De internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol na 31 december 2012

Transcriptie

1 De internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol na 31 december 2012 Samuel Cogolati Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. Deketelaere 1. INLEIDING Sinds de inwerkingtreding op 17 februari 2005 van het Kyoto Protocol is de centrale vraag altijd geweest: what next?. Industrielanden opgenomen in Bijlage I van het VN-Klimaatverdrag zijn er wel in geslaagd om te beslissen dat de uitstoot van broeikasgassen met tenminste 5% moest verminderen ten opzichte van het niveau van 1990 (artikel 3 van het Kyoto Protocol). Maar deze reductiedoelstellingen werden slechts opgelegd voor de periode de zogenaamde eerste verbintenisperiode en tot het einde van de klimaatconferentie in Doha op 8 december 2012, was er nog geen akkoord over de uitstoot van broeikasgassen na 31 december In dit werk trachten we de internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol in de perioden na 2012 en na 2020 te achterhalen. In hoofdstuk 2, wordt eerst aandacht besteed aan de verdragsbepalingen die het juridische mandaat (kunnen) vormen van opvolgende verbintenisperiodes onder het Kyoto Protocol (onderdeel 2.1). Het onderhandelingsproces over de tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol wordt daarna kort geschetst (onderdeel 2.2). Dit vraagstuk is bijzonder actueel aangezien, de Partijen bij het Kyoto Protocol van 26 november 2012 tot 8 december 2012 in Doha bijeen zijn gekomen om over een tweede verbintenisperiode van 2013 tot in 2020 te beslissen (onderdeel 2.3). Er zal echter ook op gewezen moeten worden dat de verlenging van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol op zichzelf geen volwaardig antwoord biedt op de complexe klimaatproblematiek (onderdeel 2.4). Sinds de recente klimaattops van Durban 1 en Doha 2 staat het vast dat er tegen 2015 een nieuwe en bredere juridisch bindende overeenkomst aangenomen moet worden, wil men een passend antwoord bieden op de huidige 1 Decision 1/CP.17 (Establishment of an Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action), FCCC/CP/2011/9Add.1. 2 Decision -/CP.18 (Advancing the Durban Platform), Advance unedited version. 39

2 SAMUEL COGOLATI klimaatuitdagingen. Dit nieuwe instrument zou tegen 2020 in werking moeten treden. Naast de verlenging van de engagementen binnen het raamwerk van het Kyoto Protocol, moet derhalve een tweede vraagstuk worden onderzocht in Hoofdstuk 3: wat zal de juridische waarde van het Kyoto Protocol zijn in het toekomstige juridische instrument na 2020? Het is immers denkbaar dat Partijen bij het VN-Klimaatverdrag beslissen om bepaalde onderdelen van het Kyoto Protocol over te nemen in een nieuw verdrag. 3 Het is ook mogelijk dat sommige bepalingen van het Kyoto Protocol van rechtswege als algemene rechtsbeginselen Partijen bij het toekomstige klimaatakkoord zouden binden. De genuanceerde bespreking van elk mogelijk scenario na 2012 gaat het bestek van deze scriptie te buiten. Het derde hoofdstuk heeft enkel als doelstelling mogelijke rechtsgevolgen van het Kyoto Protocol op te sporen in het post- Kyoto tijdperk, ongeacht de juridische afspraken die tot stand zullen komen in 2015 een allesomvattend verdrag dat het Kyoto Protocol zou vervangen, een combinatie van een geamendeerd Kyoto Protocol met een nieuw verdrag, of een geamendeerd Kyoto Protocol met verscheidene aanvullende Beslissingen van de Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag (COP). 4 In het derde hoofdstuk verdiepen we ons in het bijzonder in de toekomst van twee controversiële, maar tegelijk uiterst belangrijke kenmerken van het Kyoto Protocol: de drie flexibele marktmechanismen (onderdeel 3.1) en het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden (onderdeel 3.2). Dit korte onderzoek leidt enerzijds tot de conclusie dat het symbolische impact van het Kyoto Protocol niet onderschat mag worden. Het Kyoto Protocol blijft immers tot 2020 het enige juridisch bindende instrument dat uitstootdoelstellingen oplegt aan een deel van de internationale gemeenschap. Er wordt anderzijds toegegeven dat het Kyoto Protocol een vrij marginale plaats heeft gekregen in het internationaalrechtelijke klimaatregime. Het Kyoto Protocol betreft na Doha slechts 15% van de globale uitstoot van broeikasgassen. Daarom lijkt het overnemen zonder grondige herziening van de drie flexibele marktmechanismen en van het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden in het toekomstige regime onwaarschijnlijk. 3 RAJAMANI noemt dit cherry-picking in L. RAJAMANI, Addressing the Post-Kyoto stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime, I.C.L.Q. 2009, Zie voor een uitvoerige discussie van de verscheidene onderhandelingssporen: C. BAUCH, en M. MEHLING, Tracking Down the Future Climate Regime An Assessment of Current Negotiations under the U.N., C.C.L.R. 2007, 5-16; D. BODANSKY, Legal Form of a New Climate Agreement: Avenues and Options, , 2; L. MORGENSTERN, One, Two or One and a Half Protocols? An Assessment of Suggested Options for the Legal Form of the Post-2012 Climate Regime, C.C.L.R. 2009,

3 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER Verlenging van de Kyoto emissiebeperkingen na UITDRUKKELIJKE BEPALINGEN OVER VOLGENDE VERBINTENISPERIODES REDUCTIEDOELSTELLING Sinds 2005 vormt het Kyoto Protocol de enige internationaalrechtelijke basis voor bindende reductiedoelstellingen van broeikasgassen. Artikel 3 van het Kyoto Protocol bepaalt het centraal objectief van de Partijen: De in Bijlage I opgenomen Partijen zorgen er ieder voor zich of gezamenlijk voor dat hun gezamenlijke antropogene in kooldioxideequivalenten uitgedrukte emissies van de in Bijlage A genoemde broeikasgassen de hun toegewezen hoeveelheden, berekend aan de hand van hun gekwantificeerde verplichtingen inzake emissiebeperking en -reductie als genoemd in bijlage B en overeenkomstig het in dit artikel bepaalde, niet overschrijden, met het oog op de reductie van hun totale emissie van die gassen in de verbintenisperiode 2008 tot 2012 met ten minste 5% ten opzichte van de niveaus van Deze verbintenisperiode werd toen echter slechts beschouwd als een eerste stap. Daarom bevat het Kyoto Protocol twee bepalingen die de post-2012 periode in acht nemen. ARTIKELEN 3, 9 EN 9 Enerzijds, schrijft artikel 3, 9 voor dat de industrielanden opgenomen in Bijlage 1, vanaf eind 2005 toevallig ook het jaar van inwerkingtreding van het Kyoto Protocol onderhandelingen moeten starten over de uitstootdoelstellingen voor de volgende verbintenisperiode. Anderzijds, voorziet artikel 9 in periodieke bijeenkomsten waarin de Partijen dit Protocol toetsen in het licht van de best beschikbare wetenschappelijke informatie en evaluaties van klimaatverandering en de effecten daarvan, alsmede ter zake dienende technische, sociale en economische informatie. In tegenstelling tot artikel 3, 9 dat expressis verbis enkel de landen opgenomen in Bijlage 1 betreft, is de tekst van artikel 9 veel breder en voor verscheidene interpretaties vatbaar. MAXIMALISTISCHE INTERPRETATIE Zo was de Europese Unie (EU), gesteund door Japan en Zwitserland, voorstander van een maximalistische interpretatie van het toepassingsgebied van artikel 9. De bedoeling was om de doelstellingen van het Kyoto Protocol stapsgewijs uit te breiden naar ontwikkelingslanden. 5 Ontwikkelde landen zagen artikel 3, 9 als een mandaat om de Kyoto methodologie en marktmechanismen achter de cijfers te hervormen. 6 5 W. STERK, H.E. OTT, R. WATANABE en B. WITTNEBE, The Nairobi Climate Change Summit (COP 12 CMP 2): Taking a Deep Breath before Negotiating Post-2012 Targets?, JEEPL 2007, H. DESCAMPS, Het Klimaatakkoord van Kopenhagen, M.E.R. 2010,

