De rechtspositie van krakers jegens de overheid. De bevoegdheden van de overheid tegen krakers in theorie en in de praktijk.

Transcriptie

1 De rechtspositie van krakers jegens de overheid. De bevoegdheden van de overheid tegen krakers in theorie en in de praktijk. Scriptie van Marcel Schuckink Kool, als afsluiting van de studie Nederlands recht aan de Open Universiteit Begeleider: Dick van Ekelenburg Den Haag, juli

2 Opdracht Deze scriptie is opgedragen aan hen die vervolgd worden wegens hun strijd voor een rechtvaardigere, vrijere en gelukkigere samenleving, alsmede aan degenen die hen in hun strijd ondersteunen. In de Verenigde Staten zit Mumia Abu Jamal na een showproces al sinds 1982 op death row op beschuldiging van de moord op een politieagent. De hiervoor aangedragen bewijzen zijn stuk voor stuk door de verdediging ontkracht. Mumia was voor zijn arrestatie een gevierd journalist die opkwam voor de, in de jaren 70 met extreem politiegeweld geconfronteerde, uit de Black Panther-movement voorgekomen Move-organisatie. Ook vanuit zijn dodencel blijft Mumia zijn strijd voor een rechtvaardigere samenleving voortzetten. Wereldwijd is er protest tegen zijn vonnis. Binnenkort is voor hem de laatste juridische mogelijkheid om het vonnis aan te vechten. Op deze dag, day X genoemd, wordt iedereen in de gehele wereld opgeroepen tot protest bij ambassades of consulaten van de Verenigde Staten. en Carlo Giuliani werd op 21 juli 2001 vermoord door de politie bij protesten tegen de G7-conferentie in Genua. Dagenlang was de binnenstad afgegrendeld voor demonstranten, om de op deze conferentie aanwezige wereldleiders van alle demonstraties te vrijwaren. Bij het verzet tegen de politieterreur die zich alhier manifesteerde, werd Giuliani door een agent neergeschoten en daarna door een politiebusje meerdere malen overreden. Over wat er aan het schot van de agent voorafging, bestaan verschillende lezingen... Anarchist Black Cross is een organisatie die wereldwijd opkomt voor politieke gevangenen, onder andere door hen te schrijven en op andere manieren een hart onder de riem te steken, en door het organiseren van internationale campagnes om hun lot bekend te maken en te pleiten voor vrijlating en betere behandeling. Hun strijd toont aan dat het juridische systeem in veel situaties een farce is en slechts de status quo ondersteunt. Desondanks ben ik van mening dat ook de juridische middelen voor deze strijd maximaal benut moeten worden. 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 8 1 Inleiding De opzet van deze scriptie Een definitie van kraken Het fenomeen kraken De opbouw van deze scriptie Begripsbepalingen en woordgebruik 12 2 Het huisrecht van krakers Het huisrecht Toepasbaarheid van huisrecht op krakers Ontstaan en einde van het huisrecht van krakers Legitieme inbreuken op het huisrecht Bescherming tegen onrechtmatige inbreuk op het huisrecht Samenvatting 17 3 Kraken en strafbare feiten Strafbaarheid van kraken in historisch perspectief De anti-kraakwet Leegstandswet Huisvestingswet Strafbare feiten bij het betreden van het pand (kraken-binnendringen) Art. 350 Sr: Zaakbeschadiging Art. 141 Sr: Openlijke geweldpleging Art. 199 Sr: Verbreking van zegels Art. 461 Sr: Zich bevinden op een anders grond Art. 138 en 139 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk, binnendringen Strafbare feiten bij het verblijf in een gekraakt pand (kraken-verblijven) 24 3

4 Art. 138 lid 1 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk (verblijf) Woning Besloten lokaal Gebruik Rechthebbende Overige bestanddelen Art. 139 lid 1 Sr: Lokaalvredebreuk Art. 429 sexies van het Wetboek van Strafrecht: Kraken van minder dan een jaar niet meer in gebruik zijnde panden Gebouw Gebruik Rechthebbende In gebruik nemen Ontruimen Is dit alles? De verbindendheid van anti-kraakbepalingen in gemeentelijke APV s 3.5 Rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden Samenvatting 30 4 De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie tot optreden tegen kraakacties op strafrechtelijke gronden De ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie Legaliteitsleer vs. plichtmatigheidsleer De opvattingen van de wetgever en in de jurisprudentie over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie Inleiding Politiebevoegdheden in de rechtspraak voor invoering van de Politiewet Omschrijving van bevoegdheden in de Politiewet? De jurisprudentie na de invoering van de Politiewet Regeling van bevoegdheden in de Politiewet De opvattingen over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie in de doctrine Algemeen Opvattingen over de Schaduwen-arresten 40 4

5 Eigen mening en conclusies Commentaar op opvatting wetgever en jurisprudentie Belang voor optreden politie en Openbaar Ministerie tegen kraken Geschreven bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie Enkele begrippen De verdachte Verdenking op heterdaad Strafrechtelijke bevoegdheden Bevoegdheid tot aanhouding Bevoegdheid tot binnentreden 4.3 Strafrechtelijke beginselen Samenvatting 5 Overheidsoptreden tegen kraken op andere dan strafrechtelijke gronden Bestuurlijk optreden tegen kraken op grond van handhaving van de openbare orde Overig bestuurlijk optreden tegen krakers Bevoegdheden op grond van de Woningwet Bevoegdheden op grond van de Huisvestingswet De sterke arm Samenvatting 59 6 Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk Algemene karakteristieken van het overheidsoptreden tegen krakers Erkenning van het huisrecht van krakers Beoordeling van strafbaarheid van krakers Het toepassen van bevoegdheden tegen krakers door politie en Openbaar Ministerie Het toepassen van bevoegdheden tegen krakers door andere overheden dan politie en Openbaar Ministerie 68 5

6 Samenvatting 7 Rechtsbescherming van krakers Het voorkomen van onrechtmatig overheidsoptreden tegen krakers Het voeren van een kort geding tegen de staat Het aanvragen van een voorlopige voorziening Het aanspannen van een executiegeschil De juridische gevolgen van feitelijk verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden Het achteraf opkomen tegen onrechtmatig overheidsoptreden Het aanspannen van klachtprocedures Het doen van aangifte Het voeren van een civiele procedure Het voeren van een bestuursrechtelijke procedure De verdediging in strafzaken Samenvatting 81 8 Conclusies Het huisrecht van krakers De beantwoording van vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden? De beantwoording van vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? De beantwoording van vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem? De beantwoording van vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht? Kraken en strafbare feiten De beantwoording van vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is daarvan sprake? De beantwoording van vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van de wetgever 6

