Civieltje. De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht

Transcriptie

1 t Civieltje maart t Civieltje Stibbe De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht In dit nummer o.a. Juridisch artikel: De bancaire zorgplicht Juridisch artikel: De Erbensucher Verslag: Congres 2013

2 Maak kennis met je nieuwe carrière Dirkzwager is altijd op zoek naar ambitieuze professionals. Juristen die een stap verder willen gaan, die hun kennis willen verbreden en delen. Om dat laatste draait het bij ons. We delen onze juridische kennis met onze cliënten en elkaar, zodat we samen sterker staan. Kennis ontwikkelen staat daarom hoog in het vaandel. We bieden dan ook uitstekende opleidingsmogelijkheden binnen en buiten onze Dirkzwager Academy. Maar ook door te werken aan uitdagende (internationale) projecten voor mooie cliënten. Daarnaast heb je altijd toegang tot brede juridische kennis die jij en je collega s delen via onder andere onze eigen kennispagina s, juridische (digitale) bibliotheken en de Dirkzwager KennisApp. Dirkzwager is een veelzijdig, landelijk top-20 kantoor. We werken voor grote en middelgrote bedrijven, overheden, instellingen en particulieren, op de meest uiteenlopende rechtsgebieden. Ons kantoor heeft vestigingen in Arnhem en Nijmegen en telt ca. 260 medewerkers, waarvan 110 juristen die zich thuis voelen in een professionele en collegiale werkomgeving. Kom kennis maken en kennis delen bij Dirkzwager. Kijk op voor de actuele vacatures en studentenstages.

3 Inhoud Voorwoord Van de redactie 4 Van het bestuur 5 Juridisch artikel De Erbensucher 6 (Emil Verheul) De PIP -affaire 10 (mr. Leon Nauta) De bancaire zorgplicht aan de hand van Rabobank/X 17 (Klaas-Willem van der Graaf en Jonathan Bakker) Aansprakelijkheid van de consument bij de online koop 20 (Mw. Mr. L.B.A. Tigelaar) Verslag Pleitevenement 9 Groninger Pleitwedstrijd 12 Kantoorbezoek Stibbe 23 Workshop Carrousel 23 Diephuis Congres 25 Diephuis......in Beeld 14...activiteitenoverzicht semester

4 Voorwoord van de redactie Beste lezer, De afgelopen maanden december en januari stonden voor iedereen vooral in het teken van tentamens. Voor de Civieltje commissie stonden die maanden ook in het teken van het afronden van de annuariumeditie, een speciale editie van t Civieltje. Na al die tijd met de neus in de boeken gezeten te hebben, is de tentamenperiode eindelijk voorbij en is er weer meer ruimte voor sociale activiteiten en natuurlijk ook voor Diephuis! In de afgelopen periode heeft er een aantal geslaagde activiteiten plaatsgevonden. In november werd de Groninger Pleitwedstrijd georganiseerd, maar daarnaast vond ook het pleitevenement en een nieuwe activiteit plaats: de Workshop Carrousel. Verslagen van dit alles zijn te vinden in deze editie van t Civieltje. Ook vind je hier een analyse van de casus die in de finaleronde van de Groninger Pleitwedstrijd centraal stond. Eveneens vonden de wat meer luchtige activiteiten van Diephuis plaats, onder andere de borrels en het Nieuwjaarsbuffet om het nieuwe jaar in te luiden. Begin februari vond het jaarlijkse Diephuiscongres weer plaats, met als thema het ontslagrecht. Het thema van dit tweede Civieltje is De ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht. De verschillende aspecten van aansprakelijkheid worden belicht in de inhoudelijke artikelen; zoals het aansprakelijk stellen van producenten en bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van de consument bij de online koop. Een duidelijk thema wat zeker niet misstaat bij een civielrechtelijke vereniging! Wij wensen u veel leesplezier toe! Met vriendelijke groeten, Namens de Civieltjecommissie, Eva Poelstra. Colofon Civielrechtelijke Vereniging Gerhardus Diephuis Groningen Est Bestuur Klaas van der Graaf - Praeses Davy Huiberts - Abactis Jantina Hiemstra - Fiscus Jonathan Bakker - Commissaris intern Juliëtte Röben - Commissaris extern Comité van Aanbeveling Prof. mr. dr. J.G. Brouwer Mr. W.J.M. Davids Mr. W. Duitemeijer Mr. dr. G.T. De Jong Prof. mr. J.H.A. Lokin Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis Prof. mr. dr. Oldenhuis Prof. mr. W.H.M. Reehuis Prof. mr. G.R. Rutgers Prof mr. dr. Verheij Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Prof. mr. M.H. Wissink Prof. mr. M.H. ten Wolde Prof. mr. W.A. Zondag Redactie Eva Poelstra Geert Wilts Peter Bluemink Thomas Mulders Moniek Hakkenes Chris Marskamp Met dank aan mr. Leon Nauta (Damsté) Mw. Mr. L.B.A. Tigelaar Emil Verheul Jonathan Bakker Klaas-Willem van der Graaf Drukkerij Chris Russell Oplage 310 Reageren? Civieltje@diephuis.nl V.l.n.r. Chris Marskamp, Eva Poelstra, Thomas Mulders, Peter Bluemink, Geert Wilts, Moniek Hakkenes t Civieltje is het officiële verenigingsorgaan van de Civielrechtelijke Vereniging Diephuis en verschijnt driemaal per jaar te Groningen. Kopij voor het volgende Civieltje dient in overleg te geschieden en tijdig kenbaar gemaakt te worden. Niets uit deze uitgave kan worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de redactie. 4

5 Voorwoord van het bestuur Geacht Diephuislid, De tijd is snel voorbijgegaan sinds mijn medebestuurders en ikzelf zo n zeven maanden geleden aan ons bestuursjaar zijn begonnen. Te snel misschien wel. In maart zullen onze leden alweer kunnen solliciteren voor een plaats in het vijfde lustrumbestuur van Diephuis. Ik zou willen stellen dat een beter moment om bestuurder van Diephuis te worden bijna niet bestaat. Op basis van mijn eigen ervaringen zou ik eenieder die plezier en een leerzame ervaring wil combineren dan ook van harte een bestuursjaar bij Diephuis willen aanraden. Na deze wervende woorden, wil ik ook wat aandacht vestigen op meer belangrijke zaken. Diephuis heeft naar mijn overtuiging een goed eerste halfjaar doorgemaakt waarin alle verenigingsactiviteiten naar onze grote tevredenheid zijn verlopen. Het pleitevenement heeft veel nieuwe gezichten met de praktijk van het pleiten kennis laten maken, wij hebben naar mooie vurige pleidooien mogen luisteren op onze jaarlijkse Groninger Pleitwedstrijd en het congres onder voorzitterschap van dhr. Sagel over de ontwikkelingen in het ontslagrecht was drukbezocht en erg interessant. Op deze plaats wil ik dan ook alle betrokkenen nogmaals hartelijk voor hun inspanningen bedanken. Een bijzonder woord van dank is bovendien op zijn plaats voor de organisatoren van de Workshop Carrousel, die deze inhoudelijke activiteit voor het eerst in samenwerking met de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht hebben georganiseerd. Al met al ben ik er in ieder geval trots op dat er ook dit jaar weer voor iedere civilist in Groningen bij Diephuis wat wils is. Het onderwerp van t Civieltje dat u voor zich heeft liggen is aansprakelijkheidsrecht. Daarmee is op zichzelf nog niet al te veel gezegd, omdat het aansprakelijkheidsrecht een zeer breed scala aan juridische vragen omvat, zoals bijvoorbeeld de risicoaansprakelijkheden uit boek 6, de aansprakelijkheid van een curator, de aansprakelijkheid van bestuurders en de aansprakelijkheid van banken. De grootste gemene deler van deze vragen is dat zij zien op normschendingen waaruit schade voortvloeit. Omdat u als leergierig jurist natuurlijk geen genoegen kunt nemen met zo een algemene omschrijving van een onderwerp, verwijs is ik u verder naar de meer specifieke en zeer interessante artikelen in dit blad. Ten slotte rest mij nog u van harte uit te nodigen om een of meerdere van onze interessante activiteiten en/of maandborrels te bezoeken. Voor een volledig overzicht van deze activiteiten verwijs ik u naar Namens het bestuur. Met vriendelijke groet, Klaas-Willem van der Graaf Praeses h.t. 5