4 SAMUEL COGOLATI MINIMALISTISCHE INTERPRETATIE De ontwikkelingslanden, gegroepeerd in de G77, en China vreesden daarentegen dat artikel 3, 9 en artikel 9 zouden worden gebruikt om ook aan hen reductiedoelstellingen op te leggen in het post-2012 klimaatregime. 7 Daarom benadrukten zij dat op grond van artikel 3, 9, enkel de Partijen opgenomen in Bijlage 1 juridisch gebonden waren om verdere engagementen aan te gaan voor de periodes na Deze letterlijke en restrictieve interpretatie van artikel 3, 9 en artikel 9 stond bijgevolg in de weg van verdere afspraken met inbegrip van ontwikkelingslanden onder het Kyoto Protocol. 9 Uit hun veto volgde dat er geen rechtsbasis bestond om, onder het Kyoto kader, met ontwikkelingslanden andere doelstellingen dan deze reeds opgenomen in Bijlage B te onderhandelen. TWEEZIJDIG ONDERHANDELINGSPROCES Om tegemoet te komen aan hun bezwaren, heeft het onderhandelingsproces over het vervolg van het Kyoto Protocol, sinds 2005 een duaal karakter verkregen. 10 In 2005, werden de onderhandelingen immers gesplitst in discussies tussen Partijen bij het Kyoto Protocol over de voortzetting van de eerste verbintenisperiode, en in een breder en minder formeel dialoog met alle Partijen bij het VN- Klimaatverdrag. 11 Dit werk laat dit tweede allesomvattend proces momenteel buiten beschouwing. Tot zover volstaat het te weten dat er in 2009 in Bali een Ad-Hoc Werkgroep inzake de Samenwerking op Lange Termijn (AWG-LCA) werd opgericht. 12 Tevens werd er tijdens de klimaattop van Durban afgesproken dat er een universeel juridisch instrument zou moeten worden aangenomen in het kader van de Durban Platform for Enhanced Action tegen uiterlijk Dit instrument zou tegen 2020 geïmplementeerd moeten worden. 13 De controverse over het toepassingsgebied van artikel 3, 9 en artikel 9 van het Kyoto Protocol heeft dus nu minder belang voor de praktijk. Immers wordt algemeen aanvaard dat mitigatiemaatregelen in ontwikkelingslanden noodzakelijkerwijs buiten het Kyoto regime zullen moeten plaatsvinden. 7 B. WITTNEBEN, W. STERK, H. OTT en B. BROUNS, The Montreal Climate Summit: Starting the Kyoto Business and Preparing for post The Kyoto Protocol s First Meeting of the Parties (CMP 1) and COP 11 of the UNFCCC, J.E.E.P.L. 2006, Draft decision proposed by Jamaica on behalf of the Group 77 and China, Article 3, paragraph 9, of the Kyoto Protocol: considerations for commitments for subsequent periods for Parties included in Annex I to the Convention, FCCC/KP/CMP/2005/CRP.1, 2 december L. MORGENSTERN, One, Two or One and a Half Protocols? An Assessment of Suggested Options for the Legal Form of the Post-2012 Climate Regime, C.C.L.R. 2009, Zie D. BODANSKY, A Tale of Two Architectures: The Once and Future U.N. Climate Change Regime, Ariz. St. L.J. 2011, Decision 1/CP.11 (Dialogue on Long-Term Cooperative Action to Address Climate Change by Enhancing the Implementation of the Convention), FCCC/CP/2005/Add Decision 1/CP.13 (Bali Action Plan), FCCC/CP/2007/6/Add Decision 1/CP.17 (Establishment of an Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action), FCCC/CP/2011/9Add.1. 42

5 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER ONDERHANDELINGEN OVER DE VOORTZETTING VAN HET KYOTO REGIME AWG-KP Artikel 3, 9 vormt aldus het beperkt mandaat van het Kyoto onderhandelingsproces. De onderhandelingen over de voortzetting van het Kyoto regime startten op 28 november 2005 in Montreal, tijdens de elfde Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag (COP11), ook fungerend als eerste Conferentie der Partijen bij het Kyoto Protocol (CMP1). 14 De eerste CMP mondde uit in het Actieplan van Montreal dat voorzag in de oprichting van een Ad Hoc Werkgroep voor verdere verbintenissen voor Partijen opgenomen in Bijlage 1 (AWG-KP). 15 De AWG-KP moest ervoor zorgen dat geen kloof zou ontstaan tussen de uitstootdoelstellingen van vóór en na Het comité moest op elke CMP verslag geven over haar werkzaamheden. De AWG-KP moest zo snel mogelijk aan de slag gaan. 16 Desondanks kreeg de AWG-KP geen macht om bindende beslissingen te nemen. 17 MISLUKKINGEN De CMP2 die in 2006 in Nairobi (Kenia) plaatsvond, bracht geen vooruitgang over de toekomst van het Kyoto regime. 18 Het Actieplan van Bali, aangenomen tijdens CMP3 en COP13 in 2007, besloot om tegen eind 2009 een tweede verbintenisperiode voor te stellen. 19 Maar het nu beruchte Klimaatakkoord van Kopenhagen in 2009 heeft de grote aspiraties van Bali niet kunnen waarmaken. 20 Partijen hebben daar wel hun ambitie in neergeschreven om de aarde tegen het einde van deze eeuw met maximaal twee graden te laten opwarmen, maar deze vage tekst van nauwelijks twaalf paragrafen vervat geen nieuwe bindende afspraak voor emissies na De Partijen nemen slechts akte van de voortzetting van de werkzaamheden van de AWG-KP voor de verlenging van de verbintenissenperiode onder het Kyoto Protocol. Deze politieke verklaring is overigens een COP Beslissing en verwijst bijna niet naar het Kyoto Protocol. Wel kondigt de vijfde paragraaf aan dat Annex I Parties that are Party to the Kyoto Protocol will [ ] further strengthen the emissions reductions initiated by the Kyoto Protocol Zie B. WITTNEBEN, W. STERK, H. OTT en B. BROUNS, The Montreal Climate Summit: Starting the Kyoto Business and Preparing for post The Kyoto Protocol s First Meeting of the Parties (CMP 1) and COP 11 of the UNFCCC, J.E.E.P.L. 2006, Decision 1/CMP.1 (Considerations of commitments for subsequent periods for Parties included in Annex I to the Convention under Article 3, paragraph 9, of the Kyoto Protocol), UN.Doc.FCCC/KP/CMP/2005/8/Add Ibid, D. BODANSKY, Legal Form of a New Climate Agreement: Avenues and Options, , W. STERK, H.E. OTT, R. WATANABE en B. WITTNEBE, The Nairobi Climate Change Summit (COP 12 CMP 2): Taking a Deep Breath before Negotiating Post-2012 Targets?, JEEPL 2007, Decision 1/CP.13 (Bali Action Plan), FCCC/CP/2007/6/Add Zie H. DESCAMPS, Het Klimaatakkoord van Kopenhagen, M.E.R. 2010, Decision 2/CP.15 (Copenhagen Accord), FCCC/CP/2009/11/Add.1, 4. 43