7 daarbij? De beantwoording van vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in verordeningen? De beantwoording van vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden beroepen? Bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie tegen krakers De beantwoording van vraagstelling 9: Kunnen de politie en Openbaar Ministerie bij hun optreden tegen krakers zich beroepen op ongeschreven bevoegdheden? Zo ja, welke bevoegdheden zijn dit en onder welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? De beantwoording van vraagstelling 10: Welke bevoegdheden om op te treden tegen krakers hebben politie en Openbaar Ministerie op grond van de Politiewet en het Wetboek van Strafvordering en in welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? De beantwoording van vraagstelling 11: Kunnen politie en Openbaar Ministerie in hun optreden tegen krakers ongebreideld gebruik maken van de hen toegekende bevoegdheden of zijn er bepaalde beginselen die het gebruik van bevoegdheden reguleren? Zo ja, welke beginselen zijn dit en welke invloed hebben zij op de legitimiteit van het gebruik van bevoegdheden? Bevoegdheden van andere overheden tegen krakers De beantwoording van vraagstelling 12: Heeft de burgemeester de bevoegdheid om bestuurlijk op te treden tegen krakers op grond van handhaving van de openbare orde, en zo ja, in welke situatie en op welke wijze kan hij daarvan gebruik maken? De beantwoording van vraagstelling 13: Zijn er andere gronden om bestuurlijk op te treden tegen kraken, en zo ja, welke? Kan er bestuurlijk worden opgetreden tegen krakers op grond van regels die specifiek op kraken betrekking hebben? Aan welke vereisten moet bestuurlijk optreden tegen krakers voldoen? De beantwoording van vraagstelling 14: In welke situatie kunnen krakers te maken krijgen met de sterke arm? Heeft de burgemeester te allen tijde de plicht om bijstand te verlenen voor het executeren van een ontruimingsvonnis of zijn er mogelijkheden dat hij daaraan voorwaarden kan verbinden? Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk De beantwoording van vraagstelling 15: Hoe is het optreden van de overheid tegen krakers in de praktijk en hoe verhoudt zich dit optreden met 7

8 92 de bevoegdheden daartoe? Mogelijkheden van rechtsbescherming voor krakers De beantwoording van vraagstelling 16: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om onrechtmatig overheidsoptreden te verhinderen, welke kosten zijn hieraan verbonden en in hoeverre zijn deze middelen effectief? De beantwoording van vraagstelling 17: Wat zijn de gevolgen als krakers zich verzetten tegen een door hen onrechtmatig geacht overheidsoptreden? De beantwoording van vraagstelling 18: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om achteraf op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen, wat zijn de kosten en de mogelijke effecten hiervan? 94 9 Discussie en aanbevelingen Inleiding Enkele discussiepunten De aard van het huisrecht: een absoluut of relatief recht De omvang van art. 429 sexies Sr De bevoegdheid tot ontruiming van panden De legaliteit van verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden Aanbevelingen Algemeen Met betrekking tot het huisrecht Met betrekking tot de beoordeling van strafbaarheid van feiten Met betrekking tot bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie Met betrekking tot bevoegdheden van andere overheidsinstanties dan politie en Openbaar Ministerie Met betrekking tot rechtsbescherming tegen onrechtmatig overheidsoptreden Epiloog 107 Verklarende woordenlijst 108 Literatuurlijst 118 Webadressenregister 124 8

9 Jurisprudentielijst 126 Wetteksten 137 Grondwet 137 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens 137 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten 137 Algemene wet op het binnentreden 137 Wetboek van strafrecht 139 Wetboek van strafvordering 141 Politiewet 142 Wet op de rechterlijke organisatie 143 Gemeentewet 143 Woningwet 144 Huisvestingswet 145 Algemene wet bestuursrecht 146 Burgerlijk Wetboek 147 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering 148 Wet Nationale Ombudsman 151 9

10 Voorwoord Toen ik enkele jaren geleden, door het kraken van een groot pand in de Haagse binnenstad kennis maakte met de lokale kraakscene, wist ik vrijwel niets over rechten. Al vrij snel viel het me op dat veel mensen hierin geconfronteerd werden met wat ik als onrecht ervaarde. Nieuwsgierig als ik was, ging ik op onderzoek uit. In veel gevallen boden de wetteksten die ik kon vinden weinig soelaas. Ik voelde me gedwongen me dieper en dieper in het rechtsgebeuren in te leven. Hiermee begon mijn studie aan de Open Universiteit, waarvan deze scriptie de afsluiting vormt. Hoewel de kraakbeweging anno 2001 een stuk kleiner en minder in de publiciteit is dan in de bloei-jaren van de kraakbeweging, is het kraken daarmee bepaald nog geen achterhaald fenomeen. Nog dagelijks worden er in Nederland panden gekraakt, veel mensen wonen nog steeds in kraakpanden en kraken is nog steeds een beproefd actiemiddel. Met name over de juridische positie van krakers is weinig bekend en aan informatie hierover is bij de betrokkenen een grote behoefte. Er is nog een reden om aandacht aan de juridische positie van krakers te besteden. In diverse delen van de samenleving blijkt er een groot verschil te bestaan tussen de theorie en de praktijk van het recht. Dat dit niet of nauwelijks maatschappelijk als problematisch ervaren wordt, is een gevolg van het feit dat de betrokken groepen zich in de marges van de samenleving bevinden of hierin geplaatst worden, waardoor het contrast tussen rechtstheorie en rechtspraktijk door het grote publiek niet herkend wordt en er klaarblijkelijk geen of minimale politieke druk ontstaat om de rechtspraktijk jegens deze groepen in overeenstemming te brengen met de rechtstheorie. De rechtspositie van krakers is bij uitstek een voorbeeld waarin een dergelijke discrepantie tot uitdrukking komt. Met deze scriptie hoop ik dan ook aan de ene kant een praktische behoefte aan duidelijkheid over de rechtspositie van krakers te vervullen, anderzijds een maatschappelijk en wetenschappelijk boeiend verslag te doen over een rechtsgebied waarover weinig bekend is en waarin zich een flink aantal misstanden voordoen. 10

