Nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24

Transcriptie

1 Nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24 Een vergelijking tussen oud & nieuw Petra Heemskerk

2 Inleiding Eind 2011: voorstellen van de Europese Commissie zijn gepubliceerd. Begin 2014: drie nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen: Richtlijn 2014/23: concessies. Richtlijn 2014/24: overheden/klassiek. Richtlijn 2014/25: nutssectoren. Tot en met 18 april 2016: implementatie richtlijnen in nationale wetgeving. 2

3 Fasen aanbesteding Fase 1 Voorfase Fase 2 Start aanbesteding Fase 3 Inschrijving Fase 4 Gunning & Alcateltermijn (geen wijzigingen) Fase 5 Uitvoeren contract 3

4 Fase 1 Voorfase Huidige richtlijn Wettelijk kader: Niets (direct) over geregeld in de huidige Europese richtlijnen. Enige relevante bepaling is overweging 8 bij richtlijn 2004/18: Geen specifieke bepalingen in de Aanbestedingswet

5 Fase 1 Voorfase Nieuwe richtlijn Belangenconflicten (artikel 24 RL 2014/24): Voorbeeld: lid van beoordelingsteam heeft persoonlijk belang bij specifieke inschrijver. Voorafgaande marktconsultaties (artikel 40 RL 2014/24), en voorafgaande betrokkenheid van gegadigden of inschrijvers (artikel 41 RL 2014/24). Een kennisvoorsprong kan ontstaan indien een partij betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbesteding, bijvoorbeeld: adviseren of opstellen van documentatie. Betrokken inschrijver moet altijd kans krijgen om aan te tonen dat geen sprake is van vervalsing van de mededinging. Uitsluiten is laatste redmiddel. In beide gevallen: aanbestedende dienst moet altijd passende maatregelen nemen om vervalsing van de mededinging te voorkomen. 5

6 Wat moet worden aanbesteed? Aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten: Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd in Aanbestedingswet. schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een of meer dienstverleners, leveranciers etc. en een of meer aanbestedende diensten betrekking heeft op werken, leveringen of diensten of een raamovereenkomst de waarde een drempel overstijgt (zie o.a. Gids Proportionaliteit) Geen uitzondering van toepassing Deze definitie is ongewijzigd gebleven in art. 2 lid 5 RL 2014/24. 6

7 Raming van de opdracht Huidige drempelwaarde klassieke overheid ( ) (excl. BTW): Werken: Leveringen: (decentrale overheid), (centrale overheid). Diensten: (decentrale overheid), (centrale overheid). Aanbestedende dienst moet reële schatting maken van de waarde van de opdracht. Gehele opdracht: opties en verlengingen meenemen bij de raming van de waarde. (Art. 9 lid 1 Richtlijn 2004/18 / Art Aw) Bijvoorbeeld: overeenkomst van 2 jaar met 2 keer optie tot verlenging van 1 jaar geraamde waarde van de opdracht bedraagt 4 jaar. 7

8 Hoe bepaal je homogeniteit? Algemeen: Aanbestedende dienst mag opdracht niet zonder meer opdelen. Opdrachten die eenzelfde doel dienen mogen niet worden gesplitst. Knippen en plakken is niet toegestaan! Geen rekenmethoden toepassen waardoor de opdracht waarde kunstmatig onder de drempelwaarde wordt gehouden. Homogeniteit is bepalend voor de: Raming van de opdracht; Perceelindeling. 8

9 Raming van de opdracht Art. 4 sub d RL 2014/24 : nieuw drempelbedrag; Sociale en andere specifieke diensten: (art. 74 RL 2014/24). Art. 5 lid 2 RL 2014/24: Aanbestedende dienst die uit afzonderlijke operationele eenheden bestaat, de geraamde totale waarde (van deze eenheden). Uitzondering: indien afzonderlijke operationele eenheid zelfstandig verantwoordelijk is voor zijn aanbestedingen. Geraamde waarde van de opdracht: niveau van de operationele eenheid. Considerans 20 omtrent afzonderlijke operationele eenheid, bijvoorbeeld (kleuter)school zelfstandig indien: De eenheid de aanbestedingsprocedure leidt; Besluiten tot aankoop neemt; Over eigen budgetonderdeel voor betrokken aanbestedingen beschikt; Zelf het contract sluit en dat bekostigt uit eigen budget. 9

