«GJ» Regulering. [WMG art. 8, 59]

Transcriptie

1 Gerechtshof 's-gravenhage (Sector civiel) 27 november 2012, nr /01, LJN BY4151 (mr. Van den Berg, mr. Van der Ven, mr. Simons) Noot P.W. den Hollander Spoedappel. Vrije prijsvorming in de mondzorg. Stopzetting experiment. Aanwijzing. Schending voorgeschreven voorbereidingsprocedure. Onverbindendheid aanwijzing. Onmiskenbare onrechtmatigheid. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bekrachtiging. [WMG art. 8, 59] Appellanten komen in een spoedappel op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent een aanwijzing van de Minister van VWS aan de NZa, inhoudende het stopzetten van een experiment inzake vrije prijsvorming in de mondzorg. De eerste grief is gericht tegen het oordeel dat de omstandigheid dat de aanwijzing is gegeven zonder dat de daarbij in art. 8 Wmg voorgeschreven bijzondere voorbereidingsprocedure is gevolgd, de aanwijzing niet onrechtmatig maakt. Het Hof overweegt dat de in art. 8 Wmg voorgeschreven bijzondere voorbereidingsprocedure voor aanwijzingen niet van zodanig wezenlijke aard is, dat schending daarvan maakt dat de aanwijzing reeds daarom in algemene zin onverbindend is. De grief faalt. De tweede grief, gericht tegen het oordeel dat er onvoldoende omstandigheden zijn om te komen tot het oordeel dat de aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is wegens strijd met één of meerdere abbb, faalt eveneens. Het Hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden tot zijn oordeel ter zake is gekomen en maakt zijn overwegingen daarom tot de zijne. Het Hof bekrachtigt het vonnis. 223

2 Regulering 1. Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde te Nieuwegein, 2. Associatie Nederlandse Tandartsen te Heemstede, 3. Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten te Nieuwegein, 4. Nederlandse Vereniging van Instellingen voor Jeugdtandzorg te s-hertogenbosch, 5. Vereniging Organisatie van Nederlandse Tandprothetici te Heemstede, 6. Vereniging van Orthodontisten te s-gravenhage, 7. [naam] te [woonplaats], appelanten, hierna te noemen: NMT c.s., advocaat: mr. M.E. Gelpke te s-gravenhage, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) te s-gravenhage, geïntimeerde, advocaat: mr. G.R.J. de Groot te s-gravenhage. Het geding (...; red.) Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (verder: Wmg) is de Nederlandse Zorgautoriteit (verder: NZa) bevoegd bij beschikking zorgprestaties en bijbehorende tariefregimes vast te stellen. De tarieven kunnen vaste, vrije, maximum- of minimumtarieven zijn. De NZa stelt terzake beleidsregels vast. De Wmg biedt ook de mogelijkheid in een beleidsregel een experiment vast te stellen. Daarbij kan het toepasselijke tariefregime tijdelijk terzijde worden gesteld De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder: de Minister) kan aan de NZa een aanwijzing geven om een beleidsregel tot stand te brengen of te wijzigen. Op grond van artikel 8 Wmg moet een aanwijzing worden voorafgegaan door een schriftelijke mededeling van de zakelijke inhoud van het voorgenomen besluit aan de beide kamers der Staten-Generaal en mag de Minister de aanwijzing niet eerder vaststellen dan nadat 30 dagen zijn verstreken na die mededeling. De aanwijzing wordt bekendgemaakt in de Staatscourant. Voor het vaststellen of wijzigen van een beleidsregel met betrekking tot een experiment behoeft de NZa ingevolge artikel 59 Wmg een aanwijzing van de Minister Bij brieven van 6 juni 2011 heeft de Minister aangekondigd met ingang van 1 januari 2012 in de mondzorg een experiment met vrije prijsvorming in te voeren voor de duur van drie jaar. Daarbij heeft de Minister erop gewezen dat het experiment voortijdig beëindigd zou worden indien zich ontoelaatbare effecten zouden voordoen op het gebied van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. Na daartoe strekkende aanwijzing van de Minister heeft de NZa bij beschikking van 13 december 2011 het Experiment vrije prijsvorming mondzorg vastgesteld. Daarin zijn de prestaties vastgelegd waarvoor de zorgaanbieders vanaf 1 januari 2012 vrij waren in de bepaling van de prijs. De vastgestelde prestatiebeschrijvingen wijken substantieel af van de tot dan toe geldende prestatiebeschrijvingen Dit experiment is vóór en na de invoering