11 Hoofdstuk 1. Inleiding Het kraken van panden betekent een inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaren hiervan. Dat geeft hen echter niet zonder meer het recht hiertegen op te treden. Eigenrichting is in Nederland niet toegestaan indien hierbij strafbare feiten gepleegd worden en de rechten van anderen geschonden worden, ook niet indien dit een rechtstreekse reactie is op een rechtsinbreuk door anderen. In dat geval dient iemand zich tot de overheid te wenden. De huiseigenaar die wil optreden tegen krakers dient aangifte te doen bij de politie voor zover er sprake is van strafbare feiten 1 en tot de civiele rechter voor zover er sprake is van een onrechtmatige daad. Een civiel vonnis wordt door de overheid uitgevoerd. De huiseigenaar die eigenmachtig dwang gebruikt tegen krakers zal al snel schuldig zijn aan een strafbaar feit en hiervoor vervolgd worden. De rechtspositie van de kraker zal in deze scriptie dan ook in beginsel als een rechtspositie jegens de overheid worden behandeld. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat krakers niets met de eigenaar te maken hebben. In tegendeel zelfs, in het algemeen is kraken juist bij uitstek gericht tegen de wijze waarop de eigenaar van het gekraakte pand met zijn eigendom omgaat en speelt de juridische strijd zich in de praktijk voor een groot deel tussen krakers en eigenaar af. Ook waar er geen sprake is van een civielrechtelijk geding, maar van strafrechtelijk optreden tegen krakers is er op de achtergrond vaak een strijd tussen eigenaar en krakers om de politie, het Openbaar Ministerie of de rechter van hun eigen gelijk te overtuigen. Uiteindelijk is het echter de overheid die al dan niet gerechtigd is om (eventueel met geweld) tegen krakers op te treden. De civielrechtelijke verhouding tussen krakers en eigenaren is geen onderwerp van deze scriptie; dat zou immers tot gevolg hebben dat deze dubbel zo groot zou worden. Heel in het kort komt deze verhouding op het volgende neer. Hoewel kraken inbreuk maakt op het eigendomsrecht, is daarbij nog niet gegeven dat er van een onrechtmatige daad door de krakers sprake is. Bij de beoordeling of in een concreet geval het kraken van een pand als onrechtmatige daad beoordeeld wordt, spelen onder andere de verwijtbaarheid van de leegstand, de opstelling van de krakers naar de eigenaar en de mate waarin de krakers in een noodtoestand handelen een rol. 2 Om een vordering te doen slagen, moet de eigenaar ook aantonen een belang bij zijn vordering te hebben, 3 in kort geding moet er bovendien sprake zijn van een spoedeisend belang dat opweegt tegen de belangen van de krakers. 4 Krakers kunnen anoniem gedagvaard worden. 5 Een onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis kan na betekening door de deurwaarder ten uitvoer gelegd worden. Die kan daarvoor politiebijstand aanvragen. 6 De burgemeester is verplicht deze bijstand te verlenen, maar heeft enige vrijheid om in het belang van de openbare orde invloed uit te oefenen op het tijdstip van de ontruiming De opzet van deze scriptie De doelstelling van deze scriptie is een overzicht te geven van de rechtspositie van krakers jegens de overheid. Een eerste belangrijke vraag daarbij is of en in welke omstandigheden krakers aanspraak kunnen maken op bescherming van een recht en welke bescherming zij hieraan ontlenen. Een tweede belangrijke vraag is welke bevoegdheden de overheid heeft om op te treden tegen krakers. Voorzover dit strafrechtelijke bevoegdheden zijn, is een vraag die hieraan voorafgaat of en in welke omstandigheden er bij kraken sprake kan zijn van strafbare feiten. Het de vraag of er naast strafrechtelijke bevoegdheden ook overheidsbevoegdheden op andere gronden zijn om op te treden tegen kraken. Hiermee wordt dan een theoretisch kader van de rechten van krakers tegen de overheid en vice versa gegeven. 11

12 Daarnaast is het natuurlijk van groot belang om na te gaan hoe er met deze rechten in de praktijk wordt omgegaan. Een volgende vraag van deze scriptie is dan ook hoe de overheid in de praktijk optreedt tegen krakers en of en in welke opzichten dit afwijkt van het in het theoretische kader beschreven beeld. Daarbij doemt ook de vraag op wat krakers kunnen doen om hun rechten tegen de overheid te effectueren. Tot slot is het de bedoeling om na te gaan wat er gedaan kan worden om verschillen tussen theorie en praktijk te overbruggen en krakers een volwaardige rechtsbescherming tegen inbreuken op hun rechten te geven. 1.2 Een definitie van kraken Van kraken zijn meerdere definities in omloop. De verschillen hebben meestal te maken met verschillen in redenen om over kraken te schrijven. Een juridische analyse legt nadruk op juridisch relevante factoren, terwijl andere soorten analyses andere factoren benadrukken. Onder kraken versta ik het zonder toestemming van de rechthebbende, en zonder enig juridisch recht, in gebruik nemen en/ of houden van naar eigen oordeel niet in gebruik zijnde panden of delen ervan. 8 Het in gebruik nemen, waaronder het binnendringen, eventueel met braak, wordt door mij beschreven als kraken-binnendringen, het in gebruik houden als krakenverblijven. De omschrijving zonder toestemming van de rechthebbende onderkent dat anderen dan de eigenaar rechthebbende kunnen zijn, het bestanddeel en zonder enig juridisch recht sluit uit dat ook bijvoorbeeld bewoning tengevolge van vordering door de overheid als kraken wordt aangemerkt. Overigens blijft dit een ongelukkige formulering, omdat, zoals ik in deze scriptie zal aantonen, in het algemeen ook de kraker niet zonder recht is. Deze term geeft overigens een betere afbakening van het begrip kraken dan de term wederrechtelijk, omdat door de formulering zonder toestemming van de rechthebbende diverse andere vormen van onrechtmatige bewoning, maar dan door of met toestemming van de rechthebbende, niet onder de definitie vallen. 9 Met panden worden besloten ruimten bedoeld. Weliswaar wordt ook wel gesproken over het kraken van terreinen, maar in juridisch opzicht wijkt dit op een aantal punten flink af van het kraken van panden. De formulering niet in gebruik zijnde sluit aan bij wettelijke strafbepalingen die op kraken in bepaalde gevallen van toepassing kunnen zijn. Deze formulering is een verbetering ten opzichte van de gangbare term leegstaand, omdat deze onderkent dat gebouwen die niet meer in gebruik zijn niet leeg hoeven te staan. In de definitie wordt de beoordeling van het feit of het pand in gebruik was aan de krakers overgelaten. Dit onderkent dat juist deze beoordeling de daad tot kraken bestempelt; een eventuele andere opvatting van derden wat betreft het feit of het pand al dan niet in gebruik was, doet daaraan niet af. 12