10 Raming van de opdracht Art. 5 lid 6 RL 2014/24: innovatieve partnerschap (nieuw type procedure): Bij berekening van de waarde moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde (excl. btw) van: onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten van het voorgenomen partnerschap; leveringen, diensten of werken die aan het einde van het voorgenomen partnerschap zullen worden ontwikkeld en verworven. 10

11 Percelenregeling en homogeniteit Totale waarde percelen bepalend. Splitsing overheidsopdracht voor homogene goederen? Totale geraamde waarde blijft doorslaggevend. Uitgangspunt: geraamde waarde van alle percelen moet bij elkaar worden opgeteld om vast te stellen of de overheidsopdracht aanbestedingsplichtig is. Art. 46 RL 2014/24: Verdeling van opdrachten in percelen. Beperkte wijzigingen voor de huidige nationale wetgeving. Geraamde waarde? Zie art. 5 lid 8 t/m 10 RL 2014/24 : Lid 8 en 9: afzonderlijke percelen? geraamde waarde is de totale waarde van alle percelen. Lid 10: opdracht afzonderlijke percelen zonder aanbestedingsprocedure? Geraamde waarde van perceel < (leveringen/diensten) of 1 miljoen (werken). Samengetelde waarde: < 20% van de samengetelde waarde van alle percelen. Let op! Gids Proportionaliteit: zo min mogelijk bundelen. 11

12 Percelenregeling en motivering Opdelen in percelen: Art. 2.14, 2.18 en 2.19 Aw. Clusterverbod: art. 1.5 Aw. Considerans 78 RL 2014/24: Aanbestedende diensten worden ertoe aangezet grote opdrachten in percelen te verdelen. Art. 46 lid 1 RL 2014/24: aanbestedende diensten kunnen opdracht gunnen in afzonderlijke percelen discretionaire bevoegdheid. Indien hiertoe niet wordt overgegaan: motiveren! Voorbeelden voor de motivatie (zie considerans 78): dreigende beperking mededinging, uitvoering van het contract wordt technisch uitzonderlijk moeilijk en te duur, de noodzaak tot coördinatie tussen de verschillende aannemers voor de percelen dreigt de goede uitvoering van de opdracht ernstig te ondermijnen. 12

13 Percelenregeling en motivering: nationaal Advies 43 (23 januari 2014): Europese openbare aanbestedingsprocedure kopieerapparaten met geïntegreerde betaalsystemen. Casus: Klager is van mening dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor samenvoegen van opdrachten op grond van de Aw en de Gids Proportionaliteit. Als er geclusterd kan worden, dan moeten in beginsel de geclusterde opdrachten in percelen verdeeld worden. Dat is niet gebeurd en een deugdelijke motivering ontbreekt. Vraag: Is het achterwege laten van opdelen in meerdere percelen voldoende gemotiveerd? Oordeel: Uit artikel 1.5 Aw volgt dat een aanbestedende dienst acht dient te slaan op 3 aspecten voordat opdrachten worden samengevoegd: a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB; b. de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst ( ) en de ondernemer; en c. de mate van samenhang van de opdrachten. Uit de aanbestedingsdocumenten dient te volgen dat de aanbestedende dienst daadwerkelijk acht heeft geslagen op deze aspecten. Hier oordeelt de Commissie dat uit de aanbestedingsdocumenten slechts gedeeltelijk blijkt dat beklaagde haar motiveringsplicht uit artikel 1.5 lid 2 heeft nageleefd. De Commissie acht deze klacht (gedeeltelijk) gegrond. 13

14 Percelenregeling en motivering: nationaal Advies 53 (24 januari 2014): Europese openbare procedure. Casus: Klager stelt dat de opdracht (schoonmaakonderhoud, vloeronderhoud en glasbewassing van 12 gebouwen op 3 locaties) ten onrechte niet in percelen is verdeeld. Hierdoor zou het MKB niet kunnen deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Vraag: Is het achterwege laten van opdelen van percelen voldoende gemotiveerd? Oordeel: De aanbestedende dienst heeft voldoende acht geslagen op de aspecten volgende uit artikel 1.5 lid 1 Aw. Dat de opdracht toegankelijk is voor het MKB blijkt uit het aantal en de aard van de aanmeldingen die de aanbestedende dienst (van het MKB) heeft ontvangen. De Commissie acht deze klacht ongegrond. 14

