Een WAGA-proof cao. Juni Voorsprong door goed werkgeverschap

Transcriptie

1 awvn-hoofdkantoor Bezuidenhoutseweg 12 Postbus AB Den Haag awvn-werkgeverslijn Telefoon Telefoon Fax Internet Een WAGA-proof cao Ondernemingsdoelstellingen HRstrategie Arbeidsverhoudingen Organisatieontwikkeling Medewerkersontwikkeling Arbeidsvoorwaardenvorming Voorsprong door goed werkgeverschap Juni 2015

2 Een WAGA-proof cao AWVN Het in deze publicatie gepresenteerde onderzoek is uitgevoerd door het projectteam Realiseren van een voorbeeldcao die WAGA-proof is van AWVN, bestaande uit: de heer mr. R.A.M. Blaakman, hoofd adviesteam Internationaal/fiscaal, tevens projectleider mevrouw mr. J. Lekkerkerk, juridisch adviseur adviesteam Internationaal mevrouw mr. S. van Midden, adviseur arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen de heer mr. P.J.H.T. Verkuilen, adviseur arbeids voorwaarden en arbeidsverhoudingen mevrouw mr. dr. M. Wirtz, adviseur Juridische Zaken (Beleidsorganisatie). Een WAGA-proof cao Het onderzoek is mede mogelijk gemaakt door een subsidie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Hoewel bij de totstandkoming van dit document grote zorgvuldigheid is betracht, bestaat de mogelijkheid dat bepaalde informatie na verloop van tijd verouderd of niet meer juist is. AWVN is niet aansprakelijk voor de gevolgen van activiteiten die worden ondernomen op basis van informatie in dit document. Geheel of gedeeltelijke vermenigvuldiging of overname van artikelen op welke wijze dan ook, is alleen toegestaan met bronvermelding. 2 3

3 Een WAGA-proof cao AWVN Don t shoot the messenger Inhoud Voorwoord: Don t shoot the messenger Managementsamenvatting 1. De Europese arbeidsmarkt 7 2. Juridisch kader Detacheringsrichtlijn en WAGA: welke bepalingen vallen er (niet) onder? Nadere invulling van de kernbepalingen Onderzoek en uitkomsten Opmerkingen en aanbevelingen Een WAGA-proof cao maken (met stappenplan) 36 Voor u liggen de resultaten van een onderzoek dat AWVN in de periode van september maart 2015 heeft uitgevoerd. Het onderzoek betreft het toepassen van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen op buitenlandse werknemers die in dienst van een buitenlandse werkgever tijdelijk in Nederland komen werken. De uitkomsten zijn bedroevend don t shoot the messenger. Slechts twee van de 182 bedrijfstak-cao s, de cao bouw en de ABU-cao, zijn WAGA-proof. Dit betekent dat er nog veel werk verricht moet worden. De urgentie is hoog. Inmiddels is het voornemen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over dit onderwerp bekend: wanneer sociale partners het WAGA-proof maken van de bedrijfstak-cao niet oppakken, zal hij het domein van de cao betreden en dwingend voorschrijven welke cao-bepalingen van toepassing zijn. Sociale partners moeten dus met elkaar aan de slag om in de cao aanvullende afspraken te maken. AWVN roept dan ook alle partijen op om met elkaar aan de slag te gaan, allereerst aan de cao-tafel. Dit onderzoek kan daarbij behulpzaam zijn. Harry van de Kraats, algemeen directeur AWVN Bijlage 1 Digitale vragenlijst aan bedrijfstakken AWVN-onderzoek Bijlage 2 Verdiepende vragenlijst AWVN-onderzoek Bijlage 3 Overzicht van cao s waar de WAGA aan de orde is Bijlage 4 Bijdrage bouwsector: WAGA ondersteunt level-playing field in de bouw en infra 4 5

4 Een WAGA-proof cao AWVN Managementsamenvatting 1. De Europese arbeidsmarkt In de periode van september maart 2015 heeft AWVN onderzoek gedaan naar het WAGA-proof maken van cao s. Dit betekent dat onderzocht is of in bedrijfstak-cao s aandacht wordt besteed aan arbeidsvoorwaarden voor buitenlandse werknemers. De aanleiding voor het onderzoek, mede mogelijk gemaakt door een subsidie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is de maatschappelijke discussie over de inzet van buitenlandse werknemers in Nederland en het toepassen van cao-bepalingen op deze buitenlandse werknemers. Een inventarisatie is gemaakt van het aantal bedrijfstak-cao s in Nederland waarin afspraken worden gemaakt over arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Dit zijn er 182. Van deze 182 bedrijfstakken zijn er 130 benaderd met een digitale vragenlijst. De respons betrof 45%, 60 bedrijfstakken. Bij 16 bedrijfstakken heeft een verdiepend interview plaatsgevonden. Bij het toepassen van cao-bepalingen voor buitenlandse werknemers moet onderscheid worden gemaakt tussen buitenlandse werknemers die in dienst zijn van een Nederlandse werkgever, hetgeen in overwegende mate het geval is, en buitenlandse werknemers die in dienst zijn en blijven van hun buitenlandse werkgevers en tijdelijk naar Nederland worden uitgezonden. Voor de eerste groep gelden alle Nederlandse cao-bepalingen, net als dit het geval is voor Nederlandse werknemers. Voor de tweede groep zijn enkel zeven arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van toepassing van een algemeen verbindend verklaarde cao (de zogenaamde kernbepalingen ). In deze publicatie wordt het juridisch kader voor het werken met buitenlandse werknemers beschreven en uitgewerkt. Dit juridisch kader is van groot belang, omdat dit dwingend voorschrijft dat in bepaalde situaties niet de hele cao opgelegd kan worden. De inzet van buitenlandse werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt wordt voor een belangrijk deel bepaald door de Europese grondrechten inzake het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten. Op basis van deze grondrechten zijn richtlijnen en verordeningen vastgesteld die omgezet zijn in nationale wetgeving, dan wel dwingend van toepassing zijn in lidstaten. Een van deze richtlijnen is de detacheringsrichtlijn die handelt over de arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden bij grensoverschrijdend werken. Deze detacheringsrichtlijn is in Nederland omgezet in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid, de WAGA. De kernbepalingen zoals opgenomen in de detacheringsrichtlijn en de WAGA worden in deze uitgave nader geanalyseerd en aangegeven wordt wat wel en niet onder de kernbepalingen geschaard kan worden. Aan de hand van een zeer recent arrest van het Hof van Justitie wordt een verdere verdiepingsslag gemaakt. De grenzen van wat kan en mag komen daarmee duidelijk in beeld. De resultaten van het onderzoek geven aan dat wanneer gebruik gemaakt wordt van buitenlandse werknemers, deze in overwegende mate in dienst zijn bij Nederlandse werkgevers. De hele cao geldt dus voor deze groep werknemers. Voor werknemers in dienst van buitenlandse werkgevers wordt in de cao s nog maar in een beperkt aantal gevallen aandacht besteed aan de kernbepalingen. Kennelijk overheerst de veronderstelling dat de kernbepalingen van rechtswege werken en geen actie door sociale partners aan de cao-tafel hoeft te worden ondernomen. Het tegendeel is aan de orde. Het wordt steeds duidelijker, mede door de invoering van de handhavingsrichtlijn (een Europese richtlijn die er voor moet zorgen dat de detacheringsrichtlijn en WAGA verder geëffectueerd kunnen worden) dat cao-partijen nadrukkelijk moeten aangeven welke bepalingen van de cao wel en niet onder de kernbepalingen geschaard kunnen worden. De conclusie is dan ook, dat sociale partners het goed moeten regelen. Cao-partijen worden opgeroepen de kernbepalingen te agenderen voor het cao-overleg. Het onderzoek is daarbij behulpzaam. En aantal voorbeeldbepalingen inzake definities en werkingssfeer zijn in deze publicatie opgenomen, evenals een stappenplan. De Nederlandse arbeidsmarkt functioneert al heel lang niet meer autonoom, maar is sterk verweven met vraag en aanbod op de arbeidsmarkten van omringende landen, de rest van Europa en daarbuiten. In het huidige tijdsgewricht van toenemende globalisering en grensoverschrijdende arbeid wordt werk vanuit Nederland steeds vaker geheel of gedeeltelijk uitbesteed aan andere landen, en worden werkenden van elders hierheen uitgezonden. Deze trend is al jaren geleden ingezet en het belang ervan neemt snel toe zowel binnen als buiten de EU. De keuze voor een gemeenschappelijke Europese markt kwam halverwege de vorige eeuw tot stand. Aan de wieg ervan stond de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS), opgericht om te voorkomen dat machtige kolen- en staalkartels te veel politieke macht in Europa zouden krijgen. Met het doel de welvaart in heel Europa te doen stijgen, werd vervolgens het plan opgevat voor een gemeenschappelijke markt waarin grensoverschrijdende handel ongehinderd kon plaatsvinden. Uitgangspunt daarbij was dat dit zou leiden tot economische groei en een verbetering in de leef- en arbeidsomstandigheden van de volkeren van Europa. Vier vrijheden Om de gemeenschappelijke markt te kunnen realiseren, zijn de zogeheten vier vrijheden in het leven geroepen: vrij verkeer van werknemers, van diensten, van goederen en van kapitaal. In Europese wetgeving zijn deze nader uitgewerkt. Omdat de vrees bestond dat absolute vrijheid van diensten, goederen en werknemers zou leiden tot een race to the bottom tussen lidstaten, kwam er bovendien Europese sociale wetgeving ter bescherming van de grensoverschrijdende werknemer tot stand. Tegelijkertijd werd op uitdrukkelijk verzoek van de lidstaten ervoor gekozen om de eigen soevereiniteit op het gebied van sociaal beleid zoveel mogelijk te behouden, net als op fiscaal gebied. Met als gevolg dat lidstaten op deze terreinen veel zaken nog altijd zoveel mogelijk in eigen hand proberen te houden. De buitenlandse arbeidskracht in Nederland Een buitenlandse arbeidskracht kan op verschillende manieren werkzaam zijn in Nederland. Bijvoorbeeld in dienst van een Nederlandse werkgever om voor een langere periode arbeid te verrichten, maar ook om gedurende korte tijd seizoensarbeid te verrichten. Burgers uit de EU maken daarbij gebruik van het vrije verkeer van werknemers dat op hen van toepassing is; dat stelt hen in staat ongehinderd naar een ander EU-land te reizen om daar te gaan werken. Een groot deel van de buitenlandse werknemers is in dienst van Nederlandse werkgevers, met name in de uitzendsector. Dit betekent dat zij recht hebben op precies dezelfde beloning als werknemers uit Nederland. Een Nederlandse werkgever moet immers al zijn werknemers voor hetzelfde werk hetzelfde betalen. Daarnaast komen buitenlandse arbeidskrachten naar Nederland om hier tijdelijk, gedetacheerd door hun eigen buitenlandse werkgever, een klus uit te voeren gebruikmakend van het recht op vrij verkeer van diensten dat voor werkgevers uit de EU geldt. Die mogen dus ongehinderd hun diensten aanbieden in andere EUlanden. Gedetacheerde werknemers met een buitenlandse werkgever uit de EU worden beschermd door Europese regels. Uitgangspunt daarbij is behoud van rechten in het thuisland. Die bescherming geldt omgekeerd natuurlijk ook voor Nederlandse gedetacheerden die in het buitenland werken. De Nederlandse arbeidskracht in het buitenland Het vrije verkeer van werknemers en diensten stelt ook Nederlandse werkgevers in staat om Nederlandse werkenden (tijdelijk) binnen Europa uit te zenden. Deze Nederlandse werknemers behouden hun Nederlandse arbeidsovereenkomst en blijven in Nederland sociaal verzekerd als zij elders hun werk uitvoeren. Dat betekent dat hun werkgever voor hen in Nederland premies voor de sociale zekerheid moet afdragen. Daar- 6 7

