Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation.

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation. Author: Apostol, Anca Ramona Title: Pre-commercial procurement regulatory effectiveness? Issue Date:

2 Pre-commercieel aanbesteden - doeltreffend gereguleerd? Samenvatting Dit proefschrift betreft het initiatief van de Europese Commissie en van een aantal EUlidstaten om door middel van aanbestedingen van R&D diensten bedrijven te stimuleren om innovatieve oplossingen te vinden voor publieke problemen gerelateerd aan klimaatverandering, vergrijzing, veiligheid etc. Sinds 2004 hebben Nederland, het Verenigde Koningrijk en België programma s opgezet naar het voorbeeld van het Small Business Innovation Research ( SBIR ) programma in de Verenigde Staten ( VS ). De drie lidstaten hadden de bedoeling om het vermeende succes van het VS-programma te evenaren. De lidstaten hebben de efficiëntie van dit overheidsingrijpen echter niet onderzocht. Ze hebben ook niet uitgezocht of andere additionele factoren de reden zijn van het innovatieve karakter van de VS-economie. In de praktijk hebben de drie lidstaten de kans aangegrepen om hun nationale bedrijven te financieren ondanks de strikte EU- staatssteunregels. Hun initiatieven zijn niet aan de aandacht van de Europese Commissie ontsnapt. Om de goede werking van de Europese Interne markt te waarborgen, heeft de Europese Commissie in een Interpretatieve Mededeling uitgelegd hoe de aanbestedings- en staatssteunregels de initiatieven van de lidstaten beperken. De Commissie heeft de juridische kaders gebruikt om een eigen gewenste versie van R&D aanbestedingen, pre-commercieel aanbesteden (Pre Commercial Procurement, afgekort PCP) aan te bevelen. Pre-commerciële aanbestedingen zouden naar de mening van de Commissie ingezet moeten worden door aanbestedende diensten uit verschillende EU-lidstaten om innovatieve oplossingen voor gezamenlijke uitdagingen te vinden. De richtlijnen van de Europese Commissie omtrent pre-commercieel aanbesteden zijn dus bedoeld om discriminatoir gedrag van de EU-lidstaten tegen te gaan. Ze zijn minder gericht op de economische efficiëntie van dit beleidsinstrument. Niettemin is pre-commercieel aanbesteden sinds 2007 een vast onderdeel geworden van 312

3 het EU- innovatiebeleid, als een aanvulling op de bestaande beleidsinstrumenten, die vooral gericht waren op het verstrekken van R&D subsidies vanuit de aanbodzijde. Pre-commercieel aanbesteden werd gezien als het ontbrekende instrument dat additionele private R&D investeringen gericht op het oplossen van publieke problemen zou stimuleren. Het werd ook beschouwd als een geschikt instrument om de gezamenlijke krachten van de verschillende EU-lidstaten in te zetten om de concurrentievoordelen van EU-bedrijven in de wereldeconomie te versterken. Ondanks de verwachtingen van de beleidsmakers hebben de nationale- en EUimplementaties van pre-commercieel aanbesteden hun effectiviteit niet bewezen. De EU loopt nog steeds op een aantal belangrijke innovatie-indicatoren achter vergeleken met de belangrijkste concurrerende landen, zoals de VS en Japan. Het hoofddoel van dit proefschrift was om uit te zoeken of de juridische- en beleidskaders op EU-niveau geschikt zijn om de brede en effectieve implementatie van pre-commercieel aanbesteden te bevorderen. Het proefschrift is gebaseerd op de aanname dat pre-commercieel aanbesteden meer innovatieve oplossingen voor de publieke problemen kan bieden en tegelijk concurrentievoordelen voor Europese bedrijven kan betekenen. Deze aanname onderbouwt de keuze van beleidsmakers voor dit beleidsinstrument. In Hoofdstuk 2 heb ik steun voor deze aanname gevonden in verschillende economische studies. Maar niet alle economen zijn het eens over het nut van overheidsingrijpen om de innovatie te bevorderen. Verschillende hoog aangeschreven economen zijn van mening dat het niet mogelijk is te voorspellen, of zelf achteraf met wetenschappelijke precisie vast te stellen, of een bepaalde overheidsactie tot innovatie heeft geleid. Bovendien zijn er veel andere factoren behalve het overheidsbeleid die invloed hebben op technologische vooruitgang. Economen zijn tot op heden niet in staat gebleken om deze factoren te identificeren. Economische theorieën over complexe systemen leggen uit dat het praktisch onmogelijk is om voldoende kennis te vergaren over de politieke, sociale, technologische en economische factoren die, vooral op de lange termijn, van invloed zijn op de werking van een overheidsbeleid in de echte wereld. Zelfs als alle benodigde informatie beschikbaar zou 313

