ORP. Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk. et toedoenbeginsel uitgehold, ofwel van Vas Dias/Salters. De contractuele beëindigingsbepaling

Transcriptie

1 nummer 1-December 2010 jaargang 1 ORP H et toedoenbeginsel uitgehold, ofwel van Vas Dias/Salters tot ING/Bera Holding Hoe past de Nederlandse rechter ambtshalve het Europese consumentenrecht toe? Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk De contractuele beëindigingsbepaling Omslag :36:47

2 Vind alle relevante juridische informatie. Met 1 muisklik. Met OpMaat_Vermogensrecht bent u snel en eenvoudig op de hoogte van de laatste ontwikkelingen op het gebied van het vermogensrecht. Via deze online hebt u waar en wanneer u maar wilt toegang tot een zeer complete, overzichtelijke en actuele juridische database. OpMaat_Vermogensrecht bevat onder andere officiële publicaties, wet- en regelgeving, nieuwsberichten, vakkundig artikelgewijs commentaar over het vermogensrecht en een selectie van de jurisprudentie uit «JIN», «JA», «JOR», «JAR», «JBPr» en «JPF». Door hyperlinks zijn deze bronnen met elkaar verbonden, zodat u in één oogopslag de onderlinge verbanden kunt zien. Via een automatische attendering wordt u op de hoogte gehouden van de laatste ontwikkelingen over het vermogensrecht. Neem nu een proefabonnement en ervaar 2 maanden gratis het gemak van OpMaat_Vermogensrecht. Kijk voor meer informatie op: Inhoud :17:40

3 inhoud Inhoudsopgave Tijdschrift OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Nummer 1, jaargang 1, DECEMBER 2010 Redactioneel 4 ORPSignaleringen 5 Het toedoenbeginsel uitgehold, ofwel van Vas Dias/Salters tot ING/Bera Holding 22 Mr. M.A.J.G. Janssen Hoe past de Nederlandse rechter ambtshalve het Europese consumentenrecht toe? 32 Mr. R.J.Q. Klomp De contractuele beëindigingsbepaling 37 Mr. M. Wallart Wetgevingsoverzicht 42 ORP - Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per nieuws op het gebied van bijzondere overeenkomsten, verzekeringen en Engelstalige standaardbedingen. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Uitgever Mw. mr. drs. E.M. Kromhout Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag orp@sdu.nl Redacteur Mw. drs. N.G.W. Huisman orp@sdu.nl Redactiesecretariaat Mw. mr. B.M.M. van der Goes (NautaDutilh) Hoofdredactie mr. C.E. Drion (vz) (Hoge Raad der Nederlanden) orp@sdu.nl Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, ISSN Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt 199,- per jaar inclusief de wekelijkse nieuwsdienst en inclusief verzamelband (excl. btw, inclusief verzend- en administratiekosten). Losse nummers 30,- (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Telefoon (070) Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgaaf van redenen advertenties weigeren. Citeertitel: ORP 2010, p. 10. Sdu Uitgevers, Den Haag 2010 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice. Redactie mr. M.A.J.G. Janssen (Banning Advocaten) Advertentieacquisitie Mw. mr. B.M. Jonk-van Wijk (Houthoff Buruma) Sdu Uitgevers mr. S.Y.Th. Meijer (NautaDutilh) Business Unit Juridisch mr. R.J.Q. Klomp (Juridisch adviseur, raadsheer-plv drs. Veerle Sanderink Gerechtshof Amsterdam) Accountmanager advertenties mr. M. Wallart (Baker & McKenzie) Prinses Beatrixlaan 116 prof. mr. A.J. Verheij (Rijksuniversiteit Groningen) Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Tel.: Vakredactie Sdu Uitgevers Fax: mr. E.R. Hallebeek advertentie.juridisch@sdu.nl TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, april 2008 / SDU uitgevers 3 Inhoud :17:42

4 Redactioneel Het overeenkomstenrecht is niet het meest eenvoudige gedeelte van ons privaatrecht; het kenmerkt zich door een aanmerkelijke veelzijdigheid en complexiteit. De contractspraktijk is niet minder complex en divers. Dit nieuwe tijdschrift, het tijdschrift voor Overeenkomst in de Rechtspraktijk (ORP), beoogt de lezer een praktijkgerichte en actuele blik te bieden over de volle breedte van het contractenrecht en de contractspraktijk. Zowel de jurisprudentie, als de rechtspraak en literatuur worden uitgebreid doch bondig samengevat gesignaleerd in handzame categorieën die aansluiten bij de belangrijkste vraagstukken die zich in de praktijk op het gebied van overeenkomst en recht voordoen. Daarnaast wordt in iedere aflevering meer diepgaand stilgestaan bij een aantal actuele of het analyseren meer dan waardige aspecten van het contractenrecht en de contractspraktijk. Een enthousiaste en kundige redactie rekent het tot haar taak om ieder jaar opnieuw een achttal afleveringen het licht te doen zien. Daarbij zou de redactie graag zien dat ORP zich zal ontwikkelen tot een platform voor debat over voor de praktijk relevante thema s op het gebied van overeenkomst en praktijk. Zij hoopt dan ook zeer dat u dit blad niet alleen lezend, maar ook schrijvend zult weten te vinden. Hoofdredactie mr. C.E. Drion (vz) (Hoge Raad der Nederlanden) Redactie mr. M.A.J.G. Janssen (Banning Advocaten) Mw. mr. B.M. Jonk-van Wijk (Houthoff Buruma) mr. S.Y.Th. Meijer (NautaDutilh) mr. R.J.Q. Klomp (Juridisch adviseur, raadsheer-plv Gerechtshof Amsterdam) mr. M. Wallart (Baker & McKenzie) prof. mr. A.J. Verheij (Rijksuniversiteit Groningen) 4 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Inhoud :17:42

5 ORPsignaleringen ORPSignaleringen Totstandkoming Nieuws OPTA: verbied betaalde sms-diensten voor prepaid ( Betaalde sms-diensten zouden verboden moeten worden voor prepaid-abonnementen. Dat suggereert OPTA, de toezichthouder voor de telecommunicatiemarkt, in reactie op een conceptregeling van het ministerie van Economische Zaken. De regeling beoogt consumenten te beschermen tegen het afsluiten van hun mobiele telefoonaansluiting als gevolg van het nietbetalen van sms-diensten die onbedoeld en ongewild zijn afgenomen. Meer dan de helft van de mobiele abonnees wordt niet geholpen met deze nieuwe regels, kritiseert OPTA. De toezichthouder doelt op prepaid-abonnementhouders, die hun beltegoed niet in maandelijkse betaaltermijnen, maar los aanschaffen. Deze groep is de grootste afnemer van betaalde sms-diensten, waarbij zich ook de meeste problemen voordoen. OPTA pleit voor minimaal een vergelijkbaar niveau van bescherming voor alle typen abonnementen. Een mogelijkheid hiervoor zou zijn dat voor prepaid het incasseren van sms-diensten verboden wordt, hint de toezichthouder richting het ministerie. Mocht het niveau van bescherming onverhoopt niet gelijk worden, dan moet EZ dit duidelijk toelichten, vindt OPTA. Dat moet wel duidelijk zijn om verwachtingen over het effect van de regeling te managen. EZ wil met de regeling een dam opwerpen tegen betaaldiensten waar consumenten vaak zonder het te beseffen mee in zee gaan. Vooral jongeren denken soms eenmalig een dienst als een ringtone af te nemen, waarna ze aan een abonnement vast blijken te zitten. Ook worden consumenten herhaaldelijk uitgenodigd tot het afnemen van een dienst waarbij niet duidelijk is dat er iedere keer moet worden afgerekend. Dit speelt bijvoorbeeld bij chatdiensten. Literatuur Lex imperfecta: schriftelijk = elektronisch, maar niet altijd (mr. H.N. Schelhaas, NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2010/7, p. 221) In zowel het BW als het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering wordt regelmatig voorgeschreven dat een rechtshandeling schriftelijk moet worden verricht. De vraag rijst of onder schriftelijk ook elektronisch kan worden begrepen. Een recente wetswijziging biedt ten aanzien van een aantal situaties ruimte voor elektronische communicatievormen: zo kunnen onderhandse akten thans elektronisch worden opgesteld, kunnen algemene voorwaarden elektronisch ter hand worden gesteld en is de elektronische verzekeringspolis mogelijk. Helaas, zo betoogt de auteur, heeft de wetswijziging slechts betrekking op een beperkt aantal situaties en verzuimt zij te voorzien in een algemene regeling voor het schriftelijkheidsvereiste. Zo wordt de ontbindings- en stuitingsregeling ten onrechte onberoerd gelaten. De kunst van het klagen (mr. drs. J.J. van Dorp, Bedrijfsjuridische berichten, Nieuwsbrief Bb, 2010/20) Een van de eerste hordes die in menig procedure over een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis moet worden genomen, is of er wel tijdig is geklaagd door de schuldeiser. De gevolgen van een onjuist en/of niet tijdig protest kunnen funest zijn voor de schuldeiser. Naar aanleiding van het arrest Hoge Raad 11 juni 2010 (LJN BL8297) staat in dit artikel de wettelijke klachtplicht, en vooral de wijze waarop moet worden geklaagd, centraal. De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument (mr. K.J.O. Jansen, WPNR 6853, p. 623) De auteur behandelt de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners vanuit een algemeen civielrechtelijk perspectief. Onderzocht wordt welke rol de eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument in dit verband vervult. Afspraak is afspraak, of toch niet? (dr. mr. H. Gommer, WPNR 6851, p. 585) Moeten feitelijke omstandigheden contractuele afspraken corrigeren? Met rechtspositieve middelen is het lastig een antwoord te geven op deze vraag. De Hoge Raad motiveerde haar keuze in twee casus nauwelijks. In dit artikel wordt gezocht naar een onderbouwing op biologische grondslag. Is artikel 3:260, lid 3 BW nog houdbaar? (mr. L.W. Kelterman, WPNR 6851, p. 590) In deze bijdrage stelt de auteur de houdbaarheid van artikel 3:260, lid 3 BW, dat een authentieke volmacht bij hypotheekverlening voorschrijft, ter discussie. Evaluatie Wet koop onroerende zaken (N.C. van Oostrom-Streep, A.L.M. Keirse, M.Y. Schaub, C.M.J. Barendse en A.M. Steegmans, NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2010/6, p. 202) Op verzoek van de Directie Wetgeving van het ministerie van Justitie is de Wet koop onroerende zaken in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) geëvalueerd door onderzoekers van het Molengraaff Instituut van de Universiteit Utrecht. Deze wet, die aan het onderzoek is onderworpen, is na een bewogen geschiedenis op 1 september 2003 in werking getreden en beoogt kort gezegd de particuliere koper van een woning beter te beschermen. De voorliggende vraag is hoe de in de wet geboden voorzieningen in de praktijk al dan niet hebben gewerkt. Het onderzoek laat zien dat de doelstellingen niet steeds volledig zijn bereikt en dat een evenwichtige afweging van de belangen van de betrokken TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 5 Signaleringen :38:12

