redactionele bijdragen 1 Vergelijkende reclame en klantenwerving door apotheken Reindert Van der Zaal en Joost Schmaal 1

Transcriptie

1 JFR :30 Pagina 3 redactionele bijdragen 1 Vergelijkende reclame en klantenwerving door apotheken Reindert Van der Zaal en Joost Schmaal 1 1. Inleiding Met de introductie van marktwerking in de zorg hebben ook apotheken in toenemende mate met concurrentie en nieuwe toetreders te maken. Dit heeft onder andere geleid tot veranderingen in de wijze waarop apotheken zich in de media laten horen, en de manieren waar - op potentiële klanten worden benaderd. In het afgelopen jaar hebben we een sterke toename gezien van zaken waarin apotheken de handelwijze van hun concurrenten aan de orde stellen. Deze kwesties gingen vooral over de toelaatbaarheid van reclame-uitingen waarbij de eigen diensten werden afgezet tegen die van concurrenten, oftewel over vergelijkende re - clame. In andere zaken betrof het de wijze waarop nieuwe marktspelers, zoals de Thuisapotheek, nieuwe methoden gebruiken om klanten te werven. In deze bijdrage bespreken we onder welke voorwaarden vergelijkende reclame is toegestaan, en waar apotheken op moeten letten bij het werven van klanten. 2. Juridisch kader vergelijkende reclame Voordat we een aantal voorbeelden van vergelijkende reclame door apotheken bespreken, staan we eerst kort stil bij de regelgeving die hierop van toepassing is. Reclame is volgens artikel 2 lid 1 van de Richtlijn Vergelijkende reclame 2 iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter be - vordering van de afzet van goederen of diensten ( ) De kernbepaling met betrekking tot vergelijkende reclame is artikel 6:194a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel, dat voortvloeit uit voornoemde richtlijn, bepaalt dat onder vergelijkende reclame wordt verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aan - geboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. De wetgever heeft dus voor een ruime definitie gekozen. Vergelijkende reclame is in beginsel geoorloofd, maar moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden voldoen. Zo is de vergelijking slechts toe - gestaan als deze niet misleidend is (een zekere mate van overdrijving is overigens wel geoorloofd i ); hetzelfde soort goederen of diensten vergelijkt; op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken, bijvoorbeeld de prijs, met elkaar vergelijkt; niet tot verwarring leidt; niet de goede naam van de concurrent schaadt of zich kleinerend over hem uitlaat; voor producten met een benaming van oorsprong in elk geval betrekking heeft op producten met dezelfde benaming; 1 Mr. R. Van der Zaal en mr. drs. J.B. Schmaal zijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan te Am - sterdam. 2 Richtlijn (EG) nr. 97/55 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van richtlijn nr. 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen (PbEG L290). Sdu Uitgevers Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1 3

2 JFR :30 Pagina 4 JFR 2012 REDACTIONELE BIJDRAGEN geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van het merk waarmee wordt vergeleken; geen imitatie of namaak aanbiedt. Behalve in het BW zijn er regels over vergelijkende reclame te vinden in de Nederlandse Reclame Code (NRC). Deze regels, die tot stand zijn gekomen op basis van zelfregulering, zijn zo goed als identiek aan die van het BW. Klachten met betrekking tot de NRC worden behandeld door de Reclame Code Commissie (RCC). 3. Vergelijkende reclame door apotheken De apothekersmarkt heeft als gezegd te maken een toename van het aantal (vergelijkende) reclamecampagnes. Een partij die in dat kader erg actief is, is de Thuisapotheek; een in Rotterdam gevestigde apotheek die door veel partijen wordt aangeduid als internetapotheek. De reclamecampagnes van de Thuisapotheek hebben in 2011 geleid tot drie klachten bij de RCC, welke wij hierna zullen bespreken. De eerste klacht 3 ging over de volgende uitingen: Kosteloze bezorging thuis, op uw werk of op vakantie waar ook in Nederland en Laat uw medicijnen automatisch en zonder extra kosten bezorgen. Volgens de klagende partij, De Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP), is