13 In de definitie is niet opgenomen dat het pand in gebruik genomen is als woonruimte. Veel gekraakte panden hebben niet (alleen) een woonfunctie maar (ook) een andere bestemming, zoals een bedrijf of een sociaal-culturele voorziening. 1.3 Het fenomeen kraken Pas in 1965 kwam het verschijnsel kraken in Nederland in de publiciteit. 10 Als gevolg van de jurisprudentie van begin jaren 70, waardoor kraken in beginsel niet meer als huisvredebreuk werd aangemerkt en de rechtspositie van krakers verbeterde, nam het kraken een grote vlucht. Hoewel vanaf dat moment de discussie over het nemen van wettelijke maatregelen tegen kraken losbarstte, werden pas in 1987 met de gedeeltelijke invoering van de Leegstandswet enkele wetsartikelen aan het kraken van panden gewijd. Met de invoering van de Huisvestingswet in 1993 is aan het Wetboek van Strafrecht artikel 429 sexies toegevoegd, dat betrekking heeft op het kraken van panden. Het begrip kraken is vrij nieuw; pas eind jaren 60 werd deze term voor het eerst gebruikt. Daarmee is echter nog niet gezegd dat kraken nieuw is. In Nederland werden in ieder geval in de jaren 50 door woningzoekenden slooppanden opengebroken en betrokken. 11 Het moet niet uitgesloten worden dat ook in vroegere tijden, al dan niet stiekem, panden gekraakt werden. In maatschappelijk opzicht zijn de doelstellingen van kraken divers. Enerzijds wordt door kraken van leegstaande panden in ruimtes die voordien niet gebruikt werden, voorzien in concrete doelen, waaronder huisvesting, anderzijds is kraken een protest tegen ontwikkelingen op het gebied van huisvesting en ruimtelijke ordening en planning. 1.4 De opbouw van deze scriptie Dat krakers zich op gelijke voet als huurders en eigenaar-bewoners op een huisrecht kunnen beroepen is inmiddels vaste jurisprudentie; zowel eigenaar of huurders als de politie mogen in principe niet zonder toestemming van de krakers het gekraakte pand binnentreden en zij mogen hen dus ook niet verwijderen. Het huisrecht van krakers zal uitvoerig besproken worden in hoofdstuk 2. De politie mag wel in bepaalde gevallen binnentreden indien er sprake is van strafbare feiten. Welke strafbare feiten die met kraken te maken hebben, hiervoor in aanmerking komen, zal ik in hoofdstuk 3 bespreken. Ook zal hierin kort geschetst worden hoe de wetgever zich tegen kraken opstelt en in het verleden gesteld heeft. In beginsel is de bevoegdheid tot binnentreden tegen de wil van de bewoners slechts bedoeld voor het toepassen van bepaalde, met name in de wet genoemde, dwangmiddelen, waarvan bij kraken als voornaamste de aanhouding. Politie en Justitie veronderstellen dat uit de Politiewet in bepaalde gevallen de bevoegdheid tot ontruiming voortvloeit. De vraag welke strafrechtelijke bevoegdheden de politie en het Openbaar Ministerie hebben om op te treden tegen kraken, wordt besproken in hoofdstuk 4. 13

14 Ook op andere gronden kan de overheid bevoegd zijn om op te treden tegen krakers. Het meest hiervan komt voor de ontruiming door de deurwaarder, eventueel met behulp van de politie als de sterke arm. Ook op grond van bestuursrechtelijke regels kan de overheid soms optreden tegen krakers, maar daarbij mag geen sprake zijn misbruik van bevoegdheden. Deze materie zal ik in het kort in hoofdstuk 5 bespreken. In dit hoofdstuk komt ook een eventuele bevoegdheid van de burgemeester om op te treden tegen krakers op grond van de openbare orde ter sprake. De tegenstelling tussen de theorie en de praktijk is vaak groot; het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk wordt beschreven in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 zal ik de mogelijkheden om deze tegenstelling aan de kaak te stellen en als kraker voor zijn rechten op te komen, beschrijven. In hoofdstuk 8 zal ik de conclusies van deze scriptie resumeren. In hoofdstuk 9 zal ik, na een korte bespreking van enkele knelpunten, aanbevelingen geven om de in deze scriptie gevonden verschillen tussen rechtstheorie en rechtspraktijk te overbruggen en de rechtspositie van krakers te verbeteren. 1.5 Begripsbepalingen en woordgebruik Deze scriptie gaat over de rechtspositie van krakers. Hoewel er in de praktijk veelal slechts gekraakt wordt door een bepaalde groep mensen, die onder andere bepaalde waarden en doelstellingen delen, wil ik bij voorbaat benadrukken dat in deze scriptie met het begrip kraker simpelweg degene bedoeld wordt die een pand kraakt, ongeacht de maatschappijvisie die deze persoon aanhangt, de subcultuur waartoe deze persoon behoort of het doel waarvoor iemand een pand kraakt. De toegepaste definitie van kraken was onderwerp van paragraaf 1.2. Diverse begrippen zijn in een verklarende woordenlijst opgenomen. Wetsartikelen zijn afgekort weergegeven, ook deze afkortingen zijn in de woordenlijst opgenomen. In deze scriptie worden personen in het algemeen in de mannelijke vorm aangeduid. Deze aanduiding wordt geacht zowel op mannen als vrouwen betrekking te hebben. 14