6 ORPsignaleringen partijen niet steeds is gewaarborgd. De auteurs pleiten voor een op punten duidelijke herziening van de wet, onder meer door het schrappen van de bedenktijd, invoering van een verplicht notarieel koopcontract en harmonisatie van terminologie. Jurisprudentie Precontractuele goede trouw: wie is contractspartij? (Gerechtshof Leeuwarden 31 augustus 2010, LJN BN5832) Het Waterschap Hunze en Aa s wilde het vervuilde Havenkanaal te Assen laten uitbaggeren en het slib laten verwerken. Maasgrond BV stelt dat de onderhandelingen over het uitvoeren van deze werkzaamheden door het waterschap zodanig zijn afgebroken dat het waterschap jegens Maasgrond schadeplichtig is. Maasgrond stelt zich op het standpunt dat het bij alle betrokken partijen bekend was dat de opdracht aan haar verleend zou worden. Volgens Maasgrond heeft het waterschap haar voor de uit te voeren werkzaamheden benaderd. Zij onderbouwt haar standpunt voorts met de stelling dat de overeenkomst acceptatie en verwerking baggerspecie uit havenkanaal te Assen (concept) d.d. 10 oktober 2003 expliciet en eenduidig Maasgrond als partij c.q. opdrachtnemer vermeldt. Zij stelt bovendien dat uit de bedrijfsomschrijvingen in het handelsregister volgt dat Maasgrond zich in tegenstelling tot Essent bezighoudt met het verwerken van baggerspecie. Ook brengt zij naar voren dat Essent ten tijde van de onderhandelingen (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van Maasgrond was. Het hof overweegt dat in de onderhavige precontractuele verhouding het antwoord op de vraag wie de onderhandelende partijen over en weer als toekomstig contractspartner mochten beschouwen in beginsel afhangt van wat er over en weer verklaard is en wat er uit de verklaringen en gedragingen over en weer, overeenkomstig de zin die daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mag worden toegekend, mocht worden afgeleid. Het hof is van oordeel dat Maasgrond onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de besprekingen betrekking hadden op een door het waterschap of de gemeente met haar te sluiten overeenkomst en niet op een door het waterschap of de gemeente met Essent te sluiten overeenkomst. Het hof overweegt in dit verband dat de stelling van Maasgrond dat de overeenkomst acceptatie en verwerking baggerspecie uit havenkanaal te Assen (concept) d.d. 10 oktober 2003 expliciet en eenduidig Maasgrond als partij c.q. opdrachtnemer vermeldt, kennelijk onjuist is. Deze concept-overeenkomst vermeldt immers als beoogd partij Essent Infra- en Projecten/Maasgrond, gevestigd te Valkenswaard, (...), hierna te noemen Essent. Hetgeen Maasgrond over de doelomschrijvingen van haarzelf en Essent naar voren brengt, acht het hof in deze niet relevant, al was het maar omdat Essent in de acquisitiefolder die nota bene door de directeur van Maasgrond aan het waterschap is verstrekt onder het kopje De afvalketen in beeld expliciet vermeldt dat zij zich bezighoudt met de verwerking van baggerspecie. Het hof ziet ook niet in hoe het door Maasgrond aangevoerde argument dat Essent ten tijde van de onderhandelingen (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van Maasgrond was, in haar voordeel zou kunnen werken. Bewijs (Gerechtshof Leeuwarden 21 september 2010, LJN BN8263) Bewijs sluiten van een overeenkomst. Bewijs niet geleverd. Volgens rechtbank gold voorkeursrecht niet bij verdeling van gemeenschap (Gerechtshof Amsterdam 2 februari 2010, LJN BM9455) A en B zijn gezamenlijk eigenaar van een appartement. In 1992 hebben zij aan X een voorkeursrecht verleend voor het geval A en B het appartement wensen te vervreemden. In 1999 deelt notaris N per brief aan X mede dat B voornemens is het appartement voor een bepaald bedrag te verkopen en vraagt aan X of hij gebruik wil maken van zijn voorkeursrecht. In zijn reactie heeft X schriftelijk aan N medegedeeld dat hij het voorkeursrecht inroept. Later ontvangt X het bericht dat de verkoop niet doorgaat en dat A en B hebben besloten het appartement aan A toe te delen. X vordert levering van het appartement. De rechtbank heeft de vordering van X toegewezen. Immers: N heeft met zijn brief aan X een rechtsgeldig aanbod tot verkoop gedaan, welk aanbod door X is aanvaard. In hoger beroep oordeelt het hof dat X onvoldoende heeft aangetoond dat A en B aan N een toereikende volmacht hebben verleend tot het doen van een aanbod tot verkoop van het appartement overeenkomstig het voorkeursrecht. Het ontbreken van een toereikende volmacht brengt in beginsel mee dat er geen koopovereenkomst tussen A en B enerzijds en X anderzijds tot stand is gekomen. Bovendien was X ervan op de hoogte dat het appartement aan A en B gezamenlijk toebehoorde. De mededeling in de brief van N dat (alleen) B het voornemen had tot verkoop van het appartement, heeft X blijkens zijn eigen verklaring dan ook niet als een bevoegd gedaan aanbod opgevat, zodat hij bij N op dit punt navraag heeft gedaan. Volgens X heeft N hem toen medegedeeld dat A en B een verdeling waren overeengekomen, waarbij het appartement aan B zou worden toegedeeld, die het op zijn beurt weer wilde verkopen. Nog afgezien van de omstandigheid dat A en B dit bestrijden, heeft X met deze stelling niet aangevoerd dat het vereiste vertrouwen door A en B bij hem is opgewekt. Uit de bestreden verklaring van X kan niet méér worden afgeleid dan dat N bij X het bedoelde vertrouwen heeft opgewekt en niet degenen in wiens naam N stelde op te treden. De enkele veronderstelling van X dat een notaris in de regel geen aanbod doet zonder overleg met cliënten, is voor het aannemen van het vereiste vertrouwen onvoldoende. Hiermee faalt het beroep op artikel 3:61, lid 2 BW. Dit betekent vervolgens dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Verder oordeelt het hof dat A en B voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de toedeling van het appartement aan A moet worden gezien als een vervreemding in de zin van het voorkeursrecht. Volgens A en B geldt het voorkeursrecht slechts bij vervreemding aan een derde, zodat daaronder niet kan worden begrepen de verdeling van een gemeenschap. X heeft onvoldoende gesteld dat het voorkeursrecht ook in geval van een verdeling geldt. Vertegenwoordiging (Rechtbank Breda 29 september 2010, LJN BN8670) Bestuurder/buitendienstmedewerker van een assurantiekantoor zou klanten van zijn assurantiekantoor hebben benadeeld door gelden van klanten in privé te behouden in plaats van te bemiddelen bij het storten van deze gelden bij een financiële instelling. Aan de orde is de vraag of de bestuurder/buitendienstmedewerker het assurantiekantoor heeft kunnen binden 6 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:12

7 ORPsignaleringen wegens schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ter zake de voorgespiegelde bemiddelingsovereenkomst waaraan geen uitvoering is gegeven. Visafslag Urk: door vissers geleverde vis moet betaald worden aan de gemeente (Rechtbank Leeuwarden 1 september 2009, LJN BN5807) De Gemeente Urk exploiteert de Urker Visafslag, waar IJsselmeervis wordt geveild. De afslag is verantwoordelijk voor administratie en logistiek, terwijl de veilingen zelf worden georganiseerd door de producentenorganisatie (PO), waarin de vissers zijn verenigd. The Fish Company heeft op de veiling spiering gekocht als hoogste bieder. Deze spiering is echter in strijd met de regels van PO niet als eerste aan deze hoogste bieder geleverd, maar aan een andere koper. Daardoor heeft The Fish Company schade geleden en de rekeningen die de gemeente heeft gestuurd als exploitant van de visafslag onbetaald gelaten, althans de incasso gestorneerd. De gemeente vordert alsnog betaling. Volgens The Fish Company is de gemeente Urk toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, nu zij niet de eerste 500 ton spiering geleverd heeft gekregen van de visafslag en er spiering tegen een lagere prijs is verkocht aan concurrenten van The Fish Company. Van de gemeente had mogen worden verlangd dat zij, in verband met de gebleken misstanden bij de levering van de spiering, de uitbetalingen aan de vissers in ieder geval gedeeltelijk had stopgezet. Doordat The Fish Company niet de eerste kwalitatief beste spiering geleverd heeft gekregen, heeft zij schade geleden. In verband met de geleden schade heeft The Fish Company een gedeelte van de reeds geïncasseerde koopprijs laten storneren. De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of er, zoals de gemeente Urk bepleit, sprake is van een koopovereenkomst tussen The Fish Company en de betrokken (spiering)vissers, waarbij de gemeente Urk slechts als onmiddellijk vertegenwoordiger is opgetreden, of dat er, zoals The Fish Company betoogt, sprake is van een koopovereenkomst tussen haar als koper en de gemeente Urk als verkoper. Voor de beantwoording van deze vraag is bepalend hetgeen de betrokkenen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het antwoord op deze vraag is van feitelijke aard (vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 en HR 17 mei 1991, NJ 1991, 465). Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (zie HR 26 juni 2009, LJN BH9284). Naar het oordeel van de rechtbank is er in het onderhavige geval géén sprake van een koopovereenkomst tussen de gemeente Urk en The Fish Company ter zake de door The Fish Company gekochte 500 ton spiering. De taak van de IJsselmeervisafslag (de gemeente) is in het onderhavige geval geen andere dan het verzorgen van de registratie, logistiek en uitbetaling van de op de veiling aangelande spiering van de PO-leden. De positie van de IJsselmeervisafslag dient in het licht van het vorenstaande naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als die van een onmiddellijke vertegenwoordiger van beide partijen. De gemeente Urk is om die reden niet de contractspartij van The Fish Company. Er kan daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake kan zijn van het door The Fish Company gestelde toerekenbare tekortschieten van de gemeente Urk doordat The Fish Company niet de aan haar toekomende eerste 500 ton spiering geleverd heeft gekregen. Bevel tot dooronderhandelen (Rechtbank Almelo 24 september 2010, LJN BN8437) Bevel tot dooronderhandelen, moment van beëindiging van de onderhandelingen, gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst. Koopovereenkomst tot stand gekomen vanwege overeenstemming over de essentialia (Rechtbank Amsterdam 7 april 2010, LJN BM7551) V, eigenaar van een bouwterrein, ontwikkelt een plan voor appartementen en vraagt daarvoor een vergunning aan. K biedt aan het perceel met bijbehorende planontwikkeling te kopen voor Betaling en levering zullen plaatsvinden op het moment dat de bouwvergunning onherroepelijk is. V aanvaardt het aanbod en laat zijn notaris een ontwerp-koopovereenkomst opstellen en deze naar K sturen. Het stuk is voor V en K nooit onderwerp van discussie geweest. Het is niet ondertekend. K ziet van de koop af. V vordert veroordeling van K tot medewerking aan de overdracht tegen betaling van de koopsom. De rechtbank overweegt dat, om tot het oordeel te komen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, in de eerste plaats vast moet staan dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoofdzaken van deze koopovereenkomst. Zo niet, dan is niet voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 6:227 BW en kan van een koopovereenkomst geen sprake zijn. Vast staat dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de koopsom en het moment (c.q. de voorwaarde) van levering, vastgelegd in een . Het voorwerp van de koopovereenkomst was duidelijk. Indien sprake is van overeenstemming over het voorwerp van de koopovereenkomst, de koopsom en het moment (c.q. de voorwaarde) van levering, is in voldoende mate voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 6:227 BW. De rechtbank oordeelt dan ook dat sprake is van overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst. Het beroep van K dat er essentialia ontbreken, omdat geen afspraken zijn gemaakt over zaken als storting van een waarborgsom, het stellen van een bankgarantie, of wie het risico van vervuilde grond draagt, faalt. Dergelijke zaken zijn geen essentialia, nu ook zonder dergelijke afspraken een koopovereenkomst denkbaar en uitvoerbaar is. Nu de enige voorwaarde (namelijk: het onherroepelijk worden van de bouwvergunning) is vervuld, moet K de overeenkomst nakomen. Volgens rechtbank had koper het uurtarief van notaris stilzwijgend aanvaard (Rechtbank Dordrecht 8 september 2010, LJN BN6331) Projectontwikkelaar X heeft met een verkoper overeenstemming bereikt over aankoop van een erfpachtrecht en huurrechten betreffende een aantal percelen grond en een waterperceel. Op verzoek van de verkoper heeft X aan notaris N opdracht verstrekt tot het opstellen van een koopakte en haar te adviseren ten aanzien van de toepasselijke erfpachtvoorwaarden. Tijdens een bespreking heeft N aan X medegedeeld dat zijn uurtarief 475 bedraagt en dat voor een kandidaat-notaris een tarief geldt dat varieert tussen 75 en 600 per uur. Later heeft X een beroep gedaan op de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden. Vervolgens heeft N het dossier gesloten en aan X een factuur TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 7 Signaleringen :38:12

