Contracteren in de energiemarkt: de aansluit- en transportovereenkomst

Transcriptie

1 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst mr. M.E. Brinkman * Het altijd veranderende regulatoire kader van de energiemarkt blijkt een weerbarstig klimaat om in te contracteren. Privaatrechtelijke overeenkomsten passen soms lastig in het stramien van de weten regelgeving: het blijkt veelal een kwestie van bend or break. De aansluiten transportovereenkomst is daar een duidelijk voorbeeld van. In dit artikel wordt aan de hand van een aantal thematisch gegroepeerde illustratieve geschillen het spanningsveld besproken tussen privaatrechtelijke aansluiten transportovereenkomsten enerzijds en de publiekrechtelijke weten regelgeving in de Nederlandse energiemarkt anderzijds. Daarbij wordt specifiek aandacht besteed aan de civielrechtelijke oplossingen en knelpunten en de lessons learned op grond van de jurisprudentie. 1. Inleiding De aansluiten transportovereenkomst als een van de leveringsovereenkomst te onderscheiden contract bestaat sinds de invoering van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) en de Gaswet, de wetten die hebben voorzien in de liberalisering van de elektriciteits- en gasmarkt in Nederland. 1 Op grond van de E-wet en de Gaswet wordt het transport van elektriciteit onderscheiden van de levering van elektriciteit. Eén van de centrale uitgangspunten in de E- wet en de Gaswet is om afnemers in de zin van die wetten een wettelijk gewaarborgde vrije keuze te bieden van hun leverancier (en andere commerciële dienstverleners). Om dit mogelijk te maken bepalen de E-wet en de Gaswet dat voor ieder elektriciteits- of gasnet een (van de commerciële dienstverleners) onafhankelijke netbeheerder wordt aangewezen. 2 Deze netbeheerder heeft op grond van de E-wet en de Gaswet en de daarop gebaseerde secundaire regelgeving een aantal exclusieve wettelijke taken en verplichtingen. Onder meer is het de exclusieve taak van de netbeheerder om derden aan te sluiten op het door hem beheerde net (de eenmalige aansluitdienst) 3, om deze aansluitingen van derden in stand te houden (de periodieke aansluitdienst), en om ten behoeve van hen het transport van elektriciteit uit te voeren (de transportdienst) op basis van aansluiten transportovereenkomsten die de netbeheerder met zijn afnemers aangaat en tegen voorwaarden die in overeenstemming zijn met de op de E-wet en de Gaswet gebaseerde technische en tarievencodes. 4 De tarieven die de netbeheerder voor de door hem verleende diensten aan afnemers in rekening mag brengen zijn op basis van de E-wet en de Gaswet geheel gereguleerd en worden jaarlijks vastgesteld door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa). Vóór de invoering van de E-wet en de Gaswet en het daarin verankerde onderscheid tussen transport en levering bestond dit onderscheid niet en werden beide diensten vaak onder de noemer van levering op grond van alomvattende leveringsovereenkomsten verricht door de regionale distributiebedrijven. Sinds de liberalisering van de energiemarkt en de daarbij horende vrijheid van afnemers om zelf hun leverancier te kiezen, geschiedt de levering van elektriciteit en gas op basis van een leveringsovereenkomst die de afnemer aangaat met zijn leverancier. Aansluit- en transportdiensten worden, zoals hiervoor is opgemerkt, verricht door de netbeheerder op basis van separate aansluiten transportovereenkomsten. 5 * Martha Brinkman is advocaat bij Stek in Amsterdam. 1. Stb. 1998, 427 en Stb. 2000, Art. 10, negende lid, E-wet en art. 2, achtste lid, Gaswet. 3. Voor gas geldt dat de netbeheerder alleen voor kleinverbruikers, i.e. afnemers met een aansluiting met een doorlaatwaarde van ten hoogste 40 m 3 gas per uur, een (exclusieve) aansluitplicht heeft. Voor grootverbruikersaansluitingen geldt dat de netbeheerder alleen verplicht is om het zogenoemde aansluitpunt aan te leggen. Zie art. 10, zesde lid, Gaswet. 4. Zie in dit verband art. 16, eerste lid, onder e en f, E-wet, art. 23 E-wet, art. 24 E-wet en art. 10, 12a en 12b Gaswet. Onder technische codes worden in dit artikel zowel de technische codes op grond van de E-wet als de technische gasvoorwaarden op grond van de Gaswet begrepen. Al deze technische codes zijn gepubliceerd op regulering/energie/codes. 5. Zie over dit onderwerp tevens: H.P.A. Knops, Hoeveel contracten gaan er door een draadje, O&F 2004/62, p en de Conclusie van A-G J. Wuisman (randnr. 2.3) bij Hoge Raad 21 september 2009, LJN BA

2 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst 2. Perikelen rondom (de totstandkoming van) aansluiten transportovereenkomsten Algemeen Een geslaagd beroep door de netbeheerder op een aansluiten transportovereenkomst en soms belangrijker nog, de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden blijkt in de praktijk op de nodige civielrechtelijke obstakels te stuiten, te beginnen met de vraag of, en zo ja wanneer, de aansluiten transportovereenkomst tot stand is gekomen. Aangezien het logistieke proces van totstandkoming van aansluiten transportovereenkomsten door de jaren heen sterk is gedigitaliseerd, worden hierna chronologisch enkele problemen besproken die bij de verschillende wijzen van totstandkoming hebben gespeeld. 2.2 Afname van aansluiten transportdiensten vanaf een datum vóór 1998 c.q Zoals hiervoor is opgemerkt, werden aansluiten transportdiensten vóór de invoering van de E-wet en de Gaswet doorgaans verricht uit hoofde van één geïntegreerde leveringsovereenkomst tussen de afnemer en het regionale distributiebedrijf. Daarna werden deze diensten vanwege de scheiding tussen levering en transport op grond van de E- wet en de Gaswet geacht te worden verricht op grond van een afzonderlijke aansluiten transportovereenkomst tussen de afnemer en de netbeheerder. In de praktijk komt het echter vaak voor dat aansluitingen al vóór 1998 (voor elektriciteit) en vóór 2000 (voor gas) dus onder de vigeur van zowel het oude als het nieuwe regime ononderbroken bij dezelfde afnemer in gebruik zijn geweest. In dergelijke gevallen rijst de vraag hoe de hiervoor omschreven overgang van één geïntegreerde naar twee separate overeenkomsten met de betreffende afnemer in het concrete geval civielrechtelijk wordt geacht te zijn verlopen en wat dit betekent voor het moment van aanvang, alsook de inhoud van de (overgebleven) aansluiten transportovereenkomst op grond waarvan de aansluiten transportdiensten thans door de netbeheerder worden verricht. Met de E-wet en de Gaswet is niet beoogd bestaande contractuele verhoudingen te doorkruisen. 7 Bestaande geïntegreerde overeenkomsten op grond waarvan de aansluiten transportdiensten tot dan toe door de regionale distributiebedrijven werden verricht, zouden daarom in beginsel kunnen blijven gelden, ware het niet dat voor de uitvoering van de betreffende aansluiten transportdiensten na de invoering van de E-wet en de Gaswet veelal nieuwe onafhankelijke rechtspersonen zijn opgericht die als netbeheerder in de zin van die wetten zijn aangewezen. 8 Deze netbeheerders waren geen partij bij de oorspronkelijke geïntegreerde overeenkomsten. In de meeste gevallen ging het ook niet om afsplitsingen van de oorspronkelijke regionale distributiebedrijven zodat de oorspronkelijke geïntegreerde overeenkomsten zouden kunnen worden gesplitst in enerzijds een leveringsovereenkomst en anderzijds een aansluiten transportovereenkomst. 9 In die gevallen zou dus ten behoeve van een juiste contractuele basis voor de aansluiten transportdiensten hetzij sprake moeten zijn van contractsoverneming 10 door de nieuw aangewezen netbeheerder, hetzij van het sluiten van een geheel nieuwe aansluiten transportovereenkomst tussen deze netbeheerder en de afnemer. 11 Dat lijkt in de praktijk niet, nauwelijks of niet volledig te zijn gebeurd. 12 In concrete geschillen is daarom gezocht naar een praktische feitelijke uitleg. In de zaak Hunter Douglas/Eneco c.s. 13 zegde Hunter Douglas Europe B.V. (hierna: Hunter Douglas) haar geïntegreerde overeenkomst grootverbruik elektriciteit uit 1988 op met de bedoeling die te vervangen door een nieuw te sluiten leveringsovereenkomst met N.V. Eneco (hierna: Eneco) enerzijds en een aansluiten transportovereenkomst met Eneco Netbeheer B.V. (hierna: Stedin) 14 anderzijds. In 1999 werd de nieuwe leveringsovereenkomst gesloten. Daarbij spraken partijen geen exoneratiebepaling af. De ondertekening van de nieu- 6. De aansluiten transportovereenkomsten waarover in dit artikel wordt gesproken hebben betrekking op de periodieke aansluiten transportdiensten van de netbeheerder en dienen niet verward te worden met de eenmalige aansluitovereenkomsten die netbeheerders met afnemers aangaan met betrekking tot de uitvoering van eenmalige aansluitwerkzaamheden, zoals op verzoek van de afnemer de aanleg van een nieuwe aansluiting. 7. Vgl. Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2009 (Lyondell c.s./ Eneco c.s.), LJN BK3447, r.o De E-wet en de Gaswet hebben er overigens wel toe geleid dat de oorspronkelijke geïntegreerde overeenkomsten niet langer uitvoerbaar zijn vanwege strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen in art. 16, derde en vierde lid, E-wet en art. 10, zevende lid, Gaswet voor zover zij bepalen dat het transport van elektriciteit moet worden uitgevoerd door een leverancier. Zie, bijvoorbeeld, dezelfde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, r.o en de bekrachtiging daarvan in Gerechtshof s-gravenhage 25 oktober 2011 (Huntsman/Eneco c.s.), LJN BU4536, r.o Zie tevens Rechtbank Rotterdam 3 januari 2007 (Stedin/Lyondell c.s.), LJN AZ9191, r.o Zie het overzicht van de Minister van Economische Zaken in de Staatscourant van de door de regionale distributiebedrijven voor het beheer van hun netten aangewezen netbeheerders, Stcrt. 1998, nr. 218, p Zie art. 2:334j, tweede lid, BW. Overigens geldt voor leveranciers in veel gevallen wel dat zij door fusie, splitsing of contractsoverneming de rechtsopvolger zijn van het oorspronkelijke regionale distributiebedrijf zodat zij de nieuwe contractspartij zijn geworden, althans uit hoofde van een nieuwe (afgesplitste) leveringsovereenkomst uitvoering kunnen geven aan het deel van de oorspronkelijke geïntegreerde overeenkomst dat zag op de levering van elektriciteit of gas. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 26 mei 2004 (Haust/Eneco c.s.), met zaak- en rolnummer / HA ZA (niet gepubliceerd), r.o. 4.5; Rechtbank Rotterdam 3 januari 2007 (Stedin/Lyondell c.s.), LJN AZ9191; en Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2009 (Lyondell c.s./eneco c.s.), LJN BK Zie art. 6:159 BW. 11. Vgl. P.W.A. Goes en M.H. Koster, Aansprakelijkheid van netbeheerders bij stroomonderbrekingen, NTE 2004, nr. 2, p Zie opnieuw P.W.A. Goes en M.H. Koster, Aansprakelijkheid van netbeheerders bij stroomonderbrekingen, NTE 2004, nr. 2, p Gerechtshof s-gravenhage 19 april 2005, met rolnummer. 03/795 (niet gepubliceerd). 14. Sinds 1 juli 2008 is Eneco Netbeheer B.V. actief onder de naam Stedin Netbeheer B.V. Met Stedin worden in dit artikel zowel Stedin Netbeheer B.V. als haar naam- en rechtsvoorgangsters bedoeld. 272 Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 6 december 2012