6 SAMUEL COGOLATI NAAR EEN TWEEDE VERBINTENISPERIODE De klimaattop van Cancun in 2010 erkende de voor de internationale gemeenschap meer ambitieuze doelstelling om de broeikasgasuitstoten tegen 2020 met 25 tot 40% te doen verminderen ten opzichte van het niveau van De AWG-KP zag zijn mandaat met één jaar verlengd. Desondanks, kwam nog geen juridisch akkoord over de verlenging van de eerste verbintenisperiode in het Kyoto Protocol. 22 Tijdens de klimaattop van Durban in 2011 werd de principiële beslissing genomen om, op de internationale klimaatconferentie van 2012 in Doha, een tweede verbintenisperiode vanaf 1 januari 2013 te onderschrijven. 23 De belangrijkste praktische vragen werden echter naar Doha verwezen. Bijvoorbeeld, voor hoe lang zou die tweede verbintenissenperiode worden aangegaan (5 of 8 jaar)? Met welke kwantitatieve doelstellingen? En quid met het overschot aan emissiekredieten? Daarom werd het akkoord van Durban in de rechtsleer al gauw beschreven als een agreement to agree DE RATIFICEERBARE WIJZIGING VAN HET KYOTO PROTOCOL IN DOHA ASPIRATIES Na deze korte schets van het Kyoto onderhandelingsproces is het gemakkelijk te begrijpen dat de verwachtingen hooggespannen waren voor de start van de klimaatconferentie van Doha, althans voor wat betreft de verlenging van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol. Deze klimaattop werd plechtig geopend op 28 november en afgesloten op 7 december In lijn met de openlijke wil van de Europese instellingen, 25 kondigde Melchior Wathelet, de Belgische Staatssecretaris voor Energie en Milieu, aan dat hij in Doha een verlenging van het Kyoto Protocol zou 22 Decision 1/CMP.6 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments For Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its fifteenth session), FCCC/KP/CMP/2010/12/Add.1; Zie ook J. LIU, The Cancun agreements, Env. L. Rev. 2011, 43-49; L. RAJAMANI, The Cancun climate agreements: reading the text, subtext and tea leaves, I.C.L.Q. 2011, Decision 1/CMP.7 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its sixteenth session), FCCC/KP/CMP/2011/10.Add L. TAINSH, A global agreement to combat climate change?, S.P.E.L. 2012, 15; Zie ook T. HILL, UN Climate Change Conference in Durban: Outcomes and Future of the Kyoto Protocol, MqJICEL 2011, 92-97; L. RAJAMANI,, The Durban platform for enhanced action and the future of the climate regime, I.C.L.Q. 2012, ; P. SHERIDAN, P. WARNE, R. LANE, en O. QUAID, Durban: climate change results and implications, E.L.M. 2011, 277; S. TOMLINSON, L. GALLAGHER, en A.-L. AMIN, E3G briefing : the Durban package, E.L.M. 2011, ; M. TOWNSEND, en R. TREDGETT, Cop 17: cop out or not? Durban Climate Change Conference 28 November-9 December 2011, E.L.M. 2011, Conclusies van de Raad (Milieu) van 25 oktober 2012, Voorbereidingen voor de 18 e zitting van de Conferentie van de Partijen (CoP18) bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC) en de 8 e zitting van de Conferentie waarin de Partijen bij het Protocol van Kyoto bijeenkomen (CMP8) (Doha, Qatar, 26 november - 7 december 2012), 15455/12, 26 oktober 2012, 1 en

7 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 bepleiten, naast de opbouw van een breder klimaatakkoord. 26 NGO s waren ook voorstanders van een tweede verbintenisperiode met meer ambitieuze doelstellingen. 27 TIJDSDUUR De tijdsduur was het onderwerp van betwisting tussen industrielanden en armere landen tot op de laatste dagen van de onderhandelingen in Doha. In zijn verslag van 6 december 2012 liet de AWG- KP de mogelijkheid open van een verbintenisperiode van 5 of 8 jaar. 28 Ontwikkelde landen waren voorstanders van een 8 jaar periode zodat de tweede verbintenisperiode tenminste tot de inwerkingtreding van het toekomstige klimaatverdrag in 2020 zou duren. Ontwikkelingslanden vreesden daarentegen dat zo n lange periode ontwikkelde landen zou ontmoedigen om een hoog ambitieniveau te bereiken. 29 OVERDRACHT VAN AAU S Een ander twistpunt was de overdracht van het overschot van verhandelbare emissierechten ( surplus Assigned Amount Units of hot air AAU s) vanuit de eerste naar de tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol. 30 Met de huidige economische crisis, is dit overschot sterk toegenomen en zou nu gelijk zijn aan 13 gigatonnen van CO 2, volgens de Climate Action Network. 31 Aan de ene kant riskeerde volgens de EU 32 en NGO s 33 een overdracht van het AAU-overschot het streefdoel en de milieu-integriteit van het Kyoto Protocol te ondermijnen, en de vraag naar emissierechten nog sterk te doen dalen op de markten. Aan de andere kant kon volgens andere Partijen de overdracht van AAU s het stellen van meer ambitieuze streefdoelen juist aanmoedigen. BESLISSING VAN CMP8 Op 8 december 2012 één dag na de geplande sluiting van de klimaatconferentie nam de CMP8 de Beslissing aan om het 26 N. VERSTAPPEN, A Doha, je veux y confirmer le mécanisme de Kyoto, Le Soir, 3 december 2012; S. STROEYKENS, Is het al te laat voor het Klimaat?, De Standaard, 24 november Zie het memorandum van het grooste netwerk van NGO s inzake klimaatverandering: Climate Action Network, Doha Milestones and Action, 28 Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol, FCCC/KP/AWG/2012/L.3/Rev.1, 6 december 2012, A.-S. TABAU, Current Developments in Carbon & Climate Law, C.C.L.R. 2012, 2, A. AVERCHENKOV, en A. AVERCHENKOVA, Institutional Mechanisms to Address the AAU Reserves in a Post-2012 Agreement, C.C.L.R. 2009, Climate Action Network, Will Doha burst the hot air bubble?, 32 Conclusies van de Raad (Milieu) van 25 oktober 2012, Voorbereidingen voor de 18 e zitting van de Conferentie van de Partijen (CoP18) bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC) en de 8 e zitting van de Conferentie waarin de Partijen bij het Protocol van Kyoto bijeenkomen (CMP8) (Doha, Qatar, 26 november - 7 december 2012), 15455/12, 26 oktober 2012, Zie de open brief van 156 NGO s over het gebruik van AAU s in de tweede verbintenisperiode: Open Letter to Environment Ministers and delegates of all UNFCCC Parties: Increase ambition and close loopholes at COP18, 45

8 SAMUEL COGOLATI Kyoto Protocol met 8 jaar te verlengen, op basis van artikel 3, 9 van het Kyoto Protocol, zoals gepland in Durban. 34 Het voorgestelde amendement bepaalt dat de tweede verbintenisperiode op 1 januari 2013 van start gaat en op 31 december 2020 eindigt. 35 De doelstelling van de AWG-KP en van de CMP8 is zodoende om een brug te slaan tussen de eerste en tweede verbintenisperiodes onder het Kyoto Protocol. Tevens werd er uiteindelijk een akkoord bereikt over de regeling van AAU s, conform een voorstel oorspronkelijk geuit door België op CMP7 in Durban. 36 Partijen zullen hun AAU s in de tweede verbintenisperiode kunnen overdragen om een deel van hun engagementen na te leven, 37 onder de voorwaarden gesteld in 31 van Beslissing 3/CMP.1. De overtollige emissierechten uit de eerste verbintenisperiode zullen echter in een nationaal register ( a cancellation account established in its national registry for this purpose ) opgetekend moeten worden, waaruit geput zal kunnen worden tot een niveau van maximaal 2% van de toegewezen emissierechten uit de eerste verbintenisperiode. In een aparte politieke verklaring, hebben Australië, de 27 EU-lidstaten, Japan, Liechtenstein, Monaco, Noorwegen en Zwitserland alvast aangegeven dat zij niet van plan waren om AAU s aan te kopen of te gebruiken in de tweede verbintenisperiode. 38 De mogelijkheid van overdracht en gebruik van AAU s in het kader van de drie flexibele marktmechanismen na 2012 staat bovendien alleen open voor Partijen die zich degelijk aan nieuwe uitstootlimieten hebben gecommitteerd voor de tweede verbintenisperiode. 39 SLECHTS EEN RATIFICEERBARE WIJZIGING De precieze juridische status van deze Beslissing dient nog te worden verklaard. Een beslissing van de CMP heeft immers formeel gezien geen bindende kracht, maar moet eerder worden beschouwd als een later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen (artikel 31, 3, a) van het Verdrag van Wenen) waarmee in de interpretatie van het Kyoto Protocol rekening gehouden dient te worden. 40 In dit specifieke geval, kan de Beslissing van CMP8 de Partijen bij het Kyoto Protocol geen nieuwe verbintenissen opleggen, zonder ratificatie en 34 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L Ibid, De klimaattop in Doha: enkele voorzichtige stappen vooruit, 37 Ibid, Ibid, Bijlage 2, Political declarations relating to assigned amount units carried over from the first commitment period of the Kyoto Protocol. 39 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, L. RAJAMANI, Addressing the Post-Kyoto stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime, I.C.L.Q. 2009,

