De arbeidsrechtelijke positie van de docent en social media

Transcriptie

1 De arbeidsrechtelijke positie van de docent en social media In toenemende mate hebben social media invloed op het arbeidsrecht. In de afgelopen jaren verschenen over dit onderwerp diverse artikelen in vaktijdschriften en in 2012 fungeerde het als onderwerp van het Nationaal ArbeidsRecht Diner 2012, een toonaangevend congres in arbeidsrechtland. Dat het onderwerp tot de verbeelding spreekt, blijkt ook uit het feit dat diverse (ontslag)zaken waarin social media aan de orde kwam, de landelijke pers haalden. Mr. H.L.A. Ko* en Mr.drs. J.R. Vos* 1. Inleiding * Mr. H.L.A. Ko is advocaat bij BASE Advocaten. * Mr. drs. J.R. Vos is advocaat bij BarentsKrans Zo ontbond de kantonrechter een arbeidsovereenkomst met een werknemer die zijn leidinggevende bij Blokker op Facebook onder meer een hoerestumperd noemde 1, terwijl ook een ziekmelding via Whatsapp de nieuwswebsites wist te vinden. 2 Dit is op zich niet verwonderlijk. Gezien de nog steeds toenemende invloed van social media in het dagelijks leven, merken ook werkgevers daarvan de consequenties en moeten zij er dan ook op inspelen. Dit geldt ook voor werkgevers in het onderwijs. Volgens het CNV werden in leraren ontslagen, omdat zij te ver gingen in hun digitale contact met leerlingen. 3 In dit artikel zetten wij kort uiteen hoe social media een rol kunnen spelen in de arbeidsrechtelijke positie van de docent. We bieden een overzicht over social media in de arbeidsrelatie: in de sollicitatiefase, tijdens de arbeidsovereenkomst en na afloop daarvan. Hoofdzakelijk komt de fase tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst aan de orde. In dat kader gaan we in op mogelijke preventieve maatregelen die de kaders scheppen waarbinnen werkgevers en werknemers zich in beginsel kunnen bewegen. Daarna behandelen wij de mogelijke disciplinaire maatregelen die de werkgever kan nemen ingeval van overtreden van de voorschriften en/of het overschrijden van grenzen. Tot slot trekken wij enkele conclusies. 2. Voor aanvang van de arbeidsrelatie 4 Tegenwoordig zou elke sollicitant zich bewust moeten zijn van de invloed van social media op zijn of haar kansen op de arbeidsmarkt. Hoewel het juiste gebruik van social media sollicitanten de mogelijkheid biedt zich op een positieve manier te profileren, kent een ieder vooral de verhalen over sollicitanten die de gespreksrondes reeds niet halen wegens het plaatsen van ongepaste foto s of informatie. Arbeidsrechtelijk is het evenwel de werkgever die zorgvuldig moet handelen, en wel in het kader van de bestaande privacywetgeving. Zodra een werkgever op internet zoekt naar informatie over een sollicitant is namelijk sprake van verwerking in de zin van artikel 2 lid 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Verwerking is (voor zover relevant in het kader van de sollicitatiefase) op grond van artikel 8 Wbp slechts toegestaan indien de sollicitant (i) zijn ondubbelzinnige toestemming geeft, of (ii) de verwerking (i.c. de zoekactie) noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de werkgever, tenzij het privacybelang van de werknemer prevaleert. Dat zou tot de volgende complicaties kunnen leiden. Voor het geven van uitdrukkelijke toestemming is niet alleen vereist dat de werknemer mondelinge of schriftelijke toestemming geeft. Noodzakelijk is dat dit uit vrije wil gebeurt. De Europese Commissie neemt in dit verband aan dat de vrije wil in een arbeidsrelatie niet bestaat, nu sprake is van een onevenwichtige relatie: de werknemer is (voor zijn broodwinst) immers afhankelijk van de werkgever. 5 Een beroep doen op de noodzakelijkheid van de verwerking voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de werkgever, is echter ook niet vrij van bezwaren. De verwerking moet voor werkgevers immers volgens de Wbp noodzakelijk zijn voor de behartiging van het (eigen) belang, en bovendien mag het privacybelang van de werknemer niet zwaarder wegen. Allereerst kan men zich afvragen of het uitvoeren van een internet search noodzakelijk is. De meningen in de literatuur zijn daarover verdeeld. 6 Bovendien moet het belang van de werkgever zwaarder wegen dan dat van de werknemer. De stelling dat het belangrijker is onderwijspersoneel te screenen dan bijvoorbeeld fabrieksmedewerkers, is verdedigbaar. De werknemer heeft echter wellicht een gerechtvaardigd belang 5