15 1. Tegen een weigering om tot vervolging over te gaan kan de eigenaar zich op grond van art. 12 Sv beklagen bij het Gerechtshof. 2. Rb Middelburg , NJ 1981, 374. Zie ook Rb Alkmaar , WR 1987, Rb Alkmaar , WR 1987, 20 noemt reeds de inbreuk op het eigendomsrecht als voldoende belang. Anders: Pres. Rb. Amsterdam , WR 1989, 85, die de ontruimingsvordering afwijst bij gebrek aan rechtens te respecteren belang. Ook Rb Amsterdam , WR 1992, 43 gaat uitgebreid in op de concrete belangen van de eigenaar bij zijn vordering en gaat dus niet uit van de stelling van Rb Alkmaar In de zaak waarin het Hof Den Haag , WR 1994, 45 in appel besliste, had de rechtbank in eerste aanleg de vordering afgewezen wegens misbruik van eigendomsrecht, door ontruiming te vorderen terwijl er nog geen concrete plannen waren. Het hof vernietigde het vonnis, omdat er intussen wel van concrete plannen sprake was. Het is mogelijk dat ook de invoering van boek 3 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek op tot aanscherping van dit vereiste leidt, omdat hierin uitdrukkelijk in art. 303 gesteld is "Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe". 4. O.a. Pres. Rb. Zwolle , KGK 1998, 1469, Pres. Rb Leeuwarden , KG 1994, 215, Pres. Rb Utrecht , KG 1994, 167 e.v.a. 5. Dit is geregeld in art. 4 onder 12 RV. 6. Zie Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 2e boek, 3e titel, 6e afdeling. 7. Pres. Rb Arnhem , NJ 1985, 540. Zie ook het verslag van de burgemeester van Nijmegen aan de gemeenteraad inzake de ontruiming van het kantorencomplex de Mariënburg. 8. Deze definitie is, behalve wat betreft het element 'naar eigen beoordeling', identiek aan die van Dijst (Dijst 1986, p. 4), die deze weer vrijwel volledig heeft overgenomen van Van der Raad (Van der Raad 1982, p. 21). Dijst (Dijst 1986, p. 4) noemt als voordelen van deze definitie ten opzichte van andere definities: - De rechthebbende is niet altijd de eigenaar en dat komt in de definitie tot uitdrukking. - Het komt voor dat de bewoning legaal maar tegen de wil van de rechthebbende is, namelijk bij vordering voor huisvesting door de overheid. Om dit uit de definitie van 'kraken' te sluiten moet de toevoeging 'en zonder enig juridisch recht' erbij. - In veel kraakpanden is het verloop onder de bewoners groot. Onder de definitie vallen ook de bewoners die pas later in het pand komen te wonen. 9. Te denken valt aan o.a. wonen zonder woonvergunning of huisvestingsvergunning, wonen in een onbewoonbaar verklaarde woning, illegale medehuur of onderhuur, bewoning in strijd met brandvoorschriften e.d., bewoning in strijd met het bestemmingsplan, wonen in door de gemeente gesloten panden en huur in strijd met huurbeding in een hypotheek. 10. Van Noort 1988, p Dijst 1986, p. 43, alsmede Een teken aan de wand 1983, blz

16 Hoofdstuk 2. Het huisrecht van krakers. In dit hoofdstuk zal ik de volgende vraagstellingen proberen te beantwoorden: Vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden? Vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? Vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem? Vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht? Hieraan voorafgaand geef ik een korte omschrijving van het huisrecht en het voor dit recht cruciale begrip woning. 2.1 Het huisrecht Het huisrecht is het recht op vrijwaring van inmenging in zijn woning en wettelijke bescherming tegen inbreuken hierop. Dit recht is vastgelegd in art. 17 BUPO en art. 8 EVRM, voor zover het willekeurige of onwettige inmenging betreft. De Nederlandse wetgever heeft dit principe verder vastgelegd in art. 12 GW, die het binnentreden van woningen zonder toestemming van bewoners aan regels bindt. 1 Centraal in deze bepalingen staat het begrip woning. De strekking van dit begrip woning berust op daadwerkelijke bewoning. Er moet van feitelijke bewoning sprake zijn, aldus al het Hof Arnhem op (W 9883). Sinds het arrest van de Hoge Raad van (NJ 1971, 385) is dit vaste jurisprudentie. Er hoeft geen sprake van een naar zijn aard als woning bedoeld gebouw te zijn. Wonen is immers het scheppen van een omschreven oord van bewoonbaarheid. 2 Wie zich in de door hem tot bewoning bestemde ruimte -dat kan zelfs een roerend goed als een container, een tent, een woonwagen zijn- zum Frieden gebracht acht, heeft recht op bescherming van zijn huisvrede. 3 Ook de staat van het pand is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er van een huisrecht sprake is, mits de ruimte voldoende besloten is om een huisrecht in te vestigen. 4 Met de term besloten wordt bedoeld kenbaar van de omgeving afgescheiden, omheind, ommuurd, omsloten. 5 Mevis stelt dat aan die beslotenheid niet veel eisen worden gesteld. Een zekere afscherming is vereist, maar ommuring of afgeslotenheid zijn dat niet. 6 Het huisrecht strekt zich uit tot alle gedeelten van het pand die verbonden zijn met het gedeelte waarin daadwerkelijk wordt gewoond. Hieronder dienen perceelsgedeelten te worden verstaan die gelegen zijn binnen en deel uitmaken van een tot woning bestemd perceel. 7 Echter perceelsgedeelten die gemeenschappelijk met anderen gebruikt worden, behoren niet tot de woning. 8 Capelle en Verbake stellen dat ingevolge de Memorie vantoelichting bij het Wetboek van Strafrecht en diverse arresten bij art. 138 Sr een ruimte van een woning die als winkel is ingericht niet onder het begrip woning valt. 9 Bij een woning behorende garages, schuurtjes, kelderboxen e.d. zijn, indien in gebruik bij de bewoner, deel van de woning. 10 Ook met een woning verbonden beroeps- en bedrijfsruimten, die een eigen rechtstreekse ingang hebben, zijn dit mogelijk niet, 11 maar recente rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens geeft aan dat op deze percelen wel de bescherming van art. 8 EVRM van toepassing is. Hoekendijk kent wat betreft deze vraag zeer veel waarde aan het criterium van beslotenheid toe. 12 Keulen kent veel waarde toe aan de vraag of perceelsgedeelten voor het publiek zijn opengesteld Toepasbaarheid van huisrecht op krakers 16

