Vrienden van het Goois Natuurreservaat

Transcriptie

1 MEMO Van Aan CMS, mr. N.A. van Renssen Vrienden van het Gis Natuurreservaat CMS Derks Star Busmann N.V. Mndriaantren Amstelplein 8A NL-1096 BC Amsterdam Pstbus NL-1090 GS Amsterdam Kpie Datum 15 mei 2015 Betreft: Referentie Juridisch Advies aan Vrienden van het Gis Natuurreservaat inzake juridische knelpunten bij samenwerking GNR met PWN / INHOUD: 1 I) SAMENVATTING OP HOOFDLIJNEN II) ADVIES: 1. INLEIDING 2. WET GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING 3. JURIDISCHE STRUCTUUR SAMENWERKING GNR-PWN 4. AANBESTEDINGSRECHT 5. CONCLUSIE III) BIJLAGEN: BIJLAGE 1: ONJUISTHEDEN EN GEBREKEN BESTUURS- EN BEHEEROVEREENKOMST BIJLAGE 2: WET GEMEENSCHAPPELIJKE REGELINGEN VAN TOEPASSING 1 Dit advies is geschreven dr mw. mr. N.A. van Renssen, werkzaam p de sectie Vastged & Overheid van CMS Derks Star Busmann N.V te Utrecht/Amsterdam, zij is als advcaat gespecialiseerd in het bestuursrecht. Dit advies kwam tt stand in samenwerking met mw. mr. C.H. van Hulsteijn, advcaat gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht bij hetzelfde kantr.

2 I) SAMENVATTING OP HOOFDLIJNEN Deze gekzen juridische structuur is niet de meest lgische. Bvendien is het de vraag f deze structuur rechtmatig is. Het is de vraag f het AB van GNR bevegd is tt het aangaan van deze vereenkmsten. Het is twijfelachtig f het AB van GNR bevegd is tt een dergelijke statutenwijziging. Gelet p de uiteenlpende statutaire delstellingen van beide rganisaties is er geen sprake van een gemeenschappelijk belang. Het is mede daarm- de vraag f PWN bevegd zu zijn m deel te nemen aan GNR. De cnstructie van twee vereenkmsten, waarvan één verplicht tt wijziging van de statuten, nder de ntbindende vrwaarde dat een allnge p een vereenkmst uit 1992 wrdt getekende, vinden wij zeer nduidelijk en leidt tt nzekerheid. Beide vereenkmsten (en de Allnge en de gewijzigde Statuten) zijn niet ged drdacht en nduidelijk: De pdracht is niet duidelijk mschreven, z is niet gedefinieerd wat wrdt verstaan nder het GNR-areaal, de GNR-rganisatie f wat wrdt verstaan nder 'natuurbeheer'. Er is geen resultaatsverplichting pgenmen en de verdiscntering van de efficiencyvrdelen is niet cncreet gemaakt; er is geen waarbrg pgenmen dat een feitelijke kstenbesparing van duizend eur daadwerkelijk wrdt gehaald. De verdeling van de explitatieksten en de vergeding vr de natuurbeheertaken zijn nduidelijk en niet cncreet. De wijziging van de statuten en de duur van de Bestuursvereenkmst en Beheervereenkmst zijn niet aan elkaar gekppeld, dit kan erte leiden dat PWN zitting heeft in het AB en DB maar niet meer gehuden is een bijdrage aan GNR te leveren van 10 % van de explitatieksten. De tweede hfddelstelling van GNR (het behud van vrije tegang vr het publiek van de natuurgebied) kmt nergens terug in de vereenkmsten. De verhuding in de vereenkmst is ngelijk en det geen recht aan de belangen van GNR Opdrachtnemer PWN lijkt dr haar invled p zwel de uitvering van het beheer als haar betrkkenheid bij het Jaarplan, de hgte van de explitatievergeding te kunnen beïnvleden. De Beheervereenkmst is ngelijk vr wat betreft pzegging (PWN veel ruimere pzegmgelijkheden dan GNR). PWN heeft de vrijheid m instructies van GNR niet p te vlgen indien zij van mening is dat de vergeding daarte niet tereikend is. GNR is verplicht de pdracht exclusief aan PWN te gunnen; in geval van niet nakming van de pdracht kan GNR pas na zes maanden een andere partij de Pagina 2