5 naast kan een Nederlandse werknemer zelf, met een beroep op het recht op vrij verkeer van werknemers, besluiten naar een ander land te verhuizen om daar te gaan werken om te emigreren, dus. In dat geval sluit hij een arbeidsovereenkomst met een lokale werkgever, gelden voor hem de dwingende regels van het betreffende land en dienen voor hem de in het werkland verplichte premies afgedragen te worden. Hij heeft dan recht op de sociale zekerheid die geldt in het land waar hij zijn werk verricht. Ook heeft hij op grond van het fundamentele Europese recht op gelijke behandeling, dezelfde rechten als zijn collega s. Tenslotte is het mogelijk dat een Nederlandse zzp er zichzelf over de grenzen verhuurt conform het recht op vrij verkeer van diensten. Hij detacheert zichzelf als het ware vanuit Nederland, zodat hij eventueel in Nederland opgebouwde sociale zekerheid zoals AOW, AKW, ANW en de Wet Langdurige Zorg alsmede de zorgverzekering voort kan zetten. Verdringing op de arbeidsmarkt? Nederlandse werkenden kunnen zich op de Europese arbeidsmarkt begeven, net zoals Europese werknemers hier arbeid kunnen verrichten. De Europese wetgeving is ingericht om de werkende die tijdelijk in een andere EU-lidstaat arbeid gaat verrichten, te beschermen door voortzetting van de opbouw van de sociale zekerheid in het thuisland mogelijk te maken. Alle werknemers in de EU hebben dezelfde rechten en genieten dezelfde bescherming. Dit impliceert dus dat als de mogelijkheden om in Nederland een dienst te verrichten of te werken zouden worden beperkt, dit ook consequenties heeft voor Nederlandse werkgevers en werknemers. Zij zouden in dat geval dan eveneens beperkt worden in hun mogelijkheden om elders diensten uit te voeren of werk te verrichten. Toch bestaat er ten aanzien van EU-werknemers die in Nederland werken, nog steeds weerstand. Dat heeft o.a. te maken met het feit dat ondanks de huidige relatief hoge werkloosheidscijfers, buitenlandse werknemers worden ingezet. Maar uit verschillende initiatieven van UWV en gemeenten om werklozen aan het werk te helpen, blijkt dat werkloze Nederlanders de werkzaamheden die buitenlandse werknemers in de regel verrichten niet willen of kunnen overnemen. Volgens werkgevers in bijvoorbeeld de glastuinbouw, landbouw, (proces)industrie, logistiek, metaal en bouw, zijn buitenlandse werknemers daarom hard nodig en leveren die een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie. Omdat er één vrije, gezamenlijke Europese arbeidsmarkt is ontstaan, kunnen we niet meer spreken van verdringing op de arbeidsmarkt door werkenden met een andere EU-nationaliteit. Een werkgever mag, als gezegd, geen onderscheid maken tussen werknemers met verschillende nationaliteiten, en evenmin mag een werkgever beperkt worden in het recht om eigen werknemers te laten werken in een ander EU-land. Het weigeren van werknemers of werkgevers uit de EU gaat in tegen de Europese afspraken net als het tegenovergestelde (belemmeren van Nederlandse werknemers en werkgevers in andere EU-lidstaten). Concurrentievoordeel Binnen Europa is gekozen om de inrichting en het premieniveau van het eigen sociaal-zekerheidsstelsel voor te behouden aan de lidstaten zelf. Buitenlandse werknemers die tijdelijk naar Nederland worden gedetacheerd kunnen daardoor goedkoper zijn dan Nederlandse werknemers namelijk als hun eigen arbeids- en sociaal-zekerheidsrecht van kracht blijft en hun pensioenopbouw voortgezet kan worden. In die gevallen geldt dan bijvoorbeeld geen verplichting tot premieafdracht in Nederland (en, voor alle duidelijkheid: evenmin opbouw van rechten; zij kunnen dus geen aanspraak doen op het Nederlandse socialezekerheidsstelsel). Het gaat hierbij om buitenlandse werknemers in dienst van een buitenlandse werkgever, die tijdelijk, maximaal vijf jaar, in Nederland werkzaam zijn op basis van een A1-verklaring (zie het juridisch kader, hoofdstuk 2). Als het stelsel in het thuisland inderdaad goedkoper is dan het Nederlandse, kan dit de buitenlandse werkgever dus een concurrentievoordeel opleveren. Maar eenzelfde concurrentievoordeel geniet de Nederlandse werkgever die zijn werknemer naar België of Frankrijk detacheert: in de regel zijn de sociale afdrachten in die landen hoger dan in Nederland. In sommige gevallen is de buitenlandse werkgever die de buitenlandse werknemer tijdelijk naar Nederland detacheert, een vestiging van een Nederlandse werkgever in een andere lidstaat. Om gebruik te kunnen maken van een A1-verklaring dient deze vestiging echter substantiële lokale bedrijfsactiviteiten te verrichten. Met andere woorden: de buitenlandse vestiging moet een echte onderneming zijn met een directe band met zijn werknemers, en niet louter een postbusfirma. Uitbuiting? De media berichten nog geregeld over buitenlandse werknemers die tegen veel lagere lonen werken dan Nederlandse werknemers. Maar, als gezegd, buitenlandse werknemers die in dienst zijn van een Nederlandse werkgever hebben recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als hun Nederlandse collega s. En zij betalen, net als Nederlandse werknemers, premies voor de Nederlandse sociale-verzekeringswetten. Voor werknemers in dienst van een buitenlandse werkgever geldt dat Nederland op grond van de detacheringsrichtlijn (zie het juridisch kader, hoofdstuk 2) een minimumbeloning kan opleggen die deze werknemers moeten ontvangen. Daarnaast kan deze wettelijk vastgelegde minimumbeloning nog worden aangevuld met algemeen verbindend verklaarde cao-kernbepalingen die kenbaar zijn voor buitenlandse werkgevers. Het is de verantwoordelijkheid van de cao-partijen om duidelijke afspraken te maken over de arbeidsvoorwaarden voor buitenlandse werknemers. Wanneer werkgevers zich aan deze minimumnormen houden, kan van uitbuiting of onderbetaling van buitenlandse werknemers eigenlijk geen sprake zijn. Visie AWVN AWVN onderschrijft de vier vrijheden, en is voorstander van een Europese arbeidsmarkt en een eerlijk pakket aan arbeidsvoorwaarden gebaseerd op Europese afspraken. Daarbij wil AWVN sociale partners aansporen om duidelijke afspraken voor buitenlandse werknemers op te nemen: cao-partijen moeten hun taak met betrekking tot het aanwijzen en kenbaar maken van de cao-kernbepalingen oppakken. Dat maakt het bijvoorbeeld mogelijk om de Nederlandse minimumbeloning aan te vullen op basis van cao-afspraken. AWVN gaat ervan uit dat in de toekomst vaker gewerkt zal worden met buitenlandse werknemers. Zonder de mogelijke problemen daarvan te willen bagatelliseren, is AWVN van mening dat deze minder groot lijken dan soms wordt gesuggereerd. Hoewel er uitzonderingen zijn en zullen blijven, beschouwen de meeste werkgevers hun werknemers als hun belangrijkste kapitaal; zij zijn daarom ook bereid om de zorg voor deze werknemers op zich te nemen. Het kunnen voortzetten van de sociale zekerheid in het thuisland is daarvoor wel een belangrijke voorwaarde. Als we accepteren dat Europa verandert en de arbeidsmarkt eveneens, dan moeten we bereid zijn de mogelijkheden te onderzoeken om samen met andere Europese landen en landen daarbuiten vorm te geven aan een echte Europese arbeidsmarkt. Het alternatief, het dichtgooien van de grenzen en het weren van buitenlandse arbeidskrachten, is al lang een gepasseerd station en niet wenselijk. Daarbij is het van belang om de werkenden aan de onderkant van de arbeidsmarkt niet als outsiders te kwalificeren, en niet de arbeidsmobiliteit van en naar Nederland onnodig te beperken door nieuwe wetgeving. Aan werkgevers de taak om het potentieel aan arbeidskrachten dat tot hun beschikking staat, op een duurzame en verantwoorde wijze te benutten. Dat kan door niet alleen gebruik te maken van de mogelijkheden die het werken met buitenlandse arbeidskrachten biedt, maar ook door te investeren in de employability van alle arbeidskrachten in een onderneming. AWVN kiest bewust voor deze optie, en niet voor het beperken van de arbeidsmobiliteit van en naar Nederland. 8 9

6 2. Juridisch kader Hierna worden in het kort de belangrijkste Europese grondrechten besproken en de daarop gebaseerde instrumenten die directe invloed hebben op de Nederlandse arbeidsmarkt. Veel van deze regelingen zijn opgenomen in Europese verordeningen en richtlijnen die hetzij rechtstreeks, hetzij indirect middels omzetting doorwerken in de Nederlandse wetgeving. Het doel van deze maatregelen is het tot stand brengen van één Europese interne markt, voorkomen dat daarbij belemmeringen ontstaan, en het bewaren van het evenwicht tussen enerzijds vrije mededinging en anderzijds sociale bescherming van werknemers. Europees wettelijk kader Elke werkgever die een werknemer in het buitenland laat werken, moet zich afvragen wat voor juridische gevolgen die tewerkstelling heeft voor de arbeidsverhouding met deze werknemer en voor de werknemer zelf. Onder welk recht valt de werknemer? Welke arbeidsvoorwaarden gelden? Is de cao van het woonland of die van het werkland van toepassing, of misschien allebei? Welke sociale-zekerheidswetgeving is van toepassing? Is het mogelijk het aanvullend bedrijfspensioen voort te zetten? Deze vragen komen voort uit het feit dat op een werknemer die grensoverschrijdende arbeid verricht, meerdere rechtsstelsels van toepassing kunnen zijn. In de praktijk is vaak contractueel vastgelegd dat het recht van het land van waaruit de werknemer tewerk is gesteld van toepassing is op de arbeidsovereenkomst gedurende de buitenlandse werkzaamheden. Een dergelijke rechtskeuze is echter niet altijd doorslaggevend; ondanks het gekozen recht kunnen toch dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn van het (andere) land waar de werkzaamheden plaatsvinden (het zogeheten werkland). Interne markt en de vier vrijheden Eén van de doelstellingen van de Europese Unie is het realiseren van een interne markt zonder binnengrenzen. Om dit te bereiken geldt een viertal Europese grondrechten in de vorm van fundamentele vrijheden: het vrije verkeer van goederen, personen/werknemers, diensten en kapitaal. Bij internationaal werken is het van belang om goed onderscheid te maken tussen het vrije verkeer van werknemers en het vrije verkeer van diensten. Vrij verkeer van werknemers Vrij verkeer van werknemers is vastgelegd in de artikelen 39 t/m 42 van het Europees Verdrag. Hierdoor staat het werknemers uit EU-lidstaten vrij om arbeid in loondienst te aanvaarden in een andere lidstaat. Vrij verkeer van werknemers is van toepassing in alle lidstaten voor alle nationaliteiten, met uitzondering van werknemers met de Kroatische nationaliteit. Voor Kroatië, op 1 juli 2013 toegetreden tot de EU, is vrij verkeer van werknemers voorlopig nog niet aan de orde. Het vrije verkeer van werknemers is verder uitgewerkt in Verordening 492/2011 (voorheen Verordening 1612/68). Deze heeft tot doel beperkingen ten aanzien van werknemersmobiliteit binnen de Europese Unie op te heffen. Dit houdt in dat elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit met betrekking tot werkgelegenheid, bezoldiging en andere arbeidsvoorwaarden, huisvesting en het recht van gezinshereniging verboden is. Een werknemer zal in een andere lidstaat dan waar hij woont, daarom niet vanwege zijn nationaliteit anders mogen worden behandeld dan de nationale werknemers voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden (in het bijzonder ontslag en bezoldiging). Het recht van vrij verkeer is van toepassing zodra Europese onderdanen hun recht op mobiliteit uitoefenen. Gelet op dit vrije verkeer, is er dus nauwelijks nog sprake van een nationale arbeidsmarkt. Deze bestaat eigenlijk niet meer, omdat alle nationaliteiten van de EU vrij zijn in elke lidstaat te werken en in dienst mogen treden bij een lokale werkgever. Een andere verordening die dient ter bevordering van het vrije verkeer van werknemers en het beschermen van werknemers die grensoverschrijdend werken, is de sociale-zekerheidsverordening, Verordening (EEG) nr. 883/2004. Deze kent een aantal aanwijsregels die bepalen welke sociale-verzekeringswetgeving in een bepaalde situatie van toepassing is. Hoofdregel is dat een werknemer verzekerd is in het land waar hij werkt. Eén van de uitzonderingen is detachering. Wanneer een werknemer door zijn werkgever wordt gedetacheerd naar een andere lidstaat, is het mogelijk om gedurende vijf jaar de sociale-verzekeringswet van het land van waaruit uitzending plaats vindt voort te zetten. Detachering is omgeven met strikte voorwaarden. Is daar aan voldaan, dan wordt een detacheringsbewijs (een verklaring inzake toepasselijke wetgeving) afgegeven: het formulier A1 (voorheen E 101). Zeker bij korte werkzaamheden in een andere lidstaat is het van belang de eigen sociale-zekerheidswetgeving vast te houden, zodat de werknemer niet hoeft te wisselen van sociaal-zekerheidsstelsel. Voortzetting van het eigen, bekende, sociale-zekerheidsstelsel is dan gewaarborgd, breuken in de verzekeringsloopbaan blijven uit, en administratieve rompslomp wordt voorkomen (herhaalde aan- en afmelding en aanvraag van uitkeringen in de verschillende lidstaten). Een andere belangrijke beschermingsmaatregel in het kader van het vrije verkeer van werknemers is tenslotte de richtlijn inzake aanvullende bedrijfspensioenen, Richtlijn 98/49/EG. Deze heeft als doel de rechten te beschermen van de deelnemers aan aanvullende pensioenregelingen die zich van de ene lidstaat naar de andere verplaatsen, en draagt zo bij aan het wegnemen van belemmeringen van het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen in de Europese Unie. Deze bescherming betreft de pensioenrechten uit hoofde van zowel vrijwillige als verplichte aanvullende regelingen. Op basis van deze richtlijn is het mogelijk de eigen pensioenopbouw van de werknemer in het land van waaruit hij wordt gedetacheerd voort te zetten (en is geen verplichte aansluiting nodig in het werkland). Vrij verkeer van diensten Vrij verkeer van diensten is een belangrijk fundament van het EG-verdrag en heeft tot doel dienstverrichting binnen de EU te bevorderen. Bepalingen daarover zijn vastgelegd in de artikelen 49 t/m 55 van het Europese Verdrag. Kort gezegd houdt het vrije verkeer van diensten in dat een werknemer, in dienst bij zijn werkgever in een EU-lidstaat, tijdelijk diensten mag verrichten in een andere lidstaat. Deze werknemer treedt dus niet in dienst bij een werkgever in de andere lidstaat. Als gevolg hiervan blijft het arbeidsrecht van het land van waaruit de werknemer wordt uitgezonden van toepassing. Het werkland mag slechts een beperkt aantal kernbepalingen van het arbeidsrecht opleggen, maar niet alle arbeidsrechtelijke bepalingen. De detacheringsrichtlijn Het vrij verrichten van diensten is verder uitgewerkt in de Richtlijn 96/71 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten ook wel detacheringsrichtlijn genoemd. De richtlijn dient twee doelen: werknemers die tijdelijk in een andere lidstaat werken tenminste bepaalde minimumarbeidsvoorwaarden garanderen die gelden in het land waarin zij tijdelijk werkzaamheden uitvoeren, en om concurrentie in het werkland tegen te gaan. De detacheringsrichtlijn voorkomt dat werknemers uit EU-lidstaten met relatief lage lonen als goedkope arbeidskracht worden uitgeleend aan lidstaten met hogere lonen. In een handhavingsrichtlijn (2014/67/EU) zijn de Europese lidstaten een meer uniforme toepassing van de detacheringsrichtlijn overeengekomen. Lidstaten kunnen kiezen voor het invoeren van óf een systeem van ketenaansprakelijkheid, óf een systeem van proportionele sancties tegen de directe aannemer, met het doel misbruik en fraude te bestrijden. In beginsel kunnen partijen zelf een rechtskeuze maken in hun arbeidsovereenkomst, oftewel zelf bepalen welk arbeidsrecht van toepassing is. De detacheringsrichtlijn beperkt echter de vrijheid van rechtskeuze tot op zekere hoogte. De richtlijn bepaalt dat als een werknemer tijdelijk arbeid verricht in een andere lidstaat dan die waar hij gewoonlijk werkt, er met betrekking tot een aantal zaken de zogeheten harde kern het recht geldt van het land waar de arbeid wordt verricht (ongeacht een andere rechtskeuze). De harde kern heeft betrekking op: maximale werktijden en minimale rusttijden gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk het minimumaantal vakantiedagen waarop de werkgever verplicht is om loon te betalen 10 11