6 Door: Emil Verheul De Erbensucher - een verrijking? Juridisch 1. Inleiding Zoals elders in dit blad te lezen is, heeft ook dit jaar de Groninger Pleitwedstrijd weer succesvol plaatsgevonden. In de finaleronde stond een casus centraal, die gesimplificeerd als volgt kan worden weergegeven: A heeft een nalatenschap gevonden, die toebehoort aan B. Hij stelt B daarvan op de hoogte en zal hem daaromtrent meer informatie geven tegen betaling van een som geld. B vertrouwt de zaak niet zo, maar gaat wel zelf op zoek naar de nalatenschap en vindt uiteindelijk ook eigenhandig de nalatenschap, zonder gebruikmaking van het aanbod van A. Vervolgens stelt A zich op het standpunt dat er sprake is van zaakwaarneming c.q. ongerechtvaardigde verrijking, aangezien B door A de nalatenschap heeft gevonden. De goed voorbereide deelnemer heeft kunnen merken dat deze casus niet geheel zelfbedacht is, aangezien het voorbeeld in de Nederlandse literatuur reeds aan de orde is gekomen naar aanleiding van buitenlandse jurisprudentie over dit vraagstuk. 1 Hieronder zal uiteengezet worden of een actie uit hoofde van zaakwaarneming c.q. ongerechtvaardigde verrijking naar Nederlands recht kans van slagen heeft, waarbij ook de buitenlandse rechtspraak de revue zal passeren. 2. Zaakwaarneming Artikel 6:198 BW regelt de rechtsfiguur van zaakwaarneming: het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder bevoegdheid. Aan deze vier vereisten moet worden voldaan om een schadevergoeding te verkrijgen ex artikel 6:200 BW, hetgeen op grond van lid 2 ook een recht op loon voor een beroepsmatige zaakwaarnemer kan inhouden. In het hier ter discussie staande geval springt meteen de behartiging van eens anders belang in het oog. De professionele Erbensucher heeft (primair) zijn eigen belang voor ogen: het verwerven van inkomsten. Dat een zaakwaarnemer mede een eigen belang voor ogen heeft, hoeft een vergoeding weliswaar niet in de weg te staan. 2 In voornoemde casus heeft de gepretendeerde zaakwaarnemer evenwel alleen zijn eigen belang voor ogen, op grond waarvan een actie 1 Zie hierover onder meer E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst, Deventer: Kluwer 2009, p. 24; W.J. Zwalve, Zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking, NTBR 1995, p. 162, voetnoot 46 en zeer recent T. van der Linden, De opgedrongen verrijking, AA 2013, p Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 790 en Schrage 2009, p. 9. uit zaakwaarneming zou falen. 3 Op zelfde gronden verwierp het Bundesgerichtshof de vordering. 4 De Rechtbank Middelburg kwam in een vergelijkbare zaak tot de conclusie dat de enkele mededeling van een opengevallen nalatenschap onvoldoende is om van belangenbehartiging te spreken en dat een vergoeding reeds daarom niet in aanmerking komt: het is simpelweg een mededeling. 5 De rechtbank hechtte hierbij kennelijk waarde aan het feit dat de behartiging van onvoldoende substantiële waarde was, waarbij verder niet werd ingegaan op de vraag wiens belang hiermee werd gediend. 3. Ongerechtvaardigde verrijking De vraag die dan resteert, is of de Erbensucher een vergoeding kan verlangen omdat de erfgenaam door zijn queeste ongerechtvaardigd is verrijkt. Op grond van artikel 6:212 BW dient daarvoor sprake te zijn van een situatie waarin de een verrijkt is ten koste van de ander en dat die verrijking bovendien ongerechtvaardigd is. Eerst zal dus moeten worden vastgesteld of de erfgenaam is verrijkt door het handelen van de Erbensucher. Op het eerste oog zou men kunnen betogen dat van een verrijking überhaupt geen sprake is: men is immers reeds gerechtigd tot de nalatenschap, vanwege het feit dat men erfgenaam is. Een zodanige redenering miskent evenwel dat de verrijking in dit geval niet het eigendomsrecht van de nalatenschap is, maar veeleer het feitelijke genot van de zaak, dan wel de door de Erbensucher geleverde dienst. De analogie dringt zich op met de regeling van de gevonden zaken. Zo zal iemand wiens fiets gestolen is, in beginsel nog steeds eigenaar zijn van de gestolen zaak. Brengt echter iemand die fiets terug bij de eigenaar, dan heeft de vinder ingevolge artikel 5:10 lid 2 BW recht op een redelijke beloning. 6 Bovendien kan er ook sprake zijn van een verrijking indien er niet daadwerkelijk een stijging in vermogen heeft plaatsgevonden, maar slechts kosten zijn 3 In gelijke zin Van der Linden 2013, p BGH 23 september 1999, NJW 2000, 72, r.o. II.2 onder a. Ook het Duitse recht vereist voor Geschäftsführung ohne Auftrag de behartiging van eens anders belang (Fremdgeschäftsführungswille). Zie bijvoorbeeld BGH 4 december 1975, NJW 1976, 619. Een opsomming van literatuur over de kritische ontvangst van het oordeel van 1999 is te vinden in MünchKomm- BGB/Seiler 2012, aant. 12 bij 677 BGB. Niettemin bevestigd in BGH 23 februari 2006, ZEV 2006, Rb. Middelburg 22 juli 2009, LJN BK9097, r.o De regeling over ongerechtvaardigde verrijking dient niet als subsidiair te worden gekwalificeerd ten opzichte van de regeling omtrent gevonden zaken, zie M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, aant. 9 bij art. 6:212 BW. 6

7 Juridisch bespaard. 7 De besparing zou gelegen kunnen zijn in het feit dat de Erbensucher bepaalde kosten heeft gemaakt, die de erfgenaam nu niet meer hoeft te maken. Zwalve daarentegen noemt de casus een zot voorbeeld, aangezien de verrijking volgens hem haar grondslag en rechtvaardiging vindt in de wet en er dus van een ongerechtvaardigde verrijking geenszins sprake is. 8 Van der Linden wijst erop dat Zwalve daarbij uit het oog verliest dat de verrijking zoals hierboven reeds aangegeven niet zozeer is gelegen in de erfenis zelf, maar in de diensten van de Erbensucher. De vraag is dan nog of de verrijking ook ongerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om de problematiek van de opgedrongen verrijking. Men zou kunnen stellen dat de erfgenaam in feite wordt gedwongen tot het aangaan van een overeenkomst en anders op grond van ongerechtvaardigde verrijking buitencontractueel gehouden is te betalen. Van der Linden betoogt dat dit een vergoeding niet in de weg hoeft te staan, aangezien het autonomiebeginsel niet wordt aangetast. Bovendien komt hij aan de hand van het arrest Transvemij/Graphé tot een analogie met de regeling over de gevonden zaken. 9 In deze zaak hield Graphé zich bezig met het beroepsmatig opsporen van gestolen auto s. Het betreft in cassatie de vraag of een beroepsmatige vinder ook een beroep kan doen op het vindersloon uit de in artikel 5:5 e.v. BW neergelegde regeling. De Hoge Raad overweegt dat aan toepasselijkheid van deze regeling evenmin in de weg [staat] dat de vinder mede ter behartiging van zijn eigen belang optreedt. Aangenomen moet dan ook worden dat die toepasselijkheid niet is uitgesloten indien de vinder beroepsmatig optreedt en het oogmerk heeft om, zo aan de overige vereisten is voldaan, in aanmerking te komen voor het in art. 5:10 lid 2 bedoelde vindersloon. (...) Wil de vinder in aanmerking komen voor een beloning, dan is vereist dat de aangetroffen zaak onbeheerd was, maar niet ook dat de vinder dit ten tijde van het aantreffen wist. 10 De verarming is in deze casus gelegen in de kosten die de Erbensucher heeft gemaakt en de tijd die hij heeft besteed aan het opsporen van de nalatenschap. 11 Falk wijst erop dat de positie van de Erbensucher problematisch is, aangezien het voor hem überhaupt niet mogelijk is om vooraf een overeenkomst te sluiten. Daartoe moet hij immers eerst de beoogde erfgenamen vinden. Bovendien levert hij een sociaal waardevolle prestatie. Een legitiem belang is hem dan ook niet te ontzeggen, aldus Falk. Temeer nu erfgenamen niet zullen staan te springen om achteraf een redelijke vergoeding aan de Erbensucher te betalen. 12 In de casus waren dus aanknopingspunten te vinden om aan de hand van de verschillende standpunten in de literatuur beide kanten te bepleiten. Indien men van mening is dat de erfeniszoeker inderdaad een vergoeding toekomt, dan rest nog de vraag wat de hoogte van die vergoeding dient te zijn. In lagere Duitse rechtspraak wordt wel een vergoeding van 10 tot 30 procent van de netto-opbrengst van de erfenis aangehouden. 13 De vergoeding dient in ieder geval redelijk te zijn en kan niet even hoog zijn als een prijs die bij overeenkomst zou kunnen worden bedongen: men kan niet buitencontractueel worden gedwongen tot contractuele prestaties. 4. Conclusie De casus van de Erbensucher moge ietwat theoretisch zijn. Niettemin is er voldoende over te schrijven en te pleiten. Een actie op grond van zaakwaarneming zal niet slagen, vanwege het ontbreken van het behartigen van eens anders belang. Weliswaar mag men daarbij ook eigen belang hebben, maar het volledig ontbreken van andermans belang doet een beroep op zaakwaarneming falen. Over de vraag of een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kan slagen is de literatuur verdeeld. Naar analogie met de uitspraak van de Hoge Raad over de beroepsmatige vinder is te verdedigen dat de Erbensucher inderdaad recht heeft op een redelijke vergoeding. Anderzijds valt te betogen dat de verrijking niet ongerechtvaardigd is, aangezien deze uit de wet voortvloeit. De Duitse jurisprudentie neemt een dergelijke vergoeding inderdaad niet aan, de Franse en Oostenrijkse rechtspraak daarentegen wel. 7 HR 5 september 2008, NJ 2008, 481, r.o Zwalve 1995, p. 162 voetnoot Van der Linden 2013, p Zie over het autonomiebeginsel uitvoerig Van der Linden 2013, p HR 25 oktober 1996, NJ 1998, 481, r.o Uiteraard zal dit in een voorkomend geval gesteld en zo nodig bewezen dienen te worden. De enkele mededeling op zich, zonder enige kosten zal een beroep op ongerechtvaardigde verrijking doen falen, wegens het ontbreken van een verarming. 12 U. Falk, Von Titelhändlern und Erbensuchern - Die GoA- Rechtsprechung am Scheideweg, JuS 2003, OLG Celle 11 februari 1999, ZEV 1999, 449 en LG Darmstadt 29 juni 2000, NJW-RR 2001,