4 zijn, zouden wij niet in staat zijn om de toekomst te voorspellen voordat deze daadwerkelijk zou gebeuren, vanwege de rekenkundige complexiteit van de economie. Daardoor wordt publiek beleid een kwestie van besluitneming op basis van imperfecte informatie en onzekerheid. Onder deze omstandigheden adviseren economen om publiek beleid te baseren op een mix van theorie, meting, heuristiek en democratische besluitvorming. Op basis van de analyse van economische studies van R&D aanbestedingen, heb ik verder een aantal voorwaarden geïdentificeerd in Hoofdstuk 2, voor de efficiënte implementatie van pre-commercieel aanbesteden. In Hoofdstuk 3 heb ik geconcludeerd dat het SBIR programma van de VS aan de meeste van deze voorwaarden voldoet. In ben tot deze conclusie gekomen op basis van een analyse van de eigenschappen van dit SBIR programma, en op basis van de tot heden uitgevoerde evaluatiestudies. De evaluatiestudies die ik heb geanalyseerd zijn zowel door de overheid als door onafhankelijke academische instellingen uitgevoerd. Zij geven een algemeen positief beeld weer over de economische impact van dit programma. Ik heb verder in Hoofdstuk 4 uitgezocht of de nationale implementaties van precommercieel aanbesteden in Nederland, het Verenigde Koningrijk en België, voldoen aan de bovengenoemde voorwaarden voor effectiviteit. Hiervoor, heb ik alle aanbestedingsdocumenten geanalyseerd die door de drie nationale organisaties op hun website waren gepubliceerd tot januari Ik heb deze documenten onderzocht op drie effectivitietscriteria: 1) was de aanbestedende dienst de eindgebruiker van de ontwikkelde innovatie; 2) had de beoogde innovatie een technologische karakter; en 3) waren risicovolle R&D projecten gefinancierd. Ik heb deze drie criteria uit de lijst van Hoofdstuk 2 gekozen vanwege hun relevantie voor de beschikbare aanbestedingsdocumenten. Mijn conclusie was dat alle drie nationale programma s belangrijke voorwaarden voor effectiviteit missen. Vanwege de gecentraliseerde opzet en het vrijwillige karakter zijn ze afhankelijk van de capaciteit van het implementerende innovatie-agentschap bij het erbij betrekken van aanbestedende diensten. Dit leidt ertoe dat weinig risicovolle R&D projecten worden gefinancierd, dat niet gecontroleerd wordt of de projecten daadwerkelijk de huidige stand van de techniek bevorderen, en dat de eindgebruikers weinig of niet bij het 314

5 project betrokken worden. Bovendien bieden de drie programma s geen flexibiliteit bij het fine tunen van de tijdlijn en de hoeveelheid financiering aan de behoefte van elk individueel project. Alle drie programma s worden in 2014 geëvalueerd. Gezien de bovengenoemde tekortkomingen lijkt hun stopzetting een reëel scenario. Ik heb in dit proefschrift ook geconcludeerd dat er tot 2011 geen voorbeelden waren van grensoverschrijdende PCP-projecten zoals die zijn beschreven door de Europese Commissie in haar 2007 Mededeling. Op basis van de verschillende onderzoeken naar de status van implementatie van PCP, heb ik geconcludeerd dat de belangrijkste belemmeringen die aanbestedende diensten tegenhouden om PCP-projecten te implementeren, zijn: 1) gebrek aan technologische kennis; 2) risicomijdende houding; 3) zorgen over naleving van staatssteunregels; 4) het feit dat directe inkoop van de voortvloeiende innovatie niet toegestaan is; 5) organisatorische uitdagingen in grensoverschrijdende projecten. In het volgende Hoofdstuk 5 heb ik de juridische oorsprong van belemmeringen 3) en 4) geanalyseerd. Ik heb geconcludeerd dat deze belemmeringen een negatieve impact hebben op de brede en effectieve implementatie van pre-commercieel aanbesteden. Ik heb betoogd dat de Government Procurement Agreement (GPA) van de Wereld Handel Organisatie (WTO) meer flexibiliteit biedt om de PCP-innovaties direct in te kopen dan de Europese Commissie beweert. Bovendien is de kans van een klacht bij de WTO-rechter uiterst gering. Dat leidt tot de conclusie dat de Europese Commissie de juridische kaders van de GPA als excuus gebruikt om discriminatoire PCP-type programma s tegen te houden. In Hoofdstuk 5 heb ik ook een overzicht gemaakt van de wettelijke gronden die het direct inkopen van de PCP-oplossingen rechtvaardigen. Mijn conclusie was dat aanbestedende diensten een PCP-oplossing door middel van onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking mogen inkopen wanneer zij kunnen bewijzen dat de PCP-oplossing over een unieke functionaliteiten en prestatieniveau beschikt. Dit zou het geval zijn wanneer de PCPoplossing de huidige stand van techniek aanzienlijk bevordert en wanneer slechts een partij de PCP-procedure afrondt. Dezelfde conclusie geldt zowel voor het huidige als voor het 315

