de beek verbeterd en aan beide zijden verbreed. b. Partijen exploiteren beiden een boerenbedrijf. De gronden waarop zij hun respectieve bedrijven uitoefenen grenzen aan de beek. De kadastrale percelen grond van boer Y liggen (merendeels) aan de noordzijde van de beek, de kadastrale percelen grond van boer X liggen (merendeels) aan de zuidzijde van de beek (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). c. Boer Y heeft de eigendom van de onder b. bedoelde percelen grond in 1989 dan wel 1990 verkregen van zijn vader (productie 1 bij conclusie van antwoord). Laatstgenoemde had de eigendom van deze percelen in 1983 dan wel 1984 verkregen van [Z.], die de eigendom van deze percelen op zijn beurt had verkregen van zijn vader. d. Boer X heeft de onder b. bedoelde percelen grond vanaf 1991 gepacht van zijn vader (productie 4 bij conclusie van antwoord), die de eigendom van deze percelen in 1986 had verkregen van [A.]. In 2001 heeft boer X deze percelen van zijn vader gekocht en geleverd gekregen. In de ter zake opgemaakte notariële akte d.d. 20 december 2001 (productie 5 bij conclusie van antwoord) is aan boer X geleverd DE EIGENDOM van PERCELEN CULTUURGROND, gelegen te [plaatsnaam] voormeld ( ), uitmakende de kadastrale percelen gemeente CHAAM, sectie [sectieletter] de nummers [sectienummer 1 tot en met 16]. e. De percelen grond, (thans) kadastraal bekend gemeente Chaam, sectie [sectieletter], nummers [sectienummer sub 9.], [sectienummer sub 11.], [sectienummer sub 13.] en [sectienummer sub 1.] lagen vóór het rechttrekken van de beek aan de zuidzijde van de beek en zijn door het rechttrekken van de beek aan de noordzijde komen te liggen. Deze percelen grenzen thans derhalve aan de grond waarop boer Y zijn boerenbedrijf uitoefent Boer Y heeft boer X in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de percelen met de kadastrale nummers [sectienummer sub 9.], [sectienummer sub 11.], [sectienummer sub 13.] en [sectienummer sub 1.] door verjaring zijn eigendom zijn geworden en boer X te veroordelen de eigendom van boer Y (waaronder de eigendom van de litigieuze percelen) te respecteren en deze niet zonder toestemming van boer Y te betreden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van boer X in de proceskosten Boer X heeft gemotiveerd verweer gevoerd De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van boer Y toegewezen, met dien verstande dat daarbij de dwangsommen zijn gemaximeerd en bepaald is dat deze niet eerder dan na betekening van het vonnis verbeurd kunnen worden Boer X is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft drie grieven aangevoerd Met grief 3 beoogt boer X de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Als grieven worden echter aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat een appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellant niet vermeld geschilpunt, naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld De grieven 1 en 2, beide gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de familie [familie Z.], rechtsvoorgangster van boer Y, op grond van bezit (te goeder trouw) van de litigieuze percelen grond gedurende een termijn van dertig jaar, door (verkrijgende) verjaring de eigendom van deze percelen heeft verkregen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling Het hof stelt voorop dat ook naar het in casu toepasselijke oude recht voor rechtsverkrijging door verjaring bezit was vereist. Bezitters te goeder trouw die zich op een wettige titel konden beroepen, verkregen onder het oude recht de eigendom van registergoederen na een onafgebroken verjaringstermijn van twintig jaar (artikel 2000 lid 1 (oud) BW; hierna OBW); voor bezitters te goeder trouw zonder wettige titel gold een dertigjarige termijn (artikel 2000 lid 2 OBW). Het oude recht onthield verkrijgende verjaring aan bezitters te kwader trouw. Wel kende het oude recht een regeling van bevrijdende verjaring waarvoor de eis van goede trouw niet gold, inhoudende dat rechtsvorderingen strekkende tot beëindiging van bezit verjaarden door verloop van dertig jaar (artikel 2004 OBW) Tussen partijen is niet in geschil dat [Z.] en diens vader de litigieuze percelen grond vanaf het rechttrekken van de beek in 1952 tot 1983 of 1984 onafgebroken in gebruik hebben gehad. Voorts is niet in geschil dat dit gebruik geschiedde ten titel van (feitelijke) ruil door de rechtsvoorgangers van partijen van die (delen van) percelen die door de rechttrekking aan de overkant van de beek zijn komen te liggen doch dat aan het in artikel 671 OBW bepaalde, dat voor levering van deze percelen een (onderhandse) akte eiste, welke ingeschreven diende te worden in de open- blz 2 van 8