3 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst we schriftelijke aansluiten transportovereenkomst liet echter, ondanks dat daarvoor al wat concepten waren gewisseld, op zich wachten, onder meer omdat Stedin in 1999 nog niet beschikte over de voor het optreden als netbeheerder vereiste ministeriële goedkeuring. Ondertussen vond een storing in het transport plaats en kwam de vraag op wie nu op grond van wanprestatie jegens Hunter Douglas aansprakelijk was voor de dientengevolge geleden schade. Stedin stelde zich op het standpunt dat tussen haar en Hunter Douglas, ondanks het feit dat er formeel nog geen nieuw document was getekend, inmiddels toch een aansluiten transportovereenkomst was tot stand gekomen, waarvan ook een exoneratiebepaling deel uitmaakte, zodat Stedin niet aansprakelijk was voor de schade als gevolg van de storing. Hunter Douglas stelde zich op het standpunt dat Eneco zich op grond van de nieuwe leveringsovereenkomst net als in de oude situatie sinds 1988 tevens had verbonden tot het laten verrichten van transportdiensten en daarbij geen exoneratie met Hunter Douglas was overeengekomen, zodat Eneco aansprakelijk was voor de door Hunter Douglas geleden schade. Het Gerechtshof s- Gravenhage ging daarin niet mee. Op grond van het feit dat (1) het de bedoeling van partijen was om in lijn met de E- wet een aparte nieuwe aansluiten transportovereenkomst te sluiten, (2) het transport van elektriciteit vanaf 1998 feitelijk al door Stedin werd verricht en (3) Hunter Douglas voor die diensten ook via Eneco aan Stedin betaalde, concludeerde het gerechtshof dat vanaf de beëindiging van de overeenkomst van 1988 tussen HDE [i.e. Hunter Douglas] en Eneco de levering door Netbeheer [i.e. Stedin] aan HDE van transporten andere diensten berust op een tussen hen (stilzwijgend) gesloten overeenkomst, waarvan volgens het Gerechtshof tevens een exoneratiebepaling deel uitmaakte. In de zaak Stedin/Huntsman 15 kwam het Gerechtshof s-gravenhage tot een vergelijkbaar oordeel. Ook daar was sprake van een oude geïntegreerde overeenkomst uit 1993 tussen (de rechtsvoorgangster van) Huntsman Holland B.V. (hierna: Huntsman) en N.V. GEB Rotterdam (het regionale distributiebedrijf). Vanaf 2000 werd het transport van en naar de aansluiting van Huntsman verricht door Stedin. Stedin had dit ook aan Huntsman kenbaar gemaakt en daarbij vermeld dat Huntsman voor het transport door Stedin diende te betalen. In dit verband oordeelde het gerechtshof dat Huntsman [d]oor die elektriciteit af te nemen, zonder het redelijkerwijs mogelijke te doen om Stedin te beletten de elektriciteit van de centrale van Eurogen naar haar locatie te transporteren het transport van Stedin feitelijk had aanvaard. Stedin had die feitelijke aanvaarding ook feitelijk mogen opvatten als een aanvaarding, met terugwerkende kracht vanaf 2000, van het aanbod om met Stedin een aansluiten transportovereenkomst aan te gaan. Weliswaar had Huntsman bezwaar gemaakt tegen het verrichten van het transport door Stedin tegen gereguleerde tarieven, maar het gerechtshof oordeelde dat die bezwaren zich niet [laten] rijmen met de hiervoor genoemde feitelijke aanvaarding van het transport door Stedin, aan welk laatste doorslaggevende betekenis toekomt, te meer nu de bezwaren van Huntsman tegen het transport door Stedin tegen de door Stedin gehanteerde tarieven, blijkens hetgeen in dit arrest en in het arrest van heden in de zaak tussen Huntsman en [Eneco] (zaak /01) wordt overwogen, ongegrond zijn. 16 Ook in deze zaak ging men dus uit van het ontstaan van een stilzwijgende aansluiten transportovereenkomst en wel op grond van het (enkele) doorslaggevende feit dat de door de netbeheerder aangeboden aansluiten transportdiensten door de afnemer zijn afgenomen en bijgevolg aanvaard. Opvallend is dat het er in deze uitspraak anders dan in Hunter Douglas/Eneco c.s. niet toe deed dat Huntsman voor die diensten niet, althans onder protest, had betaald. 17 Uit de hiervoor omschreven voorbeelden lijkt te kunnen worden afgeleid dat in situaties in de periode rondom de invoering van de E-wet en de Gaswet waarbij de civielrechtelijke formaliteiten te wensen over hebben gelaten, in ieder geval kan worden aangenomen dat er vanaf het moment van het verrichten van aansluiten transportdiensten door de nieuw aangewezen netbeheerder, en de afname en bijgevolg aanvaarding van die diensten door de afnemer, stilzwijgend een aansluiten transportovereenkomst tot stand is gekomen tussen de bewuste netbeheerder en de afnemer. 18 Wat precies de inhoud van die overeenkomst is en of delen van de daaraan voorafgaande (geïntegreerde) overeenkomst daarvan deel zijn gaan uitmaken, moet per geval aan de hand van alle relevante omstandigheden worden bezien Met de E-wet en de Gaswet: nieuwe knelpunten Voor de afnemer die aansluiten transportdiensten is gaan afnemen ná de invoering van de E-wet en de Gaswet is de situatie er niet eenvoudiger op geworden. Voor de vraag of tussen deze afnemer en de betreffende netbeheerder een aansluiten transportovereenkomst tot stand is gekomen is het privaatrechtelijke kader helder: er moet sprake zijn van een aanbod door de netbeheerder en de uitdrukkelijke (volgens art. 3:33 BW) of stilzwijgende (volgens art. 3:35 BW) aanvaarding daarvan door de afnemer (als bedoeld in art. 6:217 BW). De verklaring waaruit de op het aanbod of de aanvaarding gerichte wil blijkt, kan op de voet van art. 3:37 BW in beginsel in iedere vorm geschieden die in het maatschappelijk verkeer als zodanig wordt gebruikt en begrepen. In deze paragraaf wordt toegelicht dat het in de complexe energiemarkt die op grond van de E-wet en de Gaswet is ontstaan ondanks het duidelijke civielrechtelijke kader niet altijd gemakkelijk te zeggen is (i) uit welke feiten het aanbod en de aanvaarding daarvan kan worden afgeleid, (ii) in hoeverre het een probleem is als dit niet (voldoende) schriftelijk wordt vastgelegd, en (iii) op welk tijdstip de aldus ontstane aansluiten transportovereenkomst wordt geacht te zijn aangevangen Aanbod en aanvaarding? Aan de aanbodzijde kan worden betoogd dat de netbeheerder op grond van de E-wet en gemakshalve aangenomen 15. Zie voor een meer uitgebreide uitzeenzetting van deze zaak paragraaf 4.1 hierna. 16. Gerechtshof s-gravenhage 25 oktober 2011 (Stedin/ Huntsman), LJN BU4535, r.o Voor een ander voorbeeld waarbij aan het protest tegen de (hoogte van de) betalingen weinig waarde wordt toegekend, zie Rechtbank Haarlem 1 december 2010 (TenneT/ Corus), LJN BO6968, r.o Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Rotterdam 16 januari 2008 (Stedin/Shell), LJN BC4114, r.o en Vgl. de zaak Stedin/Huntsman als omschreven in paragraaf 4.1 hierna. Zie ook de discussie rondom de toepasselijkheid van door netbeheerders gehanteerde voorwaarden in paragraaf 3.1 hierna. 273