ervan voorwerp geweest van uitgebreid publiek debat, in het bijzonder betreffende de betaalbaarheid van de mondzorg. De NZa heeft in juni 2012 de resultaten van (onder meer) een onderzoek naar de tariefverschillen in de mondzorg tussen 2011 en 2012 gepubliceerd (verder: de Marktscan). Daarin zijn aan de hand van declaratiegegevens, afkomstig van zorgverzekeraars, de tarieven van het eerste kwartaal van 2012 vergeleken met de maximumtarieven van De NZa heeft geconcludeerd dat de gewogen gemiddelde tariefstijging voor prestaties waarvoor een vergelijking kon worden gemaakt, na correctie voor loon- en prijsstijgingen neerkomt op 6,1%. De conclusie van de NZa ter zake van de (eveneens onderzochte) mate waarin mondzorgaanbieders overeenkomsten hebben gesloten met zorgverzekeraars, is dat deze lager ligt dan in De Minister heeft bij brief van 25 juni 2012 van aan de Tweede Kamer medegedeeld dat zij nog niet tot beëindiging van het experiment wenste over te gaan, omdat dat onzorgvuldig zou zijn, aangezien de marktscan zich beperkt tot prijsgegevens in de eerste drie maanden en er vanaf het begin van het experiment intussen een half jaar is verstreken waarin intussen veel gebeurd kan zijn. Desniettemin heeft de Tweede Kamer op 5 juli 2012 een motie aangenomen waarin zij de regering verzoekt om, aangezien de gemiddelde prijzen in de mondzorg tot onaanvaardbare hoogte zijn gestegen en het experiment met vrije prijzen in de mondzorg is mislukt, het experiment met vrije tarieven in de mondzorg onmiddellijk stop te zetten en zo spoedig mogelijk 224

3 vaste tarieven voor de mondzorg in te voeren. De Minister heeft op 12 juli 2012 een aanwijzing gegeven aan de NZa, inhoudende dat het experiment met ingang van 1 januari 2013 wordt stopgezet en dat met ingang van dezelfde datum maximumtarieven worden ingevoerd (Stcrt 20 juli 2012, nr ) NMT c.s. zijn verenigingen die ingevolge hun statuten de belangen van mondzorgaanbieders behandelen, onderscheidenlijk een individuele mondzorgaanbieder. NMT heeft bij brief van 27 juli 2012 de Minister verzocht de aanwijzing buiten werking te stellen. De Minister heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven. 2. NMT c.s. hebben bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd dat deze de aanwijzing buiten werking zal stellen en/of de Staat zal verbieden de aanwijzing te effectueren en/of een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen teneinde onevenredig nadeel voor NMT c.s. te voorkomen. NMT c.s. hebben hun vorderingen gegrond op de stelling dat de aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is omdat deze is gegeven zonder dat de zakelijke inhoud van het voorgenomen besluit tevoren schriftelijk aan de beide kamers der Staten-Generaal is medegedeeld en omdat de aanwijzing in strijd is met de vereisten van zorgvuldigheid, motivering en rechtszekerheid en met het verbod van willekeur. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. 3. De eerste grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat de aanwijzing is gegeven zonder dat bij de voorbereiding daarvan de in artikel 8 Wmg voorgeschreven procedure is gevolgd, niet maakt dat de aanwijzing jegens NMT c.s. onrechtmatig is, omdat deze procedure er niet (mede) toe strekt om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun belangen te bepleiten bij het parlement. NMT c.s. brengen daartegen in, dat artikel 8 Wmg een wezenlijk vormvoorschrift is, zodat veronachtzaming daarvan maakt dat de aanwijzing onverbindend is. Subsidiair betogen zij dat zij als marktdeelnemers belang hebben bij de belangenafweging waartoe de Wmg strekt (een doelmatig en doeltreffend stelsel van zorg en de beheersing van de kostenontwikkeling en de bescherming van de positie van de consument in verband met de ongelijke machtsposities in de zorg) en dat daarom de in artikel 8 Wmg voorgeschreven procedure mede hun belangen dient. Zij beroepen zich in dit verband voorts op de zogeheten correctie- Langemeijer. 