3 bare registers, door (de rechtsvoorgangers van) partijen nimmer uitvoering is gegeven Nu uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 13 maart 1981, NJ 1982, 57) afgeleid moet worden dat ingeval niet aan het bepaalde in artikel 671 OBW is voldaan aan de titel (in casu ruil) een vormgebrek kleeft, is in het onderhavige geval slechts plaats voor verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw gedurende een termijn van dertig jaar dan wel voor bevrijdende verjaring De vraag of sprake was van bezit kan ook onder het OBW worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in de artikelen 3:107 en verder BW. In artikel 3:107 lid 1 BW is bezit gedefinieerd als het houden van een goed voor zichzelf. Krachtens artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. Het gaat om het uitoefenen van een voldoende mate van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. De interne wil om als rechthebbende op te treden is hierbij slechts van betekenis voor zover die in zulke feiten tot uiting komt. Deze maatstaven wijken, zoals gezegd, niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge artikel 1992 OBW sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip bezit zelf en is om die reden niet meer expliciet in de artikelen 3:107 en volgende BW gesteld (Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408 en HR 10 oktober 2008, NJ 2009, 1). Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan In navolging van het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011, LJN BQ5989, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat zich gevallen kunnen voordoen waarbij de ene partij krachtens de rechtsverhouding met de andere partij jegens deze gerechtigd is, vooruitlopend op de levering van het verkochte, zich daarover de feitelijke macht te verschaffen en deze op een zodanige wijze uit te oefenen dat deze partij naar de in het verkeer geldende opvattingen moet worden beschouwd als bezitter hiervan, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van bezit van de litigieuze percelen grond door de [familie Z.] Tot dat oordeel nopen de in de onderhavige procedure naar voren gekomen feiten en omstandigheden, beoordeeld naar de maatstaven van de artikelen 3:107 en verder BW. Na het rechttrekken van de beek heeft de [familie Z.] zich op grond van de feitelijke ruil, die de instemming van alle toen betrokken partijen had, immers steeds in alle opzichten en ook uiterlijk zichtbaar welbeschouwd zijn de litigieuze percelen letterlijk afgesneden van de percelen van de rechtsvoorgangers van boer X en zijn zij (visueel) deel gaan uitmaken van de percelen van de [familie Z.] en door deze als zodanig gebruikt gedragen als rechthebbende op deze percelen. Voorts is gesteld noch gebleken dat zijdens de rechtsvoorganger(s) van boer X maatregelen zijn genomen om dit gebruik door de [familie Z.] te beëindigen. Integendeel, het hof leidt uit de feitelijke ruil waarover indertijd overeenstemming bestond af dat dit gebruik ter uitvoering van deze ruil geschiedde met instemming van de rechtsvoorganger(s) van boer X. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof eens te meer dat sprake was van bezit Het feit dat de eigendom van de litigieuze percelen, door het ontbreken van een akte en de voor levering vereiste inschrijving van die akte in de openbare registers, nimmer aan de [familie Z.] is geleverd, doet aan het vorenstaande niet af. In de gegeven omstandigheden bracht het ontbreken van een akte en de inschrijving hiervan in de openbare registers niet mee dat de [familie Z.] zich niet als bezitster van de litigieuze stukken grond kon beschouwen en zich als bezitster daarvan heeft kunnen gedragen Het hof passeert hierbij de stelling van boer X dat de rechtsvoorgangers van partijen bij het rechttrekken van de beek hadden afgesproken dat de rechtsvoorganger(s) van boer Y de litigieuze percelen zouden gaan houden voor de rechtsvoorganger(s) van boer X, weshalve van bezit geen sprake kon zijn. Het hof acht de enkele door boer X in dat kader aangehaalde passages uit een brief van het waterschap Mark en Weerijs aan de advocaat van boer Y d.d. 21 maart 1995 (productie 2 bij conclusie van antwoord), luidende als volgt: blz 3 van 8