4 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst ook de Gaswet een permanent open en non-discriminatoir aanbod doet voor het verrichten van aansluiten transportdiensten. 20 De vraag is of, en zo ja hoe, dit aanbod door de afnemer wordt aanvaard. In gevallen waarbij het zogenoemde netbeheerdersmodel wordt toegepast, i.e. het administratieve facturatiemodel waarbij de netbeheerder zelf rechtsreeks contact heeft met de afnemer, zal de aanvaarding naar verwachting kunnen worden afgeleid uit de correspondentie tussen de netbeheerder en de afnemer (bijv. een schriftelijke contractbevestiging). 21 Echter, in veel gevallen, in ieder geval voor wat betreft kleinverbruikers 22, wordt al sinds de beginjaren van de E-wet en de Gaswet door veel marktpartijen een vorm van het zogenoemde vrijwillige leveranciersmodel 23 toegepast, waarbij de leverancier de afnemer op allerlei vlakken, maar in ieder geval ook in de correspondentie, vertegenwoordigt jegens de netbeheerder. 24 In die situatie geldt dat de afnemer zich aanmeldt bij een leverancier en hem daarmee een volmacht geeft om namens de afnemer aan de netbeheerder het bericht te sturen vanaf 2002 geschiedt dat op elektronische wijze, d.m.v. een zogenoemde elektronische inhuizingsmelding dat een concrete aansluiting door de afnemer in gebruik is of wordt genomen. In feite is deze inhuizingsmelding het verzoek namens de afnemer om op een bepaald adres aansluiten transportdiensten af te nemen van de netbeheerder, i.e. het bericht dat de afnemer van het aanbod van de netbeheerder gebruik wenst te maken. 25 De netbeheerder is in beginsel wettelijk verplicht om dit verzoek te accepteren en vangt daarom per de opgegeven datum (hierna: de inhuizingsdatum) aan met de uitvoering van de aansluiten transportdiensten. Vanaf dat moment neemt de afnemer deze diensten ook af en betaalt hij daarvoor via zijn leverancier. Het is jarenlang praktijk geweest dat de afnemer van de aldus ontstane aansluiten transportovereenkomst via zijn leverancier niet of nauwelijks een schriftelijke bevestiging heeft ontvangen. Zoals uit de hierna genoemde voorbeelden blijkt, hebben veel afnemers zich moeten behelpen met vermeldingen als uw netbeheerder is [x] of beperkte verwijzingen op facturen van de leverancier waarop tevens de kosten voor aansluiting en transport zijn opgenomen. Verder komt het ook voor dat afnemers aansluiten transportdiensten van de netbeheerder zijn gaan afnemen zonder tussenkomst van een leverancier of contact met de netbeheerder. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een afnemer een aansluiting in gebruik neemt zonder een leverancier te kiezen of in gevallen van fraude, zoals in hennepzaken. Op basis van de hiervoor omschreven sectorspecifieke praktijk kan op goede gronden worden betoogd dat tussen de netbeheerder en de afnemer een aansluiten transportovereenkomst tot stand is gekomen, voor zover niet schriftelijk dan toch in ieder geval feitelijk c.q. stilzwijgend door de wettelijke aansluiten transportverplichting van de netbeheerder enerzijds en de afname van en meestal ook betaling voor de diensten van de netbeheerder door de afnemer anderzijds. In de rechtspraak wordt die conclusie in veel gevallen onderschreven. Zo oordeelde het Gerechtshof s-hertogenbosch dat: [X.] door feitelijke afname van elektriciteit in voormelde woning bij Liander het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij een aansluiten transportovereenkomst met Liander heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin samengevat wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [X.] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Liander beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de (door hem niet betwiste) levering van elektriciteit door Nuon slechts mogelijk is door middel van transport door Liander als netbeheerder. Voorts vermeldt de contractbevestiging expliciet dat [X.] naast het product elektriciteit ook het product Continuon Netbeheer afneemt. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Liander ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen Liander en [X.] tot stand gekomen. Daarbij komt dat Liander onbetwist heeft gesteld dat Nuon CCC namens Liander (destijds N.V. Continuon Netbeheer) als netbeheerder transportkosten bij [X.] in rekening heeft gebracht en dat zulks ook blijkt uit de aan [X.] gezonden nota s en jaarafrekeningen, welke [X.] heeft betaald. 26 Aan het feit dat de aldus ontstane aansluiten transportovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd wordt doorgaans niet te zwaar getild. Zo oordeelde de Rechtbank Zwolle dat uit de feiten en het systeem van de wet kon worden afgeleid dat de betreffende kleinverbruiker in een contractuele relatie tot Essent Netwerk stond. De vraag of deze verbintenis schriftelijk is aangegaan is in dit verband niet van belang, zodat het antwoord daarop in het midden kan blijven. 27 Maar het komt ook voor dat rechters, bij gebrek aan schriftelijk bewijs daarvan, minder coulant zijn in het aanne- 20. Vgl. art. 23 en 24 E-wet en art. 10 Gaswet. 21. Dit model wordt in ieder geval toegepast bij grootverbruikers. Voor een voorbeeld van een gewoon schriftelijk vastgelegde aansluiten transportovereenkomst zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem 4 mei 2010 (Liander/ Crown van Gelder), LJN BM4497, r.o In sommige gevallen wordt het netbeheerdersmodel ook toegepast voor kleinverbruikers. 22. Met kleinverbruikers worden in dit artikel bedoeld afnemers in de zin van art. 95a E-wet en art. 43 Gaswet. 23. Op de gevolgen van het verplichte leveranciersmodel voor kleinverbruikers, dat per 1 april 2013 in werking zal treden, wordt hierna in paragraaf nader ingegaan. 24. De energiemarkt is gefaseerd geliberaliseerd. In de periode van 1998 tot 1 juli 2001 (voor groene elektriciteit) respectievelijk 1 juli 2004 (voor grijze elektriciteit en gas) waren kleinverbruikers niet vrij in hun leverancierskeuze. Zij moesten zich melden bij de leverancier in hun regio. Dit doet evenwel niet af aan het feit dat er in de regel geen rechtstreeks contact bestond tussen de netbeheerder en de afnemer. Dat verliep via de leverancier, een van de netbeheerder separate rechtspersoon. 25. Vgl. art Informatiecode Elektriciteit en Gas. 26. Gerechtshof s-hertogenbosch 25 mei 2010, LJN BO7438, r.o Zie in gelijke zin, onder meer: Rechtbank Arnhem 7 november 2007, LJN BB7911, r.o. 4.3; Rechtbank Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ3700, r.o. 5.2; Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 19 februari 2010, LJN BL5779, r.o. 7.2; Rechtbank Amsterdam 1 september 2010, LJN BO8156, r.o. 4.2; Gerechtshof s-hertogenbosch 27 september 2011, LJN BT6277, r.o ; en Rechtbank Haarlem, sector kanton, 30 augustus 2012, LJN BX Rechtbank Zwolle 23 april 2008, LJN BE8701, r.o Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 6 december 2012

5 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst men van het bestaan van een aansluiten transportovereenkomst. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem: Naar het oordeel van het hof is tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen. Uit niets blijkt dat Liander [geïntimeerde] een aanbod voor een dergelijke overeenkomst heeft gedaan, noch blijkt dat [geïntimeerde] dat aanbod heeft aanvaard. Een schriftelijke overeenkomst is niet overgelegd, en uit de stellingen van Liander blijkt dat zo n schriftelijke overeenkomst ook niet is opgemaakt. Liander beroept zich slechts op de zgn. inhuisbevestiging, waaruit echter niet blijkt dat er een overeenkomst is of wordt gesloten tussen [geïntimeerde] en Liander. De enkele opmerking dat Liander (toen nog Continuon) de netbeheerder is van [geïntimeerde], is daartoe onvoldoende. Nu er geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen, kunnen daarop ook geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. In casu had de afnemer van zijn leverancier slechts een brief ( inhuisbevestiging ) ontvangen waarin niet meer werd vermeld dan: [u]w netbeheerder is Continuon Netbeheer. Over het bestaan van een contract werd daarin niets vermeld Het schriftelijkheidsvereiste voor kleinverbruikers Ongeacht het feit dat in de meeste gevallen het bestaan van een (stilzwijgende) aansluiten transportovereenkomst zal worden aangenomen, lijkt het dus geen kwaad te kunnen om een en ander goed schriftelijk vast te leggen. Dezelfde gedachte kwam op bij de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) nadat per 14 juli 2004 nieuwe consumentenbeschermingsbepalingen in de E-wet en Gaswet in werking zijn getreden, waaronder art. 95m, eerste lid, E-wet en art. 52b, eerste lid, Gaswet. 29 Op grond van deze artikelen heeft de Minister de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (hierna: de Regeling afnemers) vastgesteld, die op 16 juli 2004 in werking is getreden. 30 In art. 3 van de Regeling afnemers is bepaald dat [e]en transportovereenkomst met een kleinverbruiker op schrift [wordt] gesteld. In de toelichting bij dit artikel heeft de Minister voor de goede orde verduidelijkt dat deze eis niet constitutief is, dat wil zeggen geen voorwaarde is voor de totstandkoming van de overeenkomst; het blijven consensuele overeenkomsten. Om die reden zal de Regeling afnemers geen uitkomst bieden aan de kleinverbruiker die het bestaan van een contractuele relatie met de netbeheerder wil betwisten bij gebrek aan schriftelijk bewijs daarvan. 31 Een kleinverbruiker kan de aansluiten transportovereenkomst die niet schriftelijk is vastgelegd voor zover die tot stand is gekomen na 14 juli 2004 wel met succes vernietigen op de voet van art. 95m, vierde lid, E-wet en art. 52b, vierde lid, Gaswet Tijdstip van de aanvang Indien, het voorgaande daargelaten, gemakshalve wordt aangenomen dat uit de feitelijke afname van transportdiensten door de afnemer een contractuele relatie met de netbeheerder kan worden afgeleid, is de volgende vraag vanaf welk tijdstip die contractuele relatie wordt geacht te zijn ingegaan. In de praktijk stellen netbeheerders zich meestal op het standpunt dat de aansluiten transportovereenkomst wordt geacht te zijn ontstaan en aangevangen op het moment dat het transport ten behoeve van de betreffende afnemer is gestart. Een complicerende factor is dat het moment van aanvang van transport een administratief gegeven is, gestoeld op het elektronisch berichtenverkeer tussen de betrokken marktpartijen. Zoals hiervoor is toegelicht, verwerkt de netbeheerder de elektronische inhuizingsmelding van de leverancier vaak geautomatiseerd in zijn administratieve systemen, waarna de netbeheerder op de beoogde inhuizingsdatum aanvangt met het verrichten van aansluiten transportdiensten. Die inhuizingsdatum kan echter ook een datum in het verleden zijn, zodat het transport met terugwerkende kracht per die datum wordt geacht te zijn ingegaan. Op grond van de thans geldende Informatiecode Elektriciteit en Gas (hierna: de Informatiecode) moet de inhuizingsmelding ten laatste één dag na de beoogde inhuizingdatum door de leverancier worden ingezonden, zodat het transport maximaal één dag met terugwerkende kracht ingaat. 33 De praktijk leert echter dat er ook veel gevallen zijn geweest, waarin met terugwerkende kracht tot een veel verder in het verleden gelegen datum is ingehuisd en bijgevolg administratief gezien ook aangevangen met het transport. In al dit soort gevallen van inhuizing met terugwerkende kracht zou kunnen worden gesteld dat ook de aansluiten transportovereenkomst op die in het verleden gelegen datum tot stand is gekomen en is ingegaan. Dit tijdsaspect heeft een aantal belangrijke consequenties, bijvoorbeeld dat de netbeheerder in sommige gevallen pas na de aanvang van de aansluiten transportovereenkomst bekend is geworden met de identiteit van zijn afnemer c.q. wederpartij. Zoals hierna in paragraaf zal worden toegelicht is dat onder andere relevant voor de praktische vraag of het voor de netbeheerder mogelijk is geweest om vóór of bij de totstandkoming van de aansluiten transportovereenkomst zijn algemene voorwaarden aan de afnemer ter hand c.q. ter beschikking te stellen Oplossingen als gevolg van het verplichte leveranciersmodel voor kleinverbruikers? Het lijkt erop dat een deel van de hiervoor omschreven hindernissen die aan een geslaagd beroep door de netbeheerder op de aansluiten transportovereenkomst in de weg kunnen staan, zoals het gebrek aan schriftelijk bewijs daarvan, voor nieuwe afnemers die kwalificeren als kleinverbruikers zullen worden weggenomen door de invoering per 1 april 2013 van het verplichte leveranciersmodel voor kleinverbruikers 34 en de bepalingen die met het oog daarop per dezelfde datum zullen worden opgenomen in de nieuwe Informatiecode. 35 In het kader van dit artikel is relevant dat art. 28. Gerechtshof Arnhem 9 november 2010, LJN BO4661, r.o Zie voor een vergelijkbaar strikt oordeel ook Rechtbank Maastricht 28 december 2011, LJN BV1643, r.o Stb. 2004, 328 en Stcrt. 14 juli 2004, nr. 132, p Voor een voorbeeld van een aldus tevergeefs gedane poging zie Rechtbank Rotterdam 16 december 2009, LJN BL3637, r.o Zie voor een dergelijk succesvol beroep op vernietiging weliswaar met betrekking tot een leveringsovereenkomst maar daarvoor gelden art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet op gelijke wijze Gerechtshof Amsterdam 20 juli 2010, LJN BN9242, r.o Art Informatiecode. 34. Stb. 2011, 130; 131 en Zie voor de verschillende versies van de ontwerpen voor 275