8 ORPsignaleringen gestuurd van ruim in verband met de door N verrichte werkzaamheden. Volgens de door N opgestelde specificatie heeft het notariskantoor 125 uren aan werkzaamheden verricht. X verzuimt echter de declaratie van N binnen de gestelde termijn van 30 dagen te voldoen. Naar aanleiding hiervan vordert N voor de rechtbank dat X de factuur voldoet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de factuur tot aan de dag van voldoening. Als verweer voert X onder meer aan dat N voorafgaand aan de uitvoering van de opdracht geen opdrachtbevestiging aan X heeft gezonden. Verder stelt X onder andere dat geen afspraken zijn gemaakt over de wijze van declareren en de te hanteren tarieven. Declareren op basis van een uurtarief is volgens X niet gebruikelijk in het notariaat. Volgens de rechtbank heeft X ter comparitie erkend dat N tijdens de bespreking op het notariskantoor de hiervoor genoemde uurtarieven aan X heeft medegedeeld. X heeft bij het verstrekken van de opdracht geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de door N genoemde uurtarieven. Gesteld noch gebleken is dat X en N (schriftelijk) andersluidende afspraken hebben gemaakt, bijvoorbeeld ten aanzien van (het uurtarief van) de door N in te schakelen kandidaat-notarissen. Hieruit volgt dat X de door N vermelde uurtarieven stilzwijgend heeft aanvaard. Voor zover X nog heeft aangevoerd dat de door N genoemde bedragen acceptabel waren, omdat X met de verkoper na de desbetreffende bespreking is overeengekomen dat de verkoper 50% van de declaratie van N zou betalen, regardeert dit N niet. De in de urenspecificatie weergegeven verrichtingen komen de rechtbank op zichzelf genomen niet onjuist voor. Hierbij merkt de rechtbank op dat deze wijze van specificeren, alsook de inzet van andere medewerkers bij de uitvoering van een opdracht, in het notariaat gebruikelijk zijn. Voorbehoud en ondubbelzinning akkoord (Gemeensch. Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba 7 september 2010, LJN BN7775) Hagedis stelt dat Rasch het resort Club Santa Catharina aan haar heeft verkocht. De totstandkoming van deze koop is echter niet komen vast te staan; er was in het contract een voorbehoud gemaakt dat A ondubbelzinnig akkoord zou gaan met deze koop. Het hof oordeelt dat indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat A op enig moment wel akkoord is gegaan, het volgende geldt. De heer B heeft niet voldaan aan zijn verplichting zijn opdrachtgever in kennis te stellen van zijn eigen belang in deze zaak. Het hof oordeelt dat het op grond van deze schending naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat B jegens Rasch die in beginsel aan A had willen verkopen en daar ook belang bij had een beroep doet op een eventueel akkoord met A. Wilsgebreken Jurisprudentie Dwaling (Rechtbank Rotterdam 15 september 2010, LJN BN8810) Vordering tot ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid voor lening op grond van dwaling althans de redelijkheid en billijkheid. Vordering afgewezen. Dwaling niet te wijten aan mededeling wederpartij. Geen sprake van onzorgvuldig gedrag van kant van verstrekker van lening. Inhoud en uitleg van de overeenkomst Jurisprudentie Parochie moet meewerken aan levering percelen (Rechtbank Almelo 18 augustus 2010, LJN BN6941) In juni 1984 heeft de Parochie Heilige Lambertus grond verkocht aan projectontwikkelaar Multiveste. Op deze grond is door Multiveste een winkelgallerij gerealiseerd. Bij de levering zijn partijen overeengekomen dat de parochie enkele nader omschreven perceelsgedeelten om niet aan de projectontwikkelaar, of een door hem aan te wijzen derde, zou overdragen. In maart 2004 doet Multiveste (thans geheten Vevag) een beroep op deze bepaling. Vevag heeft het recht op levering aan Twickelrand overgedragen. De parochie weigert haar medewerking aan de levering, waarop Twickelrand zich tot de rechtbank wendt. De rechtbank verwerpt het betoog van de parochie, dat de bepalingen in de leveringsakte van 1984, waarop Twickelrand haar vordering baseert, hun gelding hebben verloren. Uit deze bepalingen blijkt volgens de rechtbank ondubbelzinnig dat het recht op levering van de perceelsgedeelten niet is komen te vervallen na realisatie van het in of omstreeks 1984 uitgevoerde bouwplan (de bouw van de winkelgallerij). Integendeel, uit de tekst blijkt duidelijk dat het recht op levering van de grond ook ingeroepen zou kunnen worden in het geval, waarin in de toekomst een ánder bouwplan zou worden gerealiseerd. Deze situatie doet zich thans ook voor: Twickelrand heeft onweersproken gesteld dat zij nu bezig is om ter plaatse een nieuwbouwplan met winkels en appartementen te ontwikkelen. De vordering van Twickelrand is voorts niet verjaard. De stelling van de parochie, dat de bij de leveringsakte van 28 juni 1984 betrokken partijen reeds eerder dan 2 maart 1984 mondeling wilsovereenstemming hebben bereikt, is door Twickelrand adequaat weerlegd. Toen bij brief van 2 maart 2004 een beroep werd gedaan op de bepalingen uit de akte was de vordering dus nog niet verjaard. Anders dan de parochie betoogt, voldoet die stuitingbrief aan artikel 3:317 BW. Twickelrand heeft haar recht op levering van de perceelsgedeelten ook niet verloren doordat, zoals de parochie heeft aangevoerd, er een afspraak lag met de gemeente dat deze de grond geleverd zou krijgen. Die levering aan de gemeente heeft niet plaatsgevonden, zodat de parochie de eigendom van de grond heeft behouden en deze dus alsnog aan Twickelrand kan leveren. Twickelrand is niet gebonden aan andersluidende afspraken met de gemeente. Als laatste verweer voert de parochie aan 8 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:12

9 ORPsignaleringen dat Twickelrand rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de parochie, nu de door Twickelrand voorgenomen bebouwing de zichtbaarheid van de Lambertuskerk zal beperken. Twickelrand brengt hier tegen in dat de bouwplannen in het kader van de Wet Ruimtelijke Ordening zullen worden getoetst door de gemeente Hengelo. De parochie zal tegen die plannen haar zienswijze en (vervolgens) bezwaren kunnen inbrengen. De rechtbank is van oordeel dat voldoende zorgvuldigheid wordt betracht bij de planning van de bouw, waarmee de vordering van Twickelrand niet in strijd is met de door Twickelrand jegens de parochie in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Polisvoorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering (Rechtbank Amsterdam 2 september 2010, LJN BN7850) Tussen partijen is de uitleg van artikel 8f (uitsluiting van dekking) van de verzekeringsovereenkomst in geschil. Eiser vordert betaling van een voorschot onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. In 2007 heeft eiser meniscusklachten gekregen. Bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft eiser dit ook gemeld. Verzekeraar heeft vervolgens in de polisvoorwaarden een uitsluiting opgenomen die betrekking heeft op meniscusklachten. Eind 2008 heeft een arts bij eiser de diagnose gesteld dat hij aan palindroom reuma lijdt. Verzekeraar meent dat palindroom reuma de achterliggende oorzaak van de knieklachten is en weigert daarom dekking onder de verzekeringsovereenkomst te geven. De voorzieningenrechter stelt de vraag of eiser redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat niet alleen arbeidsongeschiktheid tengevolge van meniscusklachten was uitgesloten, maar ook arbeidsongeschiktheid ten gevolge van alle mogelijke oorzaken die daaraan ten grondslag kunnen liggen. De voorzieningenrechter weegt onder meer mee dat uit de in de polis en in de vragenlijst gekozen bewoordingen niet duidelijk volgt dat ook de achterliggende oorzaken van meniscusklachten van dekking zijn uitgesloten, ook indien de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van meniscusklachten. Voorts waren er ook redenen om vragen te stellen naar aanleiding van de door eiser ingevulde antwoorden op de vragenlijst. Nu de verzekeraar dit heeft nagelaten, kan zij zich er niet met vrucht op beroepen dat allerlei oorzaken die aan de meniscusklachten ten grondslag zouden kunnen liggen ook van dekking waren uitgesloten. De voorzieningenrechter wijst vervolgens het door eiser gevorderde voorschot toe. Uitgestelde levering in koopovereenkomst (Gerechtshof Leeuwarden 24 augustus 2010, LJN BN5146) De verkoper van een woning komt met de koper overeen dat de feitelijke levering van de woning een jaar eerder plaats zal vinden dan de juridische levering, gedurende welk jaar de koper een vergoeding verschuldigd is. De koper neemt na een jaar niet af. De verkoper vordert (onder andere) ontruiming van de woning. De koper beroept zich (onder andere) op huurbescherming. Het hof oordeelt dat als al zou moeten worden geoordeeld dat de koopovereenkomst elementen van de huurovereenkomst bevat sprake is van een gemengde overeenkomst, waarvan het koopelement overheerst. Op grond van artikel 6:215 BW zijn de bepalingen met betrekking tot de huurovereenkomst derhalve van toepassing naast de bepalingen met betrekking tot de koopovereenkomst, tenzij die bepalingen niet met elkaar verenigbaar zijn. Het hof oordeelt dat de koper geen recht op huurbescherming heeft, omdat die bescherming niet verenigbaar zou zijn met de bepalingen met betrekking tot de koopovereenkomst. Het hof oordeelt voorts dat de koper geen recht op huurbescherming heeft, aangezien sprake is van een huurovereenkomst die naar zijn aard van korte duur is in de zin van artikel 7:232, lid 2 BW. Uitleg overeenkomst (Gerechtshof Leeuwarden 21 september 2010, LJN BN8265) De tekst van de overeenkomst steunt de stellingen niet en voor het overige is die uitleg in kort geding niet aannemelijk geworden: criteria bij vordering van een geldsom in kort geding. Uitleg vaststellingsovereenkomst (Gerechtshof Leeuwarden 21 september 2010, LJN BN8243) Uitleg vaststellingsovereenkomst met betrekking tot project windmolens. Koop en gebrek (Gerechtshof Leeuwarden 28 september 2010, LJN BN8769) Tussenarrest 22 september 009: klacht binnen redelijke termijn na ontdekking gebrek verkochte onroerende zaak. Tussenarrest + eindarrest: verontreiniging weiland met puin maakt dit in casu ongeschikt voor het weiden van paarden. Uitleg concurrentiebeding: comparitie partijen bevolen (Gerechtshof s-gravenhage 8 juni 2010, LJN BM6917) Het bedrijf van geïntimeerde had in 2000 het plan opgevat om zijn onderneming in landbouwmachines uit te breiden met de handel in en de fabricage van machines voor de industriële sector. Daarom heeft geïntimeerde appellant in dienst genomen als vertegenwoordiger voor deze machines. In 2005 heeft appellant de vertegenwoordiging in deze industriële machines overgenomen van geïntimeerde. Daarbij is overeengekomen dat appellant zich niet zal richten op landbouwmachines in de breedste zin des woords. Partijen zijn thans verdeeld over de uitleg van dit concurrentiebeding (en de bijbehorende boete). Het hof ziet aanleiding om een comparitie te gelasten. De centrale vraag in hoger beroep is hoe het concurrentiebeding dient te worden uitgelegd. De vraag is of de gewraakte (door appellant verkochte) trekkers, kipwagens, pakkenklem en tractor vallen onder landbouwmachines in de breedste zin des woords. Partijen verschillen daarover van mening. Appellant stelt zich daarbij op het standpunt dat een trekker geen landbouwmachine in de breedste zin meer is, indien deze wordt gebruikt voor industriële doeleinden. In de visie van geïntimeerde blijft een trekker, ook als deze voor industriële doeleinden wordt gebruikt, wel een landbouwmachine in de breedste zin. Nu partijen ook in hoger beroep van mening verschillen, dient het hof de overeenkomst op dit punt zelfstandig uit te leggen. Bij die uitleg komt het aan (en partijen zijn het daarover ook eens) op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs (in dit geval:) aan dit beding mochten en mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten en mogen verwachten (het zogenoemde Haviltexcriterium). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij de uitleg van de overeenkomst is niet primair van belang hoe de taalkundige uitleg of de aanduiding in vakbladen luidt van landbouwmachines. Geïntimeerde wist dat appellant zich zou TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 9 Signaleringen :38:12