2 dat zich tegen verwerking van persoonsgegevens (en daarmee het uitvoeren van een internet search) verzet. Engelfriet en Thole betogen in dit kader dat ook de herkomst van de informatie relevant is. Zo zou informatie van een professioneel netwerk (als LinkedIn) sneller mogen worden opgevraagd dan van bijvoorbeeld een privénetwerk (zoals bijvoorbeeld een afgeschermd Facebook-profiel). 7 De potentiële werkgever dient deze afweging keer op keer te maken. Als gevolg daarvan is een eenduidige lijn niet te geven. Conclusie is dat zowel het vragen van toestemming als het doorlopen van de belangenafwegingstoets stuit op juridische problemen. De lijn in de literatuur is dan ook dat het uitvoeren van internet searches verdedigbaar, maar vanuit juridisch perspectief niet onomstreden is. De mening dat er juridisch gezien vraagtekens te plaatsen zijn bij het verrichten van internet searches wordt overigens niet door iedereen gedeeld. Zo zijn Aantjes en CNV Onderwijs van mening dat werkgevers sollicitanten in principe zonder al te veel zorgen kunnen googlen. 8 Kort gezegd komt hun redenering erop neer dat publicatie van persoonsgegevens door de betrokkene (in dit geval dus de sollicitant) het verbod op verwerking (dus het uitvoeren van een internet search) doet vervallen. 9 Aantjes verwijst in dit verband 10 naar de Richtsnoeren publicatie van persoonsgegevens op internet, waarin het volgende vermeldt: Iedere volwassene die op zijn of haar eigen homepage of weblog met opzet en onder eigen naam gevoelige informatie over zichzelf publiceert, zoals verslagen van medische perikelen, maakt die gegevens duidelijk zelf openbaar. Daardoor vervalt het verbod om die bijzondere gegevens te verzamelen en te verwerken. Bovengenoemde richtlijn is echter niet geschreven voor het uitvoeren van een internet search. Bovendien hoeft niet alle over een persoon op internet geplaatste informatie door deze persoon zelf te zijn geplaatst. De redenering van Aantjes lijkt ons dan ook onjuist. Wél zou dit naar onze mening de lijn moeten zijn, die de wetgever ook in het kader van internet searches zou moeten hanteren. In de praktijk wordt er over het uitvoeren van een internet search nauwelijks moeilijk gedaan. 11 Dat het uitvoeren van een internet search mogelijk niet geoorloofd zou zijn is aan een niet-jurist, die niet op de hoogte is van de Wbp, immers nauwelijks te verkopen. Het is dan ook te hopen dat de wetgever snel met praktisch beter hanteerbare criteria komt. Hoe kan een werkgever gezien de huidige regelgeving zo zorgvuldig mogelijk handelen? Ten eerste is het aanbevelenswaardig de werknemer, bij gebrek aan betere opties, in elk geval toestemming te vragen. 12 Daarbij dient de informatie, indien relevant, aan de sollicitant met uitdrukkelijke vermelding van de bron te worden meegedeeld en besproken. 13 Het bovenstaande zou vanuit het oogpunt van transparantie kunnen worden opgenomen in de sollicitatiecode van de werkgever. 14 Een laatste, doch niet onbelangrijk vereiste is dat de werkgever de gegevensverwerking moet aanmelden bij het College bescherming persoonsgegevens (CBP). Laat hij dit na, dan riskeert hij een boete van maximaal EUR 4.500,- per overtreding. 15 Er zullen op dit moment waarschijnlijk weinig werkgevers zijn die de gegevensverwerking daadwerkelijk aanmelden bij het CBP. Dit neemt echter niet weg dat privacywetgeving ondanks de praktische problemen een steeds grotere rol zal spelen. Binnen enkele jaren zal naar verwachting een Europese verordening in werking treden, die overtredingen van privacywetgeving (financieel) zwaarder bestraft en effectievere handhavingswijzen kent. Werkgevers zullen hier op in moeten spelen. 16 Privacywetgeving zal ondanks de praktische problemen een steeds grotere rol spelen. Binnen enkele jaren zal naar verwachting een Europese verordening in werking treden, die overtredingen van privacywetgeving (financieel) zwaarder bestraft en effectievere handhavingswijzen kent. Werkgevers zullen hier op in moeten spelen. 3. Tijdens de arbeidsovereenkomst Welke middelen kan de (onderwijs)werkgever binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst aanwenden ter regulering van het gebruik van social media tijdens de arbeidsovereenkomst? 