7 minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van kinderen, jongeren en zwangere of pas bevallen werkneemsters gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie. Genoemde onderwerpen zijn de zogeheten kernbepalingen die doorwerken in de arbeidsovereenkomst van de werknemer voor zover deze zijn vastgelegd in 1) wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en/of 2) in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Opzet van de richtlijn is niet harmonisatie van de materiële regels in het arbeidsrecht, maar harmonisatie van de verwijzingsregels en het internationaal privaatrecht op bepaalde punten. De detacheringsrichtlijn zorgt ervoor dat een lidstaat een buitenlandse werknemer een aantal elementaire rechten garandeert. Bepalingen uit het tijdelijke werkland die betrekking hebben op de harde kern, moeten slechts wijken voor de bepalingen uit het land waar gewoonlijk wordt gewerkt voor zover deze een gelijkwaardige of betere bescherming bieden. WAGA De detacheringsrichtlijn is door de Nederlandse wetgever uitgewerkt in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA), en sinds 14 december 2005 van kracht. Op basis van deze wet kan in aanvulling op een aantal wettelijke minimumarbeidsvoorwaarden, een aantal algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen opgelegd worden aan buitenlandse werkgevers die hun werknemers naar Nederland detacheren. Hierdoor ontstaan er bij een algemeen verbindendverklaring twee regimes, één dat geldt voor in Nederland gevestigde werkgevers, en één dat geldt voor in het buitenland gevestigde werkgevers. De daadwerkelijke voorwaarden kunnen aanzienlijk verschillen, aangezien buitenlandse werkgevers niet alle algemeen verbindend verklaarde voorwaarden van de cao in acht hoeven te nemen. Wanneer sociale partners overwegen het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de cao voor algemeen verbindendverklaring voor te leggen, moeten zij eerst overeenstemming bereiken over de bepalingen van de cao die ook van toepassing zijn op buitenlandse werkgevers en hun gedetacheerde werknemers. Tevens dienen de cao-partijen aan te geven welke bepalingen het precies betreft. Samenvatting Europeesrechtelijk kader Wanneer de voorwaarden van het vrije verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten worden bezien tezamen met de voorwaarden van de detacheringsrichtlijn en de WAGA, dan is dit schematisch als volgt weer te geven. Vrij verkeer van werknemers Werkgever is in Nederland gevestigd. Eventueel tewerkstellingsvergunning noodzakelijk (thans onderdanen Kroatië) Nederlandse sociale zekerheid Nederlands arbeidsrecht Nederlandse arbeidsvoorwaarden Eventueel Nederlandse cao van toepassing Nederlands pensioen Vrij verrichten van diensten Werkgever gevestigd in andere lidstaten. Geen tewerkstellingsvergunning nodig (m.u.v. uitzendbureaus gedurende toetredingsperiode, geldt thans voor Kroatië), notificatie Sociaal-zekerheidsrecht van andere lidstaten Arbeidsrecht van andere lidstaten Arbeidsvoorwaarden van andere lidstaten, eventueel aangevuld met Nederlandse, wettelijke harde kern van arbeidsvoorwaarden Eventueel Nederlandse wettelijke harde kern aangevuld tot avv cao-niveau Voortzetting pensioen andere lidstaten Invoering handhavingsrichtlijn De detacheringsrichtlijn is binnen de Europese Unie lange tijd onderwerp geweest van discussie. Die werd voor een belangrijk deel gevoed door uitspraken van het Hof van Justitie. Met name de arresten Laval HvJ 18 december 2007 (C-341/05) en Viking HvJ 11 december 2007 (C-438/05) zorgden ervoor dat vakbonden van zich lieten horen. Een van hun argumenten was dat de arresten ten koste zouden gaan van de vakbondsvrijheden. Het Hof heeft echter steeds enkel aangegeven dat de vakbonden de Europese grondrechten inzake het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten moeten respecteren, en dat lidstaten en sociale partners de arbeidsmarkt niet mogen afsluiten voor buitenlandse werkgevers die met hun eigen, buitenlandse werknemers activiteiten willen ontplooien in een andere lidstaat. Veel discussie en de nodige studies leidden uiteindelijk tot de constatering dat aanpassing van de detacheringsrichtlijn niet mogelijk was omdat het evenwicht dat in deze richtlijn is betracht tussen het vrij dienstenverkeer en de bescherming van de werknemers, passend was. Wel werd besloten om de handhaving van de detacheringsrichtlijn te verbeteren. Hiervoor is een handhavingsrichtlijn aangenomen (Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake handhaving van Richtlijn 96/71/ EG, betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, en tot wijziging van Verordening EU nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt de zogeheten IMI-verordening). Deze handhavingsrichtlijn maakt het mogelijk meer grensoverschrijdende controles uit te voeren; voorts is met de handhavingsrichtlijn ketenaansprakelijkheid ingevoerd. Voor de inventarisatie van bedrijfstak-cao s en het WAGA-proof maken ervan, heeft de handhavingsrichtlijn een belangrijke bepaling, namelijk artikel 5. Deze bepaalt dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van de wettelijke en algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen duidelijk, transparant, begrijpelijk en volledig beschikbaar moeten zijn. Ook moeten de lidstaten er voor zorgen dat op een officiële nationale website en via andere, passende kanalen gedetailleerd, op gebruikersvriendelijke wijze, in een toegankelijk format duidelijk vermeld zijn welke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en/of welk deel van hun nationaal en/of regionaal recht van toepassing is op naar hun grondgebied gedetacheerde werknemers. Lid 4 van artikel 5 voor algemeen verbindend verklaarde cao s luidt: Wanneer overeenkomstig de nationale wetgevingen, tradities en praktijken, en met inachtneming van de onafhankelijkheid van de sociale partners, de in artikel 3 van Richtlijn 96/71/EG bedoelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn neergelegd in collectieve overeenkomsten in de zin van artikel 3, leden 1 en 8, van die richtlijn, zorgen de lidstaten ervoor dat die voorwaarden en omstandigheden op een toegankelijke en transparante wijze beschikbaar worden gesteld voor dienstverrichters uit andere lidstaten en gedetacheerde werknemers, en schakelen zij hierbij de sociale partners in. De relevante informatie dient met name de verschillende minimumlonen en de componenten daarvan, de wijze waarop het verschuldigde loon wordt berekend en, in voorkomend geval, de criteria voor indeling in de verschillende salarisschalen te bevatten. De handhavingsrichtlijn benadrukt dus nogmaals wat het Hof van Justitie keer op keer bevestigd heeft: dat transparantie van de algemeen verbindend verklaarde kernbepalingen voorwaarde is om deze te kunnen toepassen op buitenlandse werkgevers. De handhavingsrichtlijn moet op 18 juni 2016 omgezet zijn in nationale wetgeving. De Nederlandse wetgever werkt momenteel aan wet- en regelgeving op dit gebied om dit tijdig te kunnen realiseren. Ontwikkelingen in de Stichting van de Arbeid De Stichting van de Arbeid heeft sinds het begin van de inwerkingtreding van de detacheringsrichtlijn en de WAGA aandacht besteed aan het toepassen van cao-bepalingen voor buitenlandse werknemers. In diverse aanbevelingen en adviezen is hiertoe opgeroepen. Genoemd kunnen worden: 12 13