15 Percelenregeling en motivering: nationaal Vzr. Rb. Den Haag, 13 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:2188 Opdracht voor vertaaldiensten, opdrachtwaarde circa 3 miljoen, alles in één perceel. Heeft aanbestedende dienst opdracht onnodig samengevoegd? Vzr.: Nee, aanbestedende dienst heeft bij formulering uitvraag de nodige vrijheid, motivering afdoende => geen onnodig samenvoegen opdracht. 15

16 Percelenregeling en motivering: nationaal Vzr. Rb. Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 Aanbesteding multifunctionals met geïntegreerde betaalsystemen. Sprake van één enkele opdracht, dan wel (onnodig) samenvoegen van opdrachten? Vzr.: Aanbestedende dienst heeft in beginsel het recht om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften tegemoet wordt gekomen. In casu een totaaloplossing. De opdracht wordt aangemerkt als 1 enkele opdracht en niet als 2 afzonderlijke opdrachten. Geen onnodig samengevoegde opdrachten, zodat het clusterverbod niet van toepassing is. De enkele omstandigheid dat het mogelijk is om de betreffende functionaliteiten als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten, leidt er niet toe dat een aanbestedende dienst hiertoe ook verplicht is als zij uitdrukkelijk geen meerdere contractspartijen wenst. Het Hof heeft deze uitspraak bevestigd. Zie ECLI:NL:GHARL:2015:

17 Onderscheid A- en B-diensten Onderscheid tussen A- en B-diensten is komen te vervallen. Uitgangspunt: alle diensten aanbesteden. Echter, er kan een verlicht regime gelden voor sociale en andere specifieke diensten, art. 74 RL 2014/24: De waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger is dan , dan geldt: Bekendmaking van de aankondiging van een opdracht (art. 75); en Beginselen van het gunnen van overheidsopdrachten (art. 76). Sociale diensten zijn vergelijkbaar met categorie 2B-diensten. Deze diensten zijn opgenomen in Bijlage XIV van Richtlijn 2014/24. Andere specifieke diensten zijn uitkeringsdiensten, religieuze diensten, enz. 17

18 Overheidsopdrachten tussen overheidsinstanties Overheidsopdrachten 3 opties: Zelf doen. Publiek publieke samenwerking. Quasi inhouse, art. 12 lid 1 tot en met 3 RL 2014/24. Horizontale samenwerking, art. 12 lid 4 RL 2014/24. Uitsluitend recht, art. 11 RL 2014/24. Overdracht van bevoegdheden, art. 1 lid 6 RL 2014/24. Uitbesteden aan derden. 18

19 Gezamenlijke aanbestedingen Art. 11 Richtlijn 2004/18: mogelijkheid dat aanbestedende diensten via aankoopcentrales werken, leveringen en/of diensten verwerven. Art. 37 en 38 RL 2014/24 hebben deze regeling uitgebreid: Aankoopcentrale en occasionele aanbestedingen. Verdeling van verantwoordelijkheden van de samenwerkende aanbestedende diensten voor de naleving van de richtlijn. Diensten, waaronder het verlenen van ondersteuning aan aankoopactiviteiten, mogen zonder aanbestedingsprocedure aan een aankoopcentrale worden gegund (art. 37 lid 4 RL 2014/24). Art. 39 RL 2014/24: regeling voor grensoverschrijdende samenwerking. Gezamenlijke aanbestedingen kunnen op gespannen voet staan met art. 1.5 Aw Zie ook considerans 59 RL 2014/24: samenvoegen en concentreren van aankopen moet nauwlettend worden gevolgd. 19

20 Procedures Openbare en niet-openbare procedure: art. 27 en 28 RL 2014/24 Grotendeels ongewijzigd. Minimumtermijn wordt verkort in geval van urgentie dan wel in geval van elektronische inschrijving. Concurrentiegerichte dialoog: art. 30 RL 2014/24 Richtlijn maakt ruimer gebruik mogelijk: art. 26 lid 4 RL 2014/24; de criteria daarvoor zijn: A. Er kan niet door middel van standaardoplossingen worden voorzien in behoeften van aanbestedende dienst Ontwerp- of innovatieoplossingen; Geen gunning zonder voorafgaande onderhandelingen; Technische specificaties onvoldoende nauwkeurig vastgesteld. B. Indien enkel onaanvaardbare of onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Procedure verloop grotendeels ongewijzigd. Toegevoegd: aanbestedende diensten en winnende inschrijver mogen onderhandelen. 20