10 ORPsignaleringen gaan toeleggen op de industriële sector en dan vooral op het grondverzet. Voor het hof is de vraag of geïntimeerde redelijkerwijs van appellant kon verwachten dat hij enerzijds tegen betaling onder andere van goodwill de grondverzetactiviteiten van geïntimeerde overnam en anderzijds akkoord zou kunnen gaan met een beperking van deze activiteiten na de overname daarvan. Beide partijen moeten voorts hebben geweten dat veel soorten machines zowel voor landbouw als voor grondverzet/industrieel gebruik geschikt zijn en ook worden aangewend, maar het hof vraagt zich af of zij bij de totstandkoming van de overeenkomst dit punt als zodanig onder ogen hebben gezien en zich de gevolgen hiervan hebben gerealiseerd. Het hof vraagt zich ook af of partijen toen ook onder ogen hebben gezien dat er onder hun clientèle gemengde bedrijven zouden ontstaan die zowel diensten in het kader van grondverzet als landbouwdiensten leveren en of hun activiteiten wellicht overlappend zouden kunnen zijn/worden. Het hof heeft behoefte aan inlichtingen met betrekking tot voormelde vragen en gelast een comparitie. Met name gaat het er daarbij om welke verklaringen en gedragingen partijen over en weer aan elkaar hebben geuit dan wel vertoond en wat zij daaruit redelijkerwijs hebben kunnen opmaken. Uitleg polis: schade aan schip valt niet onder watersportverzekering (Gerechtshof Leeuwarden 3 augustus 2010, LJN BN3280) Bij de tewaterlating van een jacht heeft de werf een fout gemaakt. In strijd met de afspraak met de eigenaar heeft de werf niet gewacht met het te water laten tot de eigenaar de diepte- en snelheidsmeter heeft teruggeplaatst. Daardoor waren er openingen in het onderwaterschip en is het jacht volgelopen. Verzekeringsmaatschappij Unigarant stelt dat deze schade niet gedekt is, omdat er geen sprake is van een voorval waarvoor de verzekering dekking biedt. Het hof overweegt dat, om voor vergoeding van schade op grond van een verzekeringsovereenkomst in aanmerking te komen, het voorval dat tot de schade heeft geleid onder de dekking van de polis dient te vallen. Uitgangspunt voor de uitleg van de polisvoorwaarden vormen de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in de uitspraken van 16 mei 2008 (LJN BC2793) en 9 juni 2006 (LJN AV9435). Wanneer het, zoals in dit geval, gaat over polisvoorwaarden waarover door partijen niet pleegt te worden onderhandeld, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. De vraag die hier moet worden beantwoord is of de tewaterlating van het jacht door de werf, zonder een inspectie vooraf op openingen in de romp, moet worden aangemerkt als een plotseling van buitenkomende gebeurtenis als bedoeld in de polis. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De tewaterlating van het jacht van appellant is een bewuste handeling van de werf geweest en niet een plotseling van buitenkomende gebeurtenis. Het zinken van een jacht door het met niet afgesloten openingen te water te laten is immers als een normale gebeurtenis te verwachten. Het feit dat de werf een fout heeft gemaakt door het jacht voorafgaande aan de tewaterlating niet te inspecteren, maakt dat niet anders. In dit verband speelt evenmin een rol of de werf haar afspraken met appellant over de tewaterlating van het jacht al dan niet is nagekomen. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de schade een gevolg is van een eigen gebrek als bedoeld in de bijzondere voorwaarden, de subsidiaire grond van de vordering van appellant. Naar de opvatting van appellant vertoonde het schip gebreken tijdens de tewaterlating, omdat er openingen in de romp zaten en de schade daar een gevolg van is. De verzekeraar heeft gesteld dat het niet gaat om gebreken aan het jacht, maar om onjuist gebruik van het jacht, terwijl met de materialen niets mis was. Het hof is van oordeel dat uit de tekst van de bijzondere voorwaarden voortvloeit, dat als eigen gebrek alleen zijn verzekerd gebreken aan de materialen waaruit het jacht is opgebouwd. Het woord zaken heeft onmiskenbaar betrekking op het daaraan voorafgaande woord materiaal. Het staat als onweersproken vast dat de materialen waaruit het jacht was opgebouwd geen gebreken kenden. Maar zelfs in het geval de redenering van appellant zou moeten worden gevolgd, is er geen sprake van een eigen gebrek van het jacht. Ten tijde van de tewaterlating mankeerde namelijk niets aan het jacht. Het feit dat de op het jacht aanwezige dummy s (pluggen), dan wel de dieptemeter en de snelheidsmeter, niet in de openingen van de romp waren geplaatst, vormt geen gebrek aan het jacht. Daarom is er hoe dan ook geen sprake van een eigen gebrek. Meer subsidiair heeft appellant aangevoerd dat er sprake is van een reeks met elkaar verband houdende voorvallen als bedoeld in de algemene voorwaarden. Het handelen van de werf en het bestaan van een eigen gebrek aan het jacht zijn volgens hem, te beschouwen als een reeks met elkaar verband houdende schadeoorzaken. Volgens het hof ziet deze stelling er aan voorbij dat het door appellant bedoelde artikel 1 van de algemene voorwaarden slechts definities en begripsomschrijvingen omvat en niet zelfstandig een aanspraak op schadevergoeding creëert. Uiterst subsidiair heeft appellant betoogd dat de schade voor vergoeding in aanmerking komt, omdat de polisvoorwaarden onduidelijk, respectievelijk onredelijk bezwarend zijn. Toepassing van de contra-proferentemregel, zoals neergelegd in artikel 6:238, lid 2 BW, moet er naar zijn mening toe leiden dat zijn schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof deelt die opvatting echter niet. Het systeem, zoals neergelegd in de algemene en bijzondere voorwaarden, is duidelijk en in artikel 3 van de bijzondere voorwaarden is voldoende helder omschreven in welke situaties schade aan een vaartuig voor vergoeding in aanmerking komt. Ten slotte faalt ook het beroep van appellant op artikel 6:233, sub a BW tot vernietiging van het bepaalde in artikel 3 van de bijzondere voorwaarden. Artikel 3 van de bijzondere voorwaarden is geen algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231, sub a BW, nu daarin de kern van de prestatie van de verzekeraar is weergegeven, namelijk de gevallen waarin op grond van de polis aanspraak op schadevergoeding bestaat. Voor het overige heeft appellant niet concreet een bepaling aangeduid die naar zijn mening onredelijk bezwarend is. Een algemene verwijzing naar de polisvoorwaarden volstaat naar het oordeel van het hof niet. Het hof komt tot de conclusie dat de polis geen dekking biedt voor de schade aan het jacht, en dat de verzekeraar op goede gronden heeft geweigerd tot uitkering van een schadevergoeding over te gaan. 10 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:12

11 ORPsignaleringen Beroep op financieringsvoorbehoud afgewezen: uitleg koopovereenkomst (Rechtbank Utrecht 13 januari 2010, LJN BL1866, Notamail) K koopt een appartement van V. In de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen. K doet een beroep op het financieringsvoorbehoud en legt in eerste instantie één afwijzingsbrief van de bank over. Daarna volgen nog twee afwijzingsbrieven. V vordert de contractuele boete van K. Volgens V is de afwijzing gegrond op het feit dat K een financiering heeft aangevraagd voor zowel het aangekochte appartement als voor zijn bestaande woning, terwijl hij er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat K zijn oude woning zou verkopen. K had het moeten melden als hij naast het appartement zijn huidige woning wilde aanhouden. Bij de bezichtiging van het appartement had K tegen de makelaar van V gezegd dat deze bij aankoop van het appartement voor hem als verkopend makelaar zou mogen optreden. De omstandigheden wijzen erop dat K met opzet onder de koop uit wilde komen door de banken te vragen om financiering van het onderhavige appartement en zijn woning, terwijl K zijn woning juist wilde verkopen. Bovendien werd een aanvraag van K voor de financiering van een ander appartement door de bank wel gehonoreerd. K heeft dit appartement ook daadwerkelijk gekocht. De rechtbank overweegt dat V er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat K zijn oude woning zou verkopen en dat K het had moeten melden als hij naast het appartement zijn huidige woning wilde aanhouden. Het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst kan volgens de rechtbank in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat K de koopovereenkomst uitsluitend kan ontbinden als hij niet in staat is om de koopsom vermeerderd met kosten koper te financieren. Het was aan K om aan V mee te delen dat hij zijn woning wilde aanhouden náást het appartement, met andere woorden dat de financieringsaanvraag een aanzienlijk hoger bedrag zou behelzen dan de aankoopsom van het appartement. Een overeenkomstige bepaling had in dat geval in de koopovereenkomst kunnen worden opgenomen. K onderbouwt zijn stelling dat V dit wist, niet. Nu gebleken is dat K in geval van verkoop van zijn woning voldoende financiering kon krijgen van de bank voor de aankoop van het appartement, oordeelt de rechtbank dat K de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. K moet de contractuele boete aan V betalen. Algemene voorwaarden Nieuws Eerste Kamer stemt in met verbod op stilzwijgende verlenging abonnementen en lidmaatschappen ( Slecht nieuws voor die bedrijven die een (groot) deel van hun winst generen uit het stilzwijgend verlengen van abonnementen en contracten: in navolging van de Tweede Kamer heeft nu ook de senaat ingestemd met het wetsvoorstel van PvdA-Kamerlid Martijn van Dam om aan deze praktijk een einde te maken. Bovendien wordt het opzeggen straks net zo eenvoudig als het afsluiten van een abonnement of contract. Daarnaast regelt de wet ook dat een bedrijf voor het opzeggen van contracten geen zwaardere eisen mag stellen dan die gelden voor het aangaan van een contract. Een contract dat telefonisch of via internet kan worden gesloten, mag dus voortaan ook op die manier worden opgezegd. Overigens is er één maar : kranten en tijdschriften wordt nog wel de mogelijkheid gegeven om met kwartaalabonnementen te werken die stilzwijgend verlengd kunnen worden. Voor tijdschriften die bijvoorbeeld maar eens per kwartaal verschijnen, wordt geregeld dat na opzegging nog maximaal één nummer wordt ontvangen. Niet-nakoming en schadevergoeding Jurisprudentie Verjaring vordering tot schadevergoeding wegens RSI-klachten (Hoge Raad 10 september 2010, LJN BM7041) Werknemer is sinds 1 juni 1981 in dienst van werkgever. Vanaf 1992 heeft hij last van RSI-achtige klachten. Na fysiotherapie lijkt het even goed te gaan, maar in 1996 nemen de klachten weer toe. Zijn huisarts verwijst hem in december 1996 weer naar de fysiotherapeut. Diens diagnose luidt dat de klachten mogelijk arbeidsgerelateerd zijn in verband met het werken met een muis. Werknemer rapporteert bij werkgever dat hij RSI-achtige klachten heeft. Werkgever vraagt de arbodienst een werkplekonderzoek uit te voeren. In januari 1997 geeft de arbodienst aan met welke hulpmiddelen de werkplek dient te worden aangepast. Werkgever schaft deze hulpmiddelen aan. Daarnaast adviseert de arbodienst het beeldschermwerk te beperken tot vier uur per dag en werknemer de overige uren ander werk te laten doen. Op 7 februari 2000 valt werknemer voor 50% uit met RSI-klachten. De therapie die hij sinds 1997 volgde bij de fysiotherapeut, wordt gestaakt bij gebrek aan resultaat. Op 7 februari 2001 krijgt werknemer een aangepaste functie, maar hij valt op 15 maart 2001 weer uit. Hij komt met terugwerkende kracht alsnog in aanmerking voor een WAO-uitkering met ingang van 7 februari In december 2001 concludeert een geconsulteerde neuroloog dat werknemer RSI heeft en dat er nauwelijks re-integratiemogelijkheden zijn. De werknemer wordt met ingang van 1 februari 2004 ontslagen. Bij brief van 26 oktober 2005 stelt werknemer de werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die hij lijdt als gevolg van RSI. De werkgever stelt dat de vordering verjaard is. Op grond van artikel 3:310, lid 1 BW geldt er een verjaringstermijn van vijf jaar. Deze verjaringstermijn gaat lopen vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vijf jaar terugrekenend gaat het dus om de vraag of de werknemer zijn vordering vóór 26 oktober 2000 had moeten instellen. Volgens de werkgever is dat het geval, omdat hij al vanaf 1992 met RSI-achtige klachten te kampen had en zijn huisarts al in december 1996 had gesteld dat de klachten mogelijk arbeidsgerelateerd waren. Ook de werkplekaanpassing wees erop dat men uitging van arbeidsgerelateerde klachten. De TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 11 Signaleringen :38:12