3.1 Het belang en de noodzaak van een social mediabeleid Hoewel een school van docenten besef van verstandige omgang met social media mag verlangen, is het aan te bevelen beleid te ontwikkelen. Oneigenlijk gebruik van social media door een docent kan al snel leiden tot een beschadigde reputatie van de school, en voorkomen is beter dan genezen. Social media is een zich snel ontwikkelend fenomeen. Een werkgever doet er verstandig aan grenzen te stellen aan het gebruik ervan in het kader van de arbeidsovereenkomst. Daar komt bij, dat rechters in arbeidsconflicten waarin de werkgever een beroep doet op oneigenlijk gebruik van social media rekening zal houden met de omstandigheid dat de werkgever een social media beleid voert en dit daadwerkelijk handhaaft Grenzen aan social mediabeleid De werkgever is in beginsel vrij regels over het gebruik van social media op te stellen. De vrijheid wordt echter door drie factoren begrensd, te weten de reikwijdte van het instructierecht, het recht op privacy van de werknemer en het recht op vrijheid van meningsuiting van de werknemer. Het instructierecht van de werkgever De werknemer dient zich kortweg te houden aan voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid of die de goede orde binnen de onderneming van de werkgever moeten bevorderen. 18 Bij het opstellen van beleid moet de werkgever zich ervan bewust zijn dat zijn instructies binnen deze grenzen moeten blijven, hoewel dit niet betekent dat de instructies zich niet verder dan de werkplek zouden mogen uitstrekken. 19 Voorschriften op het gebied van social media zijn bij uitstek voorbeelden van voorschriften die niet fysiek betrekking hebben op de arbeidsplaats, maar goed onder het instructierecht kunnen worden geschaard. 20 Het recht op privacy van de werknemer en de vrijheid van meningsuiting De voorschriften mogen tevens geen inbreuk maken op de privésfeer en het recht op de vrijheid van meningsuiting van de werknemer. Het recht op de vrijheid van meningsuiting is een grond- 6

3 recht en begrenst in belangrijke mate de reikwijdte van het instructierecht van de werkgever. Een werkgever mag op een grondrecht in beginsel slechts inbreuk maken indien hij daarbij een objectief vastte stellen gerechtvaardigd belang heeft, zoals bijvoorbeeld het belang van het realiseren van een professionele uitstraling. 21 Het gekozen middel om dit belang te bereiken, moet bovendien passend (wordt met het middel het beoogde doel bereikt?) en noodzakelijk (is het gekozen middel wel evenredig aan het beoogde doel? Is er geen minder ver strekkend middel voorhanden?) zijn. Zo zal de werkgever de werknemer eerder mogen instrueren zich te onthouden van uitlatingen die de school of leerlingen in diskrediet brengen dan dat de werknemer in het geheel geen tweets (dus ook niet dat hij zijn hond gaat uitlaten) plaatst. Is het toegestaan werknemers te verbieden op openbare fora deel te nemen aan wellicht verhitte discussies over bijvoorbeeld onderwijsvernieuwingen? Dient de werknemer aan te geven dat hij niet namens de school spreekt, of dient hij zich veiligheidshalve in het geheel van dergelijke discussies te onttrekken? Dat laatste maakt wellicht weer een te vergaande inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. CNV Onderwijs heeft op haar website een social mediaprotocol gepubliceerd. 22 Het protocol biedt een aantal nuttige richtlijnen en biedt schoolbestuurders een goede basis om op voort te borduren en bepaalde zaken naar believen meer in detail vast te leggen. De werkgever dient er rekening mee te houden dat ook verwerking van persoonsgegevens op grond van een social mediaprotocol dient te worden gemeld bij het CBP. Hoewel een aantal vrijstellingen voor gebruik van bepaalde apparatuur bestaat, brengt het doel van een social mediaprotocol met zich mee dat de verwerking van die persoonsgegevens waarschijnlijk meldingsplichtig is Begrenzing werkgever en werknemer door onderwijs cao s? Alle onderwijs cao s bevatten de bepaling dat de werknemer die zich schuldig maakt aan plichtverzuim, disciplinair kan worden gestraft. Plichtverzuim wordt in de onderwijs cao s gedefinieerd als: ( ) het overtreden van de voor de werknemer geldende voorschriften, het niet nakomen van hem opgelegde verplichtingen, alsmede het doen of nalaten van datgene dat de werknemer bij een goede uitoefening van zijn functie behoort na te laten of te doen. 24 Indien de werknemer in het onderwijs het social media protocol van de