21 Procedures Mededingingsprocedure met onderhandelingen: art. 26 lid 4 RL 2014/24 Idem concurrentiegerichte dialoog. Nadere bepalingen over de procedureverloop: aanbestedende dienst moet minimumeisen vaststellen; geen onderhandeling toegestaan met betrekking tot de gunningscriteria, minimumeisen en definitieve gunning (art. 29). Innovatiepartnerschap: art. 31 en art. 2 lid 1 sub 22 RL 2014/24 Voor een lange termijn een samenwerking aangaan voor ontwikkeling en aankoop van innovatieve producten. Opnieuw aanbesteden van dezelfde opdracht is niet nodig, mits aankoop plaatsvindt op basis van overeengekomen prijs- en kwaliteitsniveau (art. 31 lid 2 RL 2014/24). Verschillende partners zijn mogelijk: art. 31 lid 1 RL 2014/24. Selectiecriteria zijn o.a. onderzoek, ontwikkeling en vernieuwing. 21

22 EMVI of laagste prijs? Expliciete keuzemogelijkheid tussen EMVI en laagste prijs (art. 53 Richtlijn 2004/18) is komen te vervallen (art. 67 RL 2014/24). Uitgangspunt: beste prijs-kwaliteitsverhouding. Lidstaten kunnen bepalen dat de prijs of de kosten niet als enige gunningscriterium mag worden gebruikt. Aw in lijn met de Richtlijn 2014/24, maar nog wel de mogelijkheid om op basis van laagste prijs of laagste kosten te gunnen. Nieuw criterium (art. 67 lid 2 sub b RL 2014/24): de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht. Nieuw criterium (art. 68 RL 2014/24): levenscycluskosten (alle kosten gedurende de cyclus van een product, dienst of werk). 22

23 Technische specificaties en keurmerken Technische specificaties: art. 42 RL 2014/24 Komt grotendeels overeen met art. 23 Richtlijn 2004/18. Voorschriften zijn aangevuld; technische specificaties kunnen betrekking hebben op: Verschillende stadia levenscyclus van werken, diensten of leveringen. Specifieke processen/ methoden van productie of uitvoering van werken, diensten of leveringen, of specifiek proces van een ander stadium van de levenscyclus. Technische specificatie moet wel verband blijven houden met het voorwerp van de opdracht. Keurmerken: art. 43 RL 2014/24 Apart artikel. Voorwaarden voor keurmerken als bewijs. Hardheidsclausule : inschrijver geen keurmerk? Moet in de gelegenheid worden gesteld om andere geschikte bewijsmiddelen te overleggen. Aantonen dat hij voldoet aan het keurmerk. 23

24 Uitsluitingsgronden Verschillende wijzigingen met betrekking tot uitsluitingsgronden (art. 57 RL 2014/24). Nieuwe verplichte uitsluitingsgronden: uitsluiting in geval van onherroepelijke veroordeling van een lid van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van ondernemer; niet voldoen aan belasting-, sociale zekerheidsverplichtingen is verplicht, tenzij geen onherroepelijke beslissing of kennelijk onredelijk. Nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden, o.a.: Past performance (voortdurende of aanzienlijke tekortkoming resulterend in beëindiging of schadevergoeding); Ernstige fout van de ondernemer waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. Aanbestedende dienst moet dit aantonen op straffe van aansprakelijkheid. Bewijs: Nieuw: ter controle dient aanbestedende dienst zelf de online databanken te (kunnen) raadplegen. (considerans 85 RL 2014/24). 24

25 Omzeteisen Aw 2012: Geen omzeteis. Uitzonderingen: 3x geraamde waarde van de opdracht. Art. 58 RL 2014/24: Nergens blijkt uit de nieuwe richtlijn dat geen omzeteis gevraagd mag worden. Maximaal 2x geraamde waarde van de opdracht. Uitzonderingen: strengere omzeteis indien sprake is van bijzondere risico s. 25