4 De beek is voor zover ons bekend gedurende de werkverschaffingsjaren rechtgetrokken. In overleg met betrokken eigenaren werd het nieuwe tracé bepaald. Door het rechttrekken van de beek kwamen er aan beide zijden van de nieuw gegraven beek eigendomsstukken te liggen die van de bestaande percelen werden afgesneden. Het nieuwe tracé werd zodanig bepaald dat een evenredige uitwisseling van deze afgesneden oppervlakte tussen aangrenzende eigenaren onderling ontstond., en een brief van de rechtsbijstandverzekeraar van boer Y aan de rechtsbijstandverzekeraar van boer X d.d. 8 augustus 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord), luidende als volgt: Na het rechttrekken van de beek zijn alle aangrenzende grondeigenaren daarmee akkoord gegaan. Men zag in dat het niet zinvol was om aanspraken te laten gelden ten aanzien van kleine stukjes grond, die men toch niet kon exploiteren. Over het algemeen werden de meeste eigenaren vrijwel gecompenseerd. De een verloor weliswaar meer grond, dan deze erbij kreeg en andersom, maar de ander had vaak weer meer werk met het egaliseren van de zojuist gekregen grond., onvoldoende ter onderbouwing van deze stelling. Uit deze passages blijkt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, immers niet zonder meer van de gestelde afspraak. De desbetreffende passages geven naar het oordeel van het hof daarentegen juist steun aan het tegendeel (het feit dat de betrokken partijen zich konden vinden in een ruil van de desbetreffende stukken grond in die zin dat hetgeen aan de ene kant van de beek lag aan de een zou komen toe te behoren en hetgeen aan de andere zijde daarvan lag aan de ander zou komen toe te behoren) In het licht van het voorgaande bezien, vindt het oordeel van het hof steun in de door boer Y overgelegde verklaringen van de heren [getuige sub 1.] en [getuige sub 2.] (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) Overigens laat het hof hierbij in het midden of het bezit in het onderhavige geval was verkregen door overdracht dan wel door inbezitneming met instemming van de rechtsvoorganger(s) van boer X (artikelen 3:112 tot en met 114 BW) De vraag of sprake was van goede trouw, kan zonder meer worden beantwoord aan de hand van de maatstaven neergelegd in artikel 3:118 BW (te beschouwen als lex specialis ten opzichte van artikel 3:11 BW) en artikel 3:23 BW. Deze bepalingen geven immers weer hetgeen vóór de inwerkingtreding van het huidige recht reeds gold. Ingevolge artikel 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Goede trouw ontbreekt wanneer iemand de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking heeft kende of in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen, waarbij geldt dat iemand die goede reden had te twijfelen, eveneens kan worden aangemerkt als iemand die de feiten of het recht had behoren te kennen, zelfs indien onderzoek onmogelijk was (artikel 3:11 BW). Ingevolge artikel 3:23 BW wordt een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet aanvaard wanneer dit insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend Beoordeeld naar die maatstaven staat het feit dat de eigendom van de litigieuze percelen, door het ontbreken van een akte en inschrijving hiervan in de openbare registers, nimmer aan de [familie Z.] is geleverd in de weg aan het aannemen van goede trouw aan de zijde van de [familie Z.]