3 pdracht geven m een deel van de pdracht uit te veren. Deze ruime mgelijkheden van PWN m de pdrachten te betwisten / niet na te kmen, in cmbinatie met de nduidelijke mschrijving van de pdracht biedt een reële kans dat het beheer níet, dan wel niet naar behren zal wrden uitgeverd. Er is geen vrziening pgenmen die waarbrgt dat de aandelen van PWN niet wrden verkcht (een zgenemde 'change f cntrl'-bepaling ntbreekt). In Bijlage 1 wrdt een algemene (niet-limitatieve) psmming gegeven van alle nregelmatigheden, nvlkmenheden en gebreken zals gesignaleerd in de Bestuursvereenkmst en Beheervereenkmst. Wij merken hierbij nadrukkelijk p dat wij het aangaan van een dergelijk ngelijke Beheervereenkmst vr tien jaren en het permanent wijzigen van de statuten niet zuden adviseren. In 1992 hebben Participanten begd een gemeenschappelijke regeling te treffen. Uit het gpunt van behrlijk bestuur verdient het aanbeveling aan te sluiten bij de Wet gemeenschappelijke regelingen ('Wgr'). Indien de Wgr van tepassing is, dan met vr het tetreden van PWN tt de gemeenschappelijk regeling testemming wrden verkregen van de gemeenteraden en prvinciale staten. Indien de Wgr van tepassing is dan geldt vr een venntschap (zals PWN) het vlgende: De venntschap dient p grnd van de statuten bevegd te zijn tt deelname aan de gemeenschappelijke regeling, dat is PWN niet. De venntschap dient gemachtigd te zijn bij kninklijk besluit tt deelname aan de regeling, dat is PWN evenmin. De Statuten GNR in de huidige vrm lenen zich niet vr deelname aan de regeling dr een privaatrechtelijke rechtspersn zals PWN. De vrgenmen statutenwijziging leidt tt ngelijkheid en vreemde cnstructies. De pdracht tt het uitveren van natuurbeheer dient penbaar te wrden aanbesteed dr GNR, cnfrm het Eurpese aanbestedingsrecht. Deze pdracht kan niet znder meer wrden gegund aan PWN. Er is een grte kans dat het berep p de uitzndering van de hrizntale samenwerking niet zal slagen. *** Pagina 3

4 II) ADVIES JURIDISCHE KNELPUNTEN 1. INLEIDING De Stichting Gis Natuurreservaat (hierna: "GNR") heeft circa 2800 hectare natuurgebied in eigendm in het Gi. GNR is pgericht in 1932 en bestaat uit een samenwerking tussen de Prvincie Nrd-Hlland, de gemeente Amsterdam en de zes Gise gemeenten Blaricum, Bussum, Hilversum, Huizen, Laren en Naarden (hierna: "de Zes Gise Gemeenten"). GNR is vrnemens m binnenkrt een samenwerkingsverband aan te gaan met PWN Waterleidingbedrijf Nrd-Hlland N.V., (hierna: "PWN"). Hierte heeft GNR in december 2014 een vrlpig ntwerpplan pgesteld, inclusief bijlagen bij het vrlpig ntwerpplan. De stichting Vrienden van het Gis Natuurreservaat, een stichting in prichting, (hierna: "de Stichting") maakt zich zrgen ver het vrtbestaan van het Gis Natuurreservaat, indien een samenwerking wrdt aangegaan met PWN. Men maakt nder andere zich zrgen vanwege: - Het feit dat PWN een bedrijf is (een N.V.) waarvan de aandelen znder meer kunnen wrden verkcht; - Het feit dat PWN tt vrnaamste del heeft waterwinning en het behud van de Gise natuur niet de pririteit zal hebben; - Het beheer van de natuur van het Gis natuurreservaat dr een prfessinele en ervaren beheerder met wrden uitgeverd en niet dr een waterwinbedrijf; - De tegankelijkheid van het Gis natuurreservaat vr recreanten mgelijk niet is gebrgd; - Het mgelijk wegvallen van de essentiële financiële steun van particulieren, dnateurs, spnsren en de Natinale Pstcdelterij. In december 2014 is een Vrlpig Ontwerpplan (hierna: "Ontwerpplan") gepresenteerd ver de samenwerking tussen GNR en PWN, nderdeel daarvan zijn een cncept bestuursvereenkmst, bijlage A bij het Ontwerpplan ("Bestuursvereenkmst") en een cncept Beheervereenkmst, bijlage B bij het Ontwerpplan ("Beheervereenkmst"). Als bijlage C bij het Ontwerpplan zijn cncept Wijzigingen Statuten van GNR gevegd ("Statutenwijziging") en als bijlage D een cncept Allnge p de Participantenveenkmst ("Allnge"). Vlgens deze dcumenten zal PWN nder andere: - deelnemen in het Algemeen Bestuur ("AB") van GNR, daarte wrdt het AB uitgebreid van 17 leden naar 19 leden, twee leden zullen dr PWN wrden aangewezen; - deelnemen in het Dagelijks Bestuur ("DB") van GNR, daarte wrdt het DB uitgebreid van 8 leden naar 9 leden; - de pdracht krijgen het vlledig beheer van het GNR-areaal natuurgebieden uit te veren en het beheer te veren ver de GNR-rganisatie; - p grnd van de Bestuursvereenkmst betaalt PWN een vergeding van 10 % van het explitatietekrt, zij zal niet deelnemen aan de Participantenvereenkmst. Pagina 4