26 Verplichte digitalisering aanbestedingsproces Art. 22 RL 2014/24: Verplichte elektronische bekendmaking van aankondiging. Aanbestedingsproces moet vanaf de aankondiging tot en met de indiening van offertes en de bekendmaking van de gunningsbeslissing, volledig elektronisch verlopen. Uitzonderingen: art. 22 lid 1 sub a t/m d RL 2014/24: Geen algemene beschikbare gespecialiseerde tools of bestandsformaten Aanbestedende dienst beschikt niet over vereiste gespecialiseerde kantooruitrusting, enz. Mondelinge communicatie: art. 22 lid 2 RL 2014/24: Mogelijk. Geen mededelingen over essentiële elementen en met passende middelen gedocumenteerd. 26

27 Fase 3 Inschrijving Abnormale lage inschrijving Belangrijk verschil tussen huidige en nieuwe richtlijn: Ondernemers verplicht inschrijving nader toe te lichten. Huidige richtlijn 2004/18: aanbesteder hoefde alleen te verzoeken om verduidelijking. Art. 69 RL 2014/24: Lid 2: zes concrete elementen waarop toelichting inschrijving betrekking kan hebben. Lid 3: inschrijving wordt afgewezen als ondernemer niet voldoet aan verplichtingen met betrekking tot milieu-, sociaal en arbeidsrecht (art. 18 lid 2). Geen concrete invulling abnormaal lage inschrijving. 27

28 Fase 5 Uitvoeren contract Wezenlijke wijziging Codificatie jurisprudentie HvJ EU in art. 72 RL 2014/24. Wanneer is sprake van een wezenlijke wijziging? de potentiële kring van gegadigden wijzigt en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt, de economische balans ten faveure van de opdrachtnemer wijzigt, een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied te weeg brengt, of de aannemer wordt vervangen, anders dan op de wijze voorzien in lid 1 sub d. 28

29 Fase 5 Uitvoeren contract Wezenlijke wijziging Art. 72 lid 1 sub a en b RL 2014/24: geen nieuwe aanbestedingsprocedure indien: die wijzigingen in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsbepalingen zijn opgenomen; de uit te voeren aanvullende werken, leveringen of diensten noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke aanbesteding waren opgenomen, indien verandering van aannemer (i) economisch en/of technisch niet mogelijk is, en (ii) tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst. prijsverhogingen mogen niet hoger zijn dan 50%. Art. 72 lid 1 sub c en d: wezenlijke wijzigingen bij onvoorziene omstandigheden of vervangen van de aannemer. Publicatieplicht. 29

30 Fase 5 Uitvoeren contract Beëindiging van opdrachten Nieuw: art. 73 RL 2014/24. Verplicht lidstaten in drie gevallen een gegunde overheidsopdracht te beëindigen: Niet toegestane wezenlijke wijziging ingevolge artikel 72 RL 2014/24: Wanneer alsnog blijkt dat de aannemer ten tijde van de gunning uitgesloten had moeten worden; HvJ EU heeft geoordeeld dat de opdracht een ernstige inbreuk vormt op de Verdragen of de Klassiek Richtlijn. 30

31 CMS online services platform services.cms-dsb.com 31

32 Tot slot Heeft u nog vragen naar aanleiding van deze presentatie petra.heemskerk@cms-dsb.com Telefoon:

33 CMS Legal Services EEIG (CMS EEIG) is a European Economic Interest Grouping that coordinates an organisation of independent law firms. CMS EEIG provides no client services. Such services are solely provided by CMS EEIG s member firms in their respective jurisdictions. CMS EEIG and each of its member firms are separate and legally distinct entities, and no such entity has any authority to bind any other. CMS EEIG and each member firm are liable only for their own acts or omissions and not those of each other. The brand name CMS and the term firm are used to refer to some or all of the member firms or their offices. CMS locations: Aberdeen, Algiers, Amsterdam, Antwerp, Barcelona, Beijing, Belgrade, Berlin, Bratislava, Bristol, Brussels, Bucharest, Budapest, Casablanca, Cologne, Dubai, Duesseldorf, Edinburgh, Frankfurt, Geneva, Glasgow, Hamburg, Istanbul, Kyiv, Leipzig, Lisbon, Ljubljana, London, Luxembourg, Lyon, Madrid, Mexico City, Milan, Moscow, Munich, Muscat, Paris, Podgorica, Prague, Rio de Janeiro, Rome, Sarajevo, Seville, Shanghai, Sofia, Strasbourg, Stuttgart, Tirana, Utrecht, Vienna, Warsaw, Zagreb and Zurich. 33