6 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst 95m, tweede lid, E-wet en art. 52b, tweede lid, Gaswet zodanig worden gewijzigd dat op de leverancier (en niet langer op de netbeheerder) de informatieverplichting komt te rusten om kleinverbruikers te informeren over, onder meer, de tarieven en voorwaarden voor transport. Deze informatieverplichting wordt nader uitgewerkt in een nieuw art. 8.1 in de Informatiecode. Op grond van dat artikel informeert de leverancier voorafgaand maar uiterlijk tijdens het aangaan van de leveringsovereenkomst de kleinverbruiker erover dat hij ook een aansluiten transportovereenkomst aangaat met de netbeheerder waarop de algemene voorwaarden van de netbeheerder van toepassing zijn. Na aanvang van de levering moet de leverancier namens de netbeheerder de tot stand gekomen aansluiten transportovereenkomst, inclusief de toepasselijke algemene voorwaarden, bevestigen en verstrekken aan de afnemer. Aldus is de leverancier verantwoordelijk voor het tot stand brengen van de (schriftelijke) aansluiten transportovereenkomst en het overeenkomen van de algemene voorwaarden tussen de netbeheerder en de afnemer. De leverancier moet over de uitvoering van die taak ook verantwoording afleggen aan de netbeheerder: tot twee jaar na de beëindiging van de leveringsovereenkomst kan de netbeheerder de leverancier verzoeken uit te leggen hoe hij aan zijn verplichtingen op grond van de Informatiecode heeft voldaan. Er lijkt consensus te bestaan in de markt dat wanneer de leverancier niet afdoende kan aantonen dat hij aan die verplichtingen heeft voldaan, hij aansprakelijk zal zijn voor de hierdoor bij de netbeheerder ontstane kosten en/of schade. 36 Op zijn beurt zal de netbeheerder de leverancier op de hoogte moeten houden van (iedere wijziging in) zijn tarieven en/ of algemene voorwaarden. Deze verplichting voor de netbeheerder zal worden opgenomen in de Regeling afnemers. 37 Uit het thans voorliggende ontwerpbesluit 38 tot vaststelling van de nieuwe Informatiecode kan worden opgemaakt dat de hiervoor omschreven informatieverplichtingen voor de leverancier alleen zullen gelden bij inhuizingen van nieuwe afnemers (i.e. afnemers die een nieuw adres betrekken) en niet bij leverancierswissels of switches van afnemers die niet van adres veranderen. Laatstbedoelde afnemers zullen immers bij een wisseling van leverancier niet tevens een nieuwe aansluiten transportovereenkomst sluiten, die was er al en blijft doorlopen. 39 Een en ander betekent ook dat de nieuwe Informatiecode geen voorziening bevat voor bestaande afnemers die al jaren op hetzelfde adres wonen en die in het verleden nooit een schriftelijke aansluiten transportovereenkomst hebben ontvangen of voor afnemers die geen leverancier kiezen maar wel aansluiten transportdiensten afnemen. 40 De problematiek die zich in laatstgenoemde gevallen voordoet zoals omschreven in dit artikel zal dus in beginsel blijven bestaan. 3. Algemene voorwaarden Naast een geslaagd beroep op de aansluiten transportovereenkomst is voor netbeheerders vaak nog belangrijker dat met succes en beroep kan worden gedaan op de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden, niet in de minste plaats vanwege de daarin standaard opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen en bepalingen die de afnemer verplichten om de netbeheerder toegang tot de aansluiting te verlenen en om medewerking te verlenen aan de netbeheerder waar dat nodig is voor de uitvoering van zijn taken. De vraag die daarom in menig geschil voorligt luidt: aangenomen dat er een aansluiten transportovereenkomst tot stand is gekomen, zijn daarop de algemene voorwaarden van de netbeheerder van toepassing en zo ja, zijn die vernietigbaar? 3.1 Toepasselijkheid Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, of anders gezegd voor de vraag of die zijn overeengekomen, geldt opnieuw dat de toepasselijkheid uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend door de afnemer dient te zijn aanvaard. 41 Die aanvaarding is in beginsel ook mogelijk zonder dat de afnemer kennis heeft genomen van de inhoud van de relevante set voorwaarden. 42 Voordat wordt ingegaan op de vraag of aan deze toets is voldaan, is relevant om kort stil te staan bij de achtergrond en praktijk van door netbeheerders in ieder geval jegens kleinverbruikers gehanteerde algemene voorwaarden. De betreffende algemene voorwaarden zijn tot stand gekomen nadat daarover in 2000 en 2001 en later ook in 2006 in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de SER overleg heeft plaatsgevonden tussen de branchevereniging EnergieNed en de belangenvereniging Consumentenbond. Bij dit overleg heeft de Consumentenbond nadrukkelijk de eis gesteld dat alle netbeheerders in Nederland zich volledig conformeren aan de overeengekomen voorwaarden. Het resultaat van het overleg is ter toetsing voorgelegd aan (de voorganger van) de NMa, die tot het oordeel kwam dat de sectorbrede algemene voorwaarden redelijk zijn in de zin van art. 26a E-wet en art. 14 Gaswet. De aldus vastgestelde sectorbrede algemene voorwaarden worden door alle netbeheerders in Nederland voor alle kleinverbruikers zonder onderscheid gehanteerd. Aan de verschillende versies van deze set algemene voorwaarden en het gebruik daarvan door de netbeheerders is door middel van advertenties in landelijke en regionale kranten onder meer in 2000, 2004 en 2006 aandacht besteed. 43 de wijzigingen in de Informatiecode: Vergelijk de door marktpartijen onder projectnaam Stroomopwaarts vastgelegde sectordocumentatie rondom de invoering van het verplichte leveranciersmodel op de website van Energie Data Services Nederland ( edsn.nl/stroomopwaarts-02/), in het bijzonder het daarop gepubliceerde Markt proces model leveranciersmodel, versie 6.0, p Zie Ontwerpbesluit van de NMa tot wijziging diverse codes ter implementatie van de Wet verbetering marktmodel van 9 juli 2012 (met kenmerk ), gepubliceerd op www. nma.nl. Zie tevens Stcrt. 2012, nr Ontwerpbesluit, randnr Ontwerpbesluit, randnr Art. 6:231, aanhef en sub c, BW juncto art. 6:217 BW en art. 3:33 en 3:35 BW. 42. Art. 6:232 BW. 43. De invoering van het verplichte leveranciersmodel per 1 april 2013, zoals hiervoor omschreven in paragraaf 2.3.4, is voor netbeheerders aanleiding geweest om een nieuwe gewijzigde versie van hun algemene voorwaarden aansluiting en transport voor kleinverbruikers op te stellen. Uit navraag door de auteur blijkt dat ten tijde van schrijven van dit artikel de Consumentenbond met deze nieuwe versie reeds heeft ingestemd en dat tussen de netbeheerders en de NMa over de nieuwe versie afrondende gesprekken plaatsvinden. 276 Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 6 december 2012