onderwijswerkgever niet nakomt, maakt hij of zij zich derhalve schuldig aan plichtverzuim, en kan als gevolg daarvan disciplinair worden gestraft. Deze disciplinaire maatregelen kunnen uiteenlopen van een berisping voor een milde overtreding, tot een strafontslag bij een ernstige overtreding. In het door CNV Onderwijs opgestelde social mediaprotocol is geen verwijzing opgenomen naar de bepaling in de onderwijs cao s dat plichtverzuim tot disciplinaire maatregelen kan leiden. Onderwijswerkgevers zouden in hun social media protocol kunnen opnemen dat overtreding van het social mediaprotocol plichtverzuim in de zin van de van toepassing zijnde cao oplevert en dat overtreding tot disciplinaire maatregelen kan leiden. Voor de werknemer (en de rechter, in een voorkomend geval) is dan duidelijk dat de werkgever overtreding van het social media protocol als plichtverzuim duidt, dat bestraft kan worden met een disciplinaire maatregel. Een gewaarschuwde werknemer telt voor twee, zo vindt ook de rechter. Indien de werknemer in het onderwijs het social media protocol van de onderwijswerkgever niet nakomt, maakt hij of zij zich derhalve schuldig aan plichtverzuim, en kan als gevolg daarvan disciplinair worden gestraft. Deze disciplinaire maatregelen kunnen uiteenlopen van een berisping voor een milde overtreding, tot een strafontslag bij een ernstige overtreding. Voorts bevat de cao bve bepalingen waarin aandacht wordt besteedt aan persoonsregistratie en bescherming van de privacy van de werknemer. Artikel E-28 van de CAO BVE bepaalt dat de werkgever de Wbp en het Besluit Gevoelige Gegevens moet naleven en dat de werkgever een privacy reglement dient te hebben. Dit geeft aan dat de onderwijswerkgevers in het beroepsonderwijs zich bewust zijn van de verplichtingen die voortvloeien uit de Wbp. Dit onderstreept de noodzaak en verplichting om in de eerder uitgebreid besproken sollicitatiefase zorgvuldig om te gaan met de privacy van de werknemer. 3.4 Medezeggenschap Het voorgenomen besluit tot de invoering van een social mediaprotocol is instemmingsplichtig. In beginsel kan de regeling pas dan worden ingevoerd, nadat het medezeggenschapsorgaan, veelal de medezeggenschapsraad (MR) of de ondernemingsraad (OR) zich daarover heeft uitgelaten. Voor de MR geldt overigens dat slechts het personeelsdeel van de medezeggenschapsraad met de regeling hoeft in te stemmen. 25 Aangezien een social mediaprotocol inbreuk maakt op de grondrechten van de werknemer, zal een medezeggenschapsorgaan naar verwachting verlangen dat de regeling met de nodige waarborgen omgeven is. Het bevoegd gezag zal de aanvraag dan ook zorgvuldig moeten inkleden. Op zijn minst moet in de procedure aan de volgende eisen zijn voldaan: bij het voorgenomen besluit verstrekt het bevoegd gezag een overzicht van (i) de beweegredenen voor het besluit en (ii) de gevolgen van het besluit voor de in de onderneming werkzame personen; en ten minste eenmaal is overleg gepleegd in een overlegvergadering. Indien het bevoegd gezag de instemming niet krijgt, moet deze langs de geschillencommissie en eventueel de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (of in het geval van een OR: nu nog 26 langs de bedrijfscommissie, en bij mislukken naar de kantonrechter). 3.5 Rechtspraak Rechtspraak algemeen De rechterlijke uitspraken waarin social media een rol spelen zijn nog beperkt. Van de gepubliceerde uitspraken, betreffen een belangrijk aantal uitspraken de vraag of de werknemer een met de werkgever overeengekomen concurrentie- en relatiebeding had overtreden. 27 De rechtspraak is in het kader van dit artikel minder relevant omdat concurrentie- en relatiebedingen in de relatie tussen onder- 7

4 wijswerkgever en werknemer vrijwel nooit voorkomen. Wel zijn de uitspraken interessant voor de vraag welke uitlatingen gedaan via sociaal media tot het privédomein of publieke domein van een werknemer behoren. Dit is weer bepalend voor hoever een werkgever kan gaan in het geven van instructies op grond van haar instructierecht ex artikel 7:660 BW. Tevens is het antwoord op deze vraag van belang voor hoever de controlebevoegdheden van de werkgever strekken en in hoeverre een werkgever arbeidsrechtelijke maatregelen kan treffen indien de gegeven instructies zijn overtreden. Tot slot speelt dit een rol bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een uitlating