8 3. Detacheringsrichtlijn en WAGA: welke bepalingen vallen er (niet) onder? 1. Advies inzake de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG (Publicatienr. 11/00), 4 oktober 2000 De Stichting van de Arbeid geeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op diens verzoek haar visie op een eventuele uitbreiding van de werkingssfeer van de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid. Deze voorziet in de implementatie van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. Wanneer een werkgever een project aanneemt in een andere lidstaat dan die in welke hij is gevestigd en daartoe in die lidstaat werknemers detacheert, rijst de vraag welke regels op de arbeidsverhouding met zijn personeel van toepassing zijn. Het advies gaat in op de vraag of (ook) wettelijke regelingen van het werkland van toepassing zijn, en wat de status is van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in het werkland. 2. Aanbeveling inzake de toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid in Nederland (Publicatienr. 9/06), 14 juni 2006 De Stichting van de Arbeid vindt het van belang dat opportune cao-bepalingen ook daadwerkelijk gelden voor werknemers uit de nieuwe EU-lidstaten die in Nederland komen werken. Dat schrijft ze in een aanbeveling aan het bedrijfsleven. In het kader van de Tripartiete beleidsinzet op het gebied van scholing en werk, zoals overeengekomen tussen kabinet en Stichting van de Arbeid tijdens de zogeheten Werktop op 1 december 2005, zijn afspraken gemaakt over de werking en naleving van de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA). Onderdeel van deze afspraken was de volgende toezegging: De Stichting van de Arbeid beveelt (sectorale) cao-partijen aan om de WAGA actief te gaan handhaven. Met de aanbeveling voldoet de Stichting van de Arbeid aan deze toezegging. 3. Advies naleving en handhaving van de cao, 27 juni 2014 Als reactie op vragen van minister Asscher d.d. 8 juni 2013 heeft de Stichting van de Arbeid een advies geschreven over de naleving en handhaving van de cao. De vragen van de minister vloeien voort uit de afspraken die gemaakt zijn in het kader van Sociaal akkoord van 11 april Het advies is tevens een aanbeveling voor het decentraal cao-overleg en vooral voor cao-partijen die tot de conclusie komen dat zij tot een risicosector horen. De Stichting van de Arbeid gaat in op: het regelen van de private cao-naleving en cao-handhaving kenbaar maken van kernbepalingen voor algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, dat wil zeggen cao-bepalingen die gelden voor vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers het eventueel instellen van een intersectoraal privaat cao-handhavingsorgaan een algemene code voor verantwoordelijk aanbesteden. Voor de inventarisatie van bedrijfstak-cao s en het WAGA-proof maken zijn met name de beschouwingen op de pagina s 7 tot en met 10 van het advies van belang. Die gaan in op het kenbaarheidsvereiste en het transparant maken van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, en ook de verschillen in de wijze hoe vakbonden en werkgeversorganisaties tegen de materie aankijken, komen duidelijk naar voren. Vakbonden willen de zeven kernbepalingen uitbreiden tot sociale zekerheid, pensioen en de hele cao. Werkgeversorganisaties geven aan dat in Europees verband een evenwicht is gevonden in het toepassen van alleen de zeven kernbepalingen. Daarnaast verschillen vakbonden en werkgeversorganisaties van mening over hoe ruim of beperkt die zeven kernbepalingen moeten worden uitgelegd. Op basis van de detacheringsrichtlijn en de WAGA kunnen maximaal zeven kernbepalingen opgelegd worden aan buitenlandse werkgevers die met hun werknemers in Nederland komen werken. Deze bepalingen betreffen de volgende arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden: 1. maximale werk- en minimale rustperioden 2. minimumaantal betaalde vakantiedagen 3. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk 4. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, behalve door uitzendbedrijven 5. gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk 6. beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren 7. gelijke behandeling van mannen en vrouwen en andere bepalingen inzake non-discriminatie. De vraag is hoe ruim deze kernbepalingen opgevat moeten worden. Voor het wettelijk minimum is het aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om dit te bepalen. Voor algemeen verbindend verklaarde caobepalingen is de beantwoording van de vraag voor een belangrijk deel afhankelijk van de wens van cao-partijen. Werkgevers en vakbonden kunnen hier verschillend over denken. Vakbonden willen de kernbepalingen ruim interpreteren. De gedachte hierbij is dat dan minder concurrentie voor Nederlandse werknemers ontstaat. Ook wijzen de bonden op de verplichting tot gelijke behandeling van buitenlandse en Nederlandse werknemers. De vraag is of dit argument hout snijdt, gelet op het feit dat het gaat om verschillende groepen werknemers. Werkgevers willen de arbeidskosten niet onnodig verder verhogen en in veel gevallen de kernbepalingen niet te ruim interpreteren. Niettemin zien we ook bij werkgevers dat zij de concurrentie door buitenlandse werkgevers soms willen beperken. Hierdoor kan het zijn dat ook werkgevers sommige kernbepalingen ruim interpreteren. Bronnen voor de interpretatie van de zeven kernbepalingen Voor de interpretatie van de zeven kernbepalingen kunnen diverse bronnen geraadpleegd worden. Allereerst is er natuurlijk de tekst van de detacheringsrichtlijn en de overwegingen die daarbij zijn gegeven. Gebruikelijk is dat bij het aannemen van een richtlijn een werkgroep wordt opgericht die zich buigt over het omzetten van de richtlijn in nationale wetgeving. De resultaten daarvan kunnen belangrijk zijn voor de interpretatie van de diverse bepalingen van de richtlijn. Voor de detacheringsrichtlijn zijn de resultaten van de betreffende werkgroep verwerkt tot een rapport (Working Party on the transposal of the Directive concerning the posting of workers, Result of the meetings, Employment & social affairs, Europese Commissie, september 1999). Natuurlijk besteedt ook de literatuur uitgebreid aandacht aan de zeven kernbepalingen. Eén van de belangrijkste bronnen is het promotieonderzoek van Mijke Houwerzijl (De detacheringsrichtlijn. Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer, Deventer 2004). Over enige tijd verschijnt hiervan een nieuwe druk; die gaat ook in op de recent verschenen literatuur en jurisprudentie. Er bestaat discussie over de detacheringsrichtlijn en de daarin opgenomen kernbepalingen, en over de wenselijkheid van aanpassing van de richtlijn. Op instigatie van de Europese Commissie zijn verschillende studies verricht. Deze zijn gepubliceerd op de website van de Europese Commissie en vormen eveneens een belangrijke bron voor de interpretatie. Voor een overzicht van de betreffende studies en rapporten, zie de website van de Europese Commissie. Op deze website worden onder andere onderstaande rapporten en studies genoemd. Implementation reports: Report from the Commission services on the implementation of Directive 96/71/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services (January 2003) 14 15

9 Implementation Report Directive 96/71/EC concerning posting of workers in the framework of the provision of services - New Member States (July 2007). Studies: Study on the protection of workers rights in subcontracting processes in the European Union (2012) Final Report (EN)/Executive Summary (EN, FR, DE) Preparatory study for an Impact Assessment concerning the possible revision of the legislative framework on the posting of workers in the context of the provision of services, Ismeri Europa (2012) Complementary study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union (2012) Comparative study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union - with executive summaries: EN, FR, DE (2011) Study on the economic and social effects associated with the phenomenon of posting of workers in the EU: Final report/annexes (March 2011) Information provided on the posting of workers (Sep 2010) Recent study on the Posting of workers carried out for the European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions (Eurofound) - Pedersini, Roberto, Pallini, Massimo: Posted workers in the European Union (2010) Joining up in the fight against undeclared work in Europe - Feasibility study on establishing a European platform for cooperation between labour inspectorates, and other relevant monitoring and enforcement bodies, to prevent and fight undeclared work (Final Report 2010). Report (Executive Summaries) on the implementation of Directive 96/71/EC in Bulgaria and in Romania (2009). Wat valt niet onder de richtlijn en de WAGA? De detacheringsrichtlijn heeft alleen betrekking op arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden en betreft niet sociale zekerheid, migratierecht, het aanvullend bedrijfspensioen en fiscaal recht. Deze terreinen hebben een eigen juridisch kader. Voor de sociale zekerheid is dit Verordening (EEG) nr. 883/2004. Bepalingen in cao s die betrekking hebben op sociale zekerheid vallen dus niet onder de kernbepalingen. Dit geldt ook voor aanvullingen op de sociale zekerheid (WW, WIA, ANW et cetera). De in Nederland gebruikelijke loondoorbetaling bij ziekte is door het opnemen daarvan in het Nederlandse BW een arbeidsvoorwaarde geworden. Binnen de sociale-zekerheidsverordening wordt het echter nog steeds beschouwd als sociale zekerheid, waardoor het ook niet opgelegd kan worden aan buitenlandse werkgevers. Verder vallen de volgende arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden evenmin onder de richtlijn: VUT-uitkeringen collectieve ongevallenverzekering buitenlands arbeidsrecht. Het arbeidsrecht van het gewoonlijke werkland, het land van waaruit de buitenlandse werknemer wordt gedetacheerd, blijft van kracht. Het Nederlands BW is derhalve slechts beperkt van toepassing. Een groot deel van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden blijft onderworpen aan het recht van het gewoonlijke werkland of van het door de werkgever en werknemer gekozen recht. In principe is het Nederlandse recht met betrekking tot deze onderdelen van het arbeidsrecht niet van toepassing wanneer een buitenlandse werknemer in Nederland komt werken en de buitenlandse werknemer in dienst blijft bij zijn buitenlandse werkgever. Deze uitzonderingspositie kan o.a. betrekking hebben op: - regels over de vorm waarin de arbeidsovereenkomst wordt gegoten - onderbreking, schorsing, wijziging van de arbeidsovereenkomst - beëindiging van de arbeidsovereenkomst - voorlichting aan en vertegenwoordiging van de werknemers - medezeggenschap en ontslagrecht in zijn algemeenheid - arbeidstijdverkorting, wanneer dit is ingevoerd om de werkgelegenheid in de sector te stimuleren - bijzondere vormen van verlof, bijvoorbeeld palliatief zorgverlof. Wat valt wel onder de richtlijn en de WAGA? Een aantal met name genoemde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden valt onder de richtlijn. Echter uitsluitend op voorwaarde dat ze in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn opgenomen, of in cao s of scheidsrechterlijke uitspraken voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard. Ze moeten dus algemeen gelden voor werknemers die gewoonlijk op/in dezelfde plaats, dezelfde functie, sector of bedrijfstak werkzaam zijn. Bovendien moeten ze kenbaar zijn, dat wil zeggen, duidelijk zijn voor de buitenlandse werkgever vóórdat hij in Nederland met zijn eigen personeel diensten verleent. Met name dit kenbaarheidsvereiste is een belangrijke voorwaarde die in jurisprudentie van het Hof van Justitie steeds terugkeert. Wanneer aan voornoemde voorwaarden is voldaan, kunnen buitenlandse werkgevers dus verplicht worden de harde kern van beschermende bepalingen in acht te nemen voor de werknemers die zij detacheren op het grondgebied van een andere lidstaat. Wettelijke arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden In Nederland waren de volgende wettelijke regelingen al van toepassing op alle arbeid die in Nederland wordt verricht, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst bepaalt: de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (minimumloon en minimumvakantie) de Arbeidstijdenwet (maximale werktijden en minimale rusttijden) de Arbeidsomstandighedenwet (gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk) de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi; regelt de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbureaus) de Algemene wet gelijke behandeling (gelijke behandeling van mannen en vrouwen, en andere bepalingen van non-discriminatie). Sinds de detacheringsrichtlijn en de implementatie daarvan in Nederland in de WAGA, gelden aanvullend de volgende wettelijke bepalingen die dwingend moeten worden nageleefd: artikel 7:634 BW verwerving vakantiedagen artikel 7:635 BW bijzondere regeling bij opbouw vakantiedagen artikel 7:636 BW als vakantiedagen aan te merken dagen artikel 7:637 BW ziektedagen en vakantiedagen artikel 7:638 BW vaststellen van vakantiedagen artikel 7:639 BW recht op loon over vakantiedagen artikel 7:640 BW geen afkoop van niet-genoten vakantiedagen artikel 7:641 BW aanspraak bij einde arbeidsovereenkomst artikel 7:642 BW verjaring vakantieaanspraken artikel 7:645 BW bevestiging dat artikel 634 t/m 642 van dwingend recht is artikel 7:646 BW gelijke behandeling man/vrouw artikel 7:647 BW victimisatieontslag artikel 7:648 BW onderscheid naar arbeidsduur artikel 7:658 BW zorgplicht werkgever artikel 7:670 lid 2 BW verbod opzegging arbeidsovereenkomst gedurende zwangerschap. De verplichting tot naleving van bovengenoemde wetsartikelen vormt de weerslag van uitspraken van de Nederlandse wetgever. Uiteindelijk is het aan het Hof van Justitie om een definitief oordeel te geven over de reikwijdte van de kernbepalingen. Voor het laatst gebeurde dit in het arrest van 12 februari 2015 (zaak C-396/13). Dit arrest komt aan het eind van het volgende hoofdstuk aan de orde