9 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 ondertekening door de Partijen. Het voorgestelde amendement kan dus best worden omschreven als een ratificeerbare wijziging. 41 THE SIX MONTH RULE Deze beperkte juridische status brengt twee gevolgen met zich mee voor de inwerkingtreding van de wijziging van het Kyoto Protocol. Ten eerste, bevestigen de preambule en 2 van de Beslissing van CMP8 wat artikel 20, 2 van het Kyoto Protocol voorschrijft, namelijk dat de tekst van een voorgestelde wijziging door het secretariaat aan de Partijen moet medegedeeld worden ten minste zes maanden vóór de bijeenkomst waarop zij tot aanneming wordt voorgesteld ( The Six Month Rule ). 42 In feite, zal het amendement dus meest waarschijnlijk slechts formeel aangenomen kunnen worden op CMP9 in Warschau (Polen). 43 RATIFICATIEPROCEDURE Ten tweede, zoals artikel 20, 4 van het Kyoto Protocol voorschrijft, treedt de wijziging van het Protocol voor de Partijen die deze hebben aanvaard slechts in werking op de negentigste dag na de datum van ontvangst door de Depositaris van een akte van aanvaarding van ten minste drie vierde van de Partijen bij dit Protocol (zie ook artikel 24 van het Verdrag van Wenen). De preambule en 3 van het voorgestelde amendement roepen alle Partijen op om hun akten van aanvaarding zo snel mogelijk bij de Depositaris neer te leggen. De CMP8 was hierbij wellicht geïnspireerd door de ervaring van de inwerkingtreding van het Kyoto Protocol zelf, die zoals algemeen geweten 8 jaar in beslag nam. Ratificatieprocedures kunnen uiteraard lang duren en kunnen verschillen naargelang de nationale grondwettelijke vereisten. Bijgevolg zullen we nog ten minste één jaar tot de CMP9 en drie maanden krachtens de wachttermijn van artikel 20, 4 van het Kyoto Protocol moeten wachten voordat de wijziging voorgesteld door CMP8 formeel in werking treedt. VOORLOPIGE TOEPASSING De AWG-KP was er zich echter van bewust, in het licht van de twee bovenvermelde internationaalrechtelijke procedurele vereisten, dat de brug tussen de eerste en tweede verbintenisperiodes zo niet effectief zou worden geslagen. De Beslissing van CMP8 stelt daarom in 5 voor dat Partijen de wijziging voorlopig mogen ( may ) toepassen. De Partijen moeten de Depositaris op de hoogte brengen van de voorlopige toepassing ( provisional application ) van de voorgestelde wijziging. Bij gebrek aan uitdrukkelijke bepalingen in het Kyoto Protocol, of in de Beslissing van CMP8 over het einde van de voorlopige toepassing, moet er van worden uitgegaan dat de voorlopige toepassing van de wijziging voor een Partij ophoudt, als deze 41 Conclusies van de Raad (Milieu) van 25 oktober 2012, Voorbereidingen voor de 18 e zitting van de Conferentie van de Partijen (CoP18) bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC) en de 8 e zitting van de Conferentie waarin de Partijen bij het Protocol van Kyoto bijeenkomen (CMP8) (Doha, Qatar, 26 november - 7 december 2012), 15455/12, 26 oktober 2012, 1 en L. RAJAMANI, Addressing the Post-Kyoto stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime, I.C.L.Q. 2009, Decision -/CP.18 (Dates and venues of other sessions), Advance unedited version,

10 SAMUEL COGOLATI Partij de andere Partijen waartussen de wijziging voorlopig wordt toegepast, in kennis stelt van zijn voornemen geen partij te worden bij de tweede verbintenisperiode (artikel 25, 2 van het Verdrag van Wenen). Op die manier kan de verdragswijziging vóór zijn inwerkingtreding rechtsgevolgen sorteren in de interne rechtsorde van de Partijen die erin toestemmen. De Beslissing van CMP8 erkent nochtans in 6 dat die voorlopige werkwijze in bepaalde gevallen strijdig kan zijn met nationale grondwettelijke beginselen en procedures van een aantal Partijen. Partijen die de Beslissing niet voorlopig zouden kunnen toepassen, moeten hun verbintenissen in verband met de tweede verbintenisperiode slechts naleven voor zoverre hun nationale wetgeving en procedures zulks toelaten. Deze clausule laat de Partijen de nodige flexibiliteit toe om met hun aparte grondwettelijke praktijken te kunnen omgaan, zonder evenwel de efficiëntie van de voorlopige toepassing in het gedrang te brengen. De CMP8 heeft immers gekozen voor de tussenoplossing voorgesteld in het verslag van de AWG-KP op 6 december De Beslissing laat de Partijen niet vrij om de tweede verbintenisperiode slechts toe te passen vanaf het moment dat zij hun akten van aanvaarding bij de Depositaris neerleggen, zoals in de eerste voorgestelde optie van de AWG-K. 45 De Beslissing legt de verbintenis van voorlopige toepassing echter ook niet op aan alle Partijen zonder rekening te houden met afwijkende nationale wetgeving, zoals in de derde voorgestelde optie van de AWG-KP. 46 Het resultaat aldus bereikt in de Beslissing kan als evenwichtig worden gekwalificeerd en in die zin, kan de Beslissing van CMP8 toegejuicht worden. De Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag deed reeds beroep op deze internationaalrechtelijke constructie in Beslissing 17/CP.7 om het marktmechanisme vervat in artikel 12 van het Kyoto Protocol het zogenaamde Clean Development Mechanism vóór de inwerkingtreding van het Kyoto Protocol voorlopig toe te passen. 47 Het voorstel van Australië 44 Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol, FCCC/KP/AWG/2012/L.3/Rev.1, 6 december 2012, 8: Parties that do not elect to provisionally apply the amendment under paragraph 7, will implement their commitments and other responsibilities in relation to the second commitment period, in a manner consistent with their national legislation or domestic processes, pending the entry into force of the amendment in accordance with Articles 20 and 21 of the Kyoto Protocol. 45 Ibid, 6: a Party which notifies the Depositary that it is not able to provisionally apply the amendment contained in the annex to this decision pending its entry into force will provisionally apply the amendment from the date on which it deposits its instrument of acceptance of the amendment. 46 Ibid, 9: prior to the entry into force of the amendment in the annex to this decision in accordance with Articles 20 and 21 of the Kyoto Protocol, Parties to the Kyoto Protocol will apply their commitments and other responsibilities under the amendment to the Kyoto Protocol contained in the annex to this decision. 47 Decision 17/CP.7 (Modalities and procedures for a clean development mechanism as defined in Article 12 of the Kyoto Protocol), FCCC/CP/2001/13/Add.2,