4. Het hof is voorshands van oordeel dat de in artikel 8 Wmg voorgeschreven bijzondere voorbereidingsprocedure voor aanwijzingen op grond van die wet niet van zodanig wezenlijke aard is, dat schending daarvan maakt dat de aanwijzing reeds daarom in algemene zin onverbindend is. De bepaling is veeleer het gevolg van een bijzondere keuze die de wetgever op dit beleidsterrein heeft gemaakt voor een specifiek doel, te weten de vergroting van de parlementaire betrokkenheid bij de uitvoering van de wet. Het hof verwerpt daarom het primaire betoog van NMT c.s. Ter zake van het subsidiair door NMT c.s. ingenomen standpunt geldt het volgende. Noch uit het wettelijk stelsel, noch uit de parlementaire geschiedenis vloeit voort dat artikel 8 Wmg er mede toe strekt de betrokkenheid van belanghebbenden bij de voorbereiding van een aanwijzing te waarborgen. Indien dat het oogmerk van de wetgever was geweest, had het in de rede gelegen dat deze had voorgeschreven dat (de zakelijke inhoud van) het voorgenomen besluit algemeen of aan belanghebbenden bekend moest worden gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 21.6, vierde lid, van de Wet milieubeheer). In artikel 8 Wmg is pas bekendmaking (in de Staatscourant) voorzien nadat een aanwijzing is vastgesteld. Met betrekking tot de parlementaire geschiedenis geldt, dat artikel 8 Wmg nagenoeg gelijkluidend is aan zijn voorganger in de Wet tarieven gezondheidszorg (Stb. 1980, 646). Blijkens de parlementaire geschiedenis van het desbetreffende wetsvoorstel heeft bij die bepaling uitsluitend voorgezeten de parlementaire controle ter zake van de aanwijzingen en de daarmee gelijk te stellen besluiten te versterken. Nergens blijkt dat tevens de bedoeling is geweest belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zaak bij de kamers der Staten-Generaal te bepleiten. Bovendien hebben NMT c.s. naar voorlopig oordeel van het hof deze bepaling daartoe niet nodig. NMT c.s. zijn zowel voor de vaststelling van de aanwijzing als voor de vaststelling en inwerkingtreding van de daarop te baseren besluiten van de NZa ampel in de gelegenheid geweest zich op grond van artikel 5 van de Grondwet terzake tot de beide kamers der Staten-Generaal en tot de Minister te wenden en zijn door de niet-naleving 225

4 Regulering van artikel 8 Wmg niet noemenswaard bekort in hun mogelijkheden hun belangen te behartigen. De grief faalt. 5. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er onvoldoende omstandigheden zijn om te komen tot het oordeel dat de aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is wegens strijd is met een of meer van de door NMT c.s. naar voren gebrachte algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ter onderbouwing van deze grief volstaan NMT c.s. met verwijzing naar hetgeen zij in eerste aanleg naar voren hebben gebracht. Het hof is voorshands van oordeel dat de voorzieningenrechter in de rechtbank op goede gronden tot zijn oordeel terzake is gekomen en maakt de overweging van de voorzieningenrechter daaromtrent (rechtsoverweging 5.9) tot de zijne. Ook deze grief leidt niet tot resultaat. 6. De slotsom is dat beide grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van NMT c.s. in de proceskosten van de Staat in het hoger beroep als gevorderd. Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank s- Gravenhage van 12 september 2012; veroordeelt NMT c.s. hoofdelijk, des dat één betalende de anderen zullen zijn gekweten, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op 666,= aan verschotten en 2.682,= aan salaris advocaat. NOOT 1. Een gebrekkige aanwijzing Tandartsen en andere mondzorgverleners komen bij de burgerlijke rechter op tegen de aanwijzing van de minister van volksgezondheid aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) om het experiment vrije prijsvorming mondzorg stop te zetten (Stcrt. 2012, ). Zij zien zich geschaad in hun belangen als zorgaanbieders in de zin van de Wmg en stellen groot belang te hebben bij voortzetting van het experiment, gelet op de aanzienlijke investeringen die zij daartoe hebben moeten doen (Voorzieningenrechter Rb. s-gravenhage 12 september 2009, LJN BX7092, r.o. 2.2). De tandartsen vorderen (primair) buitenwerkingstelling van deze aanwijzing, onder meer op de grond dat deze in strijd met art. 8 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) niet is voorgehangen bij het parlement. Deze grondslag komt in het oordeel van het hof in dit spoedappel in kort geding centraal te staan. Ter zake van de door de tandartsen eveneens aangevoerde strijd met diverse beginselen van behoorlijk bestuur sluit het hof zich in weinig woorden aan bij het afwijzende oordeel van de voorzieningenrechter (r.o. 5). 