10 4. Nadere invulling van de kernbepalingen In het voorgaande hoofdstuk is een eerste verdieping gemaakt met betrekking tot de kernbepalingen. Aangegeven is wat wel en niet onder de kernbepalingen te rangschikken is. Voor wat betreft het wettelijk kader is vervolgens aangegeven wat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als kernbepalingen heeft gekwalificeerd. Hierna worden de kernbepalingen bezien in het licht van de cao. Ge-avv de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden Wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde ( ge-avv de ) cao, blijven alle hiervoor genoemde wettelijke minimumvoorwaarden van toepassing, maar dienen deze aangevuld te worden tot het algemeen verbindend verklaarde cao-niveau. Hoe verhouden de zeven kernbepalingen zich tot een algemeen verbindend verklaarde cao? Wat in de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen onder minimumarbeidsvoorwaarden wordt verstaan is hiervoor aangegeven. Er geldt dus altijd een wettelijke bepaalde vloer (minimumniveau). Deze wettelijke vloer kan aangevuld worden met een cao-vloer (minimumbepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde cao). Deze geldt voor buitenlandse werkgevers die hun werknemers detacheren, maar uitsluitend de voorwaarden die voortvloeien uit de kernbepalingen en dus niet alle algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Er kan daarom binnen een sector sprake zijn van twee groepen werknemers met elk een eigen pakket algemeen verbindend verklaarde cao-voorwaarden. De eerste groep vormen de in Nederland gevestigde werkgevers en de werknemers die bij hen in dienst zijn. Daarvoor kunnen alle bepalingen van de cao die algemeen verbindend zijn verklaard van toepassing zijn. De tweede groep zijn de buitenlandse werkgevers die hun buitenlandse werknemers naar Nederland detacheren. Daarvoor kunnen enkel de voorwaarden van de detacheringsrichtlijn en de WAGA, de kernbepalingen 1 tot en met 7 (voor zover algemeen verbindend verklaard), van toepassing zijn. In de cao moet worden nagegaan wat onder de diverse begrippen die in de kernbepalingen worden genoemd, wordt verstaan. In het verlengde daarvan is onderscheid mogelijk tussen artikelen van de cao die wel en niet onder de genoemde begrippen vallen. Daarnaast moet in de cao een werkingssfeerbepaling zijn opgenomen, om duidelijk tot uitdrukking te laten komen dat een aantal bepalingen van de cao, mits algemeen verbindend verklaard, ook van toepassing is op buitenlandse werkgevers en werknemers. M.b.t. maximale werktijden en minimale rusttijden Wat zijn de werk- en rusttijden van het werkland (dus niet die van het land van waaruit de internationale uitzending plaatsvindt)? Voor het begrip werktijden moet aansluiting gezocht worden bij de Europese arbeidstijdenrichtlijn. Elke periode die geen werktijd is, geldt als rusttijd. Als door de weersomstandigheden werken onmogelijk is, valt dit ook onder het begrip rusttijd. M.b.t. minimumaantal betaalde vakantiedagen Onder het minimumaantal betaalde vakantiedagen moet worden verstaan de duur van de vakantie en de hoogte van het vakantiegeld. Vakantiedagen zijn dagen waarop de werknemer vrij is, maar loon krijgt doorbetaald. Feestdagen zijn in principe betaalde vrije dagen, maar dat is niet in alle gevallen zo. Denk bijvoorbeeld aan 1 mei. Afhankelijk van de bedrijfstak is de Dag van de Arbeid wel of geen vrije, betaalde feestdag. Met betrekking tot feestdagen is er nog iets bijzonders aan de hand. Wanneer het buitenlandse recht meer rechten toekent dan het Nederlandse, dan gaan deze voor op de Nederlandse regeling. Nederland kent het minste aantal feestdagen binnen de Europese Unie. Het is dus maar de vraag of de Nederlandse afspraken over feestdagen opgelegd kunnen worden aan buitenlandse werknemers. Verlofdagen zijn betaalde vakantiedagen wanneer de werknemer deze dagen het salaris krijgt doorbetaald. Bijzondere verlofdagen die veelal samenhangen met het van toepassing zijnde arbeidsrecht, bijvoorbeeld zorgverlof voor kinderen of palliatief verlof, vallen niet onder minimumaantal betaalde vakantiedagen. Roostervrije dagen zijn geen betaalde vakantiedagen. Wanneer dit soort dagen bedoeld zijn voor het bevorderen van de werkgelegenheid in de sector, vallen ze om die reden niet onder de minimumarbeidsvoorwaarden. Dit kan spelen bij ATV/ADV-dagen (arbeidstijdverkorting, arbeidsduurverkorting). In een zaak die diende in de Eemshaven en door de kort-gedingrechter in Groningen is behandeld (zaak-remak, 5 oktober 2012) werd het volgende bepaald: Roostervrije uren zijn ooit ingevoerd om meer werkgelegenheid te creëren. Gelet op de achtergrond en functie van deze uren is het niet ondenkbaar dat deze niet tot de harde kern arbeidsvoorwaarden behoren. Behalve de vraag of loondoorbetaling gedurende het verlof aan de orde is, moeten dus ook andere vragen worden beantwoord, namelijk of het een minimumarbeidsvoorwaarde betreft, of het samenhangt met het arbeidsrecht van het land van waaruit de uitzending naar Nederland plaatsvindt en wat de reden is (is geweest) voor het geven van betaald verlof. M.b.t. minimumloon, inclusief vergoedingen voor overwerk Volgens de detacheringsrichtlijn en de WAGA verwijst de term minimumloon naar het minimumloon inclusief de vergoedingen voor overwerk, maar exclusief pensioenregelingen. Het begrip minimumloon wordt bepaald door de nationale wetgeving en/of de praktijk van de lidstaat waar de werknemer gaat werken. In de cao moet worden aangegeven welke componenten relevant zijn voor het in aanmerking nemen van het minimumloon. In cao s vertaalt men deze minimumloonbepaling in minimumloonschalen; niet alle cao-loonschalen hoeven van toepassing te zijn op buitenlandse werknemers. In onderling overleg kunnen cao-partijen bepalen voor welke functies welke loonschalen van toepassing zijn. Een voorbeeld hiervan is opgenomen in de cao voor de bouw. Deze bevat voor buitenlandse werknemers een aparte werkingssfeerbepaling en een aparte bijlage. De bijlage bevat een inventarisatie en een uitwerking van de relevante cao-bepalingen. Voor buitenlandse werknemers hanteert de sector een aangepaste functie-indeling. Bij het tijdelijk werken in Nederland dienen werkgevers en werknemers gezamenlijk na te gaan wat de aard van de werkzaamheden in Nederland zal zijn. Vervolgens worden de betreffende werknemers ingedeeld in vijf categorieën die afwijken van de functie-indeling voor Nederlandse werknemers. Daarbij houdt de bouw-cao rekening met het feit dat de gebruikelijke indeling in functies veelal gepaard gaat met bepaalde opleidingseisen. Wanneer die opleidingen alleen in Nederland in de Nederlandse taal kunnen worden gevolgd, vloeien hier extra beperkingen en onduidelijkheden voor buitenlandse werkgevers uit voort. Een reden te meer om de functie-indeling aan te passen. Eindejaarsuitkeringen vallen niet onder de bepalingen inzake minimumloon. De werkgroep ter implementatie van de detacheringsrichtlijn heeft in haar resultaten van de bespreking d.d. september 1999 reeds vastgesteld dat bonussen or bounties paid by the employer under certain company or establishment agreements, or even in accordance with custom, will not be applicable to posted workers. M.b.t. toeslagen in verband met de ter beschikkingstelling van buitenlandse werknemers Toeslagen in verband met de ter beschikkingstelling van buitenlandse werknemers worden als een deel van het minimumloon beschouwd. Een voorbeeld: wanneer de uitzendende lidstaat een toeslag geeft om in Nederland te gaan werken bijvoorbeeld een uitzendpremie van vijf of tien procent van het brutoloon, of een dagvergoeding van 36 zoals bijvoorbeeld Roemenië wettelijk voorschrijft bij het internationaal uitzenden van werknemers dan mag deze toeslag tot het minimumloon gerekend worden. Het Nederlandse wettelijk minimumloon bedraagt bruto 1.501,80 (voor een 23-jarige, peildatum 1 januari 2015); slechts een aanvulling op de toeslagen tot het niveau van het minimumloon is bereikt, is vereist. Het is dus niet zo dat de toeslagen bovenop het Nederlands bruto minimumloon komen. Toeslagen in verband met de ter beschikkingstelling van buitenlandse werknemers voor zover deze uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten zoals reiskosten, verblijfskosten en kosten voor voeding, vallen echter niet onder het minimumloon

11 Als deze toeslagen worden verleend, dan moet dat in aanvulling op het bruto minimumloon gebeuren. Deze toeslagen komen dus wel bovenop het Nederlands bruto minimumloon. M.b.t. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers De detacheringsrichtlijn garandeert dat voor buitenlandse uitzendkrachten dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als in het werkland. Nederland heeft dit in de WAGA niet geïmplementeerd. De feitelijke situatie hangt af van de vraag of de arbeidsvoorwaarden van de uitlener of van de inlener toegepast moeten worden. Op basis van de Europese richtlijn uitzendarbeid (richtlijn 2008/104, 19 november 2008) worden de volgende arbeidsvoorwaarden als essentiële arbeidsvoorwaarden van het inlenende bedrijf beschouwd: arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen, en de bezoldiging. Sinds 1 januari 2015 is de Europese richtlijn ook van toepassing op cao s. De vraag is nu of de zeven kernbepalingen hetzelfde zijn als de essentiële arbeidsvoorwaarden van de richtlijn uitzendarbeid. Daarin is bepaald dat deze moet worden toegepast met inachtneming van de detacheringsrichtlijn. Wanneer dus de inleenbeloning ruimer is dan de kernbepalingen, dan kunnen deze niet opgelegd worden aan een buitenlandse werkgever die zijn werknemers naar Nederland detacheert. Arrest Hof van Justitie zaak C-396/13 Met grote belangstelling was er uitgekeken naar het arrest van het Hof van Justitie, zaak C-396/13, 12 februari Centraal daarin staat de vraag wat zwaarder moet wegen: het vrij verrichten van diensten of het beschermen van werknemers. Voor het arrest was de Advocaat-Generaal van mening dat het accent moest liggen op het eerstgenoemde: het vrij verrichten van diensten. Dit betekende dat alleen de minimumbepalingen van een cao, uitsluitend de laagste loonschalen, konden worden opgelegd aan een buitenlandse werkgever. Op zich was dit standpunt van de Advocaat-Generaal niet vreemd. In een eerdere zaak die gediend had voor het Hof van Justitie (dat bevoegd is voor zaken die betrekking hebben op de Europese Economische Ruimte) koos dit Hof eveneens voor deze benadering. Op 12 februari 2015 legde het Hof van Justitie echter de nadruk op het beschermen van de belangen van de werknemers. Dat betekent dat meer dan alleen het minimum mag worden opgelegd als de uitgezonden werknemer daar voordeel aan kan ontlenen. Een aantal onderdelen van het arrest nader toegelicht. Garantie-uurloon en/of garantieloon voor stukwerk overeenkomstig de indeling van de werknemers in loongroepen Het minimumloon wordt bepaald door nationale wetgeving en/of de praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. Dit impliceert dat de wijze waarop berekening van het minimumloon plaatsvindt en de in dat verband te hanteren criteria eveneens tot de bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst behoren. De daar geldende regels moeten echter wel bindend zijn en voldoen aan transparantievereisten, wat met name inhoudt dat zij toegankelijk en duidelijk dienen te zijn. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of de krachtens de relevante cao s toegepaste regels voor de berekening van het minimumloon dat ook inderdaad zijn. Dat geldt eveneens voor de regels voor de indeling van de werknemers in loongroepen die in de lidstaat van ontvangst worden toegepast. Ook deze moeten bindend zijn en voldoen aan transparantievoorwaarden. Dagvergoeding Het Hof bepaalde dat een eventuele dagvergoeding een dagelijkse vaste som van 34 à 36 geen vergoeding betreft van de onkosten in de zin van artikel 3, lid 7, tweede alinea van de detacheringsrichtlijn. Het is een toeslag in verband met de terbeschikkingstelling. Om deze reden behoort de betreffende toeslag tot het minimumloon. Zoals reeds eerder opgemerkt (zie pagina 19: Toeslagen in verband met de ter beschikkingstelling van buitenlandse werknemers) hoeft dus slechts een aanvulling te worden gegeven tot aan het niveau van het minimumloon. Dat geldt niet voor toeslagen die daadwerkelijk verband houden met gemaakte onkosten die voortvloeien uit de terbeschikkingstelling. Wanneer de vergoeding geen verband houdt met de detachering, dan kan deze dus een deel van het minimumloon/loonschaal vormen. De vraag is nu wat het betekent. Betekent dat dat wanneer een vergoeding wordt gegeven, deze aan te merken is als zijnde een deel van het te betalen minimumloon/loonschaal, of moet deze ook naast het minimumloon/loonschaal verleend worden? Het Hof van Justitie heeft in haar laatste arrest hierover bepaald dat vastgesteld moet worden of de uit het buitenland gedetacheerde werknemers zich in dezelfde situatie bevinden als lokale werknemers. Zo nee, dan ligt een vergoeding niet voor de hand. Is hiervan wel sprake, dan kunnen de gedetacheerde werknemers daaraan een extra voordeel ontlenen, en dient de vergoeding betaald te worden. Kernvraag in dit verband is: Kan de gedetacheerde werknemer, net als lokale werknemers die in eenzelfde situatie werken, een voordeel ontlenen aan de betreffende vergoeding (in dezelfde mate als lokale werknemers zie overweging 51 van het arrest)? Dagelijkse reistijdvergoeding Hieronder verstaan we een vergoeding voor werknemers als de dagelijkse reis naar de werkplek en terug meer dan een uur in beslag neemt. Ook hierbij moet vastgesteld worden of de uit het buitenland gedetacheerde werknemers zich in dezelfde situatie bevinden als lokale werknemers. Zo nee, dan is het betalen van deze vergoeding niet aan de orde. Zo ja, dan dient te worden bepaald of de reistijdvergoeding verband houdt met de detachering vanuit het buitenland. Zie hetgeen hierboven over de dagvergoeding is opgemerkt. In het voorjaar van 2015 speelde in een zaak over de A2 tegen het Ierse bedrijf Rimec een soortgelijke vraag over toepassing van artikel 55 lid 1 van de bouw-cao (Rechtbank Midden-Nederland, zaaknummer UC EXPL , 18 maart 2015). Wel of niet toekennen van een reistijdvergoeding hangt samen met de dagelijkse reistijd, en met de vergoeding van voeding, huisvesting en verblijfskosten. Bekostiging van huisvesting en maaltijdbonnen De bekostiging van huisvesting geldt als toeslag in verband met de ter beschikkingstelling van buitenlandse werknemers, omdat ze uitgekeerd wordt als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten. Deze toeslagen mogen daarom niet tot het minimumloon gerekend worden. Vakantiegeld De uitkering van vakantiegeld is een vorm van loondoorbetaling gedurende vakantie. Het behoort tot het minimumloon. Het dient aan de werknemer te worden toegekend over het minimumaantal betaalde vakantiedagen in de referentieperiode waar de werknemer overeenkomstig het minimumloon recht op heeft. Initiële loonsverhogingen en periodieken In overwegingen 34 en 35 van het arrest geeft het Hof van Justitie aan dat zij reeds eerder heeft beslist dat bepaalde bestanddelen van de beloning geen deel van het minimumloon vormen. Volgens vaste rechtspraak kunnen toeslagen en bijslagen die volgen uit de wetgeving of de nationale praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld en die een wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt, overeenkomstig de detacheringsrichtlijn niet als bestanddelen van het minimumloon worden beschouwd. Verwezen wordt vervolgens naar het arrest C319/06, Commissie tegen Luxemburg. In dit arrest gaf het Hof aan dat de zeven kernbepalingen niet uitgebreid kunnen worden tot acht of meer. Ook is in dit arrest aangegeven dat automatische aanpassing van de lonen aan de kosten van levensonderhoud niet tot de kernbepalingen behoort. In dit arrest ging het ook over een kwaliteitstoeslag en toeslagen voor vuil, zwaar of gevaarlijk werk. De overwegingen op dit onderdeel zijn niet eenduidig te lezen. Dat geldt ook voor de zaak Commissie tegen Luxemburg. Dit betekent dat het Hof over deze onderdelen nog een verduidelijking zou kunnen brengen. Dit betekent echter ook dat niet op voorhand, automatisch, allerlei toeslagen tot de kernbepalingen gerekend hoeven te worden