17 Is het huisrecht ook op krakers van toepassing? De vraag of de bewoning krachtens enig recht geschiedt is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. 14 Sinds de Hoge Raad in 1971 bepaalde dat het kraken van leegstaande panden geen huisvredebreuk 15 betekent, staat dan ook niets een beroep van krakers op huisrecht in de weg, mits zij in het door hen gekraakte pand wonen. 16 Als in een pand in het geheel niet gewoond wordt, hebben de krakers geen huisrecht. Wel kunnen zij aanspraak maken op bescherming tegen lokaalvredebreuk. 17 Dit moet althans afgeleid worden uit het arrest van de Hoge Raad dd , die bepaalde dat gebruik van een besloten lokaal geen andere is dan die van een woning, en dus ook een besloten lokaal in gebruik is bij degene die deze feitelijk gebruikt. 18 Het is de vraag of er ook van een huisrecht van krakers gesproken kan worden als er sprake is van huisvredebreuk door de krakers zelf. Gaat dan het huisrecht van de kraker of het eerder gevestigde huisrecht van de bewoner bij wie de kraker huisvredebreuk heeft gepleegd voor? De aanhangers van de relatieve leer van het huisrecht huldigen de opvatting dat in dat geval de schijn van het beëindigen van het feitelijk gebruik door de oorspronkelijke bewoner moet wijken voor het feit dat hij hieruit tegen zijn wil en in strijd met het recht verdrongen is; de conclusie is dan dat de oorspronkelijke bewoner nog steeds een huisrecht heeft, dat sterker is dan het huisrecht van degene die hem hieruit verdrongen heeft. 19 De tegenovergestelde opvatting gaat ervan uit dat het voor het huisrecht niet van belang is hoe zwak de rechtsbasis van de bewoner is en dat slechts de feitelijke situatie telt. 20 In die opvatting heeft degene die uit zijn woning is verdrongen geen huisrecht meer. Zelf hang ik de relatieve leer van het huisrecht aan, omdat ik de andere opvatting te veel in strijd met de rechtszekerheid acht. Het plegen van lokaalvredebreuk sluit mijns inziens het vestigen van een huisrecht niet uit. 2.3 Ontstaan en einde van het huisrecht van krakers Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? Het huisrecht ontstaat zodra er sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil ; Er moet dus sprake zijn van de wil om het pand te bewonen en deze wil moet uit feiten blijken. Verkouteren: t Wonen moet geschieden facto et animo, naast het feitelijk wonen moet staan de wil om er te blijven wonen en er zijn hoofdverblijf te hebben. Zoodra het wils-element zich paart aan den feitelijken toestand is het verblijf woning geworden, zonder dat het noodzakelijk zij dat de vestiging eenigen tijd geduurd hebben. Wie een nieuw huis betrekt met den wil er te blijven wonen heeft eene woning volgens art. 153 (oud) GW zoodra hij zijn huis betrokken heeft. 21 Als feitelijkheden waaruit de bewoningswil zou blijken worden genoemd: Het daadwerkelijk afspelen van privé-huiselijk leven, 22 het hebben van een slaapplaats, 23 tafel, stoel en bed. 24 Noyon-Langemeijer, Hoekendijk en A.Q.C. Tak leggen de nadruk op de diversiteit aan kenmerken van het woningbegrip. 25 Overigens wordt in de jurisprudentie over art. 138 Sr een nog veel ruimere opvatting van bewoning gehanteerd, waarin ook voorbereidingsactiviteiten om de woning te gaan bewonen onder het begrip gebruik als woning worden geschaard (mits deze activiteiten voldoende uit feitelijkheden blijken). 26 De tijd gedurende welke iemand de woning bewoont is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. 27 Zelfs een zeer korte duur van bewoning kan geen aanleiding om iemand zijn aanspraak op de bescherming van het huisrecht te ontzeggen. 28 Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van Het Gerechtshof Amsterdam dd dacht hier bij een klacht van krakers over schending van hun huisrecht door de politie nog anders over en wees deze af met o.a. de overweging dat het verblijf van de krakers in meergenoemde panden nog geen etmaal heeft geduurd. 30 Dit criterium werd ook aangetroffen bij Enschedé 31 en Capelle en Verbake. 32 Na het wijzen door de Hoge Raad van bovenstaand arrest werd dit criterium bij Stapel & De Koning geschrapt. Ook Remmelink (in Noyon-Langemeijer) paste de tekst aan, maar noemt nog steeds Wel kan een heel korte tijd een indicatie zijn, dat de bewoningswil niet aanwezig was. Dat de lijn van het arrest van de Hoge Raad in de rechtspraak verder gevolgd wordt, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden dd , waarin enkele uren na binnenkomst een huisrecht bij krakers aanwezig wordt geacht. 33 Dit in tegenstelling tot de Nationale Ombudsman, die nog in diverse uitspraken tot de conclusie komt dat gezien de beperkte duur van het verblijf nog niet van een huisrecht gesproken kan worden

18 In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van werd verondersteld dat er slechts sprake zou zijn van een huisrecht, indien er sprake is van ongestoorde bewoning. 35 In navolging van dit arrest hebben enkele auteurs dit criterium overgenomen en ging ook de betrokken minister in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp voor de Algemene Wet op het Binnentreden van dit criterium uit. 36 Geconstateerd moet echter worden dat uit de Grondwetsgeschiedenis op geen enkele manier van dit criterium blijkt. 37 Ook in de literatuur voor 1975 is nooit over dit criterium gesproken. Deze overweging is in latere vonnissen en arresten niet meer naar voren gekomen, terwijl hiervoor toch voldoende mogelijkheden waren, 38 en dient, met een beroep op de grondwetsgeschiedenis alsmede met het oog op de beperkende consequenties die een dergelijke opvatting voor de bescherming van het huisrecht heeft, te worden afgewezen. 39 Ook overwegingen gebaseerd op de term huisvrede bieden geen aanleiding om het vereiste van een ongestoord genot aan de aanwezigheid van een huisrecht te verbinden. Naast het feit dat de term huisvrede in geen enkel wetsartikel voorkomt, wordt met het begrip huisvrede niet meer bedoeld dan het recht op bescherming van zijn huis. 40 Gezien het feit dat in de rechtspraak het begrip bewoning dusdanig ruim opgevat wordt dat hieronder ook voorbereidende werkzaamheden met het oog op bewoning wordt verstaan, kan op grond hiervan gesteld worden dat reeds direct na betreding van het pand door krakers van een huisrecht gesproken kan worden, mits van de aanwezigheid van een bewoningswil sprake is en deze uit feitelijkheden blijkt. Deze feitelijkheden kunnen reeds bestaan uit voorbereidende werkzaamheden, maar in ieder geval uit het plaatsen van meubilair. Het huisrecht van de kraker eindigt op het moment dat er niet meer sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil. Volgens de relatieve leer van het huisrecht is er echter geen einde van het huisrecht als hij tegen zijn wil en in strijd met het recht uit zijn woning verwijderd is. Het huisrecht eindigt dus door ontruiming, maar volgens de relatieve leer van het huisrecht niet als deze ontruiming gedwongen en onrechtmatig is. Volgens de absolute leer eindigt het huisrecht zodra zijn bewoning niet meer feitelijk is, bijvoorbeeld doordat een ander hem daaruit heeft verdrongen. 2.4 Legitieme inbreuken op het huisrecht Welke inbreuken op het huisrecht zijn legitiem? Volgens art. 8 EVRM zijn slechts inbreuken op het huisrecht toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van enkele limitatief opgesomde belangen. Art. 17 BUPO stelt slechts dat deze inbreuk niet onwettig of onwillekeurig mag zijn. Volgens art. 12 GW is binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen geoorloofd in bij of krachtens de wet bepaalde gevallen door daartoe bij of krachtens de wet aangewezen personen en zijn hierbij voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden vereist, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen. Onder bij of krachtens de wet bepaalde gevallen vallen bijvoorbeeld het vervolgen van strafbare feiten, het toepassen van bestuursdwang of het uitvoeren van gerechtelijke vonnissen, waartoe de bevoegdheid tot binnentreden in woningen tegen de wil van bewoners in de desbetreffende wetten is toegekend. De Algemene Wet op het Binnentreden, waarmee tevens harmonisatie werd beoogd ten aanzien 18