2. De relativiteit van de voorhangprocedure Vast staat dat de voorhangprocedure van art. 8 Wmg niet is gevolgd, maar daarmee staat nog niet vast dat deze normschending dus onrechtmatig is jegens de tandartsen. De voorzieningenrechter acht dit niet het geval. De voorhangprocedure heeft tot doel democratische controle door het parlement op de uitoefening van gedelegeerde bevoegdheden te versterken en strekt er niet mede toe, anders dan de tandartsen kennelijk menen (...) belanghebbenden in staat te stellen hun belangen te bepleiten bij het parlement (voorzieningenrechter, r.o. 3.7). Het hof pareert eerst de poging van de tandartsen als het ware om de toets aan het relativiteitsvereiste heen te manoeuvreren (r.o. 4). Dat doen zij door de voorhangprocedure aan te merken als wezenlijk vormvoorschrift. Daarmee is de voorhangprocedure, zo stellen de tandartsen in wezen, zo belangrijk, dat voor relativering geen plaats is en veronachtzaming de aanwijzing per definitie onverbindend maakt. In deze verabsolutering gaat het hof niet mee. Het acht de voorhangprocedure niet van zodanig wezenlijke aard dat het niet volgen van deze procedure de aanwijzing reeds daarom in algemene zin onverbindend maakt (cursivering toegevoegd; PWdH). 3. Het afwijzende relativiteitsoordeel van het hof Vervolgens komt het hof toe aan de eigenlijke toets aan het relativiteitsvereiste. Ook naar het oordeel van het hof is het doel van de voorhangprocedure de vergroting van parlementaire betrokkenheid bij de uitvoering van de Wmg en het versterken van parlementaire controle 226

5 ter zake van de aanwijzingen en de daarmee gelijk te stellen besluiten (r.o. 4). Hiertoe put het uit de parlementaire geschiedenis van de Wmg en diens voorganger, de Wet Tarieven Gezondheidszorg (WTG), die in art. 16 ook een voorhangprocedure kende (Stb. 1980, 646). Deze gaat terug op het amendement van de Tweede Kamerleden Lansink en De Korte (zie ook G.R.J. de Groot, Tarieven in de gezondheidszorg (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1998, p. 132). Zij beoogden met de door hen voorgestelde mededeling van de zakelijke inhoud van de te geven aanwijzing gedurende tien dagen inderdaad de parlementaire controle ter zake van de aanwijzingen en de daarmee gelijk te stellen besluiten te versterken, zoals het hof letterlijk overweegt (Kamerstukken II 1979/80, , nr. 47). Het belang van parlementaire controle keert verder terug in de Memorie van Toelichting bij art. 8 Wmg (Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p ) en wordt nog eens bevestigd in het amendement van het kamerlid Heemskerk, waarbij de termijn van de voorhangprocedure in de Wmg wordt verlengd van de oorspronkelijke en in de WTG opgenomen termijn van tien naar 30 dagen. De termijn van tien dagen werd te kort geacht om wezenlijke beslissingen over vrije prijsvorming in de gezondheidszorg te controleren (Kamerstukken II 2005/06, , nr. 10). Voor zover ik na kan gaan wordt door de tandartsen ook niet bestreden dat de voorhangprocedure dit belang van parlementaire betrokkenheid en controle beoogt te beschermen. Hun betoog is er op gericht dat de voorhangprocedure daarbij wel degelijk óók strekt ter bescherming van hun belang, waarbij zij zich niet zozeer beroepen op in verband met het beëindigde experiment gedane investeringen (zie sub 1), maar op hun hoedanigheid van marktdeelnemer, in welke hoedanigheid zij belang hebben bij de belangenafweging waartoe de Wmg strekt (r.o. 3). Daarom, zo begrijp ik de redenering van de tandartsen, strekt de voorhangprocedure ook ter bescherming van hun belang, als een soort (semi-)openbare inspraakprocedure. Het hof wijst deze redenering van de hand, omdat, zoals het tot twee keer toe benadrukt, er nergens in het wettelijke stelsel, noch in de parlementaire geschiedenis, aanwijzingen zijn te vinden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest belanghebbenden bij de voorbereiding van een aanwijzing te betrekken of hen in de gelegenheid te stellen hun zaak bij de kamers der Staten-Generaal te bepleiten. Ter verdere onderbouwing van zijn afwijzende relativiteitsoordeel zet het hof de Wmg nog af tegen de Wet milieubeheer, welke laatste wet wel een algemene bekendmakingsprocedure ten behoeve van inspraak kent in de door de tandartsen voorgestane zin (in art lid 4 Wet Milieubeheer). 