12 5. Onderzoek en uitkomsten Algemene conclusies naar aanleiding van het arrest Het arrest verduidelijkt een aantal belangrijke zaken. Het geeft aan of een bepaalde arbeidsvoorwaarde tot de kernbepalingen gerekend mag worden en of die voor de werknemer extra voordeel oplevert. Het vaststellen of zo n arbeidsvoorwaarde daadwerkelijk een kernbepaling is, blijft voorbehouden aan de lokale wetgever of de lokale cao-partijen. Een belangrijke vraag daarbij is wat tot de bevoegdheden van de cao-partijen behoort en wat op het terrein van de wetgever ligt. De wetgever is bevoegd voor wat betreft het wettelijk minimumloon en andere wettelijke normen. De wetgever is niet bevoegd voor het cao-domein. Hij kan cao-partijen oproepen om hetgeen door het Hof van Justitie is verduidelijkt in hun overwegingen mee te nemen, maar mag daar zelf geen invulling aan geven. Cao-partijen kunnen zelf bepalen wat zij tot een kernbepaling rekenen. Dat betekent bijvoorbeeld dat het is toegestaan dat aparte loonschalen worden gekozen voor buitenlandse werknemers die in dienst van hun buitenlandse werkgever in Nederland komen werken. De cao-partijen in de bouw hebben hier gebruik van gemaakt. Wanneer sociale partners bepalingen van een cao voor algemeen verbindendverklaring voordragen heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid daarin een rol. Hij is echter niet bevoegd om vast te stellen of cao-bepalingen wel of niet tot de kernbepalingen gerekend kunnen worden. De minister kan alleen bepalen of met een algemeen verbindendverklaring niet gehandeld wordt in strijd met de wet en/of het recht. Dat betekent dat cao-bepalingen die betrekking hebben op buitenlandse werkgevers en hun gedetacheerde werknemers en niet behoren tot de kernbepalingen, niet algemeen verbindend verklaard kunnen worden. Uitsluitend cao-bepalingen die tot de kernbepalingen behoren kunnen algemeen verbindend verklaard worden. In de periode september 2014-maart 2015 deed AWVN onderzoek naar het WAGA-proof maken van cao s en de problemen die daarbij spelen. De eerste activiteit die in dit kader diende plaats te vinden, was een inventarisatie maken van de branches waar de WAGA in de cao een rol zou moeten spelen. Daartoe werden 130 bedrijfstakken benaderd, waarvan ruim 45% reageerde. Vervolgens zijn 15 bedrijfstakken, op basis van een aantal criteria voor deelname aan de verdiepingsslag, gericht benaderd voor interviews. Alvorens nader op het onderzoek en de resultaten in te gaan, een korte uiteenzetting over de bedrijfstakcao, hoeveel werknemers daaronder vallen en waarom de kernvoorwaarden alleen gelden als een bedrijfstak-cao algemeen verbindend is verklaard. Bedrijfstakken en bedrijfstak-cao s Een economische sector is een deel van de economie. Onder een sector verstaan we alle bedrijven die bepaalde producten of diensten leveren. Voorbeelden zijn de bouw, de auto- en visverwerkende industrie en de horeca. Een economische sector wordt ook wel een branche of bedrijfstak genoemd. Als in een bepaalde sector, branche of bedrijfstak afspraken worden gemaakt over arbeidsvoorwaarden en deze opgenomen zijn in een cao, dan is er sprake van een bedrijfstak-cao. Dit is dan ook de benaming die we hierna verder hanteren. Werkgevers- en werknemersorganisaties sluiten de bedrijfstak-cao s af. Cao-partijen die een bedrijfstak-cao hebben afgesloten kunnen de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verzoeken bepalingen uit hun cao algemeen verbindend te verklaren. Door algemeen verbindendverklaring (avv) van cao-bepalingen, gelden deze in beginsel voor alle werkgevers en werknemers die vallen onder de werkingssfeer van de betreffende cao. Algemeen verbindendverklaring is voor het opleggen van de kernbepalingen aan buitenlandse werkgevers van groot belang. Is een cao niet algemeen verbindend verklaard, dan is het niet mogelijk buitenlandse werkgevers die met hun werknemers tijdelijk in Nederland komen werken, de cao op te leggen. De kernbepalingen van de WAGA kunnen dan ook alleen aan buitenlandse werkgevers en hun werknemers opgelegd worden wanneer deze zijn opgenomen in cao s die algemeen verbindend zijn verklaard. Deze voorwaarden gelden dan immers voor alle werkgevers in gelijke mate, en niet alleen voor bepaalde groepen. Het enkele feit dat een cao niet algemeen verbindend is verklaard, was op zich geen reden om deze buiten onze inventarisatie van bedrijfstak-cao s te houden. Wanneer bijvoorbeeld veel buitenlandse werknemers werkzaam zijn in een sector waarvoor een cao geldt die niet algemeen verbindend is verklaard, rijst de vraag of algemeen verbindendverklaring desalniettemin aan de orde zou moeten zijn. Wanneer er geen algemeen verbindendverklaring is, is voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers alleen het Nederlandse wettelijke minimum van toepassing. Dit kan onwenselijk zijn, en dan is het aan sociale partners om in de betreffende bedrijfstak-cao afspraken te maken en deze algemeen verbindend te laten verklaren. Voor een overzicht van de geldende bedrijfstak-cao s is gebruik gemaakt van de rapportage Cao-afspraken 2013 van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het ministerie legt daarin op basis van een steekproef van 100 bedrijfstak-cao s een aantal afspraken uit die cao s vast, onder andere op het gebied van de contractloonontwikkeling, de onderkant van het loongebouw, de normale arbeidsduur, flexibele arbeidsrelaties en zo voort. Het gaat hierbij om bedrijfstak-cao s die van toepassing zijn op of meer werknemers en ondernemings-cao s die gelden voor of meer werknemers. Onder deze groep valt 86% van de werknemers die onder een cao vallen. In bijlage IX van de rapportage blijkt dat er 296 bedrijfstak-cao s zijn; 182 hiervan zijn reguliere cao s, en 114 zijn andersoortige cao s met afspraken op het terrein van vervroegde uittreding, scholing en sociale regelingen. Voor de inventarisatie zijn de 182 bedrijfstak-cao s in de rapportage van het ministerie als referentiekader genomen. De rapportage laat zien dat het aantal bedrijfstak-cao s kan verschillen. Dit blijkt ook uit het onderzoek van organisatieadviesbureau a-advies naar de naleving van 22 23