8 HOUTHOFF BURUMA PROUDLY PRESENTS: Juridisch DO YOU HAVE WHAT IT TAKES TO CLOSE THE DEAL? CONTACT FLORINE KEIJZER, RECRUITER HOUTHOFF BURUMA F.KEIJZER HOUTHOFF.COM

9 Door: Geert Wilts Pleitevenement Op dinsdag 27 november 2012 vond in Huis De Beurs het Pleitevenement plaats, georganiseerd door de Evenementencommissie. Het thema van de avond was Student vs. Overheid. Als voorzitter van de Evenementencommissie mocht Wouter van der Meulen de avond openen. Hierna gaf hij het woord aan avondvoorzitter Jan Brouwer, een bekend gezicht onder de Groninger rechtenstudenten. De eerste casus ging over een student aan de Rijksuniversiteit Groningen, die een paper wilde schrijven ter afsluiting van zijn bachelor Psychologie. Al snel bleek echter dat de paper gebaseerd was op door een hoogleraar verzonnen onderzoeksdata. De student kreeg nog wel de kans om hem bij een andere hoogleraar te schrijven, maar het lukte niet om het stuk op tijd af te krijgen. Hij vordert nu de schade, die hij door deze studievertraging heeft geleden. Volgens Erik-Jan Linstra, advocaat van de student, geldt voor de universiteit een risico-aansprakelijkheid voor het handelen van de hoogleraar. De advocaat van de universiteit, Joske Hagelaars, meent juist dat dit niet het geval is en wijst ook op de lakse houding van de student. In de tweede casus stond de belaging door relschoppers van een studentenhuis centraal. Een groep van ongeveer 65 beschonken feestgangers gooide tijdens oudejaarsnacht met bierflesjes en stoeptegels de ruiten van het huis in. De twee aanwezige studentes belden herhaaldelijk de politie, maar die weigerde te komen. Pas uren nadat de belaging was begonnen kwam de Mobiele Eenheid ter plaatse. De drie bewoners van het studentenhuis spreken de Gemeente Groningen aan voor de immateriële schade. Volgens Arianne Klok, die namens de studenten optreedt, is de burgemeester verantwoordelijk voor de schade die zij als gevolg van hun ernstig onveilige gevoel hebben geleden. De advocaat van de gemeente, Peter Fousert, stelt dat de burgemeester in dit geval niet verantwoordelijk is voor het handelen van de politie. Verslag Jan Brouwer peilde voor en na de betogen van de advocaten de mening van het publiek. Ondanks dat de zaal vol zat met studenten, viel op dat slechts weinigen het met de psychologiestudent uit de eerste casus eens waren. Bij de tweede casus was de zaal evenwichtiger verdeeld. De jury van deze avond bestond uit mr. Smits, mr. Wierenga en mr. Oostdijk. Volgens hen was het niveau van de betogen erg hoog. Naast dat zij over iedere advocaat afzonderlijk wat zeiden, gaven ze ook enkele algemene tips. De avond werd traditiegetrouw afgesloten met een gezellige borrel. Wij danken de Evenementencommissie en de verschillende sprekers voor hun inzet! 9