bij deze uitingen sprake van (impliciete) ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat de Thuisapotheek daarmee ten onrechte zou suggereren dat de traditionele apotheken niet over een gratis bezorgservice zouden beschikken. Ook de uiting Omdat wij alleen medicijnen verstrekken aan mensen met een chronische aandoening, kennen we als geen ander de medicijnen die daarbij horen én we weten welke bijwerkingen er kunnen zijn zou volgens de KNMP een niet-toegestane vergelijking zijn. De Thuisapotheek zou daarmee namelijk ten onrechte de indruk wekken dat de traditionele apotheken op het gebied van chronische medicatie over minder kennis zouden beschikken. De RCC kan zich echter niet vinden in de stellingen van de KNMP. Ten aanzien van de aanprijzing van de bezorgdienst voor de medicijnen oordeelt de RCC dat er geheel geen sprake is van vergelijkende reclame, aangezien het om een algemene aanprijzing gaat van de diensten van de Thuisapotheek, waarbij impliciet noch expliciet naar de concurrentie wordt verwezen. Wat betreft de zinsnede als geen ander oordeelt de RCC dat hiermee niet wordt ge - suggereerd dat de traditionele apotheken minder kennis bezitten op het gebied van medicatie voor chronisch zieken. De klacht wordt al met al afgewezen. Ook in beroep wordt de KNMP in het ongelijk gesteld. De andere twee zaken 4 zien op een vrijwel identieke klacht, en zullen daarom hierna gezamenlijk worden behandeld. De klachten hebben betrekking op een televisiecommercial van de Thuisapotheek, waarin een vrouw te zien is die bij haar eigen apotheek op een lange wachtrij stuit. Daardoor is zij weer te laat voor het ophalen van haar kinderen van school. De voice-over in de reclame stelt: Daarom kiest Ellen nu voor het gemak van de Thuisapotheek. Wij regelen elk herhaalrecept, uw eigen arts checkt het en wij laten het gratis door heel Nederland bezorgen. ( ). De Thuisapotheek. Daar zit niemand op te wachten.. Volgens klagers wordt daarmee een onrealistisch negatief, gedateerd en antiek beeld van de traditionele apotheken geschetst. De RCC stelt allereerst vast dat hier een impliciete vergelijking tussen de diensten van de Thuisapotheek en die van de traditionele apotheken wordt gemaakt, en er dus sprake is van 3 RCC 21 maart 2011, CvB 6 juli 2011, 2011/ RCC 30 augustus 2011, 2011/00647 en RCC 24 november 2011, 2011/ Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1 Sdu Uitgevers

3 JFR :30 Pagina 5 vergelijkende reclame. Naar het oordeel van de RCC is ook deze reclame echter toelaatbaar, omdat de gang van zaken bij de traditionele apotheek op een overdreven, onrealistische en humoristische manier wordt weergegeven, hetgeen ook als zodanig door de gemiddelde consument zal worden begrepen. Ook deze reclame kan volgens de RCC dus door de beugel. Dat de klagers in de drie voornoemde zaken in het ongelijk zijn gesteld, verbaast ons niet. Mochten deze zaken voor een burgerlijke rechter worden gebracht, dan zal ook de rechter in onze optiek de reclames niet onrechtmatig achten. Het grondrecht op vrijheid van me - ningsuiting zal daarbij een rol spelen. Mogelijk was het klagers er vooral om te doen hun standpunten publiekelijk duidelijk te maken; deze staan nu immers duidelijk vermeld in de uitspraken van de RCC. Voor zover bekend zijn er bij de burgerlijke rechter geen procedures gevoerd door of tegen de Thuisapotheek met betrekking tot reclame-uitingen. We constateren verder dat de traditionele apotheken zich op hun beurt steeds vaker door middel van advertenties en advertorials afzetten tegen nieuwkomers in de markt. Uiteraard geldt dat deze traditionele apotheken hierin dezelfde vrijheid hebben als de nieuwkomers, mits zij net als deze nieuwe toetreders de hierboven genoemde reclameregels telkens in acht nemen en de uitingen feitelijk kunnen onderbouwen. Overigens is het uiteraard geen novum dat ondernemingen zich in reclames afzetten tegen hun concurrenten. Denk bijvoorbeeld aan reclames van supermarkten en verzekerings- en telefoonmaatschappijen, waarin constant vergelijking plaatsvindt van eigen prijsen serviceniveau met dat van de concurrent. Een verschil tussen deze markten en de apothekersmarkt is echter dat veel van de traditionele apotheken nog niet gewend lijken te zijn aan deze nieuwe vorm van concurrentie in de markt, die de verhoudingen tussen de apotheken steeds meer lijkt te veranderen. 