via social media in strijd is met goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW. Immers, men zou kunnen stellen dat voor wat betreft uitlatingen via social media die tot het publieke domein horen qua instructies, controle en sancties meer geoorloofd is dan voor wat betreft uitlatingen via social media die tot het privé domein horen. Uitlatingen gedaan op bijvoorbeeld een voor iedereen toegankelijke Facebook, LinkedIn of Hyves account, of een Twitterbericht dat iedere volger kan lezen, zullen eerder in strijd zijn met goed werknemerschap dan een uitlating gedaan op een Facebookpagina die alleen toegankelijk is voor vrienden, niet zijnde zakelijke relaties of collega s. Echter dat men zich hier al snel in een schemergebied begeeft is duidelijk. Immers, indien een collega tevens een goede (Facebook)-vriend is geworden, en deze Facebook vriend deelt de werkgever mee dat de werknemer in kwestie een negatieve uitlating over de werkgever op Facebook heeft gedaan, handelt in strijd met goed werknemerschap met alle arbeidsrechtelijke consequenties van dien. Uit de rechtspraak met betrekking tot concurrentie- en relatiebedingen kan worden gedestilleerd dat contacten met zakelijke relaties van de ex-werkgever via de zakelijke netwerksite LinkedIn veelal tot overtreding van het relatiebeding met de ex-werkgever zal leiden, vanwege het zakelijke karakter van LinkedIn. 28 Omdat het een zakelijke netwerksite betreft, behoort het niet of in mindere mate tot het privé domein van de werknemer. Voor wat betreft Twitterberichten kan gesteld worden dat iedereen de twitterende werknemer kan volgen en dat dit social media forum dus volledig in de openbare sfeer plaatsvindt zodat de werknemer ten aanzien van zijn Twitterberichten in ieder geval geen beroep kan doen op het recht op privacy. Discutabel is dit voor wat betreft berichtgeving op Facebook en Hyves. Immers, een Facebook of Hyves account kan zo worden ingesteld dat alleen vrienden toegang hebben tot de account, waarmee deze derhalve relatief privé is. Bovendien worden Facebook en Hyves veelal voor privé doeleinden gebruikt, al is commerciële exploitatie van deze media meer en meer gemeengoed. Desalniettemin volgt uit een aantal uitspraken dat rechters geen duidelijk onderscheid maken tussen publiek c.q. zakelijk en privé gebruik van social media. Over het algemeen kan uit de gepubliceerde rechtspraak worden geconcludeerd dat rechters van oordeel zijn dat wie zich op het gebied van social media begeeft, zich daarmee in meer of mindere mate in het publieke internet domein begeeft, waarin iedereen vrijwel alles van iedereen kan zien. Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam op 29 augustus 2012 dat uitlatingen op Facebook, ook al waren ze gedaan op de privé account van een ex-werknemer, wel degelijk overtreding van zijn relatiebeding inhielden. De berichten op de Facebook pagina van de werknemer gingen dan wel over zijn nieuwe (concurrerende) onderneming, doch ook stelde de rechtbank vast dat de berichten van de ex-werknemer niet specifiek gericht waren op individualiseerbare zakelijke relaties van de ex-werkgever en het bovendien de vraag was of de berichten daadwerkelijk relaties van de ex-werkgever had bereikt. Desondanks was er volgens de rechtbank sprake van overtreding van het relatiebeding. Naar ons oordeel rekt de rechter het begrip overtreding van een relatiebeding hier wel heel erg op en wordt aan het privékarakter van de berichtgeving op de persoonlijke pagina van de ex-werknemer te weinig aandacht besteed. Voor wat betreft Twitterberichten kan gesteld worden dat iedereen de twitterende werknemer kan volgen en dat dit social media forum dus volledig in de openbare sfeer plaatsvindt zodat de werknemer ten aanzien van zijn Twitterberichten in ieder geval geen beroep kan doen op het recht op privacy. Dat een werknemer niet alles op zijn Facebook-pagina kan zetten, volgt ook uit de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem op 19 maart Deze oordeelde dat de kwetsende uitlatingen van een werknemer van Blokker op Facebook in strijd waren met goed werknemerschap. Ook al was de Facebook pagina slechts toegankelijk voor vrienden, het privékarakter van Facebook is betrekkelijk, alsdus de kantonrechter. In casu had een collega van de werknemer, die tevens Facebook vriend was van de werknemer, Blokker van de kwetsende uitlatingen van de werknemer op de hoogte gesteld. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens dringende redenen. 29 Facebook was ook relevant in de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem van 11 april In deze uitspraak kwam de vraag of berichten op Facebook al dan niet een privékarakter hadden helemaal niet aan de orde. De kantonrechter oordeelde simpelweg dat de werknemer zeer laakbaar had gehandeld door via Facebook uitspraken te doen over een collega die zeer negatief en discriminerend waren. Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat de uitlatingen op Facebook onvoldoende waren om een dringende reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan te nemen omdat de werkgever de werknemer geen laatste waarschuwing had gegeven. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst desondanks toch, zij het wegens gewichtige redenen, en kende de werknemer een vergoeding toe op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor C=1. 30 Rechtspraak in het onderwijs De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 juni 2012 betrof een casus in het openbaar onderwijs: een lerares en haar echtgenoot waren beide werkzaam op een praktijkschool. De lerares had een vaste aanstelling. In 2008 bleek dat de echtgenoot van de lerares via een blogspot verhalen publiceerde die de school en de collega s van de lerares betroffen, waarbij in plaats van de echte namen pseudoniemen werden gebruikt. De werkgever verzocht de lerares en haar echtgenoot de blogspot binnen een bepaalde termijn te verwijderen. Toen de lerares hier geen gehoor aan gaf, werd zij ontslagen, primair wegens plichtverzuim en subsidiair wegens gewichtige redenen. 31 8

5 De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat de werkgever terecht had geoordeeld dat de inhoud van de blogspot, waarin de school en daar werkzame personen op herkenbare en negatieve wijze werden beschreven, getuigde van een gebrek aan loyaliteit aan de medewerkers en de school. De goede naam van de school werd erdoor geschaad. De blogspot creëerde bovendien een onveilige sfeer voor directie en docenten. Het beroep van de lerares op de vrijheid van meningsuiting van haar echtgenoot faalde, nu het hier uitingen betrof waarvan haar echtgenoot zich, gelet op artikel 125a van de Ambtenarenwet, behoorde te onthouden. De uitingen vormden immers een ontoelaatbare aantasting van het goede functioneren van de school en deden afbreuk aan een goede functievervulling van de echtgenoot, aldus de Raad. Wat betreft de betrokkenheid van de lerares stelde de Raad vast dat uit de inhoud van de blogspot bleek dat de echtgenoot putte uit de verhalen die de lerares hem over school had verteld. Daarmee was zij mede verantwoordelijk voor de inhoud van de blogspot. Het kon de lerares in elk geval worden aangerekend dat zij, ook nadat haar was gebleken dat collega s zich geraakt voelden, op geen enkele wijze afstand nam van de inhoud van de blogspot, dat zij naar aanleiding van de reacties geen spijt had betuigd of zelfs maar begrip had getoond, en dat zij evenmin bereidheid had getoond voortaan niet meer bij te dragen aan de totstandkoming van verhalen in de gewraakte trant. Dat van de lerares feitelijk een opstelling werd verwacht die mogelijk als een gebrek aan echtelijke loyaliteit kon worden uitgelegd, was een omstandigheid die voor haar rekening moest blijven. Zij kon zich dus niet op overmacht beroepen. De lerares in kwestie was werkzaam op basis van een ambtelijke aanstelling. Gesteld kan worden dat aan ambtenaren en dus aan leerkrachten in het openbaar onderwijs net iets strengere eisen worden gesteld qua voorbeeldgedrag en integriteit dan in het bijzonder onderwijs. Echter ook in het bijzonder onderwijs zou in een zaak met soortgelijke feiten de uitkomst waarschijnlijk hetzelfde zijn. Ook dan zou er sprake zijn van plichtverzuim althans van handelen in strijd met de normen van goed werknemerschap. Uit de hierboven besproken Facebook uitspraken van de rechtbank Arnhem volgt dat ook de burgerlijke rechter negatieve uitspraken van een werknemer over collega s of over de werkgever laakbaar acht en een reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vindt. Dat de vrijheid van meningsuiting van de (ex)werknemer haar grenzen kent volgt ook uit de uitspraak van de voorzieningenrechter te Den Haag van 28 