. Het hof is van oordeel dat, hoewel de [familie Z.] het bezit van de litigieuze percelen rechtmatig had verkregen, het haar hierbij aan goede trouw ontbrak, nu zij wist althans behoorde te weten dat zij nog geen eigenares van de litigieuze percelen was geworden, omdat de voor levering van de eigendom benodigde handelingen het opmaken van een akte en inschrijving daarvan in de openbare registers nog niet hadden plaatsgevonden. Het feit dat de onderhavige casus zich zoals boer Y stelt afspeelde in een agrarische gemeenschap, waarin niemand weet had van de voor levering gestelde vereisten, doet hier niet aan af, nu men ook in een dergelijke samenleving behoort te weten dat voor levering een akte en inschrijving daarvan in de openbare registers benodigd was Dit betekent dat niet aan de vereisten voor verkrijgende verjaring als voorzien in artikel 3:99 BW is voldaan. Nu goede trouw geen vereiste is voor verkrijging door bevrijdende verjaring en het hof reeds heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van onafgebroken bezit gedurende een termijn van dertig jaar en gesteld noch gebleken is van enige stuiting gedurende die termijn is daarmee wel aan de vereisten voor bevrijdende verjaring voldaan. De rechtsvordering van de rechtsvoorganger(s) van boer X tot beëindiging van het bezit van de litigieuze percelen van de [familie Z.] en haar rechtsopvolgers is verjaard Anders dan onder het huidige recht waar de bezitter van een goed ingevolge het bepaalde in artikel 3:105 lid 1 BW, ongeacht diens goede of kwade trouw, uitgroeit tot rechthebbende en dit goed verkrijgt, indien gedurende het bezit de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, welke termijn ingevolge artikel blz 4 van 8

5 3:306 BW twintig jaar bedraagt had bevrijdende verjaring onder het oude recht geen verkrijgende verjaring tot gevolg. Dit brengt met zich dat de vordering van de rechtsvoorganger(s) van boer X om op te treden tegen het gebruik van de litigieuze percelen door de [familie Z.] en haar rechtsopvolgers weliswaar is verjaard, doch dat dit niet gepaard is gegaan met verkrijging van het recht van eigendom van deze percelen door de [familie Z.] Artikel 93 Overgangswet bepaalt echter dat artikel 3:105 BW één jaar na het tijdstip van het in werking treden van het nieuwe recht, derhalve op 1 januari 1993, van toepassing wordt met betrekking tot degene die alsdan het goed bezit waarvan de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit is voltooid. Naar het oordeel van het hof heeft boer Y aldus op 1 januari 1993 de eigendom van de litigieuze percelen grond verkregen Ook indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de door boer Y betwiste - stelling van boer X dat zijn vader en hijzelf sedert de verkrijging van de eigendom van de litigieuze percelen door de vader van boer X in 1986 deze percelen bewerken, onderhouden en exploiteren ter onderbouwing van welke stelling hij een verklaring van zijn vader (productie 6 bij conclusie van antwoord) en foto s (productie 1 bij memorie van grieven) overlegt -, leidt dit niet tot een ander oordeel Gesteld noch gebleken is immers dat deze daden van boer X en zijn vader de rechtsvoorganger(s) van boer Y verhinderd hebben het bezit van de litigieuze percelen aan boer Y over te dragen door hem in staat te stellen die macht uit te oefenen over deze percelen die hij/zij zelf over die percelen kon(den) uitoefenen (artikel 3:114 BW). Aan de ondubbelzinnigheid van het bezit van boer Y doen deze daden niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat boer Y zich zodanig gedraagt dat boer X daaruit iets anders kan afleiden dan dat boer Y pretendeert eigenaar van deze percelen te zijn. Voorts is gesteld noch gebleken dat boer Y zijn bezit heeft prijsgegeven waartoe vereist is dat uit zijn handelingen naar objectieve maatstaven moet kunnen worden afgeleid dat hij de wil heeft het bezit te doen eindigen en kan inbezitneming van de litigieuze percelen door boer X of zijn vader waardoor aan de zijde van boer X de exclusieve macht over die percelen is verworven en behouden niet althans onvoldoende worden afgeleid uit het verrichten van de hiervoor voormelde bezitsdaden, zodat van bezitsverlies (artikel 3:117 lid 1 BW) geen sprake is. Daarbij is het hof van oordeel dat, mede gelet op de betwisting hiervan door boer Y, uit de door boer X ter onderbouwing van de juistheid van zijn stelling overgelegde foto s niet eenduidig is af te leiden dat het foto s van de litigieuze percelen betreft Nu een aangevangen bezit voortduurt (artikel 3:117 lid 2 BW), ook al zou geen enkele feitelijke macht worden uitgeoefend of zou een innerlijke bezitswil ontbreken (TM, Parl. Gesch. 