5 Naar aanleiding van inspraak en veel plitieke phef en een aanhudend prtest nder de inwners van het Gi heeft het DB van GNR vralsng beslten m niet dr te gaan met de prcedure tt het aangaan van de samenwerking met PWN, aldus een Mem van 9 maart jl. aan de gemeenteraden. Beslten is m de heer Winsemius de pdracht te geven de vrgenmen samenwerking 'te verkennen', de pdracht aan de heer Winsemius is m vr 1 juni 2015 een advies uit te brengen. Vr 1 juni 2015 zal derhalve geen definitief besluit wrden genmen dr GNR. Aan CMS is de vraag gesteld m de juridische knelpunten te benemen bij de vrgenmen samenwerkingsvrm tussen GNR en PWN. Vralsng merken wij dat er veel p de gekzen samenwerkingsvrm valt af te dingen; de Bestuursen Beheervereenkmsten, Allnge, Statutenwijziging vertnen gebreken en zijn mgelijk zelfs nrechtmatig. Er met verder wrden nderzcht f Wet gemeenschappelijke regelingen (ver samenwerkingen tussen gemeentes) mgelijk van vereenkmstige tepassing is en welke verplichtingen de participanten in GNR p grnd daarvan hebben. Tevens betreft het een aanbestedingsplichtige pdracht. Ter telichting geldt het navlgende. Wij verwijzen vr een uitgebreide juridische bespreking van de verschillende nderwerpen k naar de bijlagen bij dit advies. 2. WET GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING VAN TOEPASSING GNR is een privaatrechtelijke stichting waarin verschillende participanten samenwerken, waarnder de Prvincie Nrd-Hlland, de gemeente Amsterdam en de Zes Gise gemeenten (hierna gezamenlijk te nemen: "Participanten"). Op 20 december 1991 zijn de statuten van de stichting vastgesteld. Vervlgens zijn Participanten in juni/juli 1992 een Participantenvereenkmst vereengekmen (hierna: "Participantenvereenkmst"). Op 2 december 2005 heeft de laatste statutenwijziging plaatsgevnden (verwezen wrdt naar: Drlpende tekst van de statuten van Stichting Gis Natuurreservaat,. Hilversum, 8 december 2005, hierna: "Statuten GNR"). Uit de Participantenvereenkmst 1992 en de Telichting aan de gemeenteraden van destijds vlgt dat de acht Participanten hebben begd in 1992 een gemeenschappelijke regeling te treffen vr GNR. Men heeft er na nderzek destijds echter vanaf gezien mdat met een gemeenschappelijke regeling p grnd van de Wet gemeenschappelijke regelingen ("Wgr") geen berep kn wrden gedaan p rijksregelingen (waarschijnlijk wrden subsidies bedeld). De Statuten van GNR zijn vrmgegeven zals een gemeenschappelijke regeling. Deze gemeenschappelijke regeling leent zich niet znder ingrijpende aanpassing vr deelname aan de regeling dr een privaatrechtelijke rechtspersn (PWN). De wettelijke bepalingen ver een gemeenschappelijke regeling p grnd van de Wet gemeenschappelijke regelingen, zu eveneens p deze samenwerking van tepassing meten zijn. Dit betekent dat de raden en PS testemming meten verlenen vr het tetreden tt de regeling dr de venntschap PWN. Op grnd van de Wgr dient PWN bevegd te zijn m deel te nemen aan de regeling p grnd van haar statuten. PWN is hierte p dit mment niet bevegd p grnd van de statuten. Tevens kan een privaatrechtelijk rechtspersn alleen deelnemen aan een regeling indien zij daarte is gemachtigd dr de Krn bij kninklijk besluit. Een dergelijke machtiging ntbreekt vr zver. Pagina 5