10 Door: mr. Leon Nauta Juridisch De PIP-affaire - Wie is er aansprakelijk en wie vergoedt de schade? In 2010 verschijnt in de media het bericht dat vele vrouwen met borstimplantaten mogelijk ernstige gezondheidsrisico s lopen als de implantaten afkomstig zijn van de fabrikant Poly Implants Protheses. Deze pip-implantaten geven een verhoogde kans op scheuren en lekken, omdat ze gevuld zijn met industriële gel in plaats van een medisch goedgekeurde gel. De protheses zijn inmiddels verboden. Eenieder die De importeur Rofil Rofil Medical Nederland importeerde de pip-implantaten naar Nederland. In casu biedt de importeur echter ook geen mogelijkheid tot het vergoed krijgen van de schade. Alsof het lot ermee speelt is ook Rofil failliet en heeft zij geen verzekering voor de gevolgen van productaansprakelijkheid. drager is van deze protheses wordt door de Inspectie van de Gezondheidszorg geadviseerd zich bij een arts of kliniek te melden om de protheses te vervangen of te verwijderen. 1 De ingreep daartoe leidt tot een periode van ongemak en brengt onkosten met zich mee. Is er iemand aansprakelijk te stellen voor de gebrekkige implantaten en dient die aansprakelijke partij de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden? In mijn werk bij Damsté advocaten notarissen heb ik mij verdiept in de mogelijkheden voor pip-slachtoffers om hun schade te verhalen. De pipaffaire biedt u als aanstaand jurist een aardig inzicht hoe een advocaat een aansprakelijkheidszaak oppakt. In dit artikel zal ik de (on)mogelijkheden tot het vergoed krijgen van de schade laten zien. 2 Stap één die gezet wordt bij het verhalen van de schade voor een slachtoffer, is het vestigen van de aansprakelijkheid. Bij stap twee dient bewezen te worden dat de schade het gevolg is van die aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Het vestigen van de aansprakelijkheid kan meestal op meerdere manieren. Daarbij staat de weg open van risicoaansprakelijkheid (er hoeft slechts aangetoond te worden dat het risico zich heeft verwezenlijkt ongeacht de verwijtbaarheid) en/of schuldaansprakelijkheid. Een andere belangrijke voorwaarde is dat de aansprakelijke partij vermogend is. Als de aansprakelijkheid rond komt, maar de aansprakelijke partij biedt geen verhaal dan staat het slachtoffer alsnog met lege handen. De producent Poly Implant Protheses De eerste partij die aansprakelijk kan zijn, is uiteraard de producent van de gebrekkige implantaten. Zij heeft immers het gebrekkige product gefabriceerd. Artikel 6:185 BW gaat over productaansprakelijkheid. Productaansprakelijkheid is een risicoaansprakelijkheid. In beginsel hoeft alleen aangetoond te worden dat het product gebrekkig is en het slachtoffer daardoor schade lijdt. Die horde is makkelijk te nemen, maar het probleem in dit specifieke geval is dat de Franse fabrikant Poly Implants Protheses failliet is. Zij biedt dus geen of nauwelijks verhaal. Er is ook geen aansprakelijkheidsverzekering. De op het oog meest voor de hand liggende weg (juridisch gezien) biedt in casu dus geen soelaas. Gelukkig wordt op grond van artikel 6:187 BW een importeur van het product gelijkgesteld aan de producent. De importeur is daardoor ook aansprakelijk op grond van artikel 6:185 BW. De arts en het ziekenhuis/kliniek Nu de producent en importeur geen verhaal bieden, kan er gekeken worden naar degenen die het gebrekkig product gebruikten. Artsen van ziekenhuis en privéklinieken maakten gebruik van de pip-protheses. De overeenkomst die patiënten aangaan met de arts, het ziekenhuis en/of de kliniek is een geneeskundige behandelingsovereenkomst waarop de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst van toepassing is. Doordat er gebruik gemaakt werd van gebrekkige protheses is er mogelijk sprake van wanprestatie (artikel 6:74 BW). Er zal aangetoond moeten worden dat het slachtoffer niet heeft ontvangen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten of dat de arts medisch onzorgvuldig heeft gehandeld. De laatste variant is lastig, want dan zal de arts een aantoonbare fout gemaakt moeten hebben. Dat lijkt niet het geval. De eerste variant is wel rond te krijgen, maar loopt stuk op de toerekenbaarheid. Valt het een arts toe te rekenen dat hij gebruik maakt van protheses (naar later blijkt gebrekkig) die veelvuldig in de markt van plastisch chirurgie worden gehanteerd en bovendien beschikken over een CE-Markering? 3 Ik ben van mening dat de arts geen verwijt gemaakt kan worden en verwacht dat wanprestatie niet aangetoond kan worden. Een vordering op grond van onrechtmatige daad zal om die reden ook niet lukken. Een aansprakelijkstelling op grond van artikel 6:77 BW biedt mogelijk wel uitkomst. Dit artikel bepaalt als bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt wordt van een zaak die daartoe ongeschikt is, kan de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar worden toegerekend, tenzij dit, gelet op ( ) de in het verkeer geldende opvattingen en overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. De Rechtbank Breda deed in 2011 een uitspraak over een gebrekkige (medische) hulpzaak. 4 De rechtbank oordeelde dat een medisch hulpmiddel ongeschikt was en dat het ziekenhuis aansprakelijk was voor de schade die daardoor ontstond. Als dit vertaald wordt naar de situatie met de PIPimplantaten, zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de ondeugdelijkheid van de implantaten. Ik vraag mij af of deze uitspraak wel juist is, omdat ik denk dat het naar de in het verkeer geldende opvattingen niet redelijk is om het gebrek aan het ziekenhuis toe te rekenen. De tenzij-clausule uit artikel 6:77 BW gaat wat mij betreft op. Uit een recente uitspraak blijkt dat de rechtbank Arnhem die gedachte met mij deelt. 5 De rechtbank oordeelde dat een medisch hulpmiddel gebrekkig was, maar dat de verkeersopvattingen meebrengen dat nu het ziekenhuis niet wist of kon weten van het gebrek terwijl het in die 1 IGZ, Oproep aan alle vrouwen met borstimplantaten van het merk Poly Implant Protheses (PIP) en M-Implants om zich te laten onderzoeken, rkpolyimplantprothesespipenmimplantsomzichtelatenonderzoeken.aspx, 28 september Om de leesbaarheid te bevorderen worden niet alle juridische vereisten bij elk punt volledig nagelopen. 3 De markering geeft aan dat het product voldoet aan alle vereisten die de Europese richtlijn(en) daaraan stellen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu. 4 Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO Rb. Arnhem 28 november 2012, LJN BY

11 tijd state of the art was om het betreffende hulpmiddel te gebruiken, de tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend. De uitspraken van de rechtbank Breda en de rechtbank Arnhem verschillen qua uitkomst dus wezenlijk van elkaar, maar de casus van de rechtbank Arnhem vertoont de meest meeste overeenkomsten met de pipimplantaten. Bij de rechtbank Arnhem was het medisch hulpmiddel ook een (oog)implantaat, terwijl het bij de uitspraak van de rechter in Breda ging om een hulpmiddel dat diende te voorkomen dat een patiënt uit het ziekenhuisbed kon vallen. Een aansprakelijkstelling op grond van artikel 6:77 BW is dus niet op voorhand succesrijk. De verstrekker van de CE-markering De CE-markering voor de pip-implantaten is afgegeven door Tüv Rheinland. Zij heeft de CE-markering afgegeven terwijl de implantaten willens en weten door de fabrikant werden gevuld met industriële gel in plaats van medisch goedgekeurde gel. Valt Tüv Rheinland een verwijt te maken? De procedure tot verlening van de CE-markering houdt in dat Tüv een studie verricht naar de productkenmerken en kwaliteitssystemen van de fabrikant en controleert of zij voldoen aan de eisen die de Europese richtlijn(en) daaraan stellen. De fabrikant levert de informatie daartoe aan op papier. Er lijkt geen verplichting de daadwerkelijke samenstelling van het product te controleren. Blijkbaar is dat bij de verstrekking van een CEmarkering niet ongewoon. 6 Tüv heeft daarom niet geweten dat de implantaten gevuld waren met een gebrekkige gel 7 en ik acht het moeilijk om aan te tonen dat Tüv op de hoogte moest zijn van de gebrekkigheid. De Inspectie voor de Gezondheidszorg De laatste mogelijkheid voor het vestigen van aansprakelijkheid is het aansprakelijk stellen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. De IGZ heeft tussen 2002 en meldingen ontvangen over problemen met pip-implantaten. 8 Er zou gesteld kunnen worden dat de IGZ overeenkomstig haar wettelijke taak naar aanleiding van die meldingen een onderzoek had moeten instellen. De periode van 2002 tot 2008 is echter dusdanig lang dat het gemiddeld aantal meldingen neerkomt op acht per jaar. Ik denk niet dat dit voldoende is om de IGZ een verwijt te maken. Mocht de aansprakelijkheid wel lukken dan zal het verhalen van schade problemen opleveren, omdat het onrechtmatig handelen van de IGZ niet in causaal verband staat met de schade van de meeste slachtoffers. Veel implantaten zijn immers al voor 2008 geplaatst. aansprakelijk stellen van de producent. In dit artikel heb ik geconstateerd dat het slachtoffer bij het aansprakelijk stellen van de producent niet geholpen is. Een slachtoffer neemt een advocaat in de arm om haar schade vergoed te krijgen. Als u tijd en geld investeert in het rond krijgen van de aansprakelijkheid, maar er daarna achter komt dat de vordering van uw cliënt oninbaar is, dan heeft u uw werk niet goed gedaan. Dit artikel laat zien dat andere partijen ook mogelijk aansprakelijk zijn, maar het rondkrijgen van de aansprakelijkheid is in die gevallen veel lastiger en dus niet zonder risico. Slachtoffers hebben gelukkig vanwege de medische noodzaak daartoe de implantaten kunnen laten vervangen of verwijderen op kosten van hun zorgverzekeraar. 9 Dit neemt echter niet weg dat er alsnog schade kan zijn doordat een slachtoffer bijvoorbeeld zijn eigen risico dient te betalen, geen inkomsten heeft gegenereerd gedurende het herstel van de operatie en mogelijk immateriële schade lijdt omdat de operatie tot extra littekens op het lichaam leidt. Natuurlijk zijn ook de zorgverzekeraars gedupeerd vanwege de vele duizenden euro s aan ingrepen die zij hebben betaald. Ook lijden werkgevers schade doordat zij personeel hebben gemist gedurende het herstel van een slachtoffer. De kans dat deze partijen hun schade vergoed krijgen acht ik gezien het voorgaande niet groot. Al met al komt het erop neer dat een advocaat in de praktijk van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht een afweging van de goede en kwade kansen maakt om te oordelen of de schade van het slachtoffer verhaalbaar is. Bij de pip-affaire is de aansprakelijkheid ten opzichte van sommige partijen rond te krijgen, maar zal de schade waarschijnlijk niet of in geringe mate vergoed worden. Leon Nauta Conclusie Als aanstaand jurist zult u in de praktijk merken dat de geëigende paden die u tijdens uw studie worden aangeleerd niet altijd de beste oplossing bieden. In de pip-kwestie lijkt de meest logisch en makkelijk te bewandelen weg het 6 S. Singh, Laat borstimplantaten niet keuren door bedrijven, NRC Handelsblad 7 februari Brian Love en Daniel Flynn, France UK issue clashing advice on breast implants, The Star 24 december RTL Nieuws, Zorginspectie negeerde 47 meldingen foute PIP-implantaten, 11 april 2012, < pectie_negeerde_50_meldingen_over_pip_implantaten.xml? 9 Pipprothese.nl, Verwijderen PIP-implantaten en plaatsen nieuwe implantaten volledig vergoed, 26 januari 2012, < 11