4. Het belang van de parlementaire geschiedenis Ook in negatieve zin leunt het afwijzende relativiteitsoordeel van het hof dus sterk op de parlementaire geschiedenis van de Wmg. De voorhangprocedure strekt niet tot bescherming van de tandartsen, omdat aanwijzingen daartoe ontbreken. Uit het gegeven dat de wetgever op dit punt zwijgt, volgt echter niet zonder meer dat relativiteit dus ontbreekt. Sterker nog, het is niet gezegd dat de rechter zich bij zijn relativiteitsoordeel überhaupt zou moeten laten leiden door de parlementaire geschiedenis. De voorzieningenrechter deed dat bijvoorbeeld niet (kenbaar). Hij verwees, ter onderbouwing van zijn afwijzende relativiteitsoordeel naar een eerder vonnis over de voorhangprocedure van art. 46 Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (voorzieningenrechter, r.o. 3.7). Een beroep van de tandartsen op een uitspraak van het CBb (3 augustus 1984, AB 1986, 76, m.nt. B.C. Punt (NOV/COTG)), waarin het oordeelde dat een onderdeel van een aanwijzing op grond van het toenmalige art. 15 WTG, inzake norminkomens van vrije beroepsbeoefenaren, rechtskracht mist, omdat het verplichte voorafgaande overleg met representatieve organisaties van deze vrije beroepsbeoefenaren niet was gevoerd, werd hierbij overigens door de voorzieningenrechter verworpen. Dit procedurevoorschrift strekte (wel) mede tot bescherming van de belangen van degenen die zich erop beriepen (zie ook De Groot 1998, p. 133). Bij het hof komen deze uitspraken niet aan de orde. 5. Rechter en wetgever Bij de relativiteitskwestie die in deze zaak voorligt, is er evenwel goede reden voor de rechter zich terughoudend op te stellen ten opzichte van de wetgever. Het relativiteitsoordeel situeert zich op het niveau van wat Lankhorst noemt relativiteit in ruime zin (G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss. Leiden), De- 227

6 Regulering venter: Kluwer 1992, p ; vgl. Rb. Rotterdam 13 juli 2011, «JOR» 2011/335, m.nt. F.M.A. t Hart (ponzi-zwendel), r.o. 4.28). Het gaat er namelijk mede om of de voorhangprocedure, naast het algemeen belang van parlementaire betrokkenheid en controle, überhaupt beoogt enig individueel, privaatrechtelijk belang te beschermen, los nog van de vraag of dat geldt voor het specifieke privaatrechtelijke belang waarvoor de tandartsen in deze zaak opkomen (hun belang bij de belangenafweging waartoe de Wmg strekt, maar, achterliggend, de aanzienlijke investeringen die zij hebben moeten doen; zie sub 1). Met deze prealabele vraag van relativiteit, zoals Lankhorst het ook wel noemt, is een principiële keuze gemoeid, die abstraheert van het concrete geval en ziet op het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag kan de schending van art. 8 Wmg namelijk worden ingeroepen als zelfstandige grondslag voor een actie uit onrechtmatige daad. Maar bij ontkennende beantwoording kan deze norm alleen langs andere, buitenprivaatrechtelijke weg worden gehandhaafd. Geen enkele private partij kan dan een beroep doen op deze norm ter bescherming van individuele, privaatrechtelijke belangen (met uitzondering wellicht van een stichting of vereniging, voor zover die op grond van art. 3:305a BW voor een algemeen belang zou kunnen opkomen). Lankhorst brengt de relativiteit in ruime zin dan ook in verband met het onderscheid dat wel wordt gemaakt tussen instructie- en waarborgnormen (Lankhorst 1992, p. 94). Alleen schending van waarborgnormen roept, zo is de gedachte, aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in het leven (vgl. evenwel M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 307). Door in deze zaak niet buiten aanwijzingen in wetstekst en parlementaire geschiedenis om eigenhandig te oordelen dat al dan niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan, laat de rechter deze principiële keuze aan de wetgever. De sterk op de parlementaire geschiedenis leunende benadering van het hof valt in dit licht goed te verdedigen (zie voor een uitwerking van deze gedachte P.W. den Hollander, Relativiteit en de verhouding van de rechter tot de wetgever, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren?, Deventer: Kluwer 2012, p ). 