6 Vr de vlledige bespreking van de Participantenvereenkmst en de Wgr verwijzen wij naar Bijlage 2: Wet gemeenschappelijke regeling van tepassing bij dit advies. Hiernder geven wij een vrbeeld van de ngelijke verhudingen die zullen ntstaan dr de vrgestelde Statutenwijziging. a) Vrbeeld verdeling bevegdheden raad / prvinciale staten gebaseerd p Wgr Bijna de gehele regeling in de Statuten GNR kmt direct f indirect uit de Wgr, immers in 1992 is de stichting vrmgegeven zals een gemeenschappelijke regeling. De Statuten GNR lenen zich echter niet znder meer vr deelname aan de regeling dr een privaatrechtelijke rechtspersn. Op grnd van de Statuten GNR met het AB en het DB in lijn met de gedachte van de demcratische legitimatie verantwrding afleggen aan de gemeenteraden, respectievelijk PS. Vr de nieuwe ABen DB-leden die wrden aangewezen dr PWN, geldt vlgens de Statutenwijziging bij het Ontwerpplan dat zij slechts verantwrding heven af te leggen aan de directie van PWN. De directie van PWN is echter anders dan de raden en PS niet een gekzen vlksvertegenwrdiging, zdat de vraag rijst wat de meerwaarde is van deze verantwrding. Deze ngelijkheid leidt tt vreemde cnstructies. Hierbij enkele vrbeelden van de huidige situatie en de situatie ná de vrgenmen statutenwijziging. Huidige situatie Op grnd van de Statuten GNR kunnen PS dan wel de gemeenteraden een dr hen aangewezen lid van het Algemeen Bestuur ntslag verlenen, indien deze hun vertruwen niet meer bezit. (De Wgr stelt dat een dergelijke regeling dient te wrden pgenmen, zie artikel 16). Het lidmaatschap van het AB eindigt p mment dat lidmaatschap van de raad / PS eindigt, derhalve waarschijnlijk na de verkiezingen (per vier jaar). Het lidmaatschap van het DB hudt p indien het lidmaatschap van het AB phudt. Na wijziging van de statuten cnfrm het Vrlpig Ontwerpplan: Vr de leden van het AB (2) en het lid van DB (1) die zijn aangewezen dr PWN zal het vlgende gaan gelden: Het lidmaatschap van de leden van het DB /AB aangewezen dr PWN, eindigen p het mment dat de arbeidsrelatie eindigt. Gevlg: De leden van het DB en het AB aangewezen dr gemeentes en Prvincies zijn maximaal vier jaar lid van het bestuur van de Stichting GNR. Een lid aangewezen dr PWN kan daarentegen vr nbepaalde tijd lid zijn van het bestuur (de arbeidsrelatie kan in therie 40 jaar duren). De directie van PWN kan een lid van het AB ntslag verlenen indien deze het vertruwen niet meer bezit. Gevlg: De 17 leden van het AB (en de 8 leden van het DB) kunnen 'naar huis wrden gestuurd' dr een vlksvertegenwrdiging. De 2 AB-leden van het PWN (en het ene lid van het DB) kunnen alleen dr hun werkgever (de directie van PWN) naar huis wrden gestuurd. Pagina 6

7 3. JURIDISCHE STRUCTUUR VAN SAMENWERKING GNR-PWN Op grnd van het Vrlpig Ontwerpplan uit december 2014 zal de samenwerking tussen GNR en PWN wrden gestructureerd in verschillende vereenkmsten. Vrdat we meer in detail p de inhud van de vereenkmsten ingaan, wrdt hierbij eerst een verzicht gegeven van deze structuur. De samenwerking met PWN wrdt als vlgt vrm gegeven: - Het aangaan van een Bestuursvereenkmst - Het aangaan van een Beheervereenkmst - Aanpassen van de Statuten van GNR - Allnge p de Participantenvereenkmst 1992 Deze gekzen structuur is niet de meest lgische. De vraag is f de structuur rechtmatig is. De vraag is f het AB bevegd is tt het aangaan van de vereenkmsten en tt wijziging van de statuten. Bvendien lpen de statutaire delstellingen van de rganisatie teveel uiteen. (i) Inhud Bestuursvereenkmst en Beheervereenkmst In de Bestuursvereenkmst in ntwerp aangegaan dr de Directeur-Rentmeester namens het Algemeen Bestuur met de directie van PWN - wrdt