12 Door: Peter Bluemink De Groninger Pleitwedstrijd 2012 Verslag Het recept moge inmiddels bekend zijn; 14 enthousiaste koppels, 21 strenge edoch integere en rechtvaardige juryleden, 7 bekwame griffiers en uiteraard de organisatie bestaande uit een uitermate capabel en aimabel kwintet. Eindresultaat van dit lumineuze gezelschap: een bijzonder geslaagde Groninger Pleitwedstrijd De opzet van het geheel was vrij eenvoudig doch briljant in zijn uitvoering. De 28 deelnemers, opgedeeld in tweetallen, werden in twee voorrondes tot het uiterste gedreven en daarbij beoordeeld door een drietal juryleden. In de eerste ronde pleitte het ene teamlid, in de daaropvolgende ronde zijn of haar partner. Aan de hand van deze voorrondes werden de twee meest bedreven en competente koppels geselecteerd en uitgenodigd voor de finaleronde. De dag begon traditioneel met een welkomstwoord van de voorzitter van de pleitcommissie, Emil Verheul. Nadat hij de gespannen kandidaten van enkele nuttige tips had voorzien, de nodige koppen koffie waren genuttigd en de echt nerveuze deelnemer enigszins op adem was gekomen kon de strijd losbarsten. De kandidaten begaven zich met gepaste spoed richting de voor hun gereserveerde zalen om zich aldaar in toga te hijsen. Eenmaal in toga kon de strijd dan daadwerkelijk losbarsten en begon het echte pleiten. In de eerste ronde stond de casus van vastgoedhandelaar Pieter Boom centraal. De teleurgestelde vastgoedhandelaar, geschreven door Emil Verheul, laat zich het best samenvatten als een casus waarin een vastgoedhandelaar zijn geld verdient door huizen tegen een convenabele prijs te kopen en deze na een renovatie met winst te verkopen. Een op het oog gouden business, ware het niet dat het bij een huis aan de Klaprooslaan finaal verkeerd gaat. Na de overdracht van het huis neemt dhr. Boom enkele vakmensen in dienst om het pand, volgens de verkoper een juweeltje, te renoveren. Pas dan ontdekt de inmiddels geconsulteerde deskundige gaten in de fundering waarna blijkt dat er sprake is van houtrot. Een financiële catastrofe die haar weerga niet kent. Dhr. Boom is dan ook allesbehalve content met zijn aankoop en tracht verhaal te halen bij de verkoper. Deze weigert aansprakelijkheid te erkennen en zo ontstaat het geschil. Nadat elke kandidaat zijn pleidooi had afgelegd was het tijd voor de lunch. Zo kon elke deelnemer respectievelijk op adem komen of zich mentaal voorbereiden op wat er nog te wachten stond en was het aan de juryleden om de eerste pleidooien te beoordelen. Na de overheerlijke lunch was het tijd voor ronde twee. Nieuwe ronde, nieuwe kansen, nieuwe casus en nieuwe pleiters. Centraal in deze ronde stond de casus De boze boer, geschreven door Hylke ten Bruggencate en Sharona Heeroma. In deze ronde geen houtrot maar een groep jolige vrienden die met hun paarden aan het ravotten zijn geslagen. Zij beoefenen de curieuze sport paardenvoetbal waarbij net als bij het echte voetbal gescoord dient te worden. Saillant detail: in tegenstelling tot de spelers dienen de paarden te scoren. De vader van een van onze vrolijke vrienden, Harry, is eigenaar van een naastgelegen perceel. Hij gooit, wanneer de bal een enkele maal te vaak op zijn veld is beland, de bal met ferme kracht richting Klaas, een van de jongens. Diens paard blijkt van een dergelijke actie niet gediend te zijn en zet een goede eindspurt in waartegen Klaas niet opgewassen is. Klaas verlaat al vliegend zijn paard en eindigt zijn vlucht op het veld. Daarbij loopt hij een dwarslaesie op. De vraag waar de pleiters zich in casu voornamelijk mee bezig hielden was of dit een typisch geval van sport en spel was, of dat Harry toch aansprakelijk gehouden moest worden. 12

13 Beide voorrondes zaten er op en de deelnemers verzamelden zich in de aula om hun ervaringen te bespreken en te genieten van de beminnelijke keelklanken van zangeres Charlotte Beerda. Ondertussen zwoegde de jury in de jurykamer om de verscheidene pleiters te beoordelen en zo de twee beste koppels te verkiezen, die ook in de finale zouden komen. Bij de beoordeling werd gelet op de inhoud van het pleidooi: de feitelijke uiteenzetting en het juridische betoog. Maar het zwaarste gewicht werd toegerekend aan de presentatie: de overtuigingskracht van de deelnemer en zijn manier van spreken. Na een zorgvuldig opgebouwde spanning kwam dan uiteindelijk het verlossende woord. Tot de uiteindelijke finalisten werden Wiecher van Lingen en Anne van der Heide verkozen. Zij moesten het opnemen tegen Irene Timmermans en Annieke Nieuwenhuis. In de finalecasus, wederom geschreven door Emil Verheul, speelde een gevonden nalatenschap een rol. In De gevonden nalatenschap draaide het om dhr. Bakker die verloren nalatenschappen opspoort. Wanneer hij deze daadwerkelijk aantreft en bij de rechtmatige erfgenaam aanhangig maakt deelt hij deze erfgenaam slechts een deel van de werkelijkheid mee en wil hij pas de volledige informatie prijsgeven na een betaling. Op een mooie dag vindt Bakker een villa, die krachtens het erfrecht toebehoort aan dhr. Oudewater. Bakker hanteert zijn gebruikelijke handelwijze en wil zijn informatie pas volledig delen wanneer Oudewater hem een bedrag van overhandigt. Oudewater weigert te betalen en gaat zelf op onderzoek uit, waarna hij de villa vindt en opeist. Bakker is van dit alles op de hoogte en reageert furieus. Hij daagt Oudewater voor het gerecht en vordert een vergoeding op grond van zaakwaarneming, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Aan de finalisten om dhr. Bakker dan wel dhr. Oudewater te verdedigen. Juryleden in dit spektakelstuk waren dhr. Melssen (dagvoorzitter, raadsheer bij het hof Leeuwarden), dhr. Van Eersel (partner bij hoofdsponsor Spigt uit Amsterdam) en dhr. Willems (oud-voorzitter van de Ondernemingskamer). Een felle doch faire strijd van een inhoudelijk zeer hoog niveau was wat volgde en na het uitvoerige beraad van de jury werden Irene Timmermans en Annieke Nieuwenhuis uitgeroepen tot winnaars van de Groninger Pleitwedstrijd 2012! Als beloning voor deze exquise prestatie kregen zij van dhr. van Eersel een stage bij Spigt Litigators aangeboden. Wiecher van Lingen en Anne van der Heide werden echter niet geheel met lege handen naar huis gestuurd, want ook voor hun geweldige prestatie lag een beloning klaar: een horloge van Spigt Litigators. Na afloop van wat een zeer geslaagde pleitwedstrijd genoemd mag worden werden de deelnemers verwend met een heerlijk diner bij Louis XV en werd de dag uiteindelijk afgesloten met een gezellige borrel bij het ons allen bekende café Van Diepen. 13

14

15

16 Master the class Op 18, 19 en 20 april 2013 krijgen 24 toptalenten de kans zich uit te leven tijdens onze Masterclass. Ben je 3 e of 4 e jaars rechtenstudent? Wil je advocaat, fiscalist of notaris worden? En kun je een case meesterlijk oplossen? Meld je dan vóór 11 maart 2013 aan via werkenbijnautadutilh.nl.