september In casu had de werkgever de lessen van de werknemer, een docent natuurkunde, gestaakt omdat zijn resultaten niet voldoende waren. De werknemer stuurde vervolgens nadat zijn arbeidsovereenkomst was geëindigd s aan zijn ex-collega s, aan directies van omliggende scholen, aan de Ouderraad en zelfs aan een partner van een ex-collega negatieve berichten over de school van de werkgever waar hij werkzaam was geweest. Zo berichtte hij dat op de school te weinig uren natuurkunde werden gegeven, dat hij slechte ervaringen had met de school, en dat hij een klacht tegen de school had ingediend bij de Landelijke Klachtencommissie. Voorts zette hij zijn slechte ervaringen met de school op zijn persoonlijke website. De werkgever vorderde kort gezegd de ex-werknemer te verbieden negatieve berichten over de school te verspreiden onder derden per , via zijn website of anderszins, een en ander op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter stelde allereerst vast dat het de ex-werknemer vrij stond om uiting te geven aan zijn opvattingen over (bepaalde onderdelen van) het onderwijsstelsel en de ontwikkelingen daarin. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Het geschil tussen partijen betrof in de kern de vraag hoe ver de ex-werknemer daarin mocht gaan wanneer hij bij zijn uitingen de werkgever en/of zijn ex-collega s betrekt. De voorzieningenrechter wees er op dat het (grond)recht van vrijheid van meningsuiting is beperkt door ieders verantwoordelijkheid volgens de wet, zoals artikel 7 van de Grondwet het formuleert. Meningsuitingen kúnnen onrechtmatig zijn tegenover anderen, aldus de rechter. Daarvan zal in het bijzonder sprake zijn bij uitingen die voor derden beledigend of onnodig grievend zijn. De rechter oordeelde dat de uitlatingen en geschriften van de ex-werknemer over de schreef gingen. De berichten van de ex-werknemer waren onmiskenbaar bedoeld om zijn ex-werkgever in een kwaad daglicht te stellen. Voor dergelijke uitingen bestaat geen rechtvaardigingsgrond. De voor de ex-werknemer teleurstellende wijze waarop de arbeidsverhouding tussen de werkgever en hem vroegtijdig was beëindigd rechtvaardigde niet zijn gedrag. Met betrekking tot de website van de ex-werknemer oordeelde de rechter eveneens dat de daarop vermelde uitingen beledigend dan wel onnodig grievend waren voor de werkgever. De vorderingen van de werkgever werden (vrijwel) integraal toegewezen. De ex-werknemer moest zijn website van internet verwijderen en mocht geen andere website op internet zetten waarop dezelfde informatie werd gepubliceerd. 4. Na afloop van de arbeidsovereenkomst Ook na afloop van de arbeidsovereenkomst oefenen social media nog invloed uit op de werkgever-werknemer relatie. Het gaat daarbij voornamelijk over concurrentie- en relatiebedingen: bedingen die werknemers kortweg belemmeren na afloop van hun dienstverband verbieden gedurende een zekere tijd binnen een bepaald gebied en/of een bepaalde branche concurrerende activiteiten te ontplooien, dan wel met (klant)relaties van hun voormalige werkgever in contact te treden. In de jurisprudentie is aan de orde gekomen in hoeverre contacten via Facebook en Twitter kunnen leiden tot overtreding van dergelijke bedingen. 33 De rechtspraak is veelal feitelijk van aard, en de verwachting is dat in de toekomst nadere jurisprudentie zal volgen. Voor het onderwijs is genoemde jurisprudentie evenwel minder relevant; voornoemde bedingen komen in het onderwijs immers niet of nauwelijks voor. 5. Conclusie Ook uit de arbeidsrelatie zijn social media niet meer weg te denken. (Onderwijs)werkgevers moeten hier dan ook op inspelen. Daarin moeten zij een balans vinden tussen het belang van de on- 9

6 derwijsinstelling en de grondrechten van haar werknemers. Zowel voor aanvang van, tijdens als na de arbeidsrelatie dient de werkgever de (grond)rechten van (potentiële) werknemers te respecteren. Dat neemt niet weg dat de werkgever legitieme doelen kan hebben op grond waarvan hij maatregelen kan nemen. De werknemer van zijn of haar kant, dient zich ervan bewust te zijn dat ook grondrechten grenzen kent. Uit de beschikbare rechtspraak volgt dat het recht van de werknemer zijn of haar mening te uiten via social media niet zover gaat dat deze uitingen beledigend of onnodig grievend voor derden mogen zijn. Noten 1. Ktr. Arnhem 19 maart 2012, LJN BV laatst bezocht: 4 mei Zie over dit onderwerp uitgebreid E.P.M. Thole en F.C. van der Jagt, Twitterende werknemers en googelende werkgevers, ArbeidsRecht 2011/39; en E.P.M. Thole en A. Engelfriet, Q&A over privacy, social media en de werkplek, ArbeidsRecht 2012/34, M.J. Aantjes, Werk vinden en verliezen door sociale media, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2012, nr. 2, p , en C. Cuijpers en P. Marcelis, Oprekking van het concept persoonsgegevens beperking van privacybescherming?, Computerrecht 2012/182, waaraan wij deze paragraaf grotendeels ontlenen. 