nder andere het vlgende geregeld 1) Wijziging statuten van GNR vr deze wijziging wrdt verwezen naar een allnge p de participatievereenkmst 2) Explitatiebijdrage van PWN aan GNR 3) Opzegging van de vereenkmst In de Beheervereenkmst in ntwerp aangegaan dr de Directeur-Rentmeester namens het Algemeen Bestuur met de directie van PWN - wrdt het vlgende geregeld 2 1) Opdracht aan PWN tt het uitveren van diensten ('beheer') 2) Wijze van het bepalen van de inhud en mvang van de pdracht 3) Duur en beëindiging vereenkmst 4) Overige bepalingen ten aanzien van de uitvering 5) Exclusiviteit beheerswerkzaamheden 6) Persneel geregeld in het Overgangsprtcl 7) Vergeding vr de pdracht een bedrag gelijk aan explitatieksten zals vastgelegd in de begrting van GNR van (ii) Beheervereenkmst De 'Beheervereenkmst' is een vereenkmst van pdracht, waarbij een grt deel van de feitelijke werkzaamheden ('natuurbeheer') wrden gegund aan één partij. Het betreft hier waarschijnlijk een 2 NB: Overigens is de benaming van de Bestuursvereenkmst is nduidelijk. Bestuursvereenkmsten regelen drgaans de wijze van stemmen f de verdeling van taken binnen een bestuur. In dit geval gaat het echter m de tetreding van een nieuwe bestuurder (en participant) in de Stichting. Pagina 7

8 aanbestedingsplichtige pdracht. Indien deze niet wrdt aanbesteed terwijl dit wel ndig is p grnd van het Eurpese recht, lpt de gunning grte kans m te wrden vernietigd. Vr wat betreft de inhud van de vereenkmst merken wij p dat zwel de aard en inhud van de pdracht als de mvang van explitatievergeding niet duidelijk is uit deze vereenkmst. Opdrachtnemer 'PWN' lijkt dr haar invled p zwel de uitvering van het beheer als haar betrkkenheid bij het Jaarplan, de hgte van de explitatievergeding te kunnen beïnvleden. De directie van PWN is pdrachtnemer, maar neemt k zitting in het bestuur van pdrachtgever (GNR) en kan aldus mede bepalen wat de hgte is vr de vergeding. Ok is niet duidelijk p welke wijze de begde 'efficiencyvrdelen' van tt wrden 'verdiscnteerd'. Ok hierver 'treden partijen in verleg'. De mvang van de pdracht is niet duidelijk; nder andere het vlgende is van belang: - het GNR-areaal is niet gedefinieerd - de GNR-rganisatie is niet gedefinieerd. - het natuurbeheer is niet cncreet mschreven Op deze wijze is niet dan wel niet te cntrleren f er is vldaan aan de rechten en verplichtingen uit deze vereenkmst. De Beheervereenkmst is vrts zeer ngelijk vr wat betreft pzegging en aansprakelijkheid. PWN heeft bvendien de vrijheid m instructies van GNR niet p te vlgen indien zij van mening is dat de vergeding daarte niet tereikend is. GNR is verplicht de pdracht exclusief aan PWN te gunnen, in geval van niet nakming van de pdracht kan GNR pas na zes maanden een andere partij de pdracht geven m een deel van de pdracht uit te veren. Deze ruime mgelijkheden van PWN m de pdrachten te betwisten / niet na te kmen, in cmbinatie met de nduidelijke mschrijving van de pdracht biedt een reële kans dat het beheer níet dan wel níet naar behren zal wrden uitgeverd. Een belangrijk punt van aandacht is dat de duur van de Beheervereenkmst en de Bestuursvereenkmst niet aan elkaar zijn gekppeld. Op grnd van de Bestuursvereenkmst wrden de statuten mgelijk permanent gewijzigd. Dr de ruime(re) pzegmgelijkheden van de Bestuursvereenkmst vr PWN bestaat er een mgelijkheid dat PWN zwel het beheer ver de 'GNR-areaal' behudt en twee plekken in het bestuur van GNR heeft, maar zij geen bijdrage in de explitatie beheft te den aan GNR (terwijl zij een bedrag gelijk aan de vlledige explitatieksten ntvangt van GNR). Het einde van de Bestuursvereenkmst betekent bijvrbeeld niet dat zij haar plaatsen in AB /DB beschikbaar met stellen. In Bijlage 1: Onjuistheden