7 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst Na al dit voorwerk is het vaak voorgekomen dat door de netbeheerder niet veel extra is gedaan om zeker te stellen dat zijn op de sectorbrede voorwaarden gebaseerde eigen set algemene voorwaarden in een individueel geval met de afnemer wordt overeengekomen. Ervan uitgaande dat het voor de afnemer een feit van algemene bekendheid is dat de netbeheerder zijn diensten alleen aanbiedt onder non-discriminatoire toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden, heeft de afnemer in deze gevallen nadat hij via zijn leverancier door middel van een inhuizingsmelding het aanbod van de netbeheerder heeft aanvaard meestal niet meer ontvangen dan een (algemeen geformuleerde) vermelding in de bevestigingsbrief van de leverancier en in de van de leveranciers afkomstige gecombineerde facturen dat de algemene voorwaarden van de netbeheerder van toepassing zijn. In gevallen van leverancierloze aansluitingen, waarbij de identiteit van de afnemer meestal onbekend is, is zelfs een dergelijke beperkte mededeling niet mogelijk geweest. In veel zaken, zeker wanneer een afnemer jarenlang zijn facturen waarop een verwijzing naar de algemene voorwaarden van de netbeheerder is opgenomen zonder protest heeft betaald, accepteren rechters dat uit het hiervoor omschreven samenstel van feiten kan worden afgeleid dat de afnemer de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in ieder geval stilzwijgend heeft aanvaard. Al in 2003 oordeelde de Rechtbank Rotterdam van oordeel [te zijn] dat het een feit van algemene bekendheid is dat nutsbedrijven algemene voorwaarden hanteren voor de leverantie van elektrische energie aan afnemers als CHL. CHL moet dan ook geacht worden bij de telefonische aanmelding als afnemer en de daarop volgende aansluiting de gelding van die voorwaarden te hebben aanvaard. 44 Ook het Gerechtshof Amsterdam oordeelde: Het is een feit van algemene bekendheid dat nutsbedrijven als Nuon 45 algemene voorwaarden hanteren voor de leverantie van elektrische energie. [X] heeft bij het aangaan van de overeenkomst dan ook moeten begrijpen dat Nuon algemene voorwaarden hanteert, en moet dan ook geacht worden de toepasselijkheid daarvan te hebben aanvaard. 46 In gelijke zin heeft het Gerechtshof s-hertogenbosch overwogen dat: [ ] het van iedere consument verwacht mag worden dat hij weet of hoort te weten, dat een energiebedrijf slechts bereid is overeenkomsten tot levering van energie aan te gaan onder toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden. 47 Of ten slotte de Rechtbank Arnhem, die op grond van het feit dat (1) de afnemer de aansluiting gebruikte en de door de netbeheerder getransporteerde stroom verbruikte, (2) de afnemer de facturen die (mede) zagen op transportdiensten had betaald, (3) de afnemer nooit had geprotesteerd tegen de herhaalde verwijzing op die facturen naar de algemene voorwaarden van de netbeheerder en (4) het een feit van algemene bekendheid moest worden verondersteld dat netbeheerders vanwege de aard en omvang van hun dienstverlening algemene voorwaarden hanteren, tot de conclusie kwam dat tussen [x] en Liander een transportovereenkomst tot stand is gekomen en [x] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Liander stilzwijgend heeft aanvaard. 48 Toch vissen netbeheerders op het punt van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ook wel eens achter het net. 49 Verder is wat betreft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ook interessant de vraag aan te stippen welke set bijvoorbeeld de oude of juist meest recente versie nu eigenlijk van toepassing is tussen partijen. Deze vraag speelt bijvoorbeeld bij aansluiten transportovereenkomsten die dateren van vóór de inwerkingtreding van de E-wet en de Gaswet (zie ook paragraaf 2.2 hiervoor). Een dergelijk geval deed zich voor in de zaak Stedin/Shell. 50 Shell Raffinaderij Nederland B.V. (hierna: Shell) beheert al sinds ver vóór 2000 een particulier elektriciteitsnet dat is aangesloten op het openbare net van Stedin. Na inwerkingtreding van de E-wet heeft Shell in 1999 met Eneco een nieuwe leveringsovereenkomst gesloten en zich daarin verbonden tevens een (nieuwe) aansluiten transportovereenkomst aan te zullen gaan met Stedin. Stedin en Shell hebben over het concept daarvoor onderhandeld maar tot een ondertekend contract is het niet gekomen. Belangrijk detail is dat in de concepten waarover werd onderhandeld was vermeld dat en welke algemene voorwaarden op het nieuwe contract van toepassing zouden zijn, namelijk de AVAT en de AVATP. In Stedin/Shell is onder andere de vraag aan bod gekomen of Stedin zich op het exoneratiebeding in deze AVAT en AVATP kon beroepen. De Rechtbank Rotterdam stelde vast dat tussen partijen niet in geschil was dat (i) tussen hen een (stilzwijgende) aansluiten transportovereenkomst bestond, (ii) in het verleden een vergelijkbare exoneratiebepaling had gegolden, en (iii) bij de onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst duidelijk was dat de AVAT en AVATP van toepassing zouden zijn. Op basis van die feiten oordeelde de rechtbank: dat Shell er redelijkerwijs vanuit moest gaan en Eneco [i.e. Stedin] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat in hun onderlinge rechtsverhouding een exoneratie gold als vermeld in artikel 21 AVAT en AVATP. Dit zou naar het oordeel van de rechtbank slechts anders kunnen zijn indien Shell uitdrukkelijk en schriftelijk aan Eneco heeft kenbaar gemaakt onder geen beding van de diensten van Eneco gebruik te willen maken als deze onder het bereik van het exoneratiebeding zouden moeten worden verricht. Immers, in dat geval had Eneco kunnen besluiten de dienstverlening te staken. Van een dergelijke omstandigheid is in casu geen sprake. De rechtbank nam daarbij tevens in overweging dat sprake was van professionele partijen en dat de nieuwe overeenkomst was gesloten met het (enige) doel om te voldoen aan de eisen van de nieuwe E-wet Rechtbank Amsterdam 9 juli 2003, met zaak- en rolnummer / H (ds) (niet gepubliceerd), r.o In deze context wordt met Nuon bedoeld: N.V. Nuon Infra West, thans een dochteronderneming van Liander N.V. Het gaat in deze zaak dus om de algemene voorwaarden van de netbeheerder. 46. Gerechtshof Amsterdam 13 oktober 2005, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken, , r.o Gerechtshof s-hertogenbosch 10 januari 2006, LJN AV2177, r.o Rechtbank Arnhem 3 augustus 2011, LJN BR4780, r.o Zie in gelijke zin bijvoorbeeld ook Rechtbank Arnhem 2010, LJN BN5034, r.o Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem 9 november 2010, LJN BO4661, r.o. 4.6, zoals geciteerd in paragraaf van dit artikel. 50. Rechtbank Rotterdam 16 januari 2008 (Stedin/Shell), LJN BC4114, r.o en Zie voor vergelijkbare gevallen Gerechtshof s-hertogenbosch 10 januari 2006, LJN AV2177, r.o en Rotterdam 26 mei 2004 (Haust/Eneco c.s.), met zaak- en rolnummer / HA ZA (niet gepubliceerd). 277

8 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst Voor recentere gevallen geldt dat netbeheerders in hun algemene voorwaarden telkens een bepaling opnemen op grond waarvan zij hun algemene voorwaarden mogen wijzigen, waarna de nieuwe voorwaarden worden geacht van toepassing te zijn op dezelfde overeenkomst. 52 Voor zover bij het aangaan van de aansluiten transportovereenkomst de dan geldende set is overeengekomen, wordt ervan uitgegaan dat het daarna met de periodieke updates en toepasselijkheid daarvan goed gaat. 3.2 Vernietigbaarheid Wanneer de horde van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is genomen, loopt men tegen de vraag op of die voorwaarden vernietigbaar zijn op grond van art. 6:233 BW doordat daarin (i) sprake is van een onredelijk bezwarend beding (in de zin van art. 6:233, aanhef en sub a, BW), dan wel (ii) de betreffende afnemer niet een voldoende redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (als bedoeld in 6:233, aanhef en sub b, BW en art. 6:234 BW) Onredelijk bezwarend? De eerstgenoemde vernietigingsgrond speelt met name in discussies over de redelijkheid van de standaard exoneratiebepaling die alle netbeheerders hanteren in hun algemene voorwaarden voor kleinverbruikers. Die bepaling strekt er kort gezegd toe dat de aansprakelijkheid van de netbeheerder wordt beperkt tot een bedrag van EUR voor directe (zaak)schade. 53 Mede gelet op het hiervoor toegelichte feit dat de sectorbreed gehanteerde algemene voorwaarden voor kleinverbruikers, inclusief de betreffende exoneratiebepaling, in overleg met de Consumentenbond tot stand zijn gekomen en bovendien door de NMa zijn getoetst op redelijkheid in de zin van de E-wet en de Gaswet, maar bijvoorbeeld ook gelet op het argument dat de risico s van het verrichten van het transport voor netbeheerders onverzekerbaar zouden zijn als zij niet een exoneratiebepaling zouden hanteren, terwijl een afnemer zich tegen relatief geringe kosten kan verzekeren tegen de gevolgen van eventuele onderbrekingen in het transport of een afwijkende kwaliteit van de spanning of het gas, is het inmiddels vaste (lagere) rechtspraak dat genoemde exoneratiebepaling in beginsel niet onredelijk bezwarend wordt geacht in de zin van art. 6:233, aanhef en sub a, BW, zodat die in de regel niet op die grond vernietigd kan worden. 54 Een enkeling stelt, met beroep op dezelfde argumenten als waarom sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding, dat een beroep op de standaard exoneratiebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248, tweede lid, BW. Min of meer op grond van dezelfde overwegingen wordt ook dat argument, behoudens bijvoorbeeld gevallen van opzet of grove schuld aan de zijde van de netbeheerder, in de (lagere) rechtspraak in de regel verworpen Voldoende redelijke mogelijkheid om kennis te nemen Een lastiger punt is de vraag of de netbeheerder de afnemer voldoende redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (als bedoeld in 6:233, aanhef en sub b, BW en art. 6:234 BW). Aangezien deze problematiek bij grootverbruikers die vaak rechtstreeks een schriftelijk contract aangaan met de netbeheerder minder speelt, beperkt deze paragraaf zich tot de situatie bij kleinverbruikers Wettelijk kader Op grond van art. 6:234 BW heeft de netbeheerder die mogelijkheid voldoende geboden indien hij zijn algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld, of, indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is, door voor het sluiten van de overeenkomst bekend te maken (i) dat en waar de algemene voorwaarden zijn in te zien en (ii) de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden aan de afnemer. Sinds 30 juni is in art. 6:234 BW de mogelijkheid opgenomen voor overeenkomsten die langs elektronische weg tot stand komen dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst elektronisch ter beschikking kunnen worden gesteld, mits dat gebeurt op een manier waarbij de algemene voorwaarden kunnen worden opgeslagen c.q. beschikbaar zijn om later nog eens na te lezen. Voor zover ook dat redelijkerwijs niet mogelijk is, kan eventueel voor of bij het sluiten van de overeenkomst bekend worden gemaakt waar van de algemene voorwaarden langs elektronische weg kennis kan worden genomen. Vanaf 1 juli is elektronische terbeschikkingstelling ook mogelijk voor niet-elektronisch tot stand gekomen overeenkomsten, mits voor deze terbeschikkingstelling langs elektronische weg uitdrukkelijk toestemming is verkregen van de wederpartij Daarbij geldt op grond van de Regeling afnemers wel, dat de netbeheerder kleinverbruikers op toereikende wijze in kennis zal moeten stellen van de wijziging van de algemene voorwaarden. Zie hierover paragraaf van dit artikel. 53. Vgl. art. 17 van de op moment van schrijven van dit artikel geldende versie van de algemene voorwaarden aansluiting en transport voor kleinverbruikers. Zie bijvoorbeeld: www. liander.nl/liander/algemene_voorwaarden/ of nl/over-enexis/het-bedrijf/publicaties/algemene-voorwaarden. 54. CBb 14 januari 2005, LJN AS5818, r.o. 6.5; Rechtbank Alkmaar, sector kanton, 5 november 2008, LJN BG5040, r.o. 20; Rechtbank s-gravenhage, sector kanton, 5 augustus 2009, LJN BJ5496, r.o. 12; Rechtbank Arnhem 14 juni 2010, LJN BN4320, r.o en Rechtbank Arnhem 4 augustus 2010, LJN BN3981, r.o Hetzelfde is bevestigd in uitspraken van de Geschillencommissie energie en water, zie Zie bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 14 juni 2010, LJN BN4320, r.o. 4.2 e.v. 56. Stb. 2004, Stb. 2010, De Hoge Raad heeft bepaald dat van elektronische terbeschikkingstelling in de zin van art. 6:234 BW niet voldoende sprake is wanneer de algemene voorwaarden op via internet toegankelijke website zijn geplaatst en de wederpartij die zelf door middel van een zoekopdracht moet opzoeken. Het initiatief om duidelijk te maken dat en welke voorwaarden van toepassing zijn en waar die eenvoudig te raadplegen zijn bijvoorbeeld door toezending van een directe link moet bij de gebruiker van de algemene voorwaarden liggen. Zie Hoge Raad 11 februari 2011, LJN BO7108, r.o Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 6 december 2012