13 cao-afspraken dat eind 2013 is gepubliceerd. Daarin wordt een aantal van 200 bedrijfstak-cao s genoemd. In onderstaande tabel is een uitsplitsing gemaakt naar soort cao en naar economische sector. Naast het aantal cao s wordt ook het aantal werknemers vermeld. In totaal betreft het 182 bedrijfstak-cao s met ruim 5,3 miljoen werknemers. Tabel 1 Overzicht van reguliere bedrijfstak-cao s, naar soort en economische sector Economische sector Bedrijfstakcao s: aantal cao s Bedrijfstak-cao: aantal werknemers Ondernemings-cao s: aantal cao s Ondernemingscao s: aantal werknemers Totaal aantal cao s Totaal aantal werknemers Landbouw/visserij Industrie Bouwnijverheid Handel en horeca Vervoer en communicatie Zakelijke dienstverlening Overige dienstverlening Totaal Bron: Cao-afspraken 2013, SZW, april Door het afronden van de werknemersaantallen, kunnen de totalen afwijken van de som van de delen. Onderstaande tabel geeft inzicht in het aantal werknemers dat direct onder de cao valt, en het aantal werknemers dat als gevolg van een algemeen verbindendverklaring daaronder valt. Ruim 4,7 miljoen werknemers vallen rechtstreeks onder een bedrijfstak-cao en werknemers zijn door het algemeen verbindend verklaren aan een cao gebonden. Tabel 2 Overzicht van werknemers onder cao en avv voor de reguliere bedrijfstak-cao s, uitgesplitst naar economische sector Economische sector Aantal cao s Werknemers onder cao Werknemers onder ge-avv de cao Totaal aantal werknemers Landbouw/visserij Industrie Bouwnijverheid Handel en horeca Vervoer en communicatie Zakelijke dienstverlening Overige dienstverlening Totaal Bron: Bijlage IX van Cao-afspraken 2013, SZW, april Door het afronden van de werknemersaantallen, kunnen de totalen afwijken van de som van de delen. Alleen de kernbepalingen die opgenomen zijn in bedrijfstak-cao s die gelden voor alle ondernemingen die tot de betrokken bedrijfstak behoren in Nederland en die algemeen verbindend zijn verklaard, kunnen opgelegd worden aan buitenlandse werkgevers die met hun eigen werknemers tijdelijk in Nederland komen werken. Voor ondernemings-cao s gelden de kernbepalingen van algemeen verbindend verklaarde cao s dus niet. Daarvoor gelden alleen de wettelijke bepalingen, zoals bijvoorbeeld het Nederlandse wettelijk minimumloon. Let wel: strikt volgens de wet hoeft er voor algemeen verbindendverklaring geen sprake te zijn van een bedrijfstak-cao. Ook ondernemings-cao s kunnen algemeen verbindend worden verklaard. Dit is echter uiterst zeldzaam. Voorwaarden algemeen verbindendverklaring De kernbepalingen kunnen dus alleen worden opgelegd aan buitenlandse werkgevers wanneer ze daaraan gebonden zijn door algemeen verbindendverklaring. Buitenlandse werkgevers zijn gewoonlijk geen lid van een Nederlandse werkgeversorganisatie. Als gevolg daarvan kan alleen door algemeen verbindendverklaring een erga-omneseffect voor de hele bedrijfstak, inclusief buitenlandse werkgevers, gelden. Niet alle bedrijfstak-cao s worden algemeen verbindend verklaard. Redenen daarvoor kunnen zijn dat de cao-partijen onvoldoende werknemers in de bedrijfstak vertegenwoordigen of omdat een bedrijfstak geen behoefte heeft aan een algemeen verbindendverklaring. Er zijn twee voorwaarden voor algemeen verbindendverklaring. Die hebben betrekking op de werkgeverswerkingssfeer en representativiteit. 1. Open werkgeverswerkingssfeer De bij een cao betrokken werkgeversvereniging kan alleen zijn leden binden aan de cao. Het staat cao-partijen vrij om binnen die kaders in de werkingssfeer van de cao te bepalen welke leden gebonden worden, bijvoorbeeld: alle leden van de vereniging een groep met name genoemde leden van de vereniging iedere onderneming met door cao-partijen te bepalen activiteiten. Voor algemeen verbindendverklaring is het noodzakelijk dat de werkgeverswerkingssfeer openstaat voor toepassing op andere ondernemingen dan leden van de vereniging. De werkingssfeer moet daarom omschreven zijn als iedere onderneming met bepaalde activiteiten. De omschrijving van deze activiteiten kan logischerwijs niet breder zijn dan de activiteiten waarmee de werkgeversvereniging zijn potentiële kring van leden in zijn statuten omschrijft. Het is van belang dat werkingssferen van verschillende avv-cao s elkaar niet overlappen. Zou dit wel gebeuren, dan heeft dat als consequentie dat ongeorganiseerde werkgevers onder meer avv-cao s vallen. 2. Representativiteit Het aantal personen dat in Nederland (binnen de werknemerswerkingssfeer van de cao) werkt bij rechtstreeks aan de cao gebonden werkgevers, moet een ruime meerderheid zijn van het totaal aantal personen dat in Nederland (binnen de werknemerswerkingssfeer van de cao) werkt bij alle werkgevers die onder de werkgeverswerkingssfeer van de cao vallen. Algemeen verbindendverklaring kan ook regionaal gebeuren, maar dat is in de praktijk nog niet voorgekomen. Wanneer dat aan de orde is, zal de representativiteit regionaal beoordeeld worden. Komt een cao voor algemeen verbindendverklaring in aanmerking, dan betekent dat niet automatisch dat een cao integraal algemeen verbindend verklaard wordt. Er zijn cao-bepalingen die zich door hun inhoud niet voor algemeen verbindendverklaring lenen. Bepalingen over harde arbeidsvoorwaarden (minimumloonschalen, vakantiedagen, arbeidsduur en zo voort) komen over het algemeen wel voor algemeen verbindendverklaring in aanmerking. Gebrek aan representativiteit kan dus een belemmerende factor zijn voor het opleggen van de kernbepalingen van algemeen verbindend verklaarde cao s aan buitenlandse werkgevers en hun werknemers. Immers, door algemeen verbindendverklaring van de kernbepalingen gaan deze gelden voor alle buitenlandse werkgevers en hun werknemers, ongeacht waar deze werkgevers gevestigd zijn en waar de werknemers wonen. Het overgrote deel van deze werkgevers zal niet aangesloten zijn bij de werkgeversorganisatie en het overgrote deel van deze werknemers zal niet aangesloten zijn bij een vakbond. Dit neemt niet weg dat de algemeen verbindend verklaarde kernbepalingen niettemin van toepassing kunnen zijn op deze werkgevers en werknemers. In de zaak C-396/13 van 18 september 2014, overweging 105, is bepaald dat representativiteit in Europees verband geen issue is. Het is niet van belang of een specifiek deel van de werknemers daadwerkelijk onder de cao valt voordat deze algemeen verbindend werd verklaard

14 Onderzoek Tot voor kort waren er bij AWVN 53 branches aangesloten, waarvan een groot aantal een bedrijfstak-cao afsluit. Op 1 januari 2015 kwamen daar 77 MKB-branches bij. Deze 130 van de in totaal 182 bedrijfstakken zijn door AWVN benaderd met een digitale vragenlijst (zie bijlage 1). De vragenlijst was bedoeld om vast te stellen of de sector veel met buitenlandse werkgevers en werknemers werkt en of dit aanleiding is om in de cao afspraken te maken over de kernbepalingen. Van de 130 benaderde bedrijfstakken reageerde ruim 45% in totaal zijn dus 60 bedrijfstak-cao s in het onderzoek betrokken. Verdiepingsslag Een aantal bedrijfstakken is daarnaast gericht benaderd voor diepte-interviews (zie box op volgende pagina, Criteria voor selectie voor deelname aan verdiepingsslag ). Vooraf kregen zij een uitgebreide vragenlijst toegestuurd (zie bijlage 2). Tenslotte is aanvullend onderzoek verricht naar aanleiding van actuele ontwikkelingen en publicaties. Er zijn 16 diepte-interviews gehouden en nadere studies verricht binnen de volgende bedrijfstakken: Bloembollengroothandel, Grafimedia, Groente- en fruitgroothandel, Hoveniersbedrijven, Metaal & Techniek, Metalelektro, Pluimveeverwerkende industrie, Bedrijfsverzorgingsdiensten, Tuinzaadbedrijven, Vleessector/ vleeswarenindustrie, Agrarische sector, Open teelten/glastuinbouw, Bouwsector, Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijven, Offshore-catering, Schildersbedrijven en de Theater- en Muzieksector. Criteria voor selectie verdiepingsslag Het selecteren van de bedrijfstakken voor de verdiepingsslag branches waarvan de cao zich leent om de kernbepalingen in op te nemen vond vooral plaats op basis van de antwoorden op onderstaande vragen. Daarnaast speelde de bij AWVN aanwezige kennis en informatie over de betreffende bedrijfstakken een rol. Het ging om de volgende vragen: 12% 50% hoeveel buitenlandse werkgevers- en werknemers zijn actief in de bedrijfstak? kent de huidige cao reeds bepalingen 40% die betrekking hebben op het werken met buitenlandse werkgevers en hun werknemers, zoals afspraken die te maken hebben met het vrij verrichten van diensten, vrij verkeer 48% van werknemers, NEN- of NEN+-certificering, overeenkomst van 23% opdracht, aanneming van werk, werken met buitenlandse uitzendbureaus, vergewisbepaling, en zo voort? 13% 13% wat zijn de ervaringen in de bedrijfstak met buitenlandse werkgevers en werknemers wordt het werken met deze buitenlandse werkgevers en werknemers als een probleem ervaren? Onbekend wat is het imago van de sector? is er veel concurrentie van buitenlandse werkgevers en werknemers? is er in de bedrijfstak veel prijsconcurrentie? vormen arbeidskosten het grootste deel van de kosten om een product te maken? komt er veel laaggeschoold werk voor in de bedrijfstak? zijn taal en opleidingseisen wel of niet van belang voor de werkzaamheden? doet zich veel fraude voor en/of zijn er veel misstanden in de bedrijfstak door het niet naleven van de cao? 9% 30% 30% 63% 47% 16% Resultaten onderzoek 1. In dienst van Nederlandse of buitenlandse werkgever? In veel bedrijfstakken werkt men in zekere mate met buitenlandse werknemers. Soms zijn die in dienst van Nederlandse werkgevers, soms in dienst van buitenlandse. Het overgrote deel van de betreffende buitenlandse werknemers werkt voor Nederlandse uitzendbureaus of is rechtstreeks in dienst van een Nederlandse werkgever. Dat blijkt ook uit recente rapporten zoals het SEO-rapport over grensoverschrijdend aanbod van personeel (november 2014) en het SERadvies over arbeidsmigratie (begin 2015). Minder vaak is in Nederland sprake van buitenlandse werkgevers die met hun eigen buitenlandse werknemers in Nederland werken. Het grootste deel van de buitenlandse werknemers werkt langer dan zes maanden, maar korter dan een jaar in Nederland. Grafiek 1: Werken er in de bedrijfstak veel buitenlandse arbeidskrachten (niet in bezit van de Nederlandse nationaliteit)? 48% 12% weet niet > 1 jaar 40% 15% 12% Ja 48% Nee Onbekend 40% Grafiek 3: Gemiddelde duur van de tewerkstelling van buitenlandse werknemers in Nederland 6 maanden <1 jaar 23% 1 maand <6 maanden 30% 63% 8% 30% 30% 63% <1 maand 4% 7% 7% 23% 0% 20% 40% 60% 50% 40% weet niet > 1 jaar 6 maanden <1 jaar 48% 23% 23% 1 maand <6 maanden 8% 13% 13% 23% 13% 13% 13% <1 maand Onbekend Onbekend 0% 50% 2. Concurrentie buitenlandse werkgevers Ongeveer de helft van de bedrijfstakken heeft te maken met concurrentie van buitenlandse werkgevers. Het aantal buitenlandse concurrenten per bedrijfstak verschilt aanzienlijk. In sommige bedrijfstakken zijn veel buitenlandse werkgevers actief, in andere sectoren slechts enkele (grote) spelers. Tien procent van de bedrijfstakken geeft aan dat de gehele sector of een deel daarvan wet volstaat 16% zich op de internationale markt begeeft, waarbij er wereldwijde concurrentie is. Maar als de meeste werknemers in niet dienst nodig zijn bij Nederlandse werkgevers, hoe kan er dan 37% veel concurrentie zijn van buitenlandse werkgevers? Hierin schuilt een tegenstrijdigheid. Wanneer er concurrentie is van buitenlandse werkgevers, zeker wanneer geen dat caogrote spelers 9% op de markt zijn, dan wordt dat kennelijk als bedreigend ervaren. 47% Grafiek 2: Aantal buitenlandse arbeidskrachten die op jaarbasis werkzaam zijn in de bedrijfstak 30% 12% 23% 7% 9% 47% 63% 76% 16% 50% Grafiek 4: Zijn de meeste buitenlandse arbeidskrachten in dienst bij een Nederlands bedrijf of bij een in het buitenland gevestigd bedrijf? 30% Ja Nee Weet niet 30% 9% wet 16% volstaat niet nodig 47% geen cao 23% 76% onbekend 0% 26 7% 23% 76% onbekend 0% 10% 20% 30% 37% 40% 27