Bestuursvereenkmst en Beheervereenkmst wrdt een algemene (niet-limitatieve) psmming gegeven van alle nregelmatigheden, nvlkmenheden en gebreken zals gesignaleerd in de Bestuursvereenkmst en Beheervereenkmst. Wij merken hierbij nadrukkelijk p dat wij het aangaan van een dergelijk Beheervereenkmst vr tien jaren, niet zuden adviseren. De in de bijlage pgenmen psmming geeft aan waar juridische knelpunten liggen, maar is echter zeker niet vlledig. (iii) Bevegdheid tt aangaan vereenkmsten én wijziging statuten De Bestuursvereenkmst wrdt aangegaan dr het Algemeen Bestuur, deze vereenkmst verplicht nder andere tt een statutenwijziging. De statutenwijziging is echter afhankelijk van het tekenen van de Allnge ('aanvulling') p een Participatievereenkmst uit PWN zal als enige niet p basis Pagina 8

9 van de Participantenvereenkmst gehuden zijn m een bijdrage te den aan GNR, maar uitsluitend p grnd van de Bestuursvereenkmst. Deze Bestuursvereenkmst kan bvendien eenvudig wrden beëindigd dr pzegging. Dit is een zeer nduidelijke cnstructie, waarvan het de vraag is f deze vldende waarbrgen biedt. De inbreng van de Participanten in deze ingrijpende statutenwijziging is beperkt tt het tekenen van een Allnge (van slechts vier artikelen). Uit het cncept van deze allnge blijkt dat men ervan uitgaat dat de burgemeesters c.q. de Cmmissaris der Kning bevegd is deze allnge te tekenen, echter het cllege van B&W dan wel GS dienen te besluiten tt het aangaan van een dergelijke vereenkmst. 3 Op grnd van artikel 15 van de Statuten GNR is het Algemeen Bestuur bevegd m de statuten te wijzigen indien met tweederde meerderheid van de stemmen in de vergadering van het Algemeen Bestuur. In dit geval gaat het niet alleen m een 'eenvudige statutenwijziging', maar k het aangaan van een vereenkmst. De vraag is f het Algemeen Bestuur bevegd is dergelijke vereenkmst(en) aan te gaan. De bevegdheid van het AB is geregeld in artikel 13, hierin wrdt aangeslten bij de bevegdheidsverdeling bij f krachtens de Prvinciewet. Uit de stukken blijkt niet waarp de bevegdheid tt het aangaan van de vereenkmsten is gebaseerd. (iv) Statutaire delstelling PWN en GNR Indien de Wgr van vereenkmstige tepassing is, kan de privaatrechtelijke rechtspersn PWN alleen tetreden met testemming van de raden c.q. prvinciale staten. Bvendien met de privaatrechtelijke rechtspersn bevegd zijn (p grnd van haar statuten) m de vereenkmst aan te gaan. De vraag is echter f het belang van PWN aansluit bij het algemene belang dat de Participanten begen te behartigen, dan wel het algemene belang van de gemeenschappelijke regeling. Cnfrm de Statuten van GNR is het del van de samenwerking van Participanten: - het ngeschnden behud ter eeuwigen dagen van de terreinen in het Gi als natuurreservaat; - aan het publiek dr vrije tegang tt die terreinen het gent van dat natuurschn verzekeren. PWN heeft blijkens haar statuten tt del: - de zrg vr en de instandhuding van de drinkwatervrziening in haar distributiegebied, met inachtneming van de eisen van een verantwrd beheer van het aan de zrgen van de venntschap tevertruwde Nrdhllands Duinreservaat en ander daarte aangewezen terreinen, vereenkmstig hun bestemming - PWN dient rekening dient te huden met de belangen van haar aandeelhuders en afnemers, mede dr levering van water tegen z laag mgelijke ksten. In de verwegingen ten aanzien van de Bestuurs- en Beheervereenkmst wrdt geen aandacht besteed aan de uiteenlpende statutaire delstellingen van de verschillende rganisaties. Het primaire del van waterwinning in de Nrd-Hllandse duinen is immers een heel ander del dan het del van eeuwigdurend behud van het Gis natuurreservaat. Op géén enkele wijze is het tweede del van GNR (behud van vrije tegang) gewaarbrgd in één van beide vereenkmsten. 3 N.B. Wij zijn van mening dat tevens de testemming van de betrkken gemeenteraden dan wel PS ndzakelijk zijn, naar analgie van de Wgr. Pagina 9