11 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 om een artikel op te nemen over de voorlopige toepassing van het gehele Kyoto Protocol werd uiteindelijk niet in acht genomen door de Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag. Het Kyoto Protocol regelt dit mechanisme van voorlopige toepassing voor toekomstige wijzigingen echter niet. Dit werd zelfs niet overwogen tijdens de onderhandelingen. 48 Maar niettegenstaande dit gebrek aan specifieke regeling in het Kyoto Protocol zelf, erkent Artikel 25, 1, punt a) van het Verdrag van Wenen uitdrukkelijk dat een verdragswijziging voorlopig kan worden toegepast in afwachting van zijn inwerkingtreding, indien de tekst van de verdragswijziging zulks bepaalt BETWISTINGEN ROND DE EFFICIËNTIE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 2012 In Doha zijn de Partijen bij het Kyoto Protocol er uiteindelijk in geslaagd om een tweede verbintenisperiode onder hetzelfde Protocol voor te schrijven. Daarmee is het verhaal echter nog niet af. Het is onmogelijk om dit hoofdstuk af te ronden zonder er kort op te wijzen dat een simpele voortzetting van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol, zoals voorzien in Doha, ontoereikend lijkt, en dit om drie hoofdredenen. ONTOEREIKENDE GEKWANTIFICEERDE DOELSTELLINGEN Ten eerste, zijn de gekwantificeerde doelstellingen van vermindering van de broeikasgassen in het Kyoto Protocol ( Quantified Emissions Limitation and Reduction Objectives QELROs) met ten minste 5% (in de eerste verbintenisperiode), en 18% (in de tweede verbintenisperiode) te laag om de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer te stabiliseren op een niveau waarop gevaarlijke antropogene verstoring van het klimaatsysteem wordt voorkomen (artikel 2 van het VN-Klimaatverdrag). De globale antropogene CO 2 emissies zijn zelfs met 50% gestegen in de periode Uit de huidige indicaties van de Intergouvernementele Werkgroep inzake Klimaatveranderingblijkt dat de gemiddelde temperatuurverhoging niet hoger mag gaan dan 2 C ten opzichte van pre-industriële niveaus en dat emissies derhalve gehalveerd zullen moeten zijn tegen In dat verband voorzag het verslag van de AWG-KP van 6 december 2012 oorspronkelijk in verscheidene mogelijke opties over de regeling van uitstootlimieten in de tweede verbintenisperiode. Zo deed een eerste optie beroep op twee ondergeschikte organen de Subsidiary Body for Implementation en de Subsidiary for Scientific and Technological Advice 48 J. DEPLEDGE, Tracing the origins of the Kyoto Protocol: an article-by-article textual history, FCCC/TP/2000/2, J. OLIVIER, G. JANSSENS-MAENHOUT, en J. A.H.W. PEETERS, Long term trend in global CO 2 emissions report., PBL Netherlands Environmental Assessment Agency, 2012, Zie het vierde verslag van de Intergouvernementele Werkgroep inzake Klimaatverandering: Het volgende evaluatierapport wordt in 2014 verwacht. 49

12 SAMUEL COGOLATI om de modaliteiten van herziening van gekwantificeerde doelstellingen tegen CMP9 voor te bereiden. 51 Het spreekt voor zich dat zo n optie nog grote onzekerheid had gelaten over de precieze doelstellingen van de tweede verbintenisperiode. Een andere optie moedigde de Partijen slechts aan om de haalbaarheid van het verhogen van hun ambitieniveau te onderzoeken. 52 Het amendement van de CMP8 is veel verder gegaan dan deze vage voorstellen van de AWG-KP. In een nieuw artikel 1bis schrijft het uitdrukkelijk dat uitstoten van broeikasgassen met ten minste 18% moeten verminderen in de periode ten opzichte van het niveau van Twee vraagtekens kunnen echter worden gezet bij dit verhoogd ambitieniveau in artikel 1bis. Enerzijds verwijst de ratificeerbare wijziging van de CMP8 zelf naar de ultieme doelstelling aangenomen tijdens de klimaattop van Cancun in 2010, om de broeikasgasuitstoten tegen 2020 met 25 tot 40% te doen verminderen. 53 Het ambitieniveau van 18% in artikel 1bis lijkt dus weinig consistent met dat ultieme streefdoel. Anderzijds doet de Beslissing nu in feite slechts beroep op inspanning van de Partijen om hun gekwantificeerde engagementen tegen uiterlijk 2014 te herzien. 54 Het ambitieniveau van 18% lijkt in die omstandigheden slechts als leidraad te dienen. Sommige landen hebben al bepaalde uitstootverminderingspercentages aangekondigd in het voorgestelde amendement, zoals opgenomen in de zesde colonne van het tabel in Bijlage B. Zo wilde de EU in de strijd tegen klimaatverandering een vooraanstaande rol nemen door tegen 2020 het uitstootniveau met 20% te doen dalen ten opzichte van de niveaus van Zoals de Europese Commissie niettemin zelf toegeeft, volstaat dit niet om de 51 Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol, FCCC/KP/AWG/2012/L.3/Rev.1, 6 december 2012, 10: Requests the Subsidiary Body for Implementation/Subsidiary Body for Scientific and Technological Advice to elaborate the modalities for the review referred to in [paragraph X in the annex to decision X/CMP.8] with the view to preparing relevant draft decisions for consideration and adoption by the CMP at its ninth session. 52 Ibid, 11: Encourages Parties with a commitment inscribed in the third column of Annex B to examine the feasibility of increasing their level of ambition as soon as possible. 53 Decision 1/CMP.6 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments For Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its fifteenth session), FCCC/KP/CMP/2010/12/Add Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, 7: Decides that each Party included in Annex I will revisit its quantified emission limitation and reduction commitment for the second commitment period at the latest by In order to increase the ambition of its commitment, such Party may decrease the percentage inscribed in the third column of Annex B of its quantified emission limitation and reduction commitment, in line with an aggregate reduction of greenhouse gas emissions not controlled by the Montreal Protocol by Parties included in Annex I of at least 25 to 40 per cent below 1990 levels by Beschikking nr. 406/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 inzake de inspanningen van de lidstaten om hun broeikasgasemissies te verminderen om aan de verbintenissen van de Gemeenschap op het gebied van het verminderen van broeikasgassen tot 2020 te voldoen, Pb.L. 5 juni 2009, afl. 140,

13 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 opwarming van de aarde tot minder dan 2 C te beperken. 56 De Europese Raad heeft derhalve in 2008 beloofd om zich tot een emissieverminderingsstreefcijfer van 30% te verbinden, op voorwaarde dat zowel ontwikkelde landen als meer geavanceerde ontwikkelde landen vergelijkbare uitstootdoelstellingen aangaan. 57 De EU heeft haar unilaterale aanbod hernieuwd in Doha, 58 maar de voorwaarde voor een vermindering van 30% is duidelijk nog niet vervuld. TE LAAG AANTAL PARTIJEN OPGENOMEN IN BIJLAGE B Ten tweede, zelfs met meer ambitieuze gekwantificeerde doelstellingen, moeten we niet uit het oog verliezen dat de 38 landen die in Bijlage B voor de eerste verbintenisperiode uitstootverminderingen hebben toegezegd, naar schatting minder dan 25% van de wereldwijde uitstoten vertegenwoordigen. 59 Het spreekt voor zich dat klimaatverandering een globaal verschijnsel is dat inspanningen vergt van alle landen en vooral van de grootste energieverbruikers. Zoals algemeen bekend, hebben de Verenigde Staten, verantwoordelijk voor ongeveer 20% van de totale emissies, 60 het Kyoto Protocol nooit geratificeerd. De Verenigde Staten hebben bijgevolg maar een status van waarnemer bij de onderhandelingen voor een tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol. Grote emitterende landen zoals Brazilië, Zuid-Afrika, India en China de zogenaamde BASIC landen waaronder ook Indonesië, Zuid-Korea of Mexico, hebben onder het Kyoto Protocol geen verplichtingen omwille van hun status van ontwikkelingslanden. Hier brengt de Beslissing van CMP8 geen vooruitgang, ondanks de wens van de Conferentie om een maximaal aantal in Bijlage 1 opgenomen Partijen de tweede verbintenisperiode te zien ratificeren. 61 Meer nog, Canada, 62 Japan, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s, Analyse van de opties voor een broeikasgasemissiereductie van meer dan 20% en beoordeling van het risico van koolstoflekkage, 26 mei Europese Raad van Brussel 11 en 12 december 2008, Conclusies van het voorzittershap, 12 december 2008, 17271/1/08 REV1, Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, voetnoot 7 in Bijlage B. 59 Zie Greenhouse Gas Inventory Data, 60 Ibid. 61 Zie de Preambule van Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, voetnoot 13 in Bijlage B: On 15 December 2011, the Depositary received written notification of Canada s withdrawal from the Kyoto Protocol. This action will become effective for Canada on 15 December Ibid, voetnoot 14 in Bijlage B: In a communication dated 10 December 2010, Japan indicated that it does not have any intention to be under obligation of the second commitment period of the Kyoto Protocol after