17 Door: Klaas-Willem van der Graaf en Jonathan Bakker Juridisch De bancaire zorgplicht aan de hand van Rabobank/X Aan het eind van de 20 ste en het begin van de 21 ste eeuw kon de koek niet op. De beurskoersen lieten een stabiel stijgende lijn zien en de algehele stemming was dat je eigenlijk wel een dief van je eigen portemonnee moest zijn, wanneer je het opgebouwde spaartegoed niet belegde in aandelen en opties. Banken faciliteerden deze massahysterie maar wat graag en hielpen particulieren op grote schaal het verlangen naar een paar procentjes meer te realiseren door complexe en risicovolle beleggingsproducten te adviseren. Op het moment dat de beurskoers vanaf het jaar 2000 ineens een omgekeerde ontwikkeling inzette, leidde dit gebruik plotsklaps tot een groot aantal boze particulieren en tot vele juridische procedures. Had de bank deze mensen wel voldoende gewaarschuwd voor de risico s die zij door te beleggen zouden lopen? En had de bank wel voldoende onderzoek gedaan naar de deskundigheid van de particulier en het doel dat deze met het beleggen had? De (bijzondere) zorgplicht van een bank Voor een goed begrip van het hierna te bespreken arrest Rabobank/X 1 moeten wij op deze plaats eerst een aantal woorden wijden aan de thematiek van het arrest; de zorgplicht van een bank en meer in het bijzonder - de bijzondere zorgplicht van een bank als beleggingsadviseur die de normale (pre)contractuele zorgvuldigheid jegens de cliënt overstijgt. Bij of krachtens publiekrechtelijke wetgeving als de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) heeft een bank zich te houden aan gedragsregels. Een bekend voorbeeld van dergelijke publiekrechtelijke wet- en regelgeving zijn de know your customer -regels, op grond waarvan banken (te) kort gezegd verplicht zijn informatie in te winnen over de hoedanigheid van hun clientèle. 2 Aan het eind van de twintigste eeuw heeft ook de Hoge Raad een duit in het zakje gedaan door in een serie arresten te bepalen dat een bank een bijzondere op privaatrechtelijke beginselen geschoeide zorgplicht heeft jegens cliënten tot wie zij in een contractuele verhouding staat en derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt. 3 Gelet op het feit dat banken in hun relatie tot de cliënt tegenwoordig niet meer gekwalificeerd kunnen worden als standaardondernemingen, maar als maatschappelijke instituten is er via de banden van enerzijds het publiekrecht en anderzijds het privaatrecht een verscherpt toezicht- en aansprakelijkheidsregime in het leven geroepen door respectievelijk de (Europese) wetgever en Hoge Raad. 4 De omvang van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 5 In het kader van effectendienstverlening houdt de zorgplicht van de bank verband met het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de bank en de belegger en het vertrouwen van de belegger in de deskundigheid en ervaring van de bank. De bank zal onderzoek moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de belegger en moeten waarschuwen voor risico s die aan de handel in opties zijn verbonden en eventueel voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet bij de belegger past. Voor de omvang van de zorgplicht en de vereisten voor aansprakelijkheid is de aard van de relatie tussen bank en belegger van belang. 6 Hierbij zijn drie archetypische beleggingsadviesrelaties te onderscheiden; execution only, de adviesrelatie en de vermogensbeheerrelatie. Kernachtig laten de verschillen tussen deze drie archetypen zich aldus samenvatten dat bij execution only een bank uitsluitend door de belegger gegeven effectenorders uitvoert, bij een adviesrelatie een bank de belegger adviseert over zijn beleggingen en bij vermogensbeheer de bank het vermogen van de belegger beheert en zelfstandig op basis van met de belegger gemaakte afspraken met dat vermogen beleggingen doet. Afhankelijk van de kwalificatie van de relatie gelden er verschillende uitgangspunten met betrekking tot de omvang van de zorgplicht en de vereisten voor aansprakelijkheid. Als hoofdregel heeft te gelden dat naarmate de bemoeienis van een bank toeneemt de omvang van de op de bank rustende zorgplicht eveneens toeneemt. 7 Naast de aard van de beleggingsrelatie is voor het bepalen van de zorgplicht van belang in welke mate er risico s aan de beleggingen zijn verbonden. 8 Wat speelde er in dit geval? Na deze algemene inleiding zullen wij op deze plaats ons licht laten schijnen op het arrest Rabobank/X. De feiten die aanleiding hebben gegeven tot dit arrest zijn interessant en enigszins treurig. Omdat de Hoge Raad aan zijn feitelijke uiteenzetting niet veel woorden vuilmaakt, zullen wij er hierna iets dieper op ingaan. X is geboren in 1942 en heeft zijn opleiding genoten aan de mulo. Gedurende tweeëndertig jaren werkt hij als administratief medewerker in loondienst. Naast zijn werk is hij samen met zijn zwager sinds 1970 eigenaar van een sportzaak. In 1998 verkoopt X zijn aandeel in de sportzaak aan zijn zwager, waardoor hij komt te beschikken over een aanzienlijk geldbedrag. Dit geld is bestemd voor aanvulling van het inkomen (dat na de verkoop nog slechts 2270 netto bedraagt), oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en voor een nieuwe woning. X besluit het geld - onder andere in derivaten - te beleggen bij Funda Rent in Assen. Zonder al te veel succes, want na aanvankelijk goede resultaten te behalen, lijdt X na verloop van tijd verlies op zijn investeringen. Op instigatie van en na een aantal gesprekken met medewerkers van de bank, besluit X zijn beleggingsactiviteiten voort te zetten bij de Rabobank (hierna: de bank). 1 HR 3 februari 2012, LJN BU4914 (Rabobank/X). 2 Zie art. 4:23/4:24 Wft en art. 80a-d Bgfo. 3 De ontwikkeling van dit leerstuk is aangevangen met het arrest HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192. Het voert te ver om de juridische onderbouwing en de ontwikkeling van het leerstuk en de verhouding tussen privaat- met en publiekrecht op deze plaats uitgebreid te bespreken. De geïnteresseerde lezer verwijzen wij naar O.O. Cherednychenko, De bijzondere positie van de bank in het spanningsveld tussen publiek- en privaatrecht, NTBR 2010, T.F.E. Tjong Tjin Tjai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam), Kluwer: Deventer 2006, p HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos c.s.). 6 K. Frielink en G.T.J. Hoff, De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, Bank en aansprakelijkheid 1996, p. 43 en 44 en S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p M.R. Mok, Door de bank genomen, Bank en klant verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid een grensverkenning, Amsterdam: Amsterdam University Press 2005, p. 17 en HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, m. nt. Van Zeben (Van der Klundert/Rabo). 17