10 4. AANBESTEDINGSRECHT Uit de nu bekende feiten en mstandigheden lijkt te vlgen dat de beheerpdracht zals gebaseerd p de Beheervereenkmst aan PWN aanbestedingsplichtig kan zijn. (A) Aanbestedende dienst GNR kwalificeert hgstwaarschijnlijk als aanbestedende dienst. GNR vrziet in een algemeen belang, waarschijnlijk niet van industriële f cmmerciële aard, GNR bezit rechtspersnlijkheid en vanwege de aanwijzing van de leden van het Algemeen Bestuur en het Dagelijks Bestuur van GNR is er sprake van verwegende verheidsinvled. Daarmee kwalificeert zij als publiekrechtelijke instelling (en daarmee als aanbestedende dienst). (B) Overheidspdracht De pdracht aan PWN tt het beheer van de gebieden van GNR is waarschijnlijk een aanbestedingsplichtige verheidspdracht, dit is afhankelijk van de mvang van de pdracht en de aard van de werkzaamheden (2A- f 2B-diensten). Vralsng gaan we ervan uit dat de pdracht de drempelwaarde van ,- (excl. BTW) verschrijdt. De exacte inhud van de pdracht aan PWN is niet bekend. De pdracht kan zwel 2A- als 2Bdiensten mvatten. Onder 2A-diensten vallen nder andere 'Beheer van nrerend ged', 'Advies- en managementdiensten' maar k 'Planningsdiensten vr beheers- f beschermingsstrategie natuurlijke rijkdmmen'. Onder 2B-diensten vallen 'Diensten vr natuurreservaten'. Gelet p de financiële paragraaf gaan we er vralsng vanuit dat de 2A-diensten een substantieel deel uitmaken van de pdracht. De vereenkmst dient Eurpees te wrden aanbesteed, indien de geraamde waarde van de 2A-diensten grter is dan die van de 2B-diensten. Zu echter de waarde van de 2B-diensten grter blijken te zijn, dan heft de vereenkmst naar de huidige stand van het recht niet Eurpees te wrden aanbesteed. (C) Hrizntale samenwerking GNR stelt zelf dat er mgelijk sprake is van een uitzndering van 'hrizntale samenwerking'. Zij nderbuwt dit als vlgt: - samenwerking tussen 2 aanbestedende diensten; - taak van algemeen belang (p hen beide rustend): natuurbehud en bevrdering van recreatie; - gmerk van penbaar belang en niet met een winstgmerk; - PWN en GNR bezitten niet een relevant aandeel p de markt van beheersdiensten. De uitzndering van hrizntale samenwerking is vlgens de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU slechts van tepassing indien is vldaan aan de drie vereisten genemd in artikel 12, nder 4 van die richtlijn. 4 Die vereisten vinden hun basis in (met name Eurpese) jurisprudentie. GNR stelt dat de beheerpdracht vldet aan alle vereisten, maar dat is wat ns betreft bepaald geen uitgemaakte zaak. Overigens is het aanbestedingsrecht k p dit punt ng vlp in ntwikkeling, zdat één en ander niet met zekerheid kan wrden gesteld; het nderstaande is nze vrlpige inschatting naar aanleiding van de meest recente stand van zaken. 4 Deze richtlijn is al wel in werking getreden, maar ng niet in Nederland geïmplementeerd. In het vrstel tt aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 (waarmee de richtlijn in Nederland wrdt geïmplementeerd) is art. 12 lid 4 van de richtlijn letterlijk vergenmen (art. 2.24c). Pagina 10