14 SAMUEL COGOLATI Nieuw-Zeeland 64 en Rusland, 65 vier belangrijke uitstoters die tot 31 december 2012 (tot 15 december 2012 voor wat Canada betreft) 66 Partij waren bij het Kyoto Protocol, hebben laten weten dat zij onder de tweede verbintenisperiode geen engagementen zouden nemen. Bijgevolg regelt het Kyoto Protocol nog maar de CO 2 -uitstoten van 37 industrielanden de 27 EU-lidstaten, Australië, Ijsland, Kroatië, Liechtenstein, Monaco, Noorwergen, Oekraïne en Wit- Rusland, dat is ongeveer 15% van de globale broeikasgasemissies. Dit gebrek aan deelname maakt duidelijk dat het Kyoto Protocol maar een zeer bescheiden bijdrage is geworden in de strijd tegen de opwarming van de aarde en de klimaatverandering. SUBSTANTIËLE GEBREKEN Ten derde, naast de ontoereikende gekwantificeerde doelstellingen en de deelnameproblematiek, is het Kyoto Protocol ratione materiae te kortzichtig. Belangrijke materies komen onvoldoende of simpelweg niet aan bod in het Kyoto Protocol: bijvoorbeeld, de uitstoot van broeikasgassen uit de internationale lucht- en scheepvaart, 67 technologische ontwikkelingen, 68 de financiering van projecten om reducties te bewerkstelligen in armere landen, 69 een moderne aanpak voor adaptatie, 70 of eveneens de regeling van schade en verlies ten gevolge van klimaatopwarming in ontwikkelingslanden. 71 De Beslissing van CMP8 brengt hier helaas weinig 64 Ibid, voetnoot 15 in Bijlage B: New Zealand remains a Party to the Kyoto Protocol. It will be taking a quantified economy-wide emission reduction target under the United Nations Framework Convention on Climate Change in the period 2013 to Ibid, voetnoot 16 in Bijlage B: In a communication dated 8 December 2010 that was received by the secretariat on 9 December 2010, the Russian Federation indicated that it does not intend to assume a quantitative emission limitation or reduction commitment for the second commitment period. 66 Artikel 27 van het Kyoto Protocol laat Partijen toe om dit Protocol op te zeggen na het verstrijken van een termijn van drie jaar te rekenen vanaf de datum waarop dit Protocol voor een Partij in werking is getreden. 67 Artikel 2, 2 van het Kyoto Protocol bepaalt alleen in dat opzicht dat de in Bijlage 1 opgenomen Partijen naar beperking van niet krachtens het Protocol van Montreal beheerste broeikasgassen uit de in de lucht- en zeevaart gebruikte bunkerbrandstoffen streven. Zie voor een substantiële hervorming van deze bepaling artikel 2 van de Proposal from the Czech Republic on behalf of the European Community and its Member States for an amendment to the Kyoto Protocol, FCCC/ KP/CMP/ 2009/2, 11 Juni Zie ook op Europees niveau het recent arrest HvJ C-366/10, ATAA e.a. v Secretary of State for Energy and Climate Change [2010], voorlopig enkel te consulteren op 68 Zie de Technology Mechanism in Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1, Zie Draft Text of the COP18 Ministerial Consultations on Finance, Draft/COP/7Dec0430, 4 december 2012, Zie de Cancun Adaptation Framework (CAF) in Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1, Zie Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1,

15 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 verandering en laat de discussies betreffende die projecten over aan het bredere post-kyoto onderhandelingsproces onder het VN-Klimaatverdrag. BESLUIT Sommige auteurs hadden aangekondigd dat, indien het Kyoto Protocol na 2012 zou voortgaan in haar pre-2012 juridische vorm, het klimaatregime zou falen. 72 De klimaattop van Doha werd dan ook algemeen in de pers omschreven als klimaatflop, en NGO s beschouwen de tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol als een lege doos. 73 Deze uitspraken moeten ons inziens worden genuanceerd. De beslissing om de verbintenisperiode van het Kyoto Protocol te verlengen blijft inderdaad in grote mate symbolisch en haar concreet impact op het klimaat zeer beperkt. Het Kyoto Protocol blijft evenwel het enige bindende instrument dat ontwikkelde landen tot in 2020 broeikasgasverminderingen oplegt. Zoals VN secretaris-generaal Ban Ki-Moon op 4 december 2012 voor de klimaatconferentie in Doha verklaarde, The Kyoto Protocol remains the closest we have to a global, binding climate agreement. It must continue. It is a foundation to build on. It has important institutions, including accounting and legal systems, and the framework that markets sorely need. Its continuation on 1 January 2013 would show that governments remain committed to a more robust climate regime. 74 Het Doha-akkoord over een tweede verbintenisperiode betekent ook dat Partijen zich vanaf nu kunnen concentreren op de opbouw van een post-2020 juridisch kader. Ontwikkelingslanden kregen daarbij immers de zekerheid dat ontwikkelde landen de leiding bleven nemen. 72 Zie bijvoorbeeld S. FERREY, Cubing the Kyoto Protocol: Post-Copenhagen Regulatory Reforms to Reset the Global Thermostat, UCLA Journal of Environmental Law & Policy 2010, D. MINTEN, Klimaattop is alweer klimaatflop, De Standaard, 8 december 2012; Zie ook A. EIGENRAAM, Mager klimaatakkoord Kyoto verlengd tot 2020, NRC Handelsblad, 8 december 2012; X, Accord à Doha: le protocole de Kyoto est prolongé, Le Soir, 8 december 2012 ; X, Climat : le Qatar annonce un accord à Doha, Moscou dénonce la méthode, Le Monde, 8 december 2012 ; X, Belgische ngo s vinden bereikte akkoord in Doha onvoldoende, Le Monde, 8 december B. KI-MOON, Remarks to UNFCCC COP18 High-Level Segment, 4 december