18 dit geval naar onze mening evenwel had kunnen kwalificeren als een vermogensbeheerrelatie. X brengt een bedrag van ,46 in. Met dit bedrag voert de bank een groot aantal zeer risicovolle transacties uit. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 wordt voor rekening van X tegen 128 miljoen (!) in derivaten gehandeld. Het resultaat van deze transacties valt, om het zwak uit te drukken, voor X bepaald teleurstellend te noemen. Als zijn effectenportefeuille bij de bank in oktober 2002 wordt geliquideerd, resteert er van de oorspronkelijke inbreng van ,46 nog slechts , 54. Voor een goed beeld van de situatie is van belang om op te merken dat X in de aanloop naar het sluiten van de overeenkomsten is behandeld in verband met psychische (depressieve) klachten. Ook gebruikte X in de relevante periode veel alcohol en medicijnen. Uit een voorlopige getuigenverklaring van een bankmedewerker blijkt dat X tijdens de verkennende gesprekken met de bank een geëmotioneerde indruk maakt en dat hij gedurende een van de gesprekken zelfs in tranen is uitgebarsten. X heeft de bankmedewerker daarbij verder aangegeven een sportman te zijn en te willen beleggen om zijn verliezen goed te maken. In de procedure voor het hof is kenbaarheid van de psychisch abnormale toestand van X aan de zijde van de bank en de invloed daarvan op het sluiten van de overeenkomsten niet komen vast te staan, waardoor aan deze omstandigheden in de procedure voor de Hoge Raad niet langer (expliciet) een rol toekomt. X laat het er niet bij zitten en entameert een procedure op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad bij de rechtbank Zwolle Lelystad. Het duale stelsel van zorgplichten wordt in de vordering van X goed zichtbaar nu X zich zowel beroept op publiekrechtelijke voorschriften, zoals de Wet toezicht effectenverkeer 1995, als op de algemene (privaatrechtelijke) zorgplicht. De Rechtbank stelt X ten aanzien van beide vorderingen in het ongelijk. In hoger beroep stelt het Hof Arnhem X, na wijziging van zijn eis, echter in het gelijk en veroordeelt de bank tot vergoeding van de door X geleden schade, omdat zij haar bijzondere zorgplicht jegens X heeft geschonden. Het geding in cassatie Het geding in cassatie spitst zich toe op de vraag of de bank aan haar bijzondere zorgplicht en meer specifiek de daaruit voortvloeiende onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen heeft voldaan. Daarnaast speelt nog een causaliteitsvraag en een vraag met betrekking tot berekening van de schade. Onderzoeksplicht Het eerste onderdeel ziet op de onderzoeksplicht van de bank. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden. Zo waren, aldus het hof, de medewerkers met wie X van doen had, Van H. en T., niet op de hoogte van het inkomen van X en van het feit dat het vermogen dat deze op de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was. Uit verschillende getuigenverklaringen leidt het hof bovendien af dat de bank onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar onder meer de financiële mogelijkheden en doelstellingen van X, alsmede naar diens de risicobereidheid en relevante deskundigheid. Ook het door de bank overgelegde Beleggings Inventarisatie Formulier, waarin onder meer is vastgelegd dat X veel ervaring heeft met beleggen en offensief/zeer offensief wil beleggen, is volgens het hof niet een voldoende weerlegging van de door X gestelde tekortkoming in de onderzoeksplicht. Een dergelijk formulier wordt door banken in het kader van de onderzoeksplicht vaak gebruikt om een cliëntenprofiel op te stellen. Deze checklists zijn gebaseerd op in de Wft opgenomen zorgplichten (art. 4:19 e.v. Wft). Dat gebruikmaking van gestandaardiseerde formulieren, zoals veelal geschiedt, niet altijd maakt dat van voldoende onderzoek door de bank sprake is, blijkt in dit geval. 9 Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld op zichzelf niets zegt over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is aan voorafgegaan. In cassatie blijft dit oordeel van het hof in stand. De Hoge Raad stelt dat dit oordeel gezien moet worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op essentiële punten wezenlijk verkeerd is ingevuld, en tegen het feit dat de werknemers van de bank zoals hierboven al ter sprake kwam, slecht op de hoogte waren van de (financiële) situatie van X. Een enkel doorlopen van een checklist exonereert dus niet van de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichting tot het doen van voldoende onderzoek. Een bank zal om aansprakelijkheid af te wenden tevens moeten controleren of bij het invullen van de checklist van juiste gegevens is uitgegaan. Hoeveel moeite een bank zich hierbij in de praktijk zal moeten getroosten blijft echter onduidelijk. Naar onze mening is een antwoord op deze vraag in abstracto niet te geven; de indruk die een bank op basis van de feiten in een concrete zaak van een cliënt heeft moeten krijgen, zal onder omstandigheden meer nader onderzoek rechtvaardigen. Waarschuwingsplicht Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bank is tekortgeschoten in de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht om X voldoende indringend dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico s die zijn verbonden aan de handel in opties en futures, en voor het feit dat de beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Hiertoe voert de bank een drietal argumenten aan. Ten eerste wijst zij erop dat X in (een aantal) van de overeenkomsten heeft verklaard zich bewust te zijn van de risico s van genoemde handel. Ten tweede noemt de bank als relevante omstandigheid dat X reeds in opties en futures heeft gehandeld bij Funda Rend, deze handel bovendien aanmerkelijk verliesleidend was, waardoor X op de hoogte was van genoemde bijzondere risico s. Tot slot wijst de bank op verklaringen van Van H. en T., werknemers van de bank, die stellen dat zij X vanaf het begin af aan hebben geadviseerd om niet in opties en futures te handelen. De Hoge Raad volgt het hof echter in zijn oordeel en stelt zich op het standpunt dat de bank niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De waarschuwingsplicht strekt er aldus de Hoge Raad namelijk toe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich van de bijzondere risico s (van het beleggen in derivaten) en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan kan hebben, daadwerkelijk bewust is. Uit de door de bank aangevoerde omstandigheden blijkt niet dat zij dit heeft gedaan. Uit de woorden van de Hoge Raad is af te leiden dat een bank ook met betrekking tot de waarschuwingsplicht niet kan volstaan met het door de cliënt laten ondertekenen van 9 R. Labeur en R.M. Wibier, Kroniek van het financiële recht, NJB

19 een overeenkomst waarmee hij zich met de risico s bewust verklaard. Een bank zal moeten onderzoeken of die bewustheid in een concreet geval daadwerkelijk bestaat. De bewustheid mag ook niet zonder meer worden afgeleid uit het feit dat iemand eerder in opties heeft gehandeld. De Hoge Raad legt daarmee de lat voor het voldoen aan de waarschuwingsplicht erg hoog. Het criterium van daadwerkelijke bewustheid van de risico s brengt namelijk met zich dat de omvang van de waarschuwingsplicht van de bank van cliënt tot cliënt zal verschillen. Een bank zal - met andere woorden - eigenlijk al voldoende onderzoek moeten doen naar de hoedanigheid van zijn cliënt om te kunnen bepalen hoe sterk hij zal moeten waarschuwen. Daarbij zal een bank met dit arrest in het achterhoofd blijven zitten met de vragen hoeveel kennis enerzijds een cliënt van complexe financiële producten moet hebben om als daadwerkelijk bewust van de risico s te gelden en anderzijds hoe zij hier in een concreet geval zal moeten achterkomen. Bovendien impliceert de term bewust een zekere doordrongenheid, hetgeen verder lijkt te reiken dan de enkele bekendheid. Er laten zich in het kader van dit criterium gevallen indenken dat zelfs de meest indringende waarschuwing een (potentiële) cliënt niet daadwerkelijk bewust zal maken van de risico s of dat met voldoende waarschuwing zeer veel tijd en energie gemoeid zal gaan. Voorziet de bank dit, dan zal zij er met het genoemde criterium in het achterhoofd goed aan doen om van de overeenkomst af te zien. Causaal verband tussen schending van de zorgplicht en geleden schade Het derde onderdeel ziet op de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen de schending van de bijzondere zorgplicht van de bank en de geleden schade. Zou X een andere beleggingsbeslissing hebben genomen indien de bank wel aan de op haar rustende zorgverplichtingen had voldaan? Op grond van de hoofdregel van art. 149 Rv rust de bewijslast met betrekking tot het causale verband tussen normschending en de schade ook in dit soort gevallen op degene die de schade heeft geleden. Het hof overweegt dienaangaande dat de schade die X heeft geleden in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, nu het aangaan van de overeenkomsten door X kan worden toegerekend aan de bank. De Hoge Raad verstaat dit aldus dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat X van de overeenkomsten zou hebben afgezien als de bank aan haar bijzondere zorgplicht zou hebben voldaan. Het hof is bij die beoordeling niet voorbijgegaan aan de regels met betrekking tot de bewijslast. Schadeomvang Het vijfde onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat het verlies dat X op zijn inleg bij de bank heeft geleden als omvang van de schade heeft te gelden. Deze schade zou volgens de bank moeten worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin X. zich thans bevindt, en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht had nageleefd. Deze hypothetische situatie laat zich in dit geval vrij gemakkelijk inkleuren, omdat X zelf bij memorie van grieven had gesteld dat de bank hem had moeten adviseren een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou bestaan. Nu op basis van een dergelijk profiel in verband met de dalende beurskoersen ook een fors verlies zou zijn geleden, is de schade die X lijdt als gevolg van schending van de bijzondere zorgplicht door de bank kleiner dan het verlies dat X op zijn portefeuille bij de bank heeft geleden. De Hoge Raad sluit zich, in navolging van zijn eerdere rechtspraak, aan bij deze wijze van schadeberekening en oordeelt de klacht gegrond. 10 Ondanks dat de Hoge Raad het arrest van het hof voor het overgrote deel in stand laat, casseert hij. Aldus zal er na verwijzing nog geprocedeerd worden over de hoogte van de schade, waarbij ook nog het eigen schuld-verweer van de bank aan de orde zal komen. Wij merken op dat het voor het maken van de door de Hoge Raad voorgestane vermogensvergelijking noodzakelijk is een inschatting te maken van de wijze waarop een cliënt zijn geld zou hebben belegd als een bank aan haar zorgplichten zou hebben voldaan. In dit geval zijn hiervoor uit de stellingen van X concrete aanknopingspunten af te leiden. Het spreekt echter voor zich dat het maken van een dergelijke vergelijking indien die aanknopingspunten ontbreken bijzonder lastig zal kunnen zijn. Conclusie In dit arrest heeft de Hoge Raad zijn lijn uit eerdere arresten over de bijzondere zorgplicht van de bank bevestigd. Eens te meer wordt duidelijk dat het bij de beoordeling of voldaan is aan de onderzoeks- en waarschuwingsplicht in grote mate afhangt van de omstandigheden van het geval. Bovendien kunnen banken niet onder alle omstandigheden volstaan met het enkel invullen van gestandaardiseerde formulieren om daarmee aan hun bijzondere zorgplicht te voldoen. Ook al levert een ondertekend risicoprofiel de bank een bewijsrechtelijk voordeel op, het is geen garantie dat de daarin opgenomen afspraken, en dus de risicoacceptatie, daadwerkelijk overeengekomen zijn. Tot slot stelt de Hoge Raad in dit arrest de facto een resultaatsverplichting voor de bank waar het haar waarschuwingsplicht betreft. Een cliënt zal zich na waarschuwing door de bank namelijk daadwerkelijk bewust moeten zijn van de aan de relevante beleggingsproducten verbonden risico s. Voor de adviespraktijk van banken zal een dergelijk criterium in ieder geval niet als smeerolie dienen. 10 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o (De T./Dexia). 19