9 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst Naast art. 6:234, en de verschillende wijzigingen daarin, is sinds 28 december 2009 op grond van de zogenoemde Dienstenrichtlijn 59 en de implementatie daarvan door middel van de Dienstenwet 60, een bijzondere regeling opgenomen voor dienstverrichters in de art. 6:230a t/m 6:230f BW in werking getreden. Op grond van art. 6:230c, aanhef en sub 3, BW kan een dienstverrichter zijn algemene voorwaarden langs elektronische weg toegankelijk maken op een door de dienstverrichter medegedeeld adres. 61 Aangezien het transport van elektriciteit kwalificeert als dienst in de zin van deze Dienstenrichtlijn en Dienstenwet 62, kwalificeert een netbeheerder ook als dienstverrichter en geldt art. 6:230c BW ook voor netbeheerders. Om het nog iets ingewikkelder te maken, is het onderwerp van terhandstelling en terbeschikkingstelling van algemene voorwaarden niet alleen in het BW, maar ook in sectorspecifieke regelgeving geregeld. Zoals hiervoor in paragraaf is opgemerkt, zijn per 14 juli 2004 art. 95m E-wet en art. 52b, Gaswet ingevoerd. Op grond van het eerste en vierde lid van deze artikelen dienen aan kleinverbruikers de aan een transportovereenkomst verbonden voorwaarden in ieder geval vóór het sluiten van de overeenkomst te worden verstrekt op straffe van vernietigbaarheid van de overeenkomst. In de op art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet gebaseerde Regeling afnemers is sinds 16 juli 2004 een van art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet afwijkende regeling opgenomen voor de in kennis stelling van een kleinverbruiker van een wijziging van algemene voorwaarden. Dit in kennis stellen dient op grond van art. 4, derde lid, van de Regeling afnemers op toereikende wijze te geschieden, waaronder blijkens de toelichting mede dient te worden verstaan aankondiging in één of meer weekbladen of plaatsing op een website Praktijk Tot zover de theorie. Hoe verloopt het in de praktijk? Vóór de inwerkingtreding van de E-wet en de Gaswet, toen de inhoud van de huidige technische codes was opgenomen in de voorwaarden van de netbeheerder, ging de wetgever ervan uit dat de terhandstelling van de algemene voorwaarden, vanwege hun omvang, niet van nutsbedrijven gevergd kon worden. 64 In ieder geval sinds de inwerkingtreding van de E-wet en de Gaswet zijn de algemene voorwaarden weliswaar een stuk minder lijvig geworden, maar de (tijdige) terhandstelling lijkt er niet gemakkelijker op te zijn geworden. 65 Binnen de in dit artikel omschreven systematiek waarbij de netbeheerder pas na de inhuizingsmelding van de leverancier en bij inhuizing met terugwerkende kracht zelfs na de totstandkoming althans aanvang van de aansluiten transportovereenkomst bekend wordt met de identiteit van zijn afnemer, en waarbij de netbeheerder bovendien ook niet zelf contact heeft met de afnemer dat verloopt via de leverancier lijkt het niet mogelijk om de algemene voorwaarden voor of bij de totstandkoming van de overeenkomst op wat voor wijze dan ook ter hand c.q. ter beschikking te stellen. In plaats daarvan hebben netbeheerders er door de jaren heen voor gekozen om hun algemene voorwaarden beschikbaar te stellen op hun website, in diverse publicaties in kranten aan te kondigen dat en waar de relevante algemene voorwaarden te vinden en opvraagbaar zijn en voor zover daartoe afdoende afspraken zijn gemaakt met de betreffende leverancier verwijzingen naar de (vindplaats) van de algemene voorwaarden op te laten nemen op de geïntegreerde facturen en/of overige correspondentie met de afnemer. Meer recent wordt door sommige netbeheerders de ontvangst van een inhuizingsmelding of switch-bericht aangegrepen om, onder het mom van beter achteraf dan helemaal niet de afnemer rechtstreeks zonder tussenkomst van de leverancier een bevestigingsbrief inclusief (een directe vindplaats van) de algemene voorwaarden toe te sturen. Dit laatste is uiteraard alleen mogelijk indien de identiteit en de relevante adresgegevens van de afnemer bekend zijn geworden. De beantwoording van de vraag of deze praktijk voldoet aan de wettelijke vereisten, dient in chronologische volgorde te worden uitgesplitst naar de verschillende vigerende mogelijkheden voor terhandstelling en terbeschikkingstelling van de algemene voorwaarden. Voor alle kleinverbruikers die hun aansluiting vóór 30 juni 2004 in gebruik hebben genomen, bestond nog niet de mogelijkheid om hun de algemene voorwaarden via elektronische weg ter beschikking te stellen. Voor deze gevallen gold daarom de hoofdregel van art. 6:234 BW dat de voorwaarden voor of bij het sluiten van de aansluiten transportovereenkomst fysiek toegezonden moesten worden (i.e. ter hand dienden te worden gesteld), tenzij dat redelijkerwijs niet mogelijk was, in welk geval vóór het sluiten van de overeenkomst bekend had moeten worden gemaakt dat en waar de voorwaarden konden worden ingezien. Feit is dat aan kleinverbruikers in de betreffende periode in de regel geen set algemene voorwaarden fysiek werd toegezonden. Was dat dan redelijkerwijs niet mogelijk? Laten we ervan uitgaan dat het argument van de te grote omvang van de algemene voorwaarden sinds de invoering van de E-wet en de Gaswet niet meer opgaat. Dan blijft over de complexiteit van sectorspecifieke systematiek van de totstandkoming van aansluiten transportovereenkomst door middel van het inhuizingsproces via de leverancier, binnen welk proces de netbeheerder eerst na ontvangst van de inhuizingsmelding bekend wordt met de identiteit van de afnemer op een concreet adres. Tenzij een netbeheerder met alle leveranciers bilaterale afspraken zou hebben gemaakt op grond waarvan deze leveranciers standaard de set voorwaarden van de netbeheerder aan hun afnemers zouden verstrekken voor of bij de verzending 59. Richtlijn 2006/123/EG, PbEU 2006, L Stb. 2009, De relatie tussen art. 6:234 BW en 6:230c BW is onderwerp van discussie geweest. Zie hierover Kamerstukken I 2010/11, , nr. G. Teneinde deze relatie ter verduidelijken is per 1 januari 2012 in art. 6:234, eerste lid, BW (opnieuw) een verwijzing naar art. 6:230c opgenomen. Zie Stb. 2011, Vgl. overweging 17 en art. 17 van Richtlijn 2006/123/EG en zie Kamerstukken II 2008/09, Stcrt. 14 juli 2004, nr. 132, p. 14. Deze verplichting voor de netbeheerder zal niet wijzigen als gevolg van de aanpassingen in de Regeling afnemers t.b.v. de invoering van het verplichte leveranciersmodel. Zie nl/marktmodel. 64. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p Zie hierover tevens H.P.A. Knops, Algemene voorwaarden in de energiesector, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene Voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p Op zich gold ook in de jaren (vlak) voor de invoering van 279