16 SAMUEL COGOLATI 3.RECHTSGEVOLGEN VAN HET KYOTO PROTOCOL IN HET POST-KYOTO REGIME 3.1.DE DOORWERKING VAN DE DRIE FLEXIBELE MECHANISMEN POST- KYOTO FLEXIBELE MARKTMECHANISMEN Het Kyoto Protocol voorziet in drie marktgebaseerd flexibele mechanismen zodat Partijen hun doelstellingen op een kostefficiënte manier kunnen bereiken. Ten eerste, kunnen industrielanden onderling verhandelbare emissierechten aankopen van landen met een overschot in een emissiehandelsysteem ( Emission Trading ET) (artikel 17). Ten tweede, kunnen industrielanden emissiereducerende projecten in ontwikkelingslanden die geen verbintenissen hebben onder het Kyoto Protocol opstarten en daarvoor Certified Emission Reductions (CER s) verdienen om aan hun eigen broeikasgasdoelstellingen te voldoen ( Clean Development Mechanism CDM) (artikel 12). Ten derde, kunnen Partijen opgenomen in Bijlage B van het Kyoto Protocol, in het kader van het mechanisme van Gezamenlijke Uitvoering, emissiereducerende projecten in andere industrielanden opstarten en de emissiereducerende eenheden (ERU) aftrekken uit hun gekwantificeerde doelstellingen (Joint Implementation JI) (artikel 6). Het enige verschil met het CDM is dat bij de JI, de landen in kwestie wel degelijk verbintenissen hebben aangegaan onder het Kyoto Protocol. POST-2012 PERIODE Die drie flexibele systemen, in combinatie met absolute emissiereductieverplichtingen, vormen zonder twijfel de meest toonaangevende bouwstenen van de Kyoto beleidslogica. Met de tweede verbintenisperiode en het pragmatische mechanisme van voorlopige toepassing goedgekeurd in Doha, hebben de in Bijlage B opgenomen Partijen gewaarborgd onafgebroken toegang tot de flexibiliteitsmechanismen voor de periode De Preambule van de Beslissing van CMP8 in Doha benadrukt de noodzaak om, in afwachting van de inwerkingtreding van de tweede verbintenisperiode, de continue goede werking van de drie 75 marktmechanismen te behartigen. De Beslissing bevestigt dat ontwikkelingslanden niet opgenomen in Bijlage 1 van het VN-Klimaatverdrag nog steeds aan CDM projecten kunnen deelnemen in de fase na Partijen die zich echter niet tot nieuwe uitstootlimieten hebben gecommitteerd 75 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L Ibid,

17 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 onder de tweede verbintenisperiode zullen geen emissierechten kunnen verhandelen onder de flexibele marktmechansimen. 77 POST-2020 PERIODE Onze vraag is hier of de flexibele mechanismen in kwestie enige juridische waarde zullen behouden in het post-kyoto regime, na De bepalingen in het Kyoto Protocol omtrent deze markmechanismen hebben juridisch en formeel geen tijdelijke werkingsduur, en zouden dus in principe na 2020 rechtsgevolgen kunnen blijven sorteren. De eerste verbintenisperiode over broeikasgasuitstoten werd weliswaar maar voor een periode van vijf jaar aangegaan, tot in 2012, en werd op 8 december 2012 tot in 2020 verlengd. Dit betekent echter niet, in tegenstelling tot wat sommigen in de media 78 en in de rechtsleer 79 ten onrechte veronderstellen, dat het Kyoto Protocol in globo op 31 december 2012 of op 31 december 2020 zou moeten uitdoven. 80 Het Europees Hof van Justitie merkte overigens ten rechte op in een recent arrest dat ook al voorziet het Protocol van Kyoto in becijferde verplichtingen tot vermindering van de broeikasgasemissies in de verbintenisperiode , de partijen bij dit protocol hun verplichtingen kunnen nakomen op de wijze en volgens het ritme dat hun past. 81 De Akkoorden van Marrakech van 2004, die verdere uitvoeringsregels ter implementatie van de drie marktmechanismen voorschrijven, hebben evenmin een vervaldatum. Bij gebrek aan uitdrukkelijke bepalingen aangaande de beëindiging van het Protocol, kan het Kyoto Protocol dus slechts als beëindigd worden beschouwd door overeenstemming tussen alle partijen na raadpleging van de andere verdragsluitende Staten (artikel 54 Verdrag van Wenen) of ten gevolge van een later verdrag (artikel 59 Verdrag van Wenen). JURIDISCHE ONZEKERHEID Nu, hoewel artikelen 6, 12 en 17 van het Kyoto Protocol formeel in stand zouden kunnen blijven na 2020, is het probleem met de flexibele mechanismen op internationaal niveau dat, zonder juridische zekerheid over onafgebroken en ambitieuze reductiedoelstellingen, emissiereducerende investeringen en CO 2 -emmissiemarkten minder 77 Ibid, 15 en 16, a). 78 Zie bijvoorbeeld D. MINTEN, Klimaattop is alweer klimaatflop, De Standaard, 8 december 2012: [Het Kyoto Protocol] loopt eind dit jaar af ; S. KINGS, COP 18 running out of time but left with many issues to resolve, Mail & Guardian Online, 6 december 2012: the Kyoto Protocol runs out at the end of this year unless a second commitment period can be agreed upon ; P. VAN DEN DOOL, VN-Chef Ban: rijke landen zijn schuldig aan klimaatverandering, NRC Handelsblad, 5 december 2012: Dit internationale klimaatverdrag loopt aan het eind van het jaar af ; X, Wathelet: Akkoord Doha niet het gewenste resultaat, maar stap in de goede richting, De Standaard, 8 december 2012: [ ] als het Kyoto-Protocol in 2020 afloopt. 79 Zie bijvoorbeeld S. FERREY, Cubing the Kyoto Protocol: Post-Copenhagen Regulatory Reforms to Reset the Global Thermostat, UCLA Journal of Environmental Law & Policy 2010, 346: the Kyoto Protocol [ ] terminates by its own terms in C. BAUCH, en M. MEHLING, Tracking Down the Future Climate Regime An Assessment of Current Negotiations under the U.N., C.C.L.R. 2007, HvJ C-366/10, ATAA e.a. v Secretary of State for Energy and Climate Change [2010], voorlopig enkel te consulteren op

18 SAMUEL COGOLATI aantrekkelijk of zelfs nutteloos worden. Het Kyoto Protocol mist duidelijk een sturinginstrument voor de toekomstige verplichtingen. 82 Zonder gekwantificeerde doelstellingen, zijn de waarden flexibiliteit en marktwerking dus slechts wensdromen. De private actoren zenden al jaren signalen naar de internationale politieke gemeenschap om op midden en lange termijn perspectieven voor de drie flexibele mechanismen vast te leggen. 83 Het is trouwens opmerkelijk dat bij gebrek aan duidelijkheid over de toekomst van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol, het aantal CDM projecten, bijvoorbeeld, veel minder snel toenam sinds 2009, in tegenstelling tot de gold rush van de jaren De post-2012 en post-2020 doelstellingen zullen dus een direct impact hebben op vraag en aanbod van emissierechten en emissiereductie-eenheden. 85 Vóór het akkoord van Doha werd in de rechtsleer aangeraden om in de koop- in de rechtsleer en verkoopovereenkomst van emissierechten uitdrukkelijk in de prijsbepaling en in andere effecten van het contract in de periode na 2012 te voorzien. 86 NADELEN Naast deze onzekerheid over de toekomst, hebben de drie marktmechanismen in het Kyoto Protocol drie fundamentele nadelen. Ten eerste achten de ontwikkelingslanden in 1997 zelfs gesteund door de EU die mechanismen ontmoedigend voor industrielanden om meer ambitieuze reductiedoelstellingen binnenlands te bereiken. 87 Het is een feit dat marktmechanismen op zich uitstoten niet verminderen; ze stellen de ontwikkelde landen slechts in de gelegenheid om uitstootdoelstellingen op een kostefficiënte manier te bereiken. Ten tweede zou deze triptiek systematisch dezelfde ontwikkelingslanden en dezelfde economische sectoren bevorderen. Meer dan 75% van de CDM projecten zijn in Azië gevestigd, en 60% van de CDM projecten worden opgezet in de hernieuwbare en niet-hernieuwbare energie-industrie, ten nadele van minder rendabele economische sectoren C. J. H. COZIJNSEN, Internationaal klimaatbeleid in S.T. RAMNEWASH-OEMRAWSINGH, en T.P. DE KRAMER (eds.), Klimaatverandering en rechtsontwikkeling anno 2005, Preadviezen en verslag van de 89 e ledenvergadering van de Vereniging voor Milieurecht op 30 september 2005, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2006, D. PHILIPPE, Les certificats de CO2, aspects contractuels et terminologie juridique anglosaxonne in CHENEVIERE, C. en PHILIPPE, D. (eds.), L entreprise face au droit des quotas de CO2, Brussel, Larcier, 2011, N.T. NGUYEN, M. HA-DUONG, S. GREINER, en M. MEHLING, Improving the Clean Development Mechanism Post-2012: A Developing Country Perspective, C.C.L.R. 2010, K. KULOVESI, The Carbon Market and the Post-2012 Climate Regime: Key Legal Scenarios, C.C.L.R. 2009, D. PHILIPPE, Les certificats de CO2, aspects contractuels et terminologie juridique anglosaxonne in CHENEVIERE, C. en PHILIPPE, D. (eds.), L entreprise face au droit des quotas de CO2, Brussel, Larcier, 2011, D. OLAWUYI, From Kyoto to Copenhagen: Rethinking the Place of Flexible Mechanisms in the Kyoto Protocol s Post 2012 Commitment Period, Law, Environment and Development Journal 2010, Zie ook het memorandum van het grooste netwerk van NGO s inzake klimaatverandering: Climate Action Network, Doha Milestones and Action, 88 N.T. NGUYEN, M. HA-DUONG, S. GREINER, en M. MEHLING, Improving the Clean Development Mechanism Post-2012: A Developing Country Perspective, C.C.L.R. 2010,