19 van voordien in de wetgeving wijdverspreide binnentredingsbepalingen en waarin een uitwerking werd gegeven aan de waarborgen voor de bewoner, 41 verbindt de bevoegdheid tot binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner (op enkele limitatief in de wet opgesomde gevallen na) aan het vereiste van een schriftelijke machtiging, limiteert de mogelijkheden om s nachts of bij afwezigheid van de bewoner binnen te treden tot de gevallen waarin dit dringend noodzakelijk en uitdrukkelijk in de machtiging bepaald is en stelt eisen aan de verslaglegging over het binnentreden. In deze wet zijn ook de wettelijke uitzonderingen op het vereiste van voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden opgenomen. In art. 55a Sv is een uitzondering op dit vereiste van een schriftelijke machtiging gemaakt indien er door opsporingsambtenaren wordt binnengetreden in een woning zonder toestemming van de bewoners ter aanhouding van verdachten, indien een officier van justitie hiervoor een machtiging heeft verleend. Deze machtiging kan ook mondeling verleend worden Bescherming tegen onrechtmatige inbreuk op het huisrecht Welke bescherming heeft de kraker tegen onrechtmatige inbreuk op zijn huisrecht? De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar gesteld in de artikelen 138 en 370 Sr, die het verbieden om iemands woning binnen te dringen of te weigeren daaruit op verzoek van de bewoner weg te gaan. Bij constatering op heterdaad is de bewoner dan ook op grond van artikel 53 Sv bevoegd om de overtreder aan te houden. Daarnaast is de onrechtmatige inbreuk op het huisrecht, ongeacht of dit onder deze strafbepalingen valt, te beschouwen als een onrechtmatige daad tegenover de bewoner. 2.6 Samenvatting Krakers kunnen zich op een huisrecht beroepen, mits zij in het door hen gekraakte pand wonen. Over de vraag of dit ook het geval is indien zij hiermee huisvredebreuk plegen, bestaat verschil van inzicht tussen de relatieve leer van het huisrecht, die stelt dat in dat geval de oorspronkelijke bewoner een sterker recht heeft, en de absolute leer, waarin slechts de feitelijke situatie telt. Het feit dat krakers zich op een huisrecht kunnen beroepen, houdt in dat zij in beginsel gevrijwaard zijn van inmenging in hun huis en dat het niet toegestaan is om deze zonder hun toestemming te betreden. Inbreuken hierop zijn slechts toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien. Een van de in de wet gestelde voorwaarden bij betreding zonder toestemming van de bewoner is, behoudens enkele nader in de wet opgesomde gevallen, de aanwezigheid van een schriftelijke machtiging. De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar. De werking van het huisrecht vangt aan zodra er sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil. Daarvan kan al direct na betreding van het pand door krakers gesproken worden, mits zij hier willen wonen en dit uit feiten blijkt. De meningen zijn ook verdeeld over de vraag wanneer de bescherming van het huisrecht eindigt; uit de absolute leer van het huisrecht volgt dat dit het geval is zodra iemand ergens niet meer feitelijk woont, de relatieve leer stelt dat een beroep op het huisrecht ook mogelijk is als iemand onrechtmatig uit zijn woning verdrongen is. 19

20 20

21 1. Op het moment van uitbrengen van deze scriptie is in de tekst van art. 12 GW nog sprake van regels met betrekking tot het binnentreden tegen de wil van de bewoners. Een wetsvoorstel (nr ) tot wijziging hiervan ligt bij de Tweede Kamer ter behandeling in deze maand (juli 2001) en zal vermoedelijk nog dit jaar kracht van wet krijgen. In dit wetsvoorstel wordt de bescherming op een lijn gebracht met de Algemene Wet op het binnentreden, die betrekking heeft op het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoners 2. Van der Kerken 1965, p Aldus AG Meijers in zijn conclusie bij HR , NJ 1988, 286. Eerder in dezelfde zin: Rb Den Haag , PvJ 1895, HR , NJ 1988, Vlg. Noyon-Langemeijer, aant. 18 op art. 138Sr (suppl. 7), Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319 (97e aanvulling), Keulen en Konings 1992, p. 8 en Hof Den Haag , W Mevis 1989, p HR , NJ 1915, HR , W Capelle en Verbeeke 1985, p Blonk et al. 1997, p Dit wordt althans gesteld in de parlementaire stukken bij de Algemene Wet op het binnentreden. Hieraan kan mijns inziens niet al te grote betekenis worden gehecht, nu de uitleg van grondwettelijke bepalingen aan de grondwetgever is overgelaten en niet aan de gewone wetgever. 12. Hoekendijk 2001, p Keulen en Konings 1992, p HR , NJ 1915, p Met de term huisvredebreuk wordt bedoeld het in art. 138 Sr strafbaar gestelde binnendringen van en zich niet op vordering verwijderen uit woningen. Van lokaalvredebreuk is sprake indien het gaat om panden die anderszins in gebruik zijn. 16. HR , NJ 1971, Zie noot HR , NJ 1972, 61. Zo ook A.Q.C. Tak 1973, p. 42 en Mulder 1972, p Anders Noyon-Langemeijer, aant. 17 op art. 138 (suppl. 7), die met een beroep op wetshistorische argumenten vaststelt dat deze naar zijn mening derhalve niet juist is. Zie ook Mevis 1989, p O.a. Stapel & De Koning, dl. 1, p. 321 (114e aanv.), A.Q.C. Tak 1973, p. 50, en Mulder 1972, p O.a. Noyon-Langemeijer, noot 3 op p. 216 in aant. 17 op art. 138 Sr (suppl. 7), Mevis 1989, p. 13, Vellinga-Schootstra, p. [13] (suppl. 25) en Duursma 1982, p Verkouteren 1880, p. 65. In navolging hiervan: A.Q.C. Tak 1973, p Hoekendijk 2001, p Stapel en Koning, binnentreden I, p. 6 (108e aanv.) en A.Q.C. Tak 1973, p. 13 en 14, die er de nadruk op legt dat dit geen 'echt' bed hoeft te zijn. 21