5. Voorstel Verordening betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (algemene verordening gegevensbescherming), considerans nr Engelfriet en Thole 2012, a.w. en Cuijpers en Marcelis 2012, a.w. staan hierin lijnrecht tegenover elkaar. 7. Engelfriet en Thole 2012, a.w. 8. M.J. Aantjes, Werk vinden en verliezen door sociale media, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2012, nr. 2, p In dit verband verwijst Aantjes, a.w. naar onderdeel van de CBP Richtsnoeren publicatie van persoonsgegevens op internet, 10. Aantjes redeneert haar basering overigens ten onrechte op de veronderstelling dat een potentiële werkgever geen verantwoordelijke in de zin van de Wbp zou zijn en daarnaast geen sprake zou zijn van het verwerken van persoonsgegevens. Zij baseert deze definities op bovenstaande richtsnoeren, maar deze zijn slechts een gedeeltelijke samenvatting van de wet, en wel slechts voor zover het publicatie van persoonsgegevens op internet betreft. 11. Zie in dit verband uitgebreid C. Cuijpers en P. Marcelis 2012, a.w. 12. Thole en Engelfriet 2012, a.w. 13. Art. 5.1 van de (overigens niet-bindende) NVP Sollicitatiecode, (laatste bezoek 15 april 2013). 14. Een werkgever in het primair of beroepsonderwijs en volwasseneneducatie is op grond van de CAO PO c.q. CAO BVE verplicht een sollicitatiecode vast te stellen. 15. Art. 5 Vrijstellingsbesluit Wbp bevat weliswaar een vrijstelling voor verwerking van bepaalde gegevens van sollicitanten, maar daar vallen internet searches niet onder. Zie hierover nader Thole en Engelfriet 2012, a.w Wij behandelen de privacywetgeving hier slechts in het kader van de arbeidsrelatie. Privacywetgeving strekt zich echter uit over een breed terrein. Zo is het raadzaam de verwerking van bijvoorbeeld leerlinggegevens onder de loep te nemen. 17. R.J. van den Ham, Werknemer 1: werknemer 2, mijn baas is echt n e*kel!, ArbeidsRecht 2012/7. Zie in gelijke zin I. Tempelman en M. Hagenaars, Het gebruik van sociale media: de grenzen van het toelaatbare in de huidige informatiesamenleving voor werkgever en werknemer, Computerrecht 2012/ Artikel 7:660 BW. 19. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht 2013, commentaar op artikel 7:660 BW, aant. C.4, Den Haag: SDU(2012). 20. R.J. van den Ham, Werknemer 1: werknemer 2, mijn baas is echt n e*kel!, ArbeidsRecht 2012/ Loonstra en Zondag 2012, a.w laatst bezocht op 18 februari Zie Thole en Engelfriet 2012, a.w. 24. Zie artikel 9.a.7 lid 2 CAO VO, artikel 3.17 lid 2 cao PO en artikel H-44 CAO BVE. 25. Zie artikel 27, eerste lid, sub k en/of l, Wet op de ondernemingsraden en artikel 12, eerste lid, sub m en/of n, Wet medezeggenschap op scholen. 26. De op grond van artikel 36, derde lid, Wet op de Ondernemingsraden verplichte bemiddeling vervalt naar verwachting in de loop van 2013 en wordt vervangen door een vrijwillige bemiddeling. 27. LJN: BV3122, Sector kanton Rechtbank Maastricht 8 februari 2012; LJN: BX7261, Rechtbank Rotterdam 29 augustus 2012 (overtreding relatiebeding door uitlatingen op Facebook); JAR 2012/12, Hof s-gravenhage 21 februari 2012 (Twitteren naar (potentiële) relaties geen een overtreding van het concurrentiebeding); JAR 2012/64, Rechtbank Arnhem 24 november 2011; JAR 2011/127, Rechtbank Arnhem 8 maart 2011 (LinkedIn); JAR 2008/313, Hof Amsterdam 24 september 2008 (LinkedIn en Hyves). 28. Zie JAR 2011/127, Rechtbank Arnhem 8 maart 2011; JAR 2008/313, Hof Amsterdam 24 september LJN: BV9483, Sector kanton Rechtbank Arnhem 19 maart LJN: BW2006, Rechtbank Arnhem 11 april LJN: BW7454 Centrale Raad van Beroep 7 juni LJN: BX8776, Rechtbank s-gravenhage (voorzieningenrechter) 28 september Rb. Rotterdam (vz) 29 augustus 2012, LJN BX7261; Hof Den Haag 21 februari 2012, LJN BW0090; en Ktr. Sittard-Geleen (vz) 8 februari 2012, LJN BV