4. Klantenwerving door direct marketing De toename van concurrentie tussen apotheken brengt niet alleen verandering met zich mee in de verhouding tussen apotheken, maar ook die tussen apotheken en klanten. De vanzelfsprekendheid dat een apotheek een bepaalde groep klanten heeft en behoudt is afgenomen en met de komst van nationaal opererende internetapotheken kunnen apotheken worden beconcurreerd door partijen die niet in hun omgeving zijn gevestigd. Mede als gevolg hiervan lijkt een verandering zichtbaar in de middelen die worden aangewend om klanten te werven. Er zijn verschillende recente voorbeelden van nieuwe en bestaande marktspelers die marktaandeel proberen te verkrijgen door prospectklanten actief te be - naderen met callcenters, brieven en s; middelen die tot voor kort niet veel werden toegepast door apotheken. De controverse over het gebruik van deze middelen door ook in dit geval de Thuisapotheek bereikte begin vorig jaar haar hoogtepunt toen Tros Radar een uitzending wijdde aan de vraag hoe deze partij aan haar klant - gegevens kwam. Samenvattend gaf de Thuisapotheek aan dat zij deze gegevens direct had verkregen van haar klanten, onder andere via prijsvragen en enquêtes door derde partijen. Als onderdeel van deze enquêtes werden deelnemers gevraagd of zij, of iemand in hun omgeving, dagelijks medicijnen gebruikte. Bij het indienen van deze enquêtes werd aangegeven dat de deelnemers akkoord waren dat de verkregen gegevens zouden kunnen worden gebruikt voor een persoonlijk contact met de deelnemer door een van de partners van de organisator van de enquêtes. Op basis van deze toestemming werden de klanten benaderd door het callcenter, aldus de Thuisapotheek in de uitzending van Tros Radar. Sdu Uitgevers Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1 5

4 JFR :30 Pagina 6 JFR 2012 REDACTIONELE BIJDRAGEN Achter deze feiten gaan interessante rechtsvragen op het gebied van gegevensbescherming schuil. In het voorbeeld van de Thuisapotheek is er sprake van verzameling van gegevens, verstrekking van deze gegevens aan een derde, en een algemeen geformuleerde toestemming om deze handelingen te rechtvaardigen. We staan kort stil bij een aantal juridische implicaties. 4.1 Juridische implicaties Op de verzameling, verstrekking en het gebruik van persoonsgegevens is de Wet bescherming persoonsgegevens ( Wbp ) van toepassing. In de terminologie van deze wet vallen de voornoemde handelingen onder het begrip verwerken. Het verwerken van persoonsgegevens dient in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze plaats te vinden. Naast deze algemene eis bevat de Wbp verschillende voorschriften voor de partij op wiens verantwoordelijkheid de verwerking plaatsvindt. De verzamelde gegevens in het voorbeeld van de Thuisapotheek betroffen NAW-gegevens, en het antwoord op de vraag of de klant of zijn naasten regelmatig medicijnen gebruikten. Al deze gegevens hebben betrekking op een natuurlijke identificeerbare persoon en zijn daarmee persoonsgegevens in de zin van de Wbp. Voor wat betreft de vraag over het medicijngebruik geeft het antwoord daarop ook inzage in de gezondheid van de klant. Het antwoord is daarmee een persoonsgegeven betreffende de gezondheid, in de zin van artikel 16 van de Wbp. De Wbp stelt aanvullende eisen aan het verwerken van deze bijzondere gegevens. De belangrijkste aanvullende eis is dat verwerking van deze gegevens in beginsel is verboden, tenzij er sprake is van uitdrukkelijke toestemming of een andere wettelijke uitzondering. Om persoonsgegevens te mogen verwerken moet de verantwoordelijke op grond van de Wbp naast een gerechtvaardigd en uitdrukkelijk bepaald doel een grondslag hebben in de zin van artikel 8 Wbp. De grondslag waar de Thuisapotheek zich in het voorbeeld op ba - seerde is de toestemming van de betrokkene. Dit is begrijpelijk. Hoewel het zonder toestemming verzamelen van persoonsgegevens voor marketingdoeleinden niet is verboden onder de Wbp, is toestemming in de meeste