19 DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012 Meer billijkheid en rechtvaardigheid is dus vereist in de concrete implementatie van de marktmechanismen. Ten derde staan de marktmechanismen in het Kyoto Protocol slechts open voor industrielanden die reductiedoelstellingen in Bijlage B hebben toegezegd. Ontwikkelingslanden kunnen pas nu maar actief betrokken worden in CDM 89 projecten. Er wordt naar gestreefd om in de toekomst de flexibiliteitsmechanismen te verruimen tot het maximaal aantal Partijen bij het VN-Klimaatverdrag. INSPIRATIEBRON De juridische onzekerheid rond de post-2020 periode en de drie aangehaalde gebreken, nemen nochtans niet weg dat het Kyoto Protocol als een belangrijke inspiratiebron blijft fungeren voor de toekomst van flexibele marktmechanismen. De meeste Partijen bij het Kyoto Protocol zijn voorstaanders van een toekomstig klimaatakkoord dat de drie marktgebaseerde flexibiliteitsmechanismen overneemt. Zo bleek uit een studie gebaseerd op vragenlijsten aan 149 belanghebbenden betrokken bij de Kyoto onderhandelingen, dat flexibele mechanismen meest waarschijnlijk zouden worden doorgevoerd in het post-kyoto klimaatregime. 90 Onder het motto working through the market rather than against it, 91 zijn OLMSTEAD and STAVINS dan ook van mening dat één van de drie essentiële bestanddelen voor een efficiënte post-kyoto architectuur van het internationale klimaatbeleid het aannemen van flexibele marktgebaseerde beleidsinstrumenten moet zijn. DOORWERKING IN REGIONALE ETS Het Kyoto Protocol zal naast deze inspiratiefunctie een tweede rol blijven spelen in de post-2020 periode. Flexibiliteitsmechanismen geïmplementeerd op regionaal niveau zoals het EU Emissions Trading System (EU ETS) gebaseerd op een cap and trade mechanisme 92, en op nationaal niveau zoals het Australische Carbon Pricing Mechanism dat in 2015 van start moet gaan 93 zullen immers verder blijven kunnen bestaan in de post-kyoto periode, ongeacht wat er ook gebeurt in 2015 met het nieuwe klimaatakkoord. De fundamentele logica achter die regionale en nationale systemen zit verankerd in het Kyoto Protocol, en de emissierechten die daaruit voortvloeien zoals de European Union 89 Decision 2/CP.15 (Copenhagen Accord), FCCC/CP/2009/11/Add.1, R. GAINZA-CARMENATES, J. C. ALTAMIRANO-CABRERA., P. THALMANN en J. L. CARRASCO- TERCEROS, Stakeholder-based Scenarios for Post-2012 Climate Policy: A Participatory Approach, C.C.L.R. 2009, S. M. OLMSTEAD en R. N. STAVINS, Three Key Elements of a Post-2012 International Climate Policy Architecture, Review of Environmental Economics and Policy 2012, Richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van Richtlijn 2003/87/EG teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden, Pb.L. 5 juni 2009, afl. 140, Zie ook I. VANDEN BULCKE, De Herziening van de EU-Richtlijn Emissierechtenhandel: Stand van Zaken en Mogelijke Gevolgen voor Vlaanderen in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2010, 2011, Zie de Clean Energy Act 2011, beschikbaar op 57

20 SAMUEL COGOLATI Allowances (EUA) zijn vaak verhandelbaar met internationale emissiekredieten onder Kyoto. De rechtsleer ziet derhalve in die regionale ETS een mogelijke vorm van voortbestaan van de Kyoto flexibiliteitsmechanismen: Over time, such national and regional markets may converge to form a global carbon market from the bottom-up, through linkages across carbon markets, both North-North and North-South HET BEGINSEL VAN GEMEENSCHAPPELIJKE MAAR GEDIFFERENTIEERDE VERANTWOORDELIJKHEDEN POST-KYOTO ALGEMENE BEGINSELEN VAN INTERNATIONAAL MILIEURECHT Wij moeten ons verder de bredere vraag stellen naar de doorwerking in het post-kyoto regime van eventuele internationale algemene rechtsbeginselen (artikel 38, 1, c) Statuut van het Internationaal Gerechtshof) die hun bron vinden in het Kyoto Protocol. 95 Die beginselen dienen als subsidiaire en autonome rechtsbron om de interpretatie en uitvoering van verdragsregels te leiden. 96 Ze zijn inhoudelijk te vaag om rechtstreeks afdwingbaar in concrete situaties te zijn, maar kunnen wel degelijk als positief recht een invloed uitoefenen op de toepassing van verdragsnormen. Met deze laatste wordt aldus getracht in het post-kyoto regime de mogelijke juridische waarde te achterhalen van het meest bekende, maar ook meest controversiële rechtsbeginsel in het Kyoto Protocol, namelijk het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden. OORSPRONG Het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden vindt zijn historische grondslag in de Preambule van de Verklaring van Stockholm van De Verklaring van Stockholm legde de eerste principes van het internationaal milieurecht vast, en stelde dat alle Staten gelijkelijk in gemeenschappelijke inspanningen moesten bijdragen. 97 Artikel 3, 1 van het VN-Klimaatverdrag hernam die systematiek van verdeling van inspanningen als leidraad om de ultieme doelstelling van artikel 94 N.T. NGUYEN, M. HA-DUONG, S. GREINER, en M. MEHLING, Improving the Clean Development Mechanism Post-2012: A Developing Country Perspective, C.C.L.R. 2010, Zie bijvoorbeeld het beginsel van goede trouw (artikel 2 van het Handvest van de Verenigde Naties en in het internationaal milieurecht principes 19 en 27 van de Verklaring van Rio) of het beginsel pacta sunt servanda (artikel 26 van het Verdrag van Wenen). 96 R. MAGUIRE, Incorporating International Environmental Legal Principles into Future Climate Change Instruments, C.C.L.R. 2012, van de Preambule en artikel 21 van de Verklaring van Stockholm van de United Nations Environment Programme (Verklaring van Stockholm) gesloten te Stockholm op 16 juni 1972; Artikel 5, lid 5 van het Protocol van Montreal betreffende stoffen die de ozonlaag afbreken, gesloten te Montreal op 16 september 1987, B.S. 24 juni 1989; Artikel 20, lid 4 van het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake biodiversiteit (VN-Biodiversiteitsverdrag), gesloten te Rio de Janeiro op 5 juni 1992; Zevende Principe van de erklaring van Rio de Janeiro inzake Milieu en Ontwikkeling (Verklaring van Rio), ondertekend in Rio de Janeiro op 14 juni 1992, UN.Doc. A/CONF.151/5/Rev.1; Artikel 13, lid 4 van het Verdrag inzake persistente organische verontreinigende stiffen, gesloten te Stockholm op 22 mei 2001, B.S. 14 juni