12 ORPsignaleringen werknemer was dus al ver vóór 2000 op de hoogte van de aansprakelijke persoon (de werkgever) en van de schade (RSI). De werknemer stelt dat hij vóór 2000 nog niet bekend was met de schade zoals bedoeld in artikel 3:310 BW. Bekend zijn met de schade impliceert dat de schade al moet zijn ontstaan, zodat een vordering tot schadevergoeding mogelijk is. Een werknemer die is uitgevallen wegens RSI waarvan herstel nog mogelijk is, kan pas schadevergoeding vorderen als duidelijk is dat herstel en hervatting in de eigen functie niet mogelijk is. Volgens werknemer ging de verjaringstermijn pas lopen op 15 maart 2001, toen hij definitief uitviel voor zijn werk. Toen pas was het hem duidelijk dat er sprake was van blijvend verlies van arbeidsvermogen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die, waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen (HR 24 januari 2003, LJN AF0694). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekort schieten of foutief handelen van de betrokken persoon (HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850). Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op grond van artikel 3:310, lid 1 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Uit het rapport dat de fysiotherapeut op 10 december 2002 opstelde, blijkt dat het op het moment waarop werknemer door de huisarts naar hem werd verwezen nog niet duidelijk was wat de oorzaak van de klachten was. Maar tijdens de behandelperiode werd dat gaandeweg duidelijk en had het ook voor werknemer duidelijk moeten zijn dat de klachten arbeidsgerelateerd waren, temeer omdat ook zijn huisarts en de arbodienst al een verband met de arbeidssituatie hadden gelegd. Werknemer uitte al vanaf 1992 klachten waarvoor hij, zonder resultaat, diverse behandelingen heeft ondergaan en waarbij het accent steeds lag op aanpassing van de werkomstandigheden, of het aanleren van een andere werkhouding. Hieruit volgt dat werknemer al vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van aansprakelijkheid relevante oorzaak van de klachten en het chronische karakter daarvan. Het moet er dus voor worden gehouden dat hij voor die datum al bekend was met de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen en de immateriële schade, alsmede met de daarvoor aansprakelijk persoon (namelijk de werkgever). Daarvoor is niet van belang dat mogelijk nog onzeker was of de klachten duidden op RSI. Ook is niet van belang dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de fysiotherapeut geen medische specialisten zijn. Ook is niet van belang dat de hoogte van de schade in die tijd nog niet bekend was. Kortom: werknemer had al vóór 26 oktober 2000 een vordering tot schadevergoeding moeten instellen. De vordering is verjaard. Nakoming (Rechtbank Almelo 20 september 2010, LJN BN8485) Veroordeling tot nakoming van een overeenkomst. Vormt wetswijziging een onvoorziene omstandigheid ex artikel 6:258 BW? (Kamerstukken II 31930, nr. 89, Notamail) Vorig jaar heeft de staatssecretaris van Financiën tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Successiewet toegezegd om de minister van Justitie te verzoeken een brief aan de Tweede Kamer te sturen waarin wordt ingegaan op de vraag of een wetswijziging een reden kan zijn om een bestaande overeenkomst te ontbinden. Naar aanleiding hiervan heeft de minister van Justitie bij brief de volgende factoren genoemd die volgens hem een rol spelen bij de vraag of een beroep op artikel 6:258 BW kan slagen. De eerste omstandigheid is dat wetgeving volgens de door de Grondwet voorziene procedure aangepast kan worden. Daar zullen partijen dan ook van moeten uitgaan. Uiteraard past de wetgever zorgvuldigheid bij wijzigingen in regelgeving [...]. Er moet een redelijke balans zijn tussen het beoogde doel van de wetswijziging en de (nadelige) gevolgen voor de betrokkenen [...]. Ervan uitgaande dat de wetgever oog heeft voor deze balans en dus ook de gevolgen voor de bij de overeenkomst betrokkenen bij de wetswijziging betrekt ligt het voor de hand dat er bij een wetswijziging niet snel sprake [zal] zijn van een in rechte te honoreren wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW [...]. Ten tweede zal de [...] bekendheid van de wetswijziging [...] een rol spelen. Bij een voorgestelde wetswijziging die al in de kamerstukken is gepubliceerd of waarover een persbericht is uitgegaan, ligt het minder snel voor de hand dat er sprake is van een zodanige omstandigheid dat deze moet leiden tot aanpassing of ontbinding van de overeenkomst. Dit zal te meer gelden als partijen zich hebben laten bijstaan door een professionele dienstverlener, zoals een notaris, waarvan mag worden verwacht dat deze de relevante aankomende wetswijzigingen bijhoudt. Ten derde komt hier nog de aard van de wijziging bij, in casu wijziging van het fiscale regime. In 1995 overwoog de Rechtbank Amsterdam dat de omstandigheid dat een fiscale constructie door de fiscus niet werd gehonoreerd, voor het risico van de contractspartij die daarmee voordeel denkt te halen, behoort te blijven [...]. Naar analogie van deze uitspraak ligt het voor de hand dat deze risicoverdeling ook geldt in het geval contractspartijen gebruik maken van een fiscale faciliteit en deze faciliteit vervolgens komt te vervallen. Met andere woorden, degene die een schenkingsovereenkomst aangaat mede om van de fiscale faciliteiten gebruik te maken, draagt ook het risico dat deze faciliteiten verloren gaan. Ten vierde gaat het om de gevolgen van de wetswijziging en met name of deze leidt tot een wanverhouding tussen partijen. Hiervan was sprake in het geval van een echtpaar dat op huwelijkse voorwaarden, inhoudende gehele uitsluiting van de gemeenschap, was getrouwd. Een beschikking superheffing 1985 heffingvrij melkquotum, met een substantiële waarde, leverde [...] een nieuwe omstandigheid op die zodanig was dat een vergoeding moest worden toegekend aan de echtgenote 12 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:13

13 ORPsignaleringen die het land, op grond waarvan de heffing was berekend, om niet ter beschikking had gesteld (HR 29 september 1995, NJ 1996, 88, r.o. 3.4). Op grond van het voorgaande meent de minister dat een wijziging van het fiscale regime slechts in uitzonderlijke gevallen leidt tot een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW en dat uiteindelijk de rechter beslist of aan een partij een beroep op dit artikel toekomt. Schadevergoeding (Gerechtshof s-gravenhage 7 september 2010, LJN BN7804) Begroting schade; geen ontbinding, maar wel een tekortkoming die vergoeding van het positief contractsbelang rechtvaardigt; dit wordt vastgesteld op het bedrag dat geïnvesteerd is om alsnog het overeengekomen product te verkrijgen; eigen uitleg van de overeenkomst. Onjuiste werkgeversverklaring levert aansprakelijkheid jegens bank (Gerechtshof Leeuwarden 14 september 2010, LJN BN7346) De SNS Bank heeft, (mede) op basis van onjuiste werkgeversverklaringen, een hypotheek en een aanvullende lening verstrekt. De bank ontdekt bij de aanvraag van de aanvullende lening de onjuistheid van deze verklaringen en zegt de hypotheek op. Het komt tot een executoriale verkoop. De opbrengst daarvan is echter onvoldoende en de bank spreekt de werkgever aan voor de restschuld, op grond van onrechtmatig handelen. De rechtbank heeft de vordering van de bank toegewezen. Het hof bekrachtigt dit vonnis. Het hof onderstreept de maatschappelijke functie van de werkgeversverklaring en rekent het de werkgever zwaar aan dat er sprake is van een moedwillige poging tot misleiding. De werkgever voert aan dat de werkgeversverklaring slechts een van de stukken was waarvan de inhoud onjuist was. Het hof overweegt dat voor de bepaling van het causale verband als bedoeld in artikel 6:98 BW het belang niet valt in te zien van een verweer dat erop neerkomt dat ook andere fouten aan de schade hebben bijgedragen. Daarnaast stelt de werkgever aan dat slechts sprake is van een onzorgvuldigheid en dat hij zich niet had gerealiseerd welk belang aan de verklaring werd toegekend. Het hof is van oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een belangrijke functie van werkgeversverklaringen is dat aan derden die op de juistheid ervan plegen af te gaan inzicht wordt verschaft in de inkomenssituatie van een werknemer, in het bijzonder ter verkrijging van een hypothecaire geldlening. Deze onjuistheid van de verklaring raakt dus de kern van de functie die de verklaring in het maatschappelijk verkeer inneemt. Verder voert de werkgever aan dat de veiling van de woning niet voorzienbaar was, omdat in situaties als deze altijd eerst wordt gekeken naar de vraag of onderhandse verkoop mogelijk is. Alleen omdat de werknemer daaraan niet wilden meewerken, is het niet tot onderhandse verkoop gekomen, hetgeen naar objectieve maatstaven gemeten niet voorzienbaar was. Het hof acht het echter van doorslaggevend belang dat de schade zijn oorsprong vindt in de oninbaarheid van een door ontbinding opeisbaar geworden restschuld uit een hypothecaire lening casu quo een verleend krediet. Door te overwegen dat betalingsproblemen en (dus) een executie een voorzienbaar gevolg zijn van het afgeven van een onjuiste werkgeversverklaring en de daarop volgende opzegging, heeft de rechtbank op goede gronden vastgesteld dat het in dergelijke situaties, gemeten naar objectieve maatstaven, bepaald niet ongebruikelijk is dat tot openbare verkoop van de verstrekte zekerheid wordt overgegaan. Ten aanzien van de eigen schuld van de bank overweegt het hof dat in ieder geval bij de aanvraag van de aanvullende lening sprake is geweest van een bewuste, moedwillige poging tot misleiding. Ook indien het feit dat toen niet voorafgaand aan de kredietverstrekking is gecontroleerd, een omstandigheid zou opleveren die aan de bank kan worden toegerekend, zou de redelijkheid en billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eisen dat de vergoedingsplicht aan de zijde van de werkgever geheel in stand blijft. Opschorting (Rechtbank Roermond 22 september 2010, LJN BN6892) Olielekkage cilinders na revisie. Onbetaald laten facturen. Geen gerechtvaardigde opschorting, oorzaak olielekkage, geen wanprestatie. Gevolgen ten aanzien van derden Jurisprudentie Derdenwerking exoneratiebeding taxatierapport (Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, LJN BL0398) K koopt een landbouwschuur met weiland. De bank zal een eerste hypotheek op de onroerende zaak krijgen. Voor de verkrijging van de financiering taxeert makelaar (M) de onroerende zaak in opdracht van K. Op de taxatie zijn de NVM-voorwaarden van toepassing, die een exoneratiebeding jegens derden bevatten. Als K zijn verplichtingen niet nakomt, zegt de bank de financiering op. Y, die vervolgens in opdracht van de bank de onroerende zaak taxeert, komt op een veel lagere waarde dan M. De bank spreekt M aan voor het verschil tussen de door M getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en de later gerealiseerde verkoopopbrengst. De rechtbank stelt voorop dat een makelaar die een taxatierapport ter beschikking stelt aan zijn opdrachtgever, binnen redelijke grenzen dient in te staan voor de juistheid van het rapport, de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Het feit dat er een aanzienlijk verschil is tussen de getaxeerde waarde en de verkoopopbrengst, brengt niet reeds mee dat M zijn zorgplicht heeft geschonden. Taxatie van een onroerende zaak is een momentopname, gebaseerd op marktomstandigheden ten tijde van de taxatie. Door feiten en omstandigheden kan de verkoopprijs, die zoals in dit geval jaren later wordt gerealiseerd, aanzienlijk van de getaxeerde waarde afwijken. De zorgplicht van M geldt echter niet alleen jegens de opdrachtgever, maar kan onder omstandigheden ook jegens derden gelden. Ook derden ontlenen immers aan een taxatierapport verwachtingen over de onderhandse verkoopwaarde en executiewaarde van de getaxeerde zaak. Dat geldt in ieder geval ten aanzien van financieringsinstellingen, die een taxatierapport gebruiken voor een financieringsaanvraag van de opdrachtgever van de taxatie. Omdat makelaars in het algemeen deze gang van zaken kennen, moeten zij TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 13 Signaleringen :38:13

14 ORPsignaleringen met die belangen rekening houden. In casu heeft M in het taxatierapport aangegeven dat het doel voor de opdrachtgever van de taxatie was het verkrijgen van financiering bij een bank voor aankoop. De opdracht tot het opstellen van het taxatierapport was dan wel door K gegeven, maar M wist dat de door hem af te geven taxatie gebruikt zou worden door de bank om een beeld te krijgen van de waarde van de zekerheden die K stelde voor de geldlening. In het kader van het beroep op het exoneratiebeding dat M doet, oordeelt de rechtbank echter als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of een exoneratiebeding ook geldt jegens een derde die geen partij is bij de overeenkomst waarin het beding is opgenomen, is beslissend of de derde (in dit geval de bank) redelijkerwijs diende te begrijpen dat zij, door gebruik te maken van het taxatierapport, de gelding van dit beding zou aanvaarden. Volgens de rechtbank doet zich dat hier voor. Immers, in het taxatierapport is uitdrukkelijk bepaald dat M ten aanzien van de inhoud van het rapport geen verantwoordelijkheid aanvaardt jegens anderen dan de opdrachtgever. Nu de bank ten behoeve van de financiering van K gebruikmaakte van dit taxatierapport, terwijl in dit rapport uitdrukkelijk is opgenomen dat M geen aansprakelijkheid voor de inhoud van het rapport aanvaardt jegens anderen dan haar opdrachtgever, is er tussen M en de bank een rechtsbetrekking ontstaan waardoor M zich tegenover de bank op die clausule kan beroepen. De bank heeft, door gebruik te maken van het rapport voor zijn financieringsbeslissing, Beëindiging Jurisprudentie Geen reden voor matiging boete 10% na ontbinding koopovereenkomst woonboot (Gerechtshof s-hertogenbosch 21 september 2010, LJN BN8869) X heeft een koopovereenkomst gesloten met Y en Z ter zake een woonboot. Enige tijd later hebben partijen in onderling overleg de datum van het verlopen van de ontbindende voorwaarde voor het verkrijgen van financiering enkele keren verschoven. Uiteindelijk is deze datum gewijzigd van 1 december in 29 december Op 5 januari 2007 heeft X de voorwaarde ingeroepen. Y en Z stellen X in gebreke en feitelijk de gelding van dat rapport aanvaard, terwijl zij wist dat M voor de nadelige gevolgen daarvan geen aansprakelijkheid zou aanvaarden. M kan zich derhalve op het exoneratiebeding beroepen. Betalingen in het kader van samenwerkingsovereenkomst (Rechtbank Arnhem, sector kanton 20 augustus 2010, LJN BN5767) A (eenmanszaak in verkoop en levering van parket en houten vloeren) en B (handelsonderneming en leverancier van parket en houten vloeren) sluiten een samenwerkingsovereenkomst waarin zij afspreken dat B zich als gelijkwaardige partner verbindt aan alle huidige en toekomstige verbintenissen, kosten, opbrengsten en winstdelingen uit de werkzaamheden van A. De heren X en Y (respectievelijk eigenaar en directeur/mede-eigenaar van A en B) spreken af dat ieder van hen een gelijkwaardige rol in de bedrijfsvoering heeft. Beslissingen zullen in onderling overleg genomen worden. X en Y sluiten bij de bank een krediet af op naam van X. Y is gevolmachtigde. Y en zijn zonen verrichten werkzaamheden voor A en Y doet betalingen voor A van zowel zijn privérekening als die van een van zijn BV s, C. Wanneer X op enig moment de samenwerkingsovereenkomst beëindigt, vordert C het openstaand saldo in verband met managementwerkzaamheden die zij voor A heeft georganiseerd door hiervoor Y beschikbaar te stellen en het voorschieten van salarissen van medewerkers van A. De heer en mevrouw Y vorderen terugstorting van de van de privérekening verrichte betalingen van zowel de heer als mevrouw X. De kantonrechter oordeelt dat de vordering jegens mevrouw X afgewezen moet worden, omdat niet is gebleken dat zij aan A verbonden is geweest anders dan als echtgenote van de heer X. Mevrouw X is niet aan te merken als contractspartij, zodat zij ook niet hoofdelijk tot terugbetalen verplicht is. Betalingen ten behoeve van de onderneming zijn niet aan te merken als verbintenissen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding. Verder concludeert de kantonrechter dat A en B een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan die kan worden aangemerkt als vennootschap onder firma, waarbij X vakbekwaamheid zou inbrengen en Y zijn administratieve expertise en managementkwaliteiten. De betalingen die Y via zijn BV C heeft gedaan moeten worden beschouwd tegen de achtergrond van de samenwerkingsovereenkomst. Omdat een volledig financieel overzicht door partijen niet verstrekt kan worden en partijen geen afspraken hebben gemaakt over financiële inbreng en/of terugbetalingen, kan niet worden uitgesloten dat de betalingen behoorden tot de verplichtingen van Y of een van zijn BV s uit hoofde van samenwerking met X. Nu de betalingen zijn gedaan in het kader van de samenwerkingsovereenkomst wordt niet aangenomen dat deze betalingen onverschuldigd waren. Er is evenmin sprake van zaakwaarneming, omdat de heer Y met betalingen zijn eigen belang en dat van B en C diende. eisen de (gebruikelijke) contractuele boete van 10% van de koopsom op. De rechtbank stelt Y en Z in het gelijk. In hoger beroep doet X een beroep op matiging. Het hof ziet hiervoor geen aanleiding. Voor matiging van een contractuele boete is slechts plaats, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, wat het geval is indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen gelet moet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof stelt voorop dat in een geval als het onderhavige een boete ter hoogte van 10% gebruikelijk en algemeen aanvaard is en de functie heeft om als prikkel voor de nakoming te dienen, gelet op de grote belangen die bij verkoop van een woning betrokken zijn. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot feiten en omstandigheden op grond waarvan een beroep op het boetebeding onaanvaardbaar is, en feiten en omstandigheden op grond waarvan de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete eist, rusten op X. Uit hetgeen X in dit verband heeft gesteld volgt niet dat het handhaven van de boete tot een buitensporig en daar- 14 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:13