6 recent aangenomen EU-regime voor aanbestedingen. De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, die op 18 april 2016 in de nationale wetgeving van de lidstaten dienen te zijn geïmplementeerd, introduceren een andere belangrijke noviteit, te weten het innovatie partnerschap. Deze nieuwe procedure biedt het voordeel dat de uit de PCP voortvloeiende oplossingen direct door de aanbestedende dienst ingekocht kunnen worden. Bovendien hoeft de financierende overheidsinstelling niet te bewijzen dat zij de marktprijs betaalt voor de uitgevoerde R&D diensten, om de toepassing van de EU-staatssteunregels te vermijden. Maar de nieuwe procedure incorporeert ernstige tekortkomingen die een eventuele positieve impact op innovatie in gedrang brengen. Ten eerste is competitie gedurende het innovatie partnerschap niet een vereiste. Ten tweede mag een aanbestedende dienst de innovatieve uitkomst van het partnerschap direct inkopen lang nadat de commercialisatie hiervan niet meer afhankelijk is van de eerste gebruikers. Het gebrek aan waarborgen tegen misbruik van deze procedure plaatst serieuze vraagtekens bij haar potentie om innovatie te bevorderen. In het laatste deel van Hoofdstuk 5 heb ik de keuze van de Europese Commissie in haar 2007 Mededeling voor het marktprijscriterium bekritiseerd. Ik heb betoogd dat het moeilijk, zo niet onmogelijk, is de marktprijs voor de R&D diensten te berekenen door rekening te houden met de huidige waarde van de intellectuele eigendomsrechten die de leverancier behoudt. In de praktijk, worden PCP-leveranciers gevraagd om een prijskorting in hun offertes aan te geven voor het behouden van de intellectuele eigendomsrechten op de ontwikkelde oplossingen. Geen controle van deze indicatie wordt vereist. Deze aanpak ontneemt het marktprijscriterium alle praktische betekenis. Bovendien biedt deze aanpak de mogelijkheid aan innovatie-agentschappen om illegale subsidies te verstrekken. Ik heb in Hoofdstuk 1 en in Hoofdstuk 5 betoogd dat de dichotomie tussen PCP met een staatssteunelement en PCP zonder een staatssteunelement verwarrend is. In plaats hiervan beveel ik aan om te verduidelijken dat PCP een instrument is dat tot het gunnen van een publiek contract kan leiden waarop de staatssteunregels niet van toepassing zijn, of tot het verstrekken van een subsidie waarop de staatssteunregels wel van toepassing zijn. De scheidslijn tussen de twee gevallen kan het direct economisch belang van de aanbestedende dienst zijn, zoals 316

7 uitgelegd door het Hof van Justitie van de EU in de Helmutzaak. Een duidelijke verhouding tussen R&D publieke contracten en R&D subsidies kan aanbestedende diensten stimuleren om PCP vaker toe te passen. Volgens het criterium van direct economisch belang wordt via PCP een publiek contract gegund wanneer de aanbestedende dienst de eindgebruiker van de ontwikkelde innovatie is en wanneer hij gecommitteerd is om commerciële hoeveelheden in te kopen. Een additionele voorwaarde is dat de aanbesteding in competitie plaatsvindt. In dit geval zijn de staatssteunregels niet van toepassing. Wanneer private consumenten de eindgebruikers van de innovatie zijn en de aanbestedende dienst slechts een publiek belang van indirect economisch belang beoogd met het financieren van de PCP, zal PCP tot het verstrekken van een subsidie leiden. In dit geval zouden de EU staatssteunregels van toepassing zijn. Tot slot heb ik in dit proefschrift geconcludeerd dat het huidige EU-beleid en wettelijk kader niet optimaal zijn als het gaat om het effectief en breed implementeren van PCP te stimuleren. De belemmeringen voor de effectieve en brede implementatie van PCP liggen vooral in de juridische- en beleidssfeer. Zij kunnen weggenomen worden door middel van additionele richtlijnen en wettelijke aanpassingen. 317