10 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst van de inhuizingsmelding, is het voor de netbeheerder binnen dit systeem eigenlijk alleen mogelijk geweest om (direct) na de totstandkoming van de aansluiten transportovereenkomst een set voorwaarden op te sturen, aangenomen dat een dergelijke handeling het leveranciersmodel met het uitgangspunt dat alle correspondentie via de leverancier verloopt niet doorkruist. Netbeheerders hebben zich in verschillende zaken op het standpunt gesteld dat het sectorspecifieke proces, met als beste optie een handeling achteraf en dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst het voldoen aan de hoofdregel van art. 6:234 BW per definitie onmogelijk maakt, en dat zij desondanks door middel van alle andere publicatiemaatregelen afnemers voldoende mogelijkheid hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen in de zin van art. 6:233, aanhef en sub b, BW. Rechters zijn van dit betoog niet altijd onder de indruk gebleken. Voor zover de sectorspecifieke wijze van totstandkoming van contractuele relaties al een belemmering zou vormen voor de terhandstelling voor of bij het aangaan van de aansluiten transportovereenkomst, wordt niet begrepen dat de terhandstelling dan niet ten minste op het eerst mogelijke volgende moment daarna geschiedt. Een van de centrale overwegingen in veel van dit soort zaken is dat als de netbeheerder in staat is (al dan niet door tussenkomst van een leverancier of service center) facturen aan de afnemer te (laten) zenden, niet in valt te zien waarom hij niet alsnog een set algemene voorwaarden kan (laten) meezenden. 66 De Rechtbank Arnhem heeft, in reactie op het verweer dat een netbeheerder door middel van een dergelijke terhandstelling achteraf nog steeds niet kan voldoen aan art. 6:234 BW, omdat niet in de zin van dat artikel is ter hand gesteld voor of bij het aangaan van de overeenkomst, overwogen dat is gesteld noch gebleken dat terhandstelling van de algemene voorwaarden niet via de leverancier, die naar eigen zeggen als gevolmachtigde optrad, redelijkerwijs niet mogelijk was. Een en ander leidt tot de conclusie dat er voor een heroverweging op het punt van de vernietiging van de algemene voorwaarden geen plaats is. 67 Uit deze overweging zou kunnen worden afgeleid dat bij de totstandkoming van de aansluiten transportovereenkomst een sleutelrol is weggelegd voor de leverancier, die in het inhuizingsproces optreedt als gevolmachtigde van de afnemer en die wellicht dus ook zou kunnen fungeren als doorgeefluik voor de terhandstelling van de algemene voorwaarden. 68 Let wel, kleinverbruikers die vóór 14 juli 2004 klant zijn geworden kunnen zich wat betreft de vernietiging van de algemene voorwaarden naast art. 6:234 BW niet met succes op art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet beroepen, omdat die bepalingen toen nog geen gelding hadden. 69 Voor afnemers die hun aansluiting na 30 juni 2004 in gebruik hebben genomen geldt op grond van het gewijzigde art. 6:234 BW dat elektronische terbeschikkingstelling mogelijk is geweest. 70 Grosso modo in dezelfde periode komt daarbij dat algemene voorwaarden op de voet van art. 95m E-wet en 52b Gaswet voor het sluiten van de overeenkomst aan de kleinverbruiker dienen te worden verstrekt. Het is de vraag in hoeverre aan deze regels door netbeheerders is voldaan door publicatie van de algemene voorwaarden op websites, algemene verwijzingen naar die websites op brieven en facturen, en in diverse publicaties in kranten, zoals ook in de Regeling afnemers als mogelijkheid genoemd wordt. Netbeheerders hebben in een aantal zaken waarbij de afnemers meer recent, bijvoorbeeld in 2007 of 2009, klant zijn geworden, succes gehad in hun betoog dat andere methoden van terhandstelling of terbeschikkingstelling dan via de website en verwijzingen voor het aangaan van de overeenkomst binnen de sectorspecifieke inhuizingsmethodiek redelijkerwijs onmogelijk zijn. Zo oordeelde dezelfde Rechtbank Arnhem: Met Liander is de rechtbank echter van oordeel dat het gelet op de wijze van totstandkoming van de overeenkomst - de contacten verlopen aanvankelijk via de stroomleverancier - in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk is voor of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden ter hand te stellen. Aangezien Liander wel heeft voldaan aan het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder b. en lid 2 BW (zie hiervoor, rov. 4.4), geldt dat zij niettemin aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden voor het tot stand komen [van de overeenkomst] van haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Voor vernietiging op deze grond van de door Liander ingeroepen bedingen is geen plaats. 71 Anderzijds lijkt het zo te zijn dat kleinverbruikers die, in de hiervoor geschetste omstandigheden, met beroep op art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet vernietiging van de algemene voorwaarden vorderen, op dat punt vaak in het gelijk worden gesteld. In ieder geval lijkt in de rechtspraak inmiddels consensus te bestaan dat de in de Regeling afnemers genoemde mogelijkheid van bekendmaking van de algemene voorwaarden door publicaties op websites of in kranten alleen betrekking heeft op bekendmaking van wijzigingen in de algemene voorwaarden, niet op de terbeschikkingstelling van die algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst. 72 Anders gezegd, het lijkt erop dat de genoemde publicaties een bede E-wet en de Gaswet dat de door de branchevereniging EnergieNed opgestelde modelvoorwaarden niet veel in omvang verschilden van de algemene voorwaarden die na de inwerkingtreding van de E-wet en de Gaswet zijn opgesteld. 66. Zie, onder meer, Rechtbank Rotterdam, sector kanton, 3 januari 2007, LJN BA0452, r.o ; Rechtbank Arnhem 3 augustus 2011, LJN BR4780, r.o. 4.9; en Rechtbank Arnhem 3 oktober 2012, LJN BX9917, r.o Rechtbank Arnhem 12 oktober 2011, met zaak- en rolnummer / HA ZA (niet gepubliceerd), r.o (het betreft het eindvonnis in dezelfde zaak als Rechtbank Arnhem 3 augustus 2011, LJN BR4780). 68. Diezelfde gedachte staat centraal in het verplichte leveranciersmodel dat per 1 april 2013 zal worden ingevoerd, zie paragraaf van dit artikel. 69. Rechtbank Rotterdam 16 december 2009, LJN BL3647, r.o Let wel, deze mogelijkheid bestond van 30 juni 2004 tot 1 juli 2010 alleen voor zover de aansluiten transportovereenkomst langs elektronische weg tot stand was gekomen. Of daarvan sprake is moet per geval worden getoetst. 71. Rechtbank Arnhem 21 juli 2010, LJN BN5034, r.o Zie in gelijke zin Rechtbank Haarlem, 8 februari 2012, LJN BV9752, r.o Zie, onder meer, Gerechtshof Arnhem 9 november 2010, LJN BO4661, r.o. 4.7 en Rechtbank Arnhem Rechtbank Arnhem 3 augustus 2011, LJN BR4780, r.o Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 6 december 2012

11 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst roep op de (gewijzigde) algemene voorwaarden alleen mogelijk maken indien in een eerder stadium de oorspronkelijke algemene voorwaarden individueel met de afnemer zijn overeengekomen en aan hem zijn verstrekt met inachtneming van art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet. Dan de groep afnemers die hun aansluiting vanaf 28 december 2009 i.e. na de inwerkingtreding van art. 6:230c BW in gebruik hebben genomen. Kan de netbeheerder in die gevallen hebben volstaan met een (duidelijke) verwijzing naar de specifieke webpagina waar zijn algemene voorwaarden kunnen worden gevonden? Dat is een argument dat voorzichtig door netbeheerders lijkt te worden opgeworpen. 73 Het is echter nog niet helemaal duidelijk hoe de regeling van art. 6:230c BW zich verhoudt met de art. 95m E-wet en 52b Gaswet. Naar mening van de auteur lijkt het erop dat laatstgenoemde bepalingen een lex specialis vormen ten opzichte van het BW, zodat niet uit te sluiten valt dat netbeheerders in weerwil van art. 6:230c BW op grond van art. 95m E-wet en art. 52b Gaswet en gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet kunnen volstaan met een (uitgebreide) verwijzing naar hun website maar ook in verdergaande mate aan hun wettelijke informatieverplichtingen zullen moeten voldoen, bijvoorbeeld door de algemene voorwaarden als bijlage aan de afnemer te (laten) verzenden, of door een directe link naar die voorwaarden beschikbaar te stellen. Het goede nieuws lijkt te zijn dat voor nieuwe afnemers, die hun aansluiting na 1 april 2013 in gebruik zullen nemen, een deel van de hier geschetste problemen zal worden opgelost door de invoering van het verplichte leveranciersmodel voor kleinverbruikers en de wijzigingen in dat verband in art. 95m en art. 52b Gaswet en de Informatiecode, zoals hiervoor omschreven in paragraaf Als het goed is zullen alle kleinverbruikers dan, in ieder geval bij inhuizing, van hun leverancier tevens een set algemene voorwaarden van de netbeheerder ontvangen. Dit neemt evenwel niet weg dat de discussie over de al dan niet voldoende mate van terhandstelling en terbeschikkingstelling van de algemene voorwaarden, zoals hiervoor omschreven, zal blijven bestaan voor afnemers die hun aansluiting vóór 1 april 2013 in gebruik hebben genomen of afnemers die vanaf 1 april 2013 wél aansluiten transportdiensten afnemen, maar zich niet aanmelden bij een leverancier, zodat zij niet langs die weg een set voorwaarden ontvangen. 3.3 Algemene zorgplicht van de afnemer Met betrekking tot het onderwerp algemene voorwaarden verdient het ook vermelding dat indien afnemers zich met succes beroepen op de niet-toepasselijkheid of vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van de netbeheerder, zij er toch op bedacht moeten zijn dat zij op grond van de (aard van de) aansluiten transportovereenkomst, althans in ieder geval op grond van de E-wet en de Gaswet ook in algemene zin (zorg)verplichtingen hebben jegens de netbeheerder. 74 Afnemers mogen de uitoefening van de taken van de netbeheerder niet belemmeren of beletten. Onder meer fraudeurs, zoals hennepkwekers of afnemers die de meter saboteren, afnemers die weigeren een leverancier te kiezen (zodat hun identiteit vaak onbekend blijft vanwege het achterwege blijven van het inhuizingsproces), of afnemers die de netbeheerder niet toelaten tot hun woning voor noodzakelijk onderhoud zullen hierop bedacht moeten zijn. Overige verplichtingen voor afnemers, in aanvulling op de aansluiten transportovereenkomst, worden hierna in paragraaf 4.2 besproken. 4. Overige perikelen rondom de inhoud van de aansluiten transportovereenkomst Ten slotte nog een aantal opmerkingen over (overige) onderwerpen die betrekking hebben op de inhoud van aansluiten transportovereenkomsten, in het bijzonder over de relatie van die inhoud met de dwingendrechtelijke bepalingen uit de E-wet en de Gaswet en de daarop gebaseerde technische codes. 4.1 Aansluit- en transporttarieven Het eerste voorbeeld waarbij afspraken tussen partijen op gespannen voet kunnen staan met de E-wet en de Gaswet betreft afspraken over de op grond van de E-wet en de Gaswet gereguleerde aansluiten transporttarieven. Zoals in het voorgaande is opgemerkt komt het voor dat aansluitingen reeds vóór 1998 in gebruik zijn genomen. In dergelijke gevallen kan het voorkomen dat in een overeenkomst met het destijds geïntegreerde regionale distributiebedrijf transporttarieven zijn afgesproken die voor de afnemer gunstiger zijn dan de gereguleerde tarieven die na 1998 c.q op basis van de E-wet en de Gaswet bij afnemers in rekening moeten worden gebracht. Een dergelijke situatie deed zich voor in de zaak Stedin/Huntsman. 75 De rechtsvoorgangster van Huntsman was in 1993 net als (de rechtsvoorgangster van) Lyondell in 1994 een overeenkomst aangegaan met N.V. GEB Rotterdam (het regionale distributiebedrijf) voor, onder meer, aansluiten transportdiensten voor elektriciteit. Na de inwerkingtreding van de E-wet is Stedin, als aangewezen netbeheerder, deze diensten gaan verrichten. Daarvoor heeft Stedin aan Huntsman en Lyondell facturen gestuurd op basis van de op de E- wet gebaseerde tarieven, niet op basis van de tarieven uit de overeenkomsten uit 1993 en Huntsman en Lyondell hebben tevergeefs geweigerd die facturen te voldoen. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat Stedin niet gebonden was aan de afspraken uit 1993 en 1994, aangezien zij bij die overeenkomsten geen contractspartij was. Aangezien het, gelet op art. 24 E-wet, in samenhang met art. 29, tweede lid, E-wet, de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat de netbeheerder bij alle afnemers de gereguleerde transporttarieven in rekening brengt, en de netbeheerder gelet op het in deze artikelen uitdrukkelijk vervatte discriminatieverbod slechts in zeer uitzonderlijke gevallen waarvan in het betreffende geval geen sprake was van deze (maximum) tarieven mag afwijken, kon en moest Stedin bij Huntsman en Lyondell de betreffende tarieven in rekening 73. Zie, bijvoorbeeld, Rechtbank Haarlem 8 februari 2012, LJN BV9752, r.o Zie, onder meer, Rechtbank Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ3700, r.o. 5.5; Rechtbank Rotterdam 13 januari 2010, LJN BL3666, r.o. 4.4 sub b; en Rechtbank Arnhem 3 oktober 2012, LJN BX9917, r.o Gerechtshof s-gravenhage 25 oktober 2011 (Stedin/ Huntsman), LJN BU4535 en Rechtbank Rotterdam 3 januari 2007 (Stedin/Lyondell c.s.), LJN AZ