6. Wat hebben de tandartsen te winnen? Meer in het algemeen is er in deze zaak reden voor de rechter niet te snel te interveniëren tussen de Tweede Kamer en de Minister enerzijds en de tandartsen anderzijds, over de band van een norm die de verhouding van parlement en Minister regelt, zoals de voorzieningenrechter overweegt (r.o. 3.7), en ter zake van een politiek hoog geprofileerd strijdpunt als marktwerking in de zorg. Het belang van de tandartsen dat in het geding is, maakt dat niet anders. De voorzieningenrechter constateerde dat niet gesteld is of gebleken dat de tandartsen door stopzetting van het experiment daadwerkelijk onevenredig worden getroffen, omdat de investeringen die zij hebben gedaan ook na beëindiging van het experiment hun waarde zouden kunnen behouden (voorzieningenrechter, r.o. 3.9). Het hof constateert in een passage die als (eveneens afwijzende) toepassing van de correctie-langemeijer kan worden gezien dat de nietnaleving van art. 8 Wmg de tandartsen niet noemenswaard bekort heeft in hun mogelijkheden hun belangen te behartigen bij het parlement en de Minister. Daarbij wijst het op het petitierecht van art. 5 Grondwet (r.o. 4, slot). De vraag is dus wat de tandartsen precies te winnen hebben bij daadwerkelijke buitenwerkingstelling van de aanwijzing. De minister zou zeer waarschijnlijk, daartoe aangemoedigd door de Tweede Kamer, een nieuwe aanwijzing geven, met dezelfde inhoud, en dit keer wel de voorhangprocedure volgen. De winst van de tandartsen zou dan 30 dagen uitstel zijn. Wellicht is hun inschatting dat zij er in zouden slagen de Tweede Kamer in die termijn op andere gedachten te brengen en tussentijdse beëindiging van het experiment met vrije prijzen in de mondzorg af te wenden. 7. Handhaving van de voorhangprocedure Het relativiteitsoordeel van het hof staat er in elk geval vooralsnog aan in de weg dat de tandartsen het niet volgen van de voorhangprocedure van art. 8 Wmg aan de kaak kunnen stellen bij de burgerlijke rechter en, in mijn optiek, dat de schending van deze norm überhaupt kan worden ingeroepen als zelfstandige grond- 228

7 37 slag voor enigerlei actie uit onrechtmatige daad tegen een aanwijzing. Nu de aanwijzing blijkbaar ook niet ter vernietiging aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd (zie CBb 29 januari 2009, LJN BH2992, r.o. 5.1), rijst de vraag hoe de voorhangprocedure dan wel kan worden gehandhaafd. Misschien is indirecte handhaving mogelijk, via een beroep tegen het besluit van de NZa waarin zij, op basis van de gebrekkige aanwijzing van de minister, opnieuw maximumtarieven vaststelt, bij wege van exceptieve toetsing (zie de in sub 16 genoemde CBb-uitspraak, r.o. 5.1). Wat dat betreft is van belang dat sinds kort ook bij de bestuursrechter aan een relativiteitsvereiste moet zijn voldaan, wil hij een besluit dat in strijd is met het (on)geschreven recht kunnen vernietigen (art. 8:69a Awb). Al is niet gezegd dat de bestuursrechter in het kader van dit bestuursrechtelijk relativiteitsvereiste hetzelfde relativiteitsoordeel zou moeten vellen als de burgerlijke rechter in het kader van het privaatrechtelijke relativiteitsvereiste en dus de bestuursrechter in deze zaak zou (moeten) oordelen dat de tandartsen zich (ook) niet op schending van art. 8 Wmg zouden kunnen beroepen ter vernietiging van een op de gebrekkige aanwijzing gebaseerd NZa-besluit (zie nader P.W. den Hollander, Het bestuursrechtelijk en het privaatrechtelijk relativiteitsvereiste als twee-eiige tweeling, AA , p ). Afgezien nog van de overgangsrechtelijke vraag of het bestuursrechtelijk relativiteitsvereiste op zo n eventuele procedure (al) van toepassing zou zijn. Rechtstreeks valt er vooralsnog alleen op politiek niveau te handhaven, zoals de voorzieningenrechter ook hardop overwoog (voorzieningenrechter, r.o. 3.7). De Tweede Kamer zal dat niet doen, nu zij hals over kop de minister het experiment al na een half jaar tussentijds liet beëindigen. Wat resteert, is de mogelijkheid van kapitteling door de Eerste Kamer, die de voorhangprocedure door de neus geboord kreeg, en door de controleur van de controleurs: de kiezer. P.W. den Hollander promovendus Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Leiden 229