15 ORPsignaleringen om onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het feit dat de woonboot kort daarna voor een (iets) hoger bedrag is verkocht door Y en Z rechtvaardigt volgens het hof nog niet de conclusie dat zij geen schade zouden hebben geleden, maar winst genoten. Bovendien is onweersproken gesteld dat de verkopers dubbele lasten hebben gehad nu de boot (pas) in maart 2007 aan een andere koper is geleverd. X voerde nog aan dat er een te korte termijn is overeengekomen voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud. Het hof overweegt dat Y en Z meermaals hebben ingestemd met het verzoek tot verlenging van die termijn, zelfs tot meer dan een week na de oorspronkelijk overeengekomen leveringsdatum, zodat van een te korte termijn niet is gebleken. De door X aangevoerde omstandigheid dat hem persoonlijk geen verwijt van zijn handelen te maken is, maar dat dit veroorzaakt is door de door hem ingeschakelde adviseurs c.q. banken leidt volgens het hof ook niet tot de conclusie dat het onaanvaardbaar zou zijn de boete te handhaven. Het handelen van de adviseurs ligt immers in de risicosfeer van X. Ik ben er klaar mee : overeenkomst daardoor ontbonden? (Rechtbank Zutphen 27 mei 2009, LJN BI7904) Een particulier heeft opdracht gegeven tot het bouwen van een technische installatie voor zijn zwembad in de kelder. In de toepasselijke algemene voorwaarden is een annuleringsbeding opgenomen. Bij annulering van een opdracht dient de opdrachtgever de kosten voor de reeds aangeschafte materialen en grondstoffen op zich te nemen, alsmede een derde van de overeengekomen prijs. Na aanvang van de werkzaamheden heeft opdrachtgever geannuleerd. Hierop sommeert de aannemer om een op het annuleringsbeding gebaseerd afkoopbedrag te betalen. In de daaropvolgende communicatie t de aannemer op 29 juni 2008: Ik ben er klaar mee. De opdrachtgever begrijpt dat als een ontbinding. Zij vordert vergoeding van de schade die is ontstaan door de ontbinding van de overeenkomst. De aannemer stelt dat hij niet de bedoeling had om te ontbinden. Hij vordert dat de opdrachtgever op grond van het annuleringsbeding de aangeschafte materialen en grondstoffen overneemt en de annuleringsvergoeding betaalt, een en ander conform de algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat wanneer iemand een ontbindingsverklaring uitbrengt, hij duidelijk zal moeten maken dat hij zich van zijn verbintenis bevrijdt acht, welke verbintenis(sen) het betreft en welke gronden hij aan de ontbinding ten grondslag legt. In dat licht acht de rechtbank niet bewezen dat de van 29 juni 2008 als ontbindingsverklaring geldt. De vordering van de aannemer tot vergoeding van de door ontbinding geleden schade wordt afgewezen. Opdracht en wanprestatie (Gemeensch. Hof van Justitie v.d. Ned. Antillen en Aruba 7 september 2010, LJN BN7792) Tussen A (opdrachtgever) en B (opdrachtnemer) bestond een overeenkomst van opdracht. B was verplicht A in kennis te stellen van zijn eigen belang. Het hof oordeelt dat B heeft gemeend althans daar heeft het de schijn van erop aan te moeten sturen om, in plaats van een courtage van enkele tienduizenden guldens, een verkoopwinst van enkele honderdduizenden guldens te behalen. Het hof oordeelt dat B jegens A wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen ontbinding van de koop rechtvaardigt. Tekortkoming rechtvaardigt ontbinding overeenkomst niet (Rechtbank Haarlem 23 juni 2010, LJN BN2760) CPM verrichtte telemarketingdiensten, uitsluitend ten behoeve van Pretium. Er is een Term sheet opgesteld met het oog op een nog te sluiten overeenkomst, waarbij nadere mondelinge afspraken zijn gemaakt. Pretium heeft facturen van CPM over begin 2008 onbetaald gelaten. Eind september 2008 is CPM negatief afgeschilderd in het tv-programma Tros Radar. Pretium heeft een kort geding verloren om de uitzending daarvan tegen te houden. Vervolgens heeft Pretium geen gebruik meer gemaakt van de diensten van CPM. CPM vordert in deze procedure betaling van de facturen. Pretium stelt op haar beurt dat de overeenkomst is ontbonden en beroept zich daarnaast op verrekening met door CPM te betalen boetes. De vraag is of Pretium de Term Sheet, althans de tussen partijen bestaande overeenkomst, inderdaad rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 oktober Pretium heeft aangevoerd dat sprake was van meerdere tekortkomingen bij CPM die de ontbinding rechtvaardigden, te weten (1) de weigering van CPM om zich als partij te stellen in het kort geding tegen de TROS en (2) het in strijd met haar contractuele verplichtingen handelen door (medewerkers van) CPM, door zich niet aan het callscript te houden, het zich zeer onbeschoft en intimiderend uit te laten tegenover potentiële nieuwe klanten en door het verstrekken van onjuiste informatie aan potentiële nieuwe klanten. CPM heeft als meest verstrekkend verweer hiertegen aangevoerd dat de door Pretium aangevoerde tekortkomingen, áls die al als tekortkomingen kunnen worden aangemerkt, de ontbinding niet rechtvaardigen, vooral omdat de gevolgen voor CPM zeer verstrekkend zijn. Tussen partijen staat vast dat CPM uitsluitend voor Pretium werkte, zodat de ontbinding van de overeenkomst met onmiddellijke ingang met zich bracht dat CPM volledig zonder werk kwam te zitten. Dit gevolg van de ontbinding is uiteraard zeer verstrekkend voor CPM. Indien zou komen vast te staan dat de handelwijze van CPM een tekortkoming van de kant van CPM zou inhouden, staat vast dat die tekortkoming niet meer te herstellen was, zodat juiste nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk was. Immers, het kort geding was al geweest, zodat CPM Pretium daarbij niet meer kon bijstaan, en het handelen van de medewerkers van CPM kon niet meer worden teruggedraaid, terwijl sommige potentiële klanten al door die handelwijze benadeeld waren en daarmee Pretium benadeeld was. De rechtbank overweegt dat niet vaststaat dat alle medewerkers van CPM te werk gingen op de wijze zoals het in de uitzending van TROS Radar te zien was, terwijl ook niet op voorhand kon worden uitgesloten dat het slechts een incident betrof, dan wel dat de opnames enigszins gemanipuleerd waren. Pretium geeft zelf deze twijfel ook weer in de conclusie van dupliek. Gezien deze twijfel, die dus ook bij Pretium bestond op het moment van de ontbinding, zou het voor de hand hebben gelegen dat Pretium op korte termijn met CPM in contact was getreden, waarbij zij duidelijk had gemaakt dat dit niet de gewenste manier van benaderen van potentiële klanten was. Het valt, volgens de rechtbank, niet in te zien waarom hetgeen in de uitzending van TROS Radar te zien was zodanig anders/ernstiger was, dat het een onmiddellijke ontbinding rechtvaardigde, zonder daaraan voorafgaand de gebruikelijke terugkoppeling te geven. Dit was wellicht anders geweest indien Pretium reeds eerder zou hebben aangegeven dat, indien CPM op deze wijze zou TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 15 Signaleringen :38:13

16 ORPsignaleringen blijven doorgaan, dit de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg zou hebben. Van een dergelijke mededeling is echter niet gebleken. Het handelen van de medewerkers van CPM rechtvaardigde de ontbinding dan ook niet. Een en ander temeer daar de gevolgen van de ontbinding voor CPM zeer verstrekkend waren. Ook het feit dat CPM zich niet (zelfstandig) als partij wilde stellen in het kort geding tegen de Tros rechtvaardigde, als dat al een tekortkoming van CPM zou betreffen, de onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst niet. Zeker niet nu de gevolgen voor CPM van de ontbinding zeer verstrekkend waren in verhouding tot de belangen van Pretium bij de bijstand van CPM in het kort geding. De rechtbank komt tot het oordeel dat, nog los van de vraag of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van CPM, Pretium de Term Sheet, althans de overeenkomst, niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden op 1 oktober 2008, gezien het feit dat, als de bedoelde gedragingen van CPM al een tekortkoming zouden opleveren, deze tekortkoming de verstrekkende gevolgen van de onmiddellijke ontbinding voor CPM niet rechtvaardigde. Aangezien Pretium de Term Sheet, althans de overeenkomst, niet rechtsgeldig heeft ontbonden en Pretium niet heeft betwist dat de overige openstaande facturen zien op werkzaamheden die CPM voor Pretium heeft uitgevoerd, dient de vordering van CPM voor zover die ziet op de overige openstaande facturen te worden toegewezen. Opzegging? (Gerechtshof Leeuwarden 21 september 2010, LJN BN8213) Overeenkomst al dan niet opgezegd. Zorgplicht bank bij opzegging kredietovereenkomst (Rechtbank Dordrecht 14 juli 2010, LJN BN1443) X is grootaandeelhouder van C.U.D.A. BV (hierna: Cuda). Op of omstreeks 22 januari 2004 is tussen Cuda en ABN Amro (hierna: de bank) een schriftelijke kredietovereenkomst gesloten, op basis waarvan aan Cuda een krediet in rekening-courant ter beschikking is gesteld van X heeft zich hoofdelijk medeaansprakelijk gesteld als zekerheid voor de terugbetaling van het aan Cuda verstrekte krediet. In de periode van maart-mei 2009 heeft Cuda herhaaldelijk de met de bank afgesproken kredietlimiet overschreden. Cuda is daarop door de bank herhaaldelijk geattendeerd. In mei 2009 heeft de bank haar vordering op Cuda ter incasso overgedragen aan Solveon Incasso BV (hierna: Solveon). Dit onder meer omdat ondanks herhaaldelijke verzoeken van de bank de overstand op de bankrekeningen van Solveon niet werd aangezuiverd, het toekomstperspectief van Cuda somber werd ingeschat, X een historie heeft van gokverslaving, waarvoor hij (deels) het aan Cuda verleende krediet zou hebben gebruikt, alsmede hij zich bedreigend zou hebben uitgelaten jegens bankmedewerkers. Aangezien de overstand niet werd aangezuiverd, heeft Solveon per brief van 14 mei 2010 namens de bank de kredietovereenkomst met Cuda met onmiddellijke ingang opgezegd. Na herhaaldelijke sommaties door Solveon, gevolgd door beslaglegging op de echtelijke woning van X, hebben X en zijn vrouw de bank verzocht de hypothecaire inschrijving op hun woning te verhogen. Volgens de raadsman van X kon daarmee de openstaande vordering van de bank worden betaald. De bank heeft dit geweigerd en aan X te kennen gegeven zich daarvoor tot een andere bank te wenden. In de procedure voor de Rechtbank Dordrecht, waarin de bank van X betaling vordert van de openstaande schuld van Cuda, verweert X zich met de stelling dat de bank toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met Cuda gesloten kredietovereenkomst. Daarnaast heeft de bank, volgens X, gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid door daarbij geen enkele termijn in acht te nemen. Voorts heeft X aangevoerd dat de huidige kredietcrisis een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW. De rechtbank gaat niet mee in de stellingen van X. In de eerste plaats omdat X aan het gestelde toerekenbare tekortschieten van de bank geen juridische consequenties heeft verbonden, zodat de rechtbank dit verweer passeert. Ten aanzien van het door X gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid oordeelt de rechtbank dat bij een bancaire relatie als uitgangspunt geldt dat een bank uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft jegens zowel haar cliënten op grond van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze bijzondere zorgplicht geldt volgens de rechtbank tevens ten aanzien van X als hoofdelijk schuldenaar. Bij de beoordeling van de handelwijze van de bank bij de opzegging van de kredietovereenkomst, alsmede bij de afwikkeling ten opzichte van X als hoofdelijk schuldenaar wordt door de rechtbank aansluiting gezocht bij een aantal van de in de uitspraak van het Hof Arnhem van 18 februari 2003 (LJN AF5233) genoemde factoren. De opzegging zal ten minste moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In het onderhavige geval komt volgens de rechtbank onder meer betekenis toe aan de volgende factoren: a. een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan; b. het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden; c. in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten, bijvoorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet; d. de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart; e. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd; f. de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid, en het verloop van de kredietrelatie. Ten aanzien van de punten a, c en d oordeelt de rechtbank dat mede gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden vaststaat dat er zowel in het (recente) verleden als in de huidige situatie problemen speelden bij Cuda en bij X als hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar. Ten aanzien van het punt e, stelt de rechtbank vast dat zowel de bank als Solveon diverse pogingen hebben ondernomen om te komen tot een minnelijke regeling voor de openstaande schuld, maar dat X aan deze redelijke 16 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:13