12 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst brengen. 76 Het Gerechtshof s-gravenhage heeft dit oordeel van de Rechtbank Rotterdam bekrachtigd. 77 Tevergeefs ook hebben Lyondell c.s. na deze uitspraak geprobeerd om in tweede procedure nakoming van de overeenkomsten uit 1993 en 1994, althans schadevergoeding te vorderen van Eneco c.s., de rechtsopvolgsters van N.V. GEB Rotterdam. In die procedure oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat de aldus gevorderde nakoming i.e. uitvoering van de transportdiensten door een leverancier tegen een gunstigere prijs dan de gereguleerde tarieven door de E-wet onmogelijk is gemaakt. 78 Ook kon het Eneco c.s. niet worden verweten dat zij de overeenkomsten uit 1993/1994 niet hadden overgedragen aan Stedin. 79 In hoger beroep is ook dit vonnis van de Rechtbank Rotterdam bekrachtigd door het Gerechtshof s-gravenhage. 80 Dat het in de E-wet en de Gaswet vervatte discriminatieverbod strikt moet worden uitgelegd, en dat de netbeheerder aldus slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan afwijken van de gereguleerde (maximum) tarieven is inmiddels in de rechtspraak veelvuldig bevestigd Relatie met de technische codes Een ander interessant onderwerp is het karakter van de op de E-wet en de Gaswet gebaseerde technische codes en de relatie tussen die codes en de aansluiten transportovereenkomsten. Tot een aantal jaar geleden bestond namelijk de nodige discussie over het karakter van de technische codes, in het bijzonder of die nu kwalificeerden als algemeen verbindende voorschriften die rechtstreekse verplichtingen bevatten voor afnemers, dan wel of afnemers eerst aan die codes gebonden zouden zijn wanneer netbeheerders hen daartoe in de aansluiten transportovereenkomsten zouden verplichten. 82 De verwarring is mede ontstaan door de tekst van art. 31, eerste lid, E-wet en art. 12b, eerste lid, Gaswet waarin aan de technische codes wordt gerefereerd als door de netbeheerders jegens afnemers te hanteren voorwaarden terwijl in diezelfde artikelen over de inhoud van de verschillende codes wordt gesteld dat die voorwaarden bevatten over de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich jegens elkaar hebben te gedragen. 83 Hoewel netbeheerders in hun algemene voorwaarden standaard bepalingen hebben opgenomen waaruit volgt dat de afnemer (bepaalde delen van) de technische codes heeft na te leven 84, lijkt er inmiddels toch ook steeds meer draagvlak te zijn ontstaan voor de overtuiging dat de technische codes niet alleen kwalificeren als algemeen verbindende voorschriften 85 maar ook dat zij rechtstreekse verplichtingen bevatten voor afnemers Conclusie Welke lessen kunnen nu worden getrokken uit het voorgaande? Eén van de weinig verrassende conclusies lijkt te zijn dat, ondanks sectorspecifieke werkwijzen of grote belangen in het individuele geval, de dwingendrechtelijke bepalingen van het BW, de E-wet en de Gaswet niet of niet gemakkelijk kunnen worden omzeild. Voor netbeheerders betekent dit dat zij zich wellicht (nader) zullen moeten beraden over hoe om te gaan met afnemers die hun aansluiting vóór 1 april 2013 in gebruik hebben genomen en die niet of nauwelijks een (schriftelijke) bevestiging hebben ontvangen van hun aansluiten transportovereenkomst of van (de exacte vindplaats van) de toepasselijke 76. Rechtbank Rotterdam 3 januari 2007 (Stedin/Lyondell c.s.), LJN AZ9191, r.o. 3.7 en Gerechtshof s-gravenhage 25 oktober 2011 (Stedin/ Huntsman), LJN BU4535, r.o Ook in andere gevallen leidden wijzigingen in de E-wet en Gaswet tot de conclusie dat ongewijzigde instandhouding van de aansluiten transportovereenkomst niet langer gevergd kon worden. Zie, bijvoorbeeld, Vzr. Rechtbank Arnhem 11 februari 2009 (CVIM/Liander), LJN BH2604, r.o. 4.6.; en Gerechtshof Arnhem 6 oktober 2009 (CVIM/ Liander), LJN BL6569, r.o Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2009 (Lyondell c.s./ Eneco c.s.), LJN BK3447, r.o. 5.7, 5.12 en 5.14: Tegen de achtergrond van dit wettelijke kader hebben Eneco c.s. op goede gronden betoogd dat de overeenkomsten niet aan de netbeheerder Stedin konden worden overgedragen, nu de overeenkomsten zowel een transport- als een leveringscomponent bevatten. Ook hebben zij terecht betoogd dat een overdracht van overeenkomsten Lyondell c.s. niet zou hebben gebaat, nu het Stedin na de overdracht hoe dan ook niet vrij stond de overeengekomen transporttarieven in plaats van de hogere door de Energiekamer vastgestelde tarieven te hanteren. Ten slotte hebben zij met juistheid betoogd dat het Eneco Business niet is toegestaan met Stedin overeen te komen dat laatstgenoemde aan Eneco Business factureert, waarna Eneco Business tegen de overeengekomen tarieven aan Lyondell c.s. zou factureren. Een dergelijke constructie zou immers in strijd komen met het gebod van artikel 16 lid 4 E-wet en ook haaks staan op de door de wetgever beoogde scheiding van leverantie en transport van elektriciteit. 80. Gerechtshof s-gravenhage 25 oktober 2011 (Huntsman/ Eneco c.s.), LJN BU Zie, onder meer, Vzr. Rechtbank Arnhem 11 februari 2009 (CVIM/Liander), LJN BH2604, r.o. 4.3; Gerechtshof Arnhem 6 oktober 2009 (CVIM/Liander), LJN BL6569, r.o ; Gerechtshof Arnhem 4 mei 2010 (Liander/ Crown van Gelder), LJN BM4497, r.o. 4.10; en Rechtbank Haarlem 1 december 2010 (TenneT/Corus), LJN BO6968, r.o Voor een geval waarbij de netbeheerder binnen de wettelijke grenzen wél (ten nadele van de afnemer) onderscheid mocht maken ten opzichte van afnemers met hetzelfde gecontracteerde transportvermogen (maar met een andere fysieke aansluitwijze) zonder dat dit strijd met het discriminatieverbod opleverde, zie CBb 7 maart 2012 (Sapa Aluminium/Enexis), LJN BV8962, r.o Zie, bijvoorbeeld, P.W.A. Goes en M.H. Koster, Aansprakelijkheid van netbeheerders bij stroomonderbrekingen, NTE 2004, nr. 2, p Vgl. de Rechtbank Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ3700, r.o. 5.4: Uit deze bepaling volgt dat de Netcode een voorstel is van de netbeheerders (waartoe kennelijk Liander moet worden gerekend) voor de door hen jegens afnemers (zoals [gedaagde]) te hanteren voorwaarden. Daaruit volgt dat de Netcode niet zelf verplichtingen voor afnemers in het leven roept, maar dat daartoe nodig is dat de desbetreffende netbeheerder deze voorwaarden in zijn overeenkomst met de desbetreffende afnemer opneemt. 84. Zie, bijvoorbeeld, art. 11 van de standaard algemene voorwaarden voor kleinverbruikers. 85. Zie, onder meer, Gerechtshof Arnhem 6 oktober 2009, LJN BL6569, r.o. 4.1 en Gerechtshof Arnhem 4 mei 2010 (Liander/Crown van Gelder), LJN BM4497, r.o Dat de technische codes kwalificeren als algemeen verbindende voorschriften zou ook kunnen worden afgeleid uit het 282 Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 6 december 2012

13 Contracteren in de energiemarkt: de aansluiten transportovereenkomst algemene voorwaarden. Dit geldt te meer nu de wetswijzigingen per 1 april 2013 naar verwachting niet voor alle ge vallen een oplossing zullen bieden. Doen netbeheerders dat niet dan lopen zij het risico dat een rechter weliswaar aanneemt dat er een stilzwijgende overeenkomst bestaat, maar dat die inclusief de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden in een concreet geval vernietigbaar zou kunnen zijn. Anderzijds dienen afnemers, ook hennepkwekers en afnemers die weigeren een leverancier te kiezen, er op bedacht te zijn dat al vrij snel zal worden aangenomen dat zij contractuele verplichtingen hebben jegens de netbeheerder en zo dat al niet voortvloeit uit de toepasselijke algemene voorwaarden ook overigens verplichtingen hebben uit hoofde van de E-wet, Gaswet en daarop gebaseerde technische codes. Gelet op de non-discriminatieverplichtingen van de netbeheerder zal een afnemer ook niet te snel moeten denken dat zijn situatie uniek is en dat de netbeheerder voor hem een uitzondering zal maken. Voor leveranciers geldt ten slotte dat hun een steeds pro-actievere rol te wachten staat. De keerzijde van het (verplichte) leveranciersmodel, waarin de leverancier het voordeel heeft het centrale aanspreekpunt te zijn voor afnemers, is dat hij niet alleen op het gebied van het innen van de gereguleerde periodieke aansluiten transporttarieven, maar ook voor wat betreft het tot stand brengen van aansluiten transportovereenkomsten, inclusief de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden, steeds meer correspondentie zal moeten voeren en belangrijke verantwoordelijkheden krijgt. feit dat er een speciale regeling bestaat op grond waarvan besluiten tot vaststelling van de technische codes, ondanks het feit dat zij algemeen verbindende voorschriften bevatten, toch appellabel zijn in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Vgl. thans art. 82 E-wet en art. 61 Gaswet. Die artikelen zullen worden geschrapt en vervangen door een nieuwe regeling op grond van het Wetsvoorstel voor fde Wet aanpassing bestuursprocesrecht, Kamerstukken I 2012/13, CBb 4 september 2002, LJN AE8312, r.o Zie ook M. Kole, Technische codes zijn algemeen verbindende voorschriften, maarten-kole/. 283

Nog meer weergeven