gevallen wel vereist om het verbod op de verwerking van bijzondere gegevens op te heffen. Omdat er hier sprake is van verwerking van bijzondere persoonsgegevens is uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene noodzakelijk voordat zijn bijzondere gegevens mogen worden verwerkt. Uit de wet en rechtspraak volgt dat aan deze uitdrukkelijke toestemming hoge eisen worden gesteld. Zo moet de betrokkene precies weten waarvoor hij zijn toestemming verleent, en moet aan hem worden mede - gedeeld wie de verantwoordelijke is, en voor welke doeleinden zijn persoonsgegevens worden verwerkt. Zoals het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) in het Advancebesluit 5 herhaalde, kan aan de informatieplicht bij bijzondere gegevens niet worden voldaan door een verwijzing naar algemene voorwaarden. Volgens het CBP moet aan de betrokkene nadere informatie worden ver - strekt, onder andere over de mogelijke nadelige consequenties voor hun privacy, zodat deze een weloverwogen keuze kan maken de gegevens wel of niet te verstrekken. Daarnaast moet volgens het CBP (maar ook volgens OPTA in het Mail Garage-besluit 6 ) duidelijk zijn aan welke (categorieën van) partijen de gegevens worden verstrekt. Een algemene term als geselecteerde partners is hier niet voldoende. 5 CBP 15 december 2009, Openbare versie van bevindingen. 6 OPTA 19 april 2011, zaaknummer Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1 Sdu Uitgevers

5 JFR :30 Pagina 7 Zonder al te diep in de casus van de Thuisapotheek te willen treden lijkt de conclusie gerechtvaardigd, op basis van de gepresenteerde feiten en hoeveelheid klachten van verontwaardigde benaderden, dat niet alle deelnemers aan de enquête voldoende inzicht kregen in de beoogde verwerking van hun persoonsgegevens door de Thuisapotheek. In - dien dit zo is, kan worden betoogd dat de verwerking door de Thuisapotheek in dit geval niet in overeenstemming was met de Wbp. 4.2 Mogelijkheden Dat wil echter niet zeggen dat het per definitie verboden is dat apotheken prospectklanten benaderen aan de hand van klantgegevens die via enquêtes en prijsvragen zijn verkregen. Dit is in beginsel mogelijk, maar dan zal de apotheek wel (in de rol van verantwoordelijke) ervoor moeten zorgen dat de gegevensverwerking plaatsvindt in overeenstemming met de wettelijke eisen, en dat de wijze van klantenbenadering niet in strijd is met overige specifieke wetgeving. Voor wat betreft de verwerking van persoonsgegevens zal in beginsel geen sprake zijn van onrechtmatigheid indien de betrokkene voorafgaand aan de verwerking goed geïnformeerd wordt, en op basis van deze informatie besluit toestemming te geven voor deze verwerking. De informatie die in ieder geval dient te worden verstrekt betreft de identiteit van de verantwoordelijke en de doelen en consequenties van de verwerking van zijn persoonsgegevens. Per geval zal moeten worden bekeken of er aanvullende informatie moet worden verstrekt. Dit hangt af van de aard van de gegevens, de manier van verkrijgen van de gegevens en het gebruik dat er van de gegevens zal worden gemaakt. Voor wat betreft de aanvullende voorschriften op het gebied van de wijze van klantbenadering (direct marketing) merken we op dat deze per medium verschillen. Zo gelden er bijvoorbeeld specifieke voorschriften voor (ongevraagde) en telefonische benadering. Mocht een apotheek overwegen een bepaald medium te willen inzetten in een marketingcampagne, is het aan te bevelen dit eerst juridisch te laten toetsen. 5. Conclusie We stonden in deze bijdrage kort stil bij twee relatief nieuwe verschijnselen op de apothekersmarkt: vergelijkende reclame en direct marketing. Voor beide middelen geldt dat er op grond van de toepasselijke regelgeving veel mogelijk is, maar dat er wel aan specifieke wettelijke voorschriften moet worden voldaan voor deze middelen kunnen worden ingezet, of voordat tegen het gebruik van deze middelen succesvol kan worden opgetreden. Om problemen te voorkomen is het in elk geval verstandig voorgenomen acties zorgvuldig aan deze voorschriften te toetsen. Zoals elke apotheker weet is voorkomen immers beter dan genezen. Sdu Uitgevers Journaal Farmarecht februari 2012, nr. 1 7