11 Vr een geslaagd berep p de uitzndering van de hrizntale samenwerking dient het namelijk ten eerste te gaan m een pdracht die uitvering geeft aan de samenwerking van twee aanbestedende diensten bij de verwezenlijking van gemeenschappelijke delstellingen (sub a). Het is zeer de vraag f er sprake is van een gemeenschappelijke delstelling van de twee rganisaties in dit geval. De delstelling van PWN is namelijk waterwinning, nderhud terreinen in Nrdhllands Duinreservaat én het verstrekken van water vr een z laag mgelijke prijs. De rganisatie van GNR is echter gericht p het eeuwigdurend behud van natuurterreinen in het Gi én behud van vrije tegang vr het publiek. De delstellingen van beide rganisaties zijn naar nze mening niet gelijk (niet "gezamenlijk"), waterwinning en waterverstrekking zijn niet hetzelfde zijn als natuurbehud. Bvendien zien de delstellingen van de rganisaties p verschillende regi's. Ten tweede met sprake zijn van een "samenwerking". Het standpunt van de Eurpese Cmmissie dat dit inhudt dat het met gaan m een bewuste samenwerking, waarbij beide partijen een bijdrage leveren in een samenwerkingsmdel. In de beheerpdracht van GNR aan PWN gaat het echter met name ver een vereenkmst van pdracht, waarbij PWN werkzaamheden verricht in pdracht van GNR. De "samenwerking" verhudt zich daar niet ged te. Ten derde blijkt uit een recent advies van de Cmmissie van Aanbestedingsexperts (advies 198 van 20 maart 2015) dat vr een geslaagd berep p deze uitzndering vereist is dat er geen sprake is van bevrdeling van bepaalde marktpartijen ten pzichte van andere ndernemingen die p dezelfde markt actief zijn. Indien PWN vr de uitvering van haar werkzaamheden een berep kan den p derden, zuden die derden kunnen wrden bevrdeeld ten pzichte van hun cncurrenten. Die mgelijkheid bestaat hier (dat PWN de inschakeling van derden/hulppersnen dient vr te leggen aan GNR, brengt daarin uiteraard geen verandering). Om deze drie redenen zelfstandig, lijkt een berep p de uitzndering van hrizntale samenwerking nterecht, zdat het een aanbestedingsplichtige pdracht blijft. 5. CONCLUSIE Samengevat zijn wij van mening dat er veel juridische knelpunten bestaan vr de vrgenmen samenwerking tussen GNR en PWN. De Bestuursvereenkmst en de Beheervereenkmst niet znder meer kunnen wrden aangegaan. Gelet p de ttstandkming van GNR (en de Participantenvereenkmst uit 1992) zu de Wet gemeenschappelijke regelingen van vereenkmstige tepassing kunnen zijn. Uit het gpunt van behrlijk bestuur verdient het aanbeveling aan te sluiten bij de Wet gemeenschappelijke regelingen. Daarnaast is het de vraag f het AB van GNR bevegd is tt het aangaan van deze vereenkmsten. Gelet p de uiteenlpende statutaire delstellingen van beide rganisaties is het de vraag f er sprake is van een gemeenschappelijk belang én f PWN bevegd zu zijn m deel te nemen aan GNR. De cnstructie waarbij een statutenwijziging wrdt vereengekmen in een Bestuursvereenkmst, nder de pschrtende vrwaarde van ndertekening van een allnge p de Participantenvereenkmst, vinden wij zeer nduidelijk en leidt tt nzekerheid. Bvendien is het de vraag f het AB zich kan verplichten in een vereenkmst tt een statutenwijziging van deze mvang. Beide vereenkmsten (en de Allnge en de gewijzigde Statuten) zijn niet ged drdacht en den geen recht aan de belangen van GNR. De pdracht is niet duidelijk mschreven, z is niet gedefinieerd wat wrdt verstaan nder het GNR-areaal, de GNR-rganisatie f wat wrdt verstaan nder 'natuurbeheer'. Vrts is er geen resultaatsverplichting pgenmen en de verdiscntering van de Pagina 11

12 efficiencyvrdelen ad is niet cncreet gemaakt. Ok de verdeling van de explitatieksten en de vergeding vr de natuurbeheertaken zijn nduidelijk en cncreet. Een andere punt van aandacht is dat de tweede delstelling van GNR (het behud van vrije tegang vr het publiek van de natuurgebied) nergens terugkmt in de vereenkmsten. Tensltte merken wij p dat de pdracht tt het uitveren van natuurbeheer penbaar dient te wrden aanbesteed dr GNR, cnfrm het Eurpese aanbestedingsrecht. Deze pdracht kan niet znder meer wrden gegund aan PWN. Er is een grte kans dat het berep p de uitzndering van de hrizntale samenwerking niet zal slagen. **** Pagina 12