20 Door: Mw. Mr. L.B.A. Tigelaar 1 Aansprakelijkheid van de consument bij de online koop Juridisch 1. De koop van een laptop online 1 Tijdens de rechtenstudie is een laptop geen overbodige luxe. Als Groningse student kun je een laptop tegen een zachte prijs kopen of juist investeren in een laptop die is uitgerust met de laatste technische snufjes. Internet biedt een uitgelezen mogelijkheid om de laptop te vinden die bij je past. Daar heb je toegang tot een breed assortiment. Wil je een laptop kopen tegen een lage prijs, dan kun je kijken bij een outlet-webwinkel die computers verkoopt. Wil je juist een laptop van hoge kwaliteit, dan kun je allerlei laptops met elkaar vergelijken. Stel dat je een aardig goede laptop tegenkomt bij een webwinkel die is gevestigd ergens in Zuid-Holland. Je bestelt de laptop zonder dat de webwinkel jou informeert over het ontbindingsrecht. Als de laptop na jouw betaling is geleverd start je hem op en installeer je verschillende programma s. Je maakt collegeaantekeningen op je laptop en schrijft een bonusopdracht. Je bent tevreden met je aankoop maar na een maand komen je ouders langs en verrassen je ter gelegenheid van je verjaardag met een laptop van topkwaliteit. De overeenkomst heb je op afstand gesloten met de webwinkel in Zuid-Holland. Art. 7:46 d BW kent jou als consument bij deze wijze van totstandkoming van de overeenkomst een ontbindingsrecht toe. Dit recht kun je zeven dagen lang uitoefenen nadat je de zaak hebt ontvangen op grond van art. 7:46d lid 1 BW. Maar indien de leverancier jou niet informeert over deze mogelijkheid tot ontbinding vindt verlenging van de termijn plaats (art. 7:46d lid 1 jo. art. 7:46c lid 2 BW). Als consument krijg je dan drie maanden de tijd om de overeenkomst te ontbinden. De vraag is alleen of je dit ontbindingsrecht nog onbeperkt kunt uitoefenen ondanks het feit dat je de laptop in de tussentijd hebt gebruikt. Daarover gaan de volgende paragrafen. 2. Het gebruik van een laptop in Duitsland Een soortgelijke casus heeft zich namelijk voorgedaan in het arrest Messner. 2 Het Hof van Justitie heeft deze zaak gewezen in het kader van de Richtlijn overeenkomst op afstand. 3 Deze Richtlijn heeft tot doel de consument te beschermen wanneer hij een overeenkomst op afstand sluit. De Richtlijn doet dat op twee manieren. Zij verplicht de leverancier ten eerste informatie aan de consument te verstrekken. 4 Deze informatieplichten zijn in ons recht terug te vinden in art. 7:46c BW. Daarnaast verleent zij aan de consument het recht de overeenkomst te herroepen. 5 Zonder een reden op te geven kan de consument van de overeenkomst afkomen. Dit herroepingsrecht heeft onze wetgever omgezet in art. 7:46d BW als een ontbindingsrecht. De zaak Messner gaat over de koop van een laptop, een tweedehandse. 6 De Duitse mevrouw Messner koopt via internet van firma Krüger een laptop voor 278. Na acht maanden raakt de display van de laptop defect. Daarom herroept ze de overeenkomst. Herroeping na acht maanden, is dat wel mogelijk? Ja, naar Duits recht kan dat wel. Volgens Duits recht begint de herroepingstermijn namelijk pas te lopen als de leverancier de verplichte informatie heeft verstrekt. 7 De firma Krüger heeft niet alle voorgeschreven informatie verstrekt over het herroepingsrecht. Daarom kan de herroepingstermijn niet verstrijken en kan mevrouw Messner in dit late stadium de overeenkomst herroepen. Mevrouw Messner wil tegen terugbetaling van 278 haar laptop terugzenden. Maar de firma weigert deze terugbetaling. Mevrouw heeft immers de laptop acht maanden lang gebruikt. Voor dit gebruik is zij geld verschuldigd zegt de firma, een vergoeding ter compensatie die de koopsom verre zou overstijgen. 8 De Duitse rechter weet niet of de redenering van de firma wel strookt met de Richtlijn overeenkomst op afstand. Daarom stelt hij een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Hij vraagt of de Richtlijn overeenkomst op afstand zich verzet tegen het in rekening brengen van een vergoeding als de consument de overeenkomst herroept. 9 De Richtlijn overeenkomst op afstand bepaalt namelijk dat alleen de kosten voor het terugzenden van het goed bij de consument in rekening mogen worden gebracht Het gebruik van een laptop getoetst Het Hof stelt voorop dat bij herroeping slechts de kosten voor de terugzending van de goederen bij de consument in rekening mogen worden gebracht. Mevrouw Messner is in beginsel daarom niet verplicht aan de firma een vergoeding te betalen voor de periode waarin zij de laptop heeft gebruikt. Het Hof legt ook uit waarom het van belang is dat de norm zo dient te luiden. Het herroepingsrecht heeft tot doel het nadeel te compenseren dat de consument lijdt doordat hij op afstand een overeenkomst sluit. Het stelt hem namelijk in staat zodra hij het goed heeft ontvangen, het te keuren of uit te proberen en als het hem niet bevalt, terug te sturen. Als de leverancier kosten voor gebruik bij de consument in rekening kan brengen bestaat het gevaar dat consument het herroepingsrecht niet aanwendt in het dagelijks leven. 11 Promovendus Verbintenissenrecht en docent Burgerlijk Recht 1, Rijksuniversiteit Groningen. 2 HvJ 3 september 2009, C-489/07, Jur. 2009, p. I-7315 (Messner/Firma Krüger). 3 Richtlijn nr. 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG 1997, L 144/19). 4 Art. 4 en 5 Richtlijn overeenkomst op afstand. 5 Art. 6 Richtlijn overeenkomst op afstand. 6 De casus is beschreven in: C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o , concl. A-G Trstenjak, nrs Dit volgt uit 312d (2) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) jo. Art jo. 1 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB). 8 De gedachtegang van de firma vindt zijn basis in 357 Abs. 1 en 3 jo. 346 BGB. 9 C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o. 16. concl. A-G Trstenjak, nr Art. 6 lid 1 tweede zin en lid 2 Richtlijn overeenkomst op afstand. 11, C-489/07 (Messner/Firma Krüger), r.o. 22 en