17 ORPsignaleringen pogingen geen medewerking heeft willen verlenen. Ten aanzien van de punten b en f oordeelt de rechtbank nog dat gelet op de onplezierige communicatie van de kant van X en het een plicht voor ABN Amro om een (tweede) hypothecaire lening aan X te verstrekken ontbreekt. Bezien in samenhang met de overige hiervoor geschetste omstandigheden, komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een schending van de zorgplicht van de bank ten opzichte van X. Het door X gedane beroep op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid faalt om die reden. Ten aanzien van het door X gedane beroep op onvoorziene omstandigheden, oordeelt de rechtbank dat slechts indien de gevolgen van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, een overeenkomst kan worden gewijzigd. Dit betekent volgens de rechtbank dat alleen omstandigheden die werkelijk exceptioneel zijn, als onvoorzien zijn aan te merken. Daarnaast geldt dat artikel 6:258, lid 2 BW bepaalt dat een wijziging niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. De door X gestelde gewijzigde economische situatie kwalificeert volgens de rechtbank niet als een dergelijke omstandigheid, nu als feit van algemene bekendheid wordt aangemerkt dat de economie in het algemeen aan schommelingen onderhevig is. Als de economische situatie op een zeker moment verslechtert, kan dan ook niet worden gesproken van een werkelijk exceptionele situatie. X wordt vervolgens veroordeeld tot betaling van hetgeen de bank heeft gevorderd. Ontbinding (Voorzieningenrechter Rechtbank s-gravenhage 24 september 2010, LJN BN8436) Veroordeling tot betaling facturen, overeenkomst niet rauwelijks ontbonden. Dwangsom. Geslaagd beroep op onder voorwaarden verlengd financieringsvoorbehoud (Gerechtshof s-gravenhage 7 september 2010, LJN BN6687) A koopt van B een woning. In de koopovereenkomst wordt bepaald dat de akte van levering een halfjaar later, op 11 november 2006, zal worden gepasseerd. A kan op grond van de voorwaarden in de koopovereenkomst de koop ontbinden wanneer op 28 oktober 2006 geen hypothecaire geldlening of aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling is verkregen (financieringsvoorbehoud). Op 31 oktober 2006 verzoekt A de ontbindende voorwaarde met een week te verlengen tot 6 november B gaat daarmee per fax akkoord mits (1) A uiterlijk 3 november 2006 verslag uitbrengt van haar bezoek aan de notaris, (2) A uiterlijk 6 november 2006 bericht of de financiering rond is en (3) de notaris schriftelijk verklaart dat de koopsom op een geblokkeerde rekening staat. Op 6 november 2006 zegt A per fax de koopovereenkomst op, teneinde te voorkomen dat zij toerekenbaar tekort zal gaan schieten. De leveringsakte wordt niet op de overeengekomen datum (11 november 2006) gepasseerd, waarop A door B in gebreke wordt gesteld: wanneer A niet uiterlijk op 31 januari 2007 afneemt, zal B overgaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst en inning van de contractuele boete. Op 4 mei 2007 laat A aan B weten dat zij de financiering definitief niet rond krijgt. B ontbindt de koopovereenkomst en maakt aanspraak op de contractuele boete alsmede op vergoeding van geleden schade en gemaakte kosten. De rechtbank wijst de vordering van B toe, maar blijkt niet te beschikken over de fax van 31 oktober 2006, waarin B de termijn voor A om beroep te doen op het financieringsvoorbehoud verlengt tot 6 november Het hof beschikt wel over de bewuste fax en stelt voorop dat van belang is wat partijen op 31 oktober 2006 redelijkerwijs moesten lezen in (en over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten uit) de door B per fax overgebrachte voorwaarden waaronder A een beroep op het financieringsvoorbehoud kon doen. Het hof oordeelt dat in het licht van hetgeen aan B en zijn makelaar bekend was over de financieringsproblemen van A, het faxbericht van 6 november 2006 door B in redelijkheid niet anders begrepen kan zijn dan als een beroep op het financieringsvoorbehoud en een mededeling dat de financiering (nog) niet was geregeld (voorwaarde 2). Wanneer B dat anders heeft begrepen, komt dat voor zijn risico. Ten aanzien van de door B gestelde voorwaarde (1) dat B op 3 november 2006 door A op de hoogte moest worden gebracht van de onderhandelingen met de notaris stelt het hof dat A daar weliswaar niet aan heeft voldaan (door pas op 6 november 2006 te bellen), maar dat B heeft zich in een telefoongesprek op 6 november 2006 niet op het standpunt heeft gesteld dat voorwaarde (1) op 3 november 2006 niet was vervuld en dat daarmee de termijn voor beroep op het financieringsvoorbehoud was verstreken. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat A de bewuste voorwaarde aldus had moeten begrijpen dat het niet bellen op 3 november 2006 tot gevolg zou hebben dat de termijn alsnog was verstreken. Uit de gang van zaken op 6 november 2006 kan niet worden afgeleid dat partijen een verstrekkend gevolg als het verstrijken van de termijn van beroep op financieringsvoorbehoud d.d. 3 november 2006 bedoeld hadden met het niet voldoen aan alle voorwaarden. Ook al zou komen vast te staan dat A niet op 3 november 2006 zou hebben gebeld, dan zou dit niet leiden tot een andere beslissing. Ten slotte hoefde A volgens het hof niet te begrijpen dat het onder voorwaarde (3) bedoelde schrijven als voorwaarde voor de verlenging van het beroep op het financieringsvoorbehoud gold. A heeft aldus op 6 november rechtsgeldig een beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan en de koopovereenkomst daardoor ontbonden. Bijzondere overeenkomsten Jurisprudentie Is er sprake van een opdracht of een vennootschap onder firma? (Gerechtshof Leeuwarden 27 juli 2010, LJN BN2893) Appellante heeft geweigerd werkzaamheden die door geïntimeerden zijn verricht te betalen. In rechte staat tussen appellante en geïntimeerden ter discussie of hun verhouding was te kwalificeren als een vennootschap onder firma met partijen als vennoten, in plaats van als een over- TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 17 Signaleringen :38:13

18 ORPsignaleringen eenkomst van opdracht met appellante als opdrachtgever en geïntimeerden als opdrachtnemers. Appellante stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een vof. Het hof ziet echter geen aanleiding om de rechtsverhouding als zodanig te kwalificeren. Volgens appellante waren partijen een overeenkomst van vennootschap onder firma aangegaan, en wel onder de naam SSP (artikel 16 K jo. artikel 7A:1655 BW). Ter onderbouwing van dit standpunt voerde zij aan dat er tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst bestond. Ook voerde zij aan dat het gedrag van partijen deze strekking had. Daargelaten of deze overeenkomst als een overeenkomst van vennootschap onder firma zou moeten worden gekwalificeerd, zoals appellante beweert, kan haar beroep op die overeenkomst en de daarvan opgemaakte onderhandse akte haar volgens het hof niet baten, nu geïntimeerden geen partij waren bij die overeenkomst en overigens ook niet bij die akte. Ook heeft appellante aangevoerd dat partijen over de oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid hebben gesproken, maar niet is gesteld of gebleken dat zij zich over en over weer tot een zodanige oprichting hebben verbonden, zodat het hof in het midden kan laten of een dergelijke overeenkomst (tevens) als een overeenkomst van vennootschap onder firma is te duiden. Nu het hof hetgeen appellante heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stellingen dat Verzekering ieuws A-G Europees Hof: verzekeraars mogen niet letten op geslacht ( Verzekeraars mogen bij het vaststellen van de premie geen rekening houden met het geslacht van de verzekerde. Verzekeringsmaatschappijen die dat wel doen, handelen in strijd met EU-bepalingen die discriminatie op grond van geslacht verbieden. De advocaat-generaal bij het Europees Hof van Justitie in Luxemburg heeft dat op 30 september geconcludeerd in een zaak die was aangespannen door de Belgische consumentenorganisatie Test-Aankoop. Als het EU-hof de conclusie overneemt en dat gebeurt meestal kan de uitspraak gevolgen hebben voor verzekeraars in de hele geïntimeerde vennoot is geworden, mede door zich zo te gedragen, en dat de overige vennoten haar als zodanig hebben geaccepteerd, heeft verworpen, moet het hof die stellingen zelf ook verwerpen. Aandelenlease huurkoop? Genotsverschaffing aandelen aan te merken als aflevering (Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM3868) Dexia had van eiser betaling gevorderd op grond van een aandelenlease-overeenkomst. Eiser stelde dat er sprake was van een huurkoopovereenkomst zodat zijn echtgenote terecht de nietigheid had ingeroepen op grond van artikel 1:88 BW. Het hof oordeelde echter dat van huurkoop geen sprake was. In cassatie gaat het om de vraag of de onderhavige overeenkomst een verplichting tot aflevering van de aandelen bevat voorafgaand aan de betaling van de koopsom in twee (of meer) termijnen, zoals voorgeschreven door artikel 7A:1576, lid 1 BW en artikel 7A:1576h, lid 1 BW. De Hoge Raad komt anders dan het hof tot het oordeel dat hier sprake was van een huurkoopovereenkomst. Het hof had geoordeeld dat de overeenkomst niet voorzag in de toekenning van het genot van de aandelen aan eiser voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom. Daarmee voorziet de overeenkomst niet in aflevering als vereist door artikel 7A:1576, lid 1 BW, met als gevolg dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoop. De cassatiemiddelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat eiser krachtens artikel 6 van de overeenkomst geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend en dat de enkele omstandigheid dat hij het risico droeg van de waardeontwikkeling van de aandelen en dus zou profiteren van koersstijging en het nadeel zou lijden van koersdaling, niet voldoende is om aan te nemen dat eiser vanaf voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank, het genot van die aandelen had. De Hoge Raad komt tot de slotsom dat eiser krachtens artikel 3 van de van zijn overeenkomst met Dexia deel uitmakende Bijzondere Voorwaarden Effectenlease alle baten van de aandelen, waaronder de dividenden, genoot terwijl ook de waardeveranderingen voor zijn rekening en risico kwamen. Daaruit volgt dat de onderhavige overeenkomst ertoe strekte hem door de voorwaardelijke inschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot daarvan te verschaffen. Deze genotverschaffing valt aan te merken als een aflevering in de zin van artikel 7A:1576h BW. Daaraan kan niet afdoen dat de aan hem toekomende dividenden ingevolge artikel 6 van de overeenkomst werden verrekend met de door hem aan Dexia verschuldigde premies. Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en wordt vernietigd. EU. Veel assurantiebedrijven berekenen voor vrouwen een lagere premie bij een levensverzekering, omdat vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen. Maar ook bij bijvoorbeeld autoverzekeringen mag dan in de toekomst niet meer op het geslacht van de verzekerde worden gelet. Het Verbond van Verzekeraars vindt dat onderscheid naar sekse onder voorwaarden mogelijk moet blijven. Uitgangspunt voor de verzekeringssector in Nederland is dat consumenten in vergelijkbare situaties gelijk worden behandeld, ongeacht sekse, ras, geloof of etniciteit. Maar differentiatie bij het vaststellen van premies kan wel op basis van objectieve criteria. In Nederland mag bij veel verzekeringen, zoals autoverzekeringen, geen onderscheid worden gemaakt naar sekse. Bij levensverzekeringen mag dat wel. Zo betalen vrouwen doorgaans minder voor een overlijdensrisicoverzekering, omdat hun levensverwachting beter is. Dat mag ook volgens een Europese richtlijn, aldus het verbond. Het vraagt zich dan ook af of het Europees Hof het advies zal overnemen. Jurisprudentie Verzekeraar moet schade aan gestripte auto vergoeden (Rechtbank Utrecht 29 september 2010, LJN BN8637) Eiseres had een dure BMW gekocht van een kennis en deze gestald in een garagebox van een andere bekende van haar. Na een inbraak in deze garagebox blijkt de auto 18 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:13