3, p. 442) en het bezit behouden blijft, ook als het volgens verkeersopvatting wellicht als beëindigd zou moeten worden beschouwd (MvA II, Parl. Gesch. 3., p. 443), diende boer Y op 1 januari 1993 als bezitter van de litigieuze percelen grond aangemerkt te worden Boer X heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, weshalve het hof aan het bewijsaanbod van boer X voorbijgaat De slotsom is dat de rechtbank terecht het beroep op verkrijging door bevrijdende verjaring van boer Y heeft gehonoreerd en de vorderingen van boer Y terecht heeft toegewezen. De door boer X aangevoerde grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Boer X zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de proceskosten van dit hoger beroep. De kostenveroordeling zal overeenkomstig de vordering van boer Y daartoe uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 14 januari 2009; veroordeelt boer X in de proceskosten van het hoger beroep, welke tot op heden aan de zijde van boer Y worden begroot op 313,00 aan verschotten en 894,00 aan salaris advocaat; verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik- Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni blz 5 van 8

6 Opmerkingen Liesbeth van Leijen 1. Van ruilen komt huilen, een voor de hand liggend begin van mijn commentaar op dit arrest van het Hof te Den Bosch. Kennelijk is er iets misgegaan bij het rechttrekken van de Galderse Beek en de aanliggende gronden. De Brabantse waterschappen zijn ondertussen al weer jaren bezig om al het verloren gegane natuurschoon van al die prachtige beekjes en beken te herstellen (hermeandering, beekherstel en dergelijke) maar daar is weinig oog voor in deze zaak. Tussen de buren is ook één en ander vernield, zo lijkt het. 2. We beginnen het verhaal in de jaren 50 van de vorige eeuw. Doordat de Galderse Beek wordt rechtgetrokken, komen diverse gronden aan de andere zijde van het nieuwe tracé van de beek te liggen. Door onderlinge ruil van gronden lossen de aanliggende eigenaren de situatie op en voorkomt men dat stukjes grond door het nieuwe tracé afgesneden van de rest van het perceel hun nut verliezen. En zo komen ook nieuwe gronden bij boer Z terecht. Het gaat om percelen die voorheen toebehoorden aan de rechtsvoorgangers van boer X, maar door het rechttrekken van de beek aan de overzijde terecht waren gekomen. 3. De kadastrale percelen grond van boer X liggen (merendeels) aan de zuidzijde van de beek terwijl aan de overzijde van de beek, dus aan de noordzijde van de beek, de meeste gronden liggen van boer Y. Ook boer X heeft echter ook nog gronden aan de noordzijde van de beek en deze grenzen aan die van boer Y. Boer Y exploiteert zijn bedrijf mede op gronden, die via rechtsopvolgers ooit toebehoorden aan boer Z. Die gronden liggen ook naast zijn eigen gronden, aan de noordzijde van de beek. Boer X en Y zijn dus buren van elkaar, aan de noordzijde van de beek, en hebben een conflict over gronden die ooit toebehoorden aan de (familie) van boer X en door ruil en nadien verkoop bij Y terecht zijn gekomen en door hem worden bewerkt. 4. Jaren na de ruil blijkt dat de vereiste procedure voor het ruilen van gronden, niet is doorlopen. Partijen krijgen kennelijk onenigheid over de status van de gronden en het betreden ervan. Boer Y wil het gebruik en de eigendom van deze gronden legaliseren en vraagt in rechte een verklaring dat deze zijn eigendom zijn geworden door verjaring. Ook wil hij dat boer X zijn gronden niet (meer) betreedt. 5. Het Hof in Den Bosch zag zich gesteld voor diverse vragen in deze zaak. Het blijkt namelijk geen sinecure om in deze zaak een oplossing te bedenken, die zowel recht doet aan hetgeen partijen ooit hebben bedoeld (grond ruilen vanwege het rechttrekken), als aan het wettelijk systeem. Zomaar gronden ruilen, kan immers niet. Daarvoor is een geldige titel nodig en dus een (onderhandse) akte. En ook de tijd gooit roeit in het eten: sedert de ruil is het NBW in werking getreden en dat heeft ook zo zijn consequenties. 6. Kan het vormgebrek van de ruiling nog worden repareerd? Nee, constateert het Hof in rechtsoverweging De Hoge Raad heeft die deur in een arrest uit 1981 dichtgegooid. Legalisering van de ruil kan dus niet meer geschieden. In rechte doet boer Y een beroep op verjaring. 