22 24. Capelle en Verbeeke 1985, p Noyon-Langemeijer, aant. 15 op art. 138 Sr (suppl. 7), Hoekendijk 2001, p. 174 en A.Q.C. Tak 1973, p HR , NJ 1980, HR , NJ 1988, Aldus ook Verkouteren 1880, p HR , NJ 1988, Hof Amsterdam , NJ 1975, 256. Het is zeer wel mogelijk dat het arrest van het Hof sterk beïnvloed is door het feit dat betrokken krakers zelf lokaalvredebreuk pleegden. Die mening is ook Mevis toegedaan: "De indruk ontstaat dat (het verschil tussen beide beslissingen) terug te voeren is op de omstandigheid dat (in het eerste arrest) de ingebruikneming tegen de wil (...) van de rechthebbende geschiedde" (Mevis 1989, p. 12). 31. Enschedé Enschedé 1971, p. 236 en Capelle en Verbeeke 1985, p Rb Leeuwarden , NJ 1996, Noyon Langemeijer, aant. 15 op art. 138 Sr (suppl. 7) 35. Hof Amsterdam , NJ 1975, Waaronder Noyon-Langemeijer, noot 2 op p. 216 bij aant. 17 op art. 138 Sr (suppl. 7) en Hoekendijk 2001, p De opvatting van de minister bij de behandeling van de Algemene Wet op het binnentreden is mijns inziens niet op te vatten als de opvatting van de grondwetgever, omdat de minister hierbij geen niet optrad als grondwetgever, maar als gewone wetgever. Mijns inziens is de gewone wetgever niet bevoegd om door zijn interpretatie de werking van grondrechten in te perken. Bovendien gaf de minister hier alleen maar een subjectieve beschrijving van de jurisprudentie op dit punt Zie wetsvoorstel (MvT). 37. Hiernaar is althans nooit in de literatuur verwezen. 38. Zie ook Rb. Leeuwarden , NJ 1997, 697, waarbij de rechtbank, zo hij van deze opvatting zou zijn uitgegaan, anders beslist zou hebben. Evenzo, maar in een iets andere context: HR , NJ 1988, Zo ook Mevis 1989, die smalend over het arrest van het hof stelt: "De sommaties en controles van de politie zijn eerder een verstoring van al bestaand privé-huiselijk leven, dan dat zij de vestiging daarvan zouden verhinderen". 40. Vlg. Verkouteren 1880, p. 4 e.v. en Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319 (97e aanv.). Anders: Noyon-Langemeijer, aant. 1a op art. 138 Sr (suppl. 7) en A.Q.C. Tak 1973, p. 9 en 23, die wel een verband tussen vredigheid en het begrip huisvrede veronderstellen. 41. Akkermans, Bax en Verhey 1993, p. 109 en Stapel & De Koning, binnentreden I, p. 2 en 3 (108e aanv.). 42. Koopstra en Ende 1999, p

23 Hoofdstuk 3. Kraken en strafbare feiten Om te kunnen beoordelen of de politie bevoegd is om strafrechtelijk op te treden tegen krakers, is het nodig om eerst na te gaan of er bij kraken sprake is van strafbare feiten, en zo ja, in welke omstandigheden. In dit hoofdstuk zal ik een antwoord proberen te geven op de volgende vragen: Vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is daarvan sprake? Vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van de wetgever daarbij? Vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in verordeningen? Vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden beroepen? Voorafgaand aan de beantwoording van deze vragen zal ik een kort historisch overzicht geven van de activiteiten van de wetgever op het gebied van de strafbaarheid van kraken. 3.1 Strafbaarheid van kraken in historisch perspectief De anti-kraakwet Toen begin jaren 70 de Hoge Raad besliste, dat leegstaande panden niet als woning, noch als besloten lokaal in gebruik zijn, maar dat in tegendeel de krakers van deze panden een beroep op bescherming tegen huisvredebreuk konden doen, was dit voor enkele kamerleden aanleiding om aan te dringen op strafbaarstelling van kraken, met als motief de bescherming van eigendom. Dit leidde ertoe dat de regering in 1973 met een wetsvoorstel kwam voor een anti-kraakwet, waarin het strafbaar werd gesteld om te weigeren een gekraakt pand op vordering van de rechthebbende te verlaten en de politie de bevoegdheid werd toegekend het pand te betreden. Het motief bescherming van eigendom was in dit wetsontwerp verdwenen en had plaatsgemaakt voor de argumenten dat civiele dagvaarding van krakers vanwege hun anonimiteit vaak niet mogelijk was en dat hierdoor ook vaak kosten van civiele procedures niet te verhalen waren. Om de wet aanvaardbaar te maken koppelde de regering dit voorstel aan andere wetgeving, die tijdelijke verhuur van slooppanden mogelijk maakte. Op het wetsvoorstel kwam veel kritiek, waaronder van de Raad van Kerken. 1 Kern van de kritiek van de Raad van Kerken was dat kraken, in tegenstelling tot wat de regering aanvoerde, geen doorkruising van het huisvestingsbeleid was, omdat door kraken juist woningen die anders toch niet gebruikt werden aan het woningbestand werden toegevoegd, en voor zover hiervan incidenteel sprake was de Woningwet voldoende beschikbare middelen bood om hiertegen op te treden. Ook meende de Raad dat er geen sprake was van een leemte in de rechtshandhaving. Ook de politie en diverse rechtswetenschappers spraken zich op diverse gronden tegen het wetsvoorstel uit. 2 Het voorstel werd echter door een meerderheid van de Tweede 23