19 ORPsignaleringen ontdaan van alle waardevolle onderdelen. Zij spreekt haar verzekeraar (ASR) aan om de schade vergoed te krijgen. ASR voert aan dat eiseres geen belang heeft, omdat zij geen eigenaar was. Artikel 5, lid 3 van de algemene verzekeringsvoorwaarden luidt: Een verzekering eindigt direct zodra u geen belang meer hebt bij een verzekerde zaak en u de feitelijke macht daarover verliest. ASR voert onder verwijzing naar artikel 7:941, lid 1 BW en artikel 5, lid 3 van de algemene voorwaarden aan dat eiseres geen belang heeft bij de verzekering, omdat zij geen eigenaar was van de BMW. Eiseres voert aan dat zij wel eigenaar was van de auto. Daarbij dekt de verzekeringsovereenkomst haar belangen als verzekeringnemer, aldus eiseres. Het zijn van eigenaar is geen voorwaarde voor dekking. De rechtbank verwerpt het verweer van ASR dat eiseres geen belang heeft en overweegt daartoe dat ASR ter zitting heeft toegelicht dat de kentekenhouder een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige kan sluiten en dat het niet noodzakelijk is dat de verzekeringnemer ook juridisch eigenaar is van de auto. Deze toelichting is in lijn met het bepaalde in artikel 8, lid 6 BVPCC (Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekering Casco Compleet) waarin kort gezegd is bepaald dat geen dekking wordt verleend als de verzekerde ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis geen kentekenhouder is. Vaststaat dat de BMW ten tijde van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst op naam van eiseres stond en dat bedoelde overeenkomst de belangen van eiseres als verzekeringnemer beoogt te dekken. Zelfs als het juist is dat eiseres geen eigenaar van de BMW was, zoals ASR stelt, kan zij dit niet aan eiseres tegenwerpen. ASR betoogt voorts nog dat het onwaarschijnlijk is dat de diefstal heeft plaatsgevonden, omdat het niet goed mogelijk lijkt dat in de garagebox de deuren van de auto ver genoeg open kunnen om ook de stoelen en de achterbank te verwijderen. De rechtbank acht hiervoor echter onvoldoende onderbouwing aanwezig. Verzekering van wanbetaler terecht opgeschort: geen dekking (Rechtbank Leeuwarden 8 september 2010, LJN BN7244) Eisers hebben een huurkoopovereenkomst gesloten ten aanzien van een recreatiewoning. Bij Achmea hebben zij een opstal- en een inboedelverzekering afgesloten. Zij blijven echter in gebreke met het betalen van de aanvangspremie. Als de woning (een chalet) door brand wordt verwoest, weigert Achmea tot vergoeding van de schade over te gaan. Eiser vordert bij de rechtbank betaling. Hij voert daartoe aan dat hij niet op de hoogte was van het betalingsverzoek door Achmea en dat er (dus) sinds dat verzoek geen dertig dagen zijn verstreken; Achmea is volgens haar algemene voorwaarden pas dan bevoegd de verzekering op te schorten. De rechtbank overweegt dat het voor rekening en risico van eiser komt dat hij het betalingsverzoek niet heeft ontvangen. In de Algemene Voorwaarden is (onder meer) vermeld: Indien u de aanvangspremie niet uiterlijk op de dertigste dag na ontvangst van het betalingsverzoek betaalt, schorten wij, zonder dat een nadere ingebrekestelling door ons is vereist, de dekking op en kunt u geen rechten aan de verzekering ontlenen ten aanzien van gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden. Tussen partijen is in geschil of is voldaan aan de termijn van dertig dagen, genoemd in dit artikel van de algemene voorwaarden, hetgeen van belang is voor de vraag of beide verzekeringen op het moment van de brand (in de nacht van 6 op 7 februari 2009) dekking boden. Volgens eiser heeft Achmea niet aangetoond dat zij hem voor het telefoontje van Inkasso Unie (d.d. 19 januari 2009) al diverse brieven over de premiebetaling heeft toegezonden, terwijl zij hiertoe ingevolge artikel 3:37 BW verplicht is. Achmea voert hiertegen aan dat zij een geautomatiseerd systeem heeft waarmee facturen en betalingsherinneringen worden verzonden. Volgens Achmea kan, gelet op de rechtspraak op dit punt (HR 3 januari 2003, LJN AF0139), er vanuit worden gegaan dat de brieven daadwerkelijk verzonden zijn. Gelet daarnaast op de hoge mate van betrouwbaarheid van het Nederlandse postsysteem, ook bij gewone postverzending, kan er vanuit worden gegaan dat de post op het juiste adres wordt bezorgd. Gelet op het bepaalde in artikel 3:37, lid 3, tweede volzin, BW lijdt de hoofdregel dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt onder meer uitzondering in het geval het niet of niet tijdig bereiken van een verklaring het gevolg is van een handeling van personen voor wie de betreffende persoon aansprakelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake, nu eiser zijn ouders heeft ingeschakeld om de voor hem bestemde post van Achmea te ontvangen. Dat zij deze post ten onrechte voor reclamepost hebben aangezien, waardoor de verzoeken om premiebetaling uiteindelijk niet bij eiser terechtgekomen zijn, kan volgens de rechtbank niet aan Achmea worden tegengeworpen, maar dient in de risicosfeer van eiser te blijven. Daarmee is voldaan aan de genoemde dertig-dagentermijn. Dit betekent dat er in verband met de opschorting van de dekking van de verzekeringen op het moment van de brand geen sprake was van een door de opstal- en inboedelverzekering gedekt risico. Ongevallen- en aansprakelijkheidsverzekering (Hoge Raad 1 oktober 2010, LJN BM7808) Verrekening van voordeel ex artikel 6:100 BW. Aan werknemer overkomen ongeval als gevolg waarvan hij blijvend invalide is. Of aan werknemer uit hoofde van een ten behoeve van hem door de werkgever afgesloten ongevallenverzekering uitbetaald bedrag als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW in redelijkheid in mindering moet worden gebracht op het door de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever aan werknemer uit te keren bedrag hangt af van diverse omstandigheden. Aan de rechter is een ruime vrijheid gelaten om te beoordelen of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is. Gezichtspunten voor verrekening in geval van letselschade en voordeel dat bestaat uit een verzekeringsuitkering. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 1, DECEMBER 2010 / SDU uitgevers 19 Signaleringen :38:13

20 ORPsignaleringen Internationaal Literatuur Het Groenboek over de ontwikkeling van een Europees contractenrecht: een optioneel Europees contractenrecht verdient alle steun (prof. mr. J.M. Smits en mr. R.R.R. Hardy, WPNR 6858, p. 719) In juli 2010 publiceerde de Europese Commissie het lang verwachte Groenboek over een Europees contractenrecht. De inhoud van het Groenboek verbaast, maar zo stellen de auteurs positief is dat lijkt te worden ingezet op de ontwikkeling van een optioneel ( 28e ) stelsel. Nieuws Minder witwassen gesignaleerd door crisis (het Financieele Dagblad 20 september 2010) Het aantal meldingen van ongebruikelijke financiële transacties is in Nederland vorig jaar meer dan gehalveerd tot Ook het aantal ongebruikelijke transacties dat na melding verdacht bleek te zijn, viel spectaculair terug: van naar Dit blijkt uit het jaaroverzicht 2009 dat de Financial Intelligence Unit-Nederland medio september publiceerde. Sinds 2002 ontvingen we nooit eerder zo weinig meldingen, zegt Hennie Kusters, hoofd FIU- Nederland, in een toelichting tegenover het Financieele Dagblad. De FIU is onderdeel van het Korps Landelijke Politiediensten en is het loket waar onder meer banken, accountants en handelaren ongebruikelijke financiële transacties moeten melden. De Wet ter Voorkoming van Witwassen en Financiering Terrorisme verplicht tot melden. Ongebruikelijke transacties zijn bijvoorbeeld contante aankopen van meer dan De FIU heeft de enorme daling van het aantal meldingen onderzocht. Kusters: We zijn natuurlijk benieuwd of de afname is veroorzaakt doordat de financiële markten integerder zijn geworden. Dat zou goed nieuws zijn. Maar de oorzaak zou ook een andere kunnen zijn, namelijk dat de financiële instellingen uit bezuinigingsoverwegingen minder alert zijn op ongebruikelijke transacties. Voor beide hypotheses heeft de FIU echter geen aanwijzingen gevonden. Wel kwamen andere oorzaken aan het licht. Kusters: Door de economische crisis is de huizenmarkt ingestort. Het aantal transacties is fors afgenomen en daarmee ook het aantal ongebruikelijke transacties. Hetzelfde mechanisme ziet Kusters bij de handelaren in luxe-auto s, juwelen en antiek. Ook hun omzet is door de crisis fors afgenomen. Minder transacties betekenen daar ook minder ongebruikelijke transacties. Elk jaar hangt veruit het grootste deel, circa 90%, van de gemelde ongebruikelijke transacties samen met zogeheten moneytransfers. Dat zijn laagdrempelige, simpele manieren om geld over te maken: het geld wordt contant bij een agentschap gestort, de begunstigde krijgt een seintje dat hij bij een ander agentschap dat geld op kan halen. In 2008 verdubbelde het aantal meldingen van ongebruikelijke moneytransfers doordat de Postbank een stuwmeer met achterstallige meldingen doorgaf aan de FIU. De Postbank heeft zich daarna teruggetrokken uit deze markt. Dat verklaart een aanzienlijk deel van de forse afname in 2009 van het aantal ongebruikelijke moneytransfers. Maar de terugtrekkende beweging van de Postbank, opgegaan in de ING Bank, kan niet de hele afname verklaren. Ook het aantal meldingen door banken van ongebruikelijke transacties is vorig jaar volgens Kusters met 31% spectaculair gedaald. Dit blijkt terug te voeren op één bank die zijn interne meldproces aan het verbouwen is. Literatuur Stuiting van de verjaring in en buiten rechte (mr. M.L. Tuil, Maandblad voor Vermogensrecht 2010/9) In dit artikel stelt de auteur de eisen die de Hoge Raad stelt aan de stuiting van de verjaring in en buiten rechte centraal. Daarbij wordt in het bijzonder ingegaan op de stuitingsproblematiek in het kader van onderhandelingen en stuiting van de verjaring door handelingen zoals het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Securisatie van handelsvorderingen (mr. J. Bos, Maandblad voor Vermogensrecht, 2010/9) Auteur bespreekt de securisatie van handelsvorderingen. Na een beschrijving van een gebruikelijke transactiestructuur wordt nader ingegaan op de kenmerken waar de vorderingen in kwestie aan moeten voldoen. Tevens worden de regels van het internationaal privaatrecht met betrekking tot een cessie beschreven. De aanvang van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310, lid 1 BW (mr. J.C.J. Wouters, WPNR 6852, p. 603) De Hoge Raad heeft in arresten van 9 oktober 2009 en 9 juli 2010 concrete invulling gegeven aan eerdere rechtspraak. De rol van het ontstaan van de schade wordt echter in de arresten verschillend uitgewerkt. In dit artikel tevens aandacht voor het beroep op rechtsdwaling en de vraag of een benadeelde een onderzoeksplicht heeft. 20 SDU uitgevers / nummer 1, DECEMBER 2010 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Signaleringen :38:13