7. Is er sprake van verjaring? Het Hof stelt eerst vast dat in deze zaak niet het huidige Burgerlijk Wetboek van toepassing is, maar het vorige, geldend tot De ruil is immers al geschied in 1952, ver vóór dat het Nieuw Burgerlijk Wetboek in werking trad. Onder het oude recht was verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw mogelijk, met inachtneming van een verjaringstermijn van dertig jaar. Ook maakte het oud BW bevrijdende verjaring mogelijk. 8. Bezit als eis voor verjaring Één van de eisen voor verjaring is bezit. Het Hof overweegt dat deze eis geen verandering heeft ondergaan met de komst van het nieuw Burgerlijk Wetboek: zowel onder het oude als onder het nieuwe recht is deze eis en de invulling daaraan door de jurisprudentie, ongewijzigd gebleven. De wijze waarop de eis in het nieuwe Burgerlijk Wetboek is omschreven, is wél veranderd, maar dat mag geen inhoudelijke consequenties hebben. 9. Eerdere jurisprudentie De Hoge Raad heeft vorig jaar een lastige kwestie moeten oplossen inzake bezit HR: 9 september 2011, LJN BQ5989, Zuidplaspolder. Het ging kortweg om een waterschap die gronden kocht van een particulier om daarop een gemaal te bouwen. Het waterschap betaalde en bouwde op de verworven grond een gemaal. Partijen spraken bij de verkoop af dat zij nog wel een keer naar de notaris zouden gaan om de eigendomsoverdracht officieel te laten vastleggen (levering). En dat vergat men vervolgens. Jaren later kwam men daarachter en de Hoge Raad zag zich gesteld voor de vraag of dit leveringsgebrek nog gerepareerd kon worden. De Hoge Raad paste er een mouw aan, door te bepalen dat in deze casus sprake was van verjaring en dat aan de eis van bezit was voldaan: de gekochte gronden waren weliswaar niet geleverd maar wel in bezit genomen en dat gedurende de verjaringstermijn. Niet via levering, maar via verjaring was het waterschap eigenaar geworden van de gekochte gronden. Zie voor meer informatie over dit arrest mijn artikel We malen er niet om, op de website. blz 6 van 8

7 10. Werd de grond in bezit genomen of werd het bezit door de vorige eigenaar verschaft? De systematiek van dit arrest heeft het Hof ook toegepast op deze zaak. Net als bij het gemaal van het waterschap, is in deze zaak sprake van een leveringsgebrek, dat niet voor reparatie in aanmerking komt. Nu in beide gevallen het bezit met instemming van beide partijen (bij aanvang tenminste) is overgegaan, is er reden om te bezien of het gebrek met behulp van verjaring kan worden geheeld. In zijn arrest van 9 september 2011 sprak de Hoge Raad uit dat er sprake was van inbezitneming van de gronden (door het waterschap). Op deze methode is kritiek gekomen in de vakliteratuur. 1 Er zijn stemmen opgegaan dat zulks niet kan en dat er daarentegen gesproken had moeten worden van bezitsverschaffing. De term»inbezitneming«suggereert immers (in weerwil van de feiten) dat er geen sprake was van overeenstemming. Het lijkt erop dat het Hof Den Bosch zich niet aan deze kwestie wil branden (rechtsoverweging ) en een beetje schippert met de terminologie: het Hof constateert dat er sprake is van bezit, daarbij zowel termen hanterend van»inbezitneming«als»zich bezit verschaffen met instemming van betrokkenen«. 11. Aldus is aan de eerste eis van verjaring (bezit) voldaan. De volgende vraag is dan: welke verjaring? Bevrijdende of verkrijgende verjaring? Voor verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) is goede trouw een vereiste en de jurisprudentie stelt hieraan zeer strenge eisen. Leveringsgebreken, zoals ook aan de orde was in het arrest Zuidplaspolder, ondermijnen de goede trouw. Daarmee is de mogelijkheid om het leveringsgebrek met behulp van verkrijgende verjaring te helen, niet mogelijk. Met andere woorden: het Hof blijft de strenge eisen van de goede trouw hanteren. 12. Geen verkrijgende verjaring, wat dan? Als verkrijgende verjaring niet tot de mogelijkheden behoort, blijft bevrijdende verjaring over. De eisen die de wet aan bevrijdende verjaring stelt zijn anders dan bij verkrijgende verjaring, omdat er nu geen sprake is het verkrijgen van eigendom, maar van bezit (in casu van boer Y) dat niet langer aangetast kan worden door acties/rechtsvorderingen van een ander, namelijk de rechthebbende/niet bezitter (in casu boer X). Na voltooiing van de verjaringstermijn is het gevaar van revindicatie voor de bezitter/niet eigenaar dus geweken. De eisen zijn eigenlijk heel beperkt: bezit op moment van voltooiing van de verjaring en een verjaringstermijn van 20 jaar. 1 Jelle Eric Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring, Uitgeverij Boom, Den Haag 2011, blz Onder het oude recht hield de systematiek van het recht hiermee op. De bezitter was weliswaar bevrijd van een eventuele vordering tot revindicatie door de eigenaar, maar meer ook niet. Aan verlies van een recht (tot revindicatie, door de rechthebbende) was niet automatisch het verkrijgen van een recht (van eigendom, door de bezitter) gekoppeld. Met andere woorden: bevrijdende verjaring leidde niet automatisch tot verkrijgende verjaring. In dit geval zou dat betekenen dat boer Y weliswaar geen verdere vorderingen van boer X meer hoefde te vrezen, maar daarmee werd boer Y nog geen eigenaar. X bleef in naam eigenaar, maar was definitief zijn bezit kwijt en kon zich dus niet als bezitter gedragen (niet de grond bewerken bijvoorbeeld), terwijl Y de feitelijke bezitter bleef, maar zich weer niet als eigenaar kon gedragen (bijvoorbeeld het bezit via eigendomsoverdracht aan een derde leveren). Dat was een ongelukkige situatie, waaraan het Nieuw Burgerlijk Wetboek in artikel 3:105 BW een einde maakte: bevrijdende verjaring werd een bijzondere vorm van verkrijgende verjaring. 2 Als boer X door bevrijdende verjaring zijn recht verloor om zijn bezit nog van Y terug te eisen, dan won op datzelfde moment Y het recht van eigendom. Verlies en verkrijging van eigendom werden met de komst van het Nieuw Burgerlijk Wetboek twee zijdes van dezelfde medaille. 14. Als een zaak van bevrijdende verjaring zich helemaal afspeelt onder het nieuwe BW, is bovenstaande methode toe te passen. Echter, hiervoor (onderdeel 7) gaf ik al aan dat het Hof in deze zaak het oud BW van toepassing acht. En onder het oud BW behoorde bevrijdende verjaring niet tot de mogelijkheden. Dit probleem lost het Hof op door het overgangsrecht van stal te halen rechtsoverweging En boer X dan? Boer X had aangevoerd dat hij ook niet stil had gezeten ten aanzien van zijn gronden aan de overzijde van de beek. Hij had deze gronden bewerkt. Op deze feiten gaat het Hof als laatste in. Het Hof constateert dat deze daden onvoldoende zijn om niet langer aan te nemen dat boer Y het bezit heeft (gehad) van de betwiste gronden. Het Hof beziet dus of de handelingen van X het bezit van Y voldoende hebben aangetast. En komt tot de conclusie dat daarvan geen sprake was. 16. Waarom legt het Hof de bewijslast bij boer X? Artikel 3:119 BW stelt dat een bezitter wordt vermoed rechthebbende te zijn. Had het Hof dan niet andersom moeten redeneren en allereerst kritisch de daden van boer Y moeten toetsen op bezit, in plaats van die van boer X? Boer X was toch immers, door het leveringsgebrek van de ruil, al die tijd (via zijn rechtsvoorgangers) eigenaar gebleven? Bovendien, degene die een 2 Zie ook de verhandeling van AG De Vries Lentsch Kostense in Hoge Raad: 30 september 2011, LJN BQ8086, Heimans-wetering. blz 7 van 8

8 beroep doet op verjaring, moet aantonen dat hij bezitter is, ondanks dat hij geen rechthebbende is. In theorie ligt de bewijslast van het bezit dus niet bij boer X, maar bij boer Y. In deze casus draait het Hof de bewijslast om, ik vermoed omdat het Hof zwaar laat wegen dat er weliswaar sprake is van een gebrek, die heeft geleid tot het ontbreken van eigendom bij boer Y, maar eveneens dat er wel sprake is van bezit bij boer Y, met instemming van de rechtsvoorganger van boer X. Het bezit van boer Y stond bij aanvang niet ter discussie, de stelling van boer X dat hij (ook) nadien bezitsdaden op de grond in kwestie verrichtte, wel. 17. Al met al wist het Hof dus een mouw te passen aan de ruiling van gronden met een leveringsgebrek, zij het over de band van het oude en nieuwe Burgerlijk Wetboek. Deze uitspraak is in lijn met de bestaande jurisprudentie. Van Leijen Overheidsrecht mr.drs. E.M.C.M. van Leijen blz 8 van 8