15 weet niet 50% 12% 50% > 1 jaar 15% 40% 6 maanden <1 jaar 23% 48% 3. Weinig problemen met buitenlandse werknemers Vooralsnog zijn er weinig problemen 1 maand <6 bij maanden het werken 8% 5. Slechts twee cao s zijn WAGA-proof Hoewel 182 cao s in aanmerking komen om WAGA-proof gemaakt te 23% met buitenlandse werknemers, zeker nu de vergunningsplicht voor de nieuwe lidstaten die zijn toegetreden worden, is dat nog maar in twee cao s daadwerkelijk gebeurd, namelijk de cao voor de bouw en de ABU-cao 13% 13% <1 maand 4% tot de Europese Unie is afgeschaft. Een veelgehoord probleem betreft de taal. Het niet of niet voldoende beheersten voor de uitzendsector. Alle andere cao s zijn dat nog niet. In een aantal andere cao s zijn partijen wel bezig van de Nederlandse of Engelse taal kan veiligheidsrisico s opleveren. Concurrentie op arbeidsvoor Onbekend 0% waarden geldt in sommige gevallen eveneens als probleem. Soms wordt melding gemaakt van problemen op huisvestingsgebied. 20% 40% met de WAGA, maar op uiteenlopende manieren (zie bijlage 3, waaruit blijkt dat in januari 2015 slechts in 12 60% cao s aandacht is besteed aan de WAGA). 6. Grote onduidelijkheid over WAGA Veel bedrijfstakken vinden dat het werken met buitenlandse werkgevers Grafiek 5: Is er een probleem wanneer er met die hun eigen werknemers naar Nederland detacheren goed in de cao geregeld moet worden. Op de buitenlandse arbeidskrachten wordt gewerkt? vraag waarom dit dan nog niet is gebeurd, komen verschillende antwoorden. Soms geeft men aan dat een artikel over de WAGA in de cao is opgenomen, en dat het dan dus wel goed geregeld zal zijn. In andere gevallen wordt aangegeven dat de bonden nog niet met voorstellen zijn gekomen, of komt naar voren dat de wet volstaat 16% 9% WAGA pas sinds kort op de agenda staat en dat het voornemen bestaat het onderwerp in het cao-overleg in 16% niet nodig 37% 30% Nee te brengen. 30% 63% Weet niet 47% geen cao 9% Ja 7. Draagvlak cao Bij meerdere bedrijfstakken verlopen de onderhandelingen over het afsluiten van een 7% 23% onbekend nieuwe 37% of het verlengen van de huidige cao moeizaam. Vakbonden blijven vasthouden aan een loonstijging 76% van 3% voor alle bedrijfstakken, of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor alle werknemers 0% 10% 20% 30% flexibele arbeid 40% is in hun ogen doorgaans not done. In het verlengde daarvan is flexibele inzet van buitenlandse weet weet niet niet 50% 50% werknemers in dienst van Nederlandse werkgevers evenmin wenselijk, laat staan dat buitenlandse werkgevers met hun eigen buitenlandse werknemers in Nederland zouden moeten komen werken. > 1 > jaar 1 jaar 15% 15% 4. Weinig 50% 50% ge-avv de cao s van toepassing op buitenlandse werkgevers Van de geïnventariseerde bedrijfstakken geeft 57% aan dat de laatste cao 6 maanden 6 algemeen <1 verbindend jaar <1 jaar is verklaard; 23% 23% 74% geeft aan dat er in de cao geen specifieke bepalingen zijn opgenomen die van toepassing zijn op buitenlandse werkgevers en hun Vakbonden tonen vaak geen begrip voor de noodzaak van flexibele arbeid en de inzet van buitenlandse werknemers. Buitenlandse werknemers willen in veel gevallen gedurende kortere periodes veel meer uren maken en 3% 23% 1 maand <6 werknemers die tijdelijk in Nederland 1 maand komen <6 maanden werken. Veel 8% bedrijfstakken 8% zeggen dat niet nodig te vinden geen tot weinig verlof opnemen, en vervolgens weer (voor lange tijd) terugkeren naar het eigen land. 13% of hebben geen idee waarom er aparte bepalingen zouden moeten gelden. Een deel van de onderzochte 13% 13% 13% <1 maand <1 maand 4% 4% bedrijfstakken geeft aan dat de bestaande wetgeving volstaat. Slechts in 16% van de gevallen is er met de vakbonden Onbekend gesproken over het van toepassing verklaren 0% van 0% de cao 20% op 20% buitenlandse 40% 40% werkgevers 60% 60% en hun werknemers. 8. Agenderen door vakbonden Slechts in een beperkt aantal bedrijfstakken hebben de vakbonden de WAGA geagendeerd voor het cao-overleg. Hiervoor zijn verschillende redenen. Een daarvan is dat men in de veronderstelling verkeert dat de detacheringsrichtlijn en WAGA van rechtswege werken: wanneer een cao algemeen verbindend is verklaard, zijn de kernbepalingen van deze cao automatisch van toepassing op Grafiek 6: Zijn er in de cao specifieke Grafiek 7: Waarom gelden er buitenlandse werkgevers en hun werknemers. Er hoeft dan verder niets in de cao geregeld te worden, want bepalingen opgenomen voor in het geen specifieke bepalingen voor de WAGA en de Wet AVV (Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen buitenland gevestigde werkgevers buitenlandse werkgevers en/of en/of buitenlandse werknemers? werknemers? van collectieve arbeidsovereenkomsten) bepaalt alles verder wel. Daarnaast speelt een rol de wens de hele cao toe te passen op de buitenlandse werknemers die door hun 9% 9% wet wet volstaat 16% 16% buitenlandse werkgevers naar Nederland zijn uitgezonden. Onder het credo iedereen gelijk moet ook voor 16% 16% deze buitenlandse werknemers de hele cao gelden. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de Europese grondrechten inzake het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten. niet niet nodig nodig 37% 37% 30% 30% 47% 47% geen geen cao cao 9% 9% De detacheringsrichtlijn en de WAGA worden bovendien als ingewikkelde regelgeving gezien. Ingewikkelde bepalingen die reeds jaren in de cao s zijn opgenomen moeten partijen tegen het licht houden: hebben 23% 23% onbekend 37% 37% 76% 76% Nee onderdelen van de cao-tekst betrekking op een van de kernbepalingen? Dit is zeer bewerkelijk. In combinatie Weet niet met de van rechtswege -mythe en het beleidsmatige standpunt ten aanzien van flexibele arbeid Ja 0% 0% 10% 10% 20% 20% 30% 30% 40% 40% (door buitenlandse werknemers), leidt ertoe dat het WAGA-proof maken van de cao niet populair is bij de vakbonden

16 6. Opmerkingen en aanbevelingen 9. Agenderen door werkgevers Werkgevers agenderen de WAGA vaak niet omdat ze vinden dat de vakbonden dat maar moeten doen. Als dat niet gebeurt, is er kennelijk geen probleem. In veel gevallen vindt men de cao bovendien toch al veel te duur, ook buitenlandse werkgevers die hun werknemers in Nederland inzetten. En het verder verhogen van de kosten van buitenlandse arbeid door het WAGA-proof maken van de cao: daar zitten werkgevers niet op te wachten. Ook bij werkgevers leidt dus de complexiteit van het Europese recht in combinatie met het opnieuw moeten bekijken van sinds jaar en dag geaccordeerde cao-teksten, niet onmiddellijk tot enthousiasme voor het WAGA-proof maken van de cao. 10. Werkingssfeerbepalingen en definities AWVN bestudeerde in de cao s van de aan het onderzoek deelnemende bedrijfstakken de formuleringen van bepalingen die van toepassing zijn op buitenlandse werkgevers die met hun eigen buitenlandse werknemers in Nederland komen werken. Veel omschrijvingen blijken geënt op de Nederlandse situatie. De definitie van een werknemer bijvoorbeeld refereert aan een persoon die een arbeidsovereenkomst heeft volgens het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Ook de definitie van werkgever kan zo geformuleerd zijn dat de cao alleen van toepassing is op in Nederland gevestigde ondernemingen. Ook de formulering van de werkingssfeer van de cao is vaak beperkt tot de Nederlandse situatie. Wanneer deze definities en werkingssfeerbepalingen niet veralgemeniseerd worden tot álle werkgevers en werknemers, ongeacht welk arbeidsrecht van toepassing is en ongeacht waar ze gevestigd zijn, dan beperken cao-partijen daarmee de werking van de cao tot de nationale situatie. Buitenlandse werkgevers en hun werknemers zijn dan niet gebonden aan de cao. Ook een eventuele algemeen verbindendverklaring zorgt er dan niet voor dat de cao uitgebreid wordt met groepen werknemers of werkgevers. Hieronder aanvullende opmerkingen en observaties van AWVN naar aanleiding van (de uitkomsten) het onderzoek. Tenslotte komen er enkele aanbevelingen aan de orde. Toenemende buitenlandse concurrentie In veel bedrijfstakken komen de vakbonden nog niet met voorstellen voor het WAGA-proof maken van de cao, en staat het onderwerp evenmin op de agenda. Dit past bij het beeld dat de meeste buitenlandse werknemers gewoon in dienst zijn van Nederlandse werkgevers. AWVN waarschuwt er evenwel voor de mate waarin buitenlandse werkgevers zich op de Nederlandse arbeidsmarkt begeven niet te bagatelliseren. Tijdens de verdiepingsgesprekken in het kader van het onderzoek, bleek nogal eens dat bedrijfstakken eerst nog het idee hadden dat er van buitenlandse concurrentie weinig sprake was, maar dat gaandeweg het gesprek bleek dat er al meer buitenlandse werkgevers in de bedrijfstak actief waren dan gedacht. Het besef dat in veel sectoren buitenlandse concurrentie beslist niet denkbeeldig is, moet beter doordringen. Mogelijk staan we aan het begin van een nieuwe ontwikkeling; het is verstandig daarop te anticiperen. De van rechtswege -mythe Veel bedrijfstakken verkeren ten onrechte in de veronderstelling dat er in de cao, als deze eenmaal algemeen verbindend is verklaard door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verder niets vastgelegd hoeft te worden voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers. De veronderstelling is dat de wet het verder regelt de WAGA zou van rechtswege werken ( automatisch, op grond van de wet). Soms is in de cao zelfs een bepaling opgenomen die verwijst naar het van toepassing zijn van de WAGA en de zeven kernbepalingen, zonder nadere uitwerking: niet nader is gespecificeerd welke cao-bepalingen onder een kernbepaling vallen en welke niet. Het Nederlandse ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de vakbonden gingen er, in tegenstelling tot het Hof van Justitie, tot voor kort eveneens van uit dat de kernbepalingen van rechtswege van toepassing zijn. Hiervoor werden de volgende drie argumenten aangedragen: de algemene werking van de kernbepalingen van algemeen verbindend verklaarde cao s vloeit voort uit de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA) de Nederlandse rechter heeft bepaald dat de kernbepalingen van toepassing zijn het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verklaart cao s algemeen verbindend en daarin staan de kernbepalingen. Het ministerie gaat zelfs nog verder. Het verklaart ook onderdelen van de cao s algemeen verbindend die niet tot de kernbepalingen behoren. Ad 1: de algemene werking van de kernbepalingen van algemeen verbindend verklaarde cao s vloeit voort uit de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA). De WAGA bepaalt welke Nederlandse wettelijke bepalingen onder de kernbepalingen vallen en verwijst naar artikel 2, zesde lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. Deze bepaling luidt: Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op. Daarna volgt de opsomming van de zeven kernbepalingen. Op de site van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid staat bij Handleiding voor cao-partijen voor de aanlevering van cao-teksten voor de Engelstalige WAGA-website het volgende: Op grond van de detacheringsrichtlijn, geïmplementeerd in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrij

17 dende Arbeid (WAGA), opgenomen in artikel 2 lid 6 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, geldt het volgende. Algemeen verbindend verklaarde bepalingen gelden van rechtswege ook ten aanzien van werknemers die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, voor zover de cao-bepalingen betrekking hebben op een van de volgende onderwerpen. Ook dan volgt weer de opsomming van de zeven kernbepalingen. Op grond hiervan zou men kunnen veronderstellen dat de kernbepalingen zonder nadere inspanningen van de sociale partners van rechtswege van toepassing zijn. Dit standpunt is echter achterhaald. Uit jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie blijkt dat de kernbepalingen alleen kunnen worden opgelegd wanneer ze kenbaar zijn voor buitenlandse werkgevers. Ze moeten voldoende nauwkeurig en toegankelijk zijn, zodat het voor een buitenlandse werkgever in de praktijk niet onmogelijk of overdreven moeilijk is om te weten welke verplichtingen hij moet nakomen. In de literatuur wordt thans ook gesteld dat cao-partijen in hun cao moeten aangeven welke cao-bepalingen specifiek gelden voor de werknemers die gedetacheerd worden vanuit het buitenland. Impliciet zegt het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dit zelf ook door op haar site te melden dat cao-partijen moeten aangeven welke cao-bepalingen zijn aan te merken als kernbepalingen. Dit zou volgens het ministerie kunnen middels een integrale Engelstalige cao-tekst, waarbij een aanduiding is opgenomen welke algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zijn aan te merken als kernbepaling in de zin van de WAGA. U kunt dit bijvoorbeeld doen door middel van het opnemen van een aparte cao-bepaling of bijlage waarin de kernbepalingen zijn genoemd. Ook is het mogelijk om door middel van markeringen, renvooi, of een aangepaste opmaak aan te duiden welke cao-bepalingen de kernbepalingen betreffen, of een bestand waarin uitsluitend de algemeen verbindend verklaarde kernbepalingen uit de cao zijn opgenomen. In dit geval dient u echter ook een vertaalde werkingssfeerbepaling in de tekst op te nemen. Als voor het verduidelijken van de kernbepalingen eerst inspanningen van de cao-partijen nodig zijn, kan mede in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet worden volgehouden dat de kernbepalingen van rechtswege gelden zolang cao-partijen de bepalingen niet nader geconcretiseerd hebben in de cao. Ad 2: de Nederlandse rechter heeft bepaald dat de kernbepalingen van toepassing zijn. De rechtbank Groningen bepaalde in een kort geding (zaak-remak; zaaknummer/rolnummer: / KG ZA Vonnis in kort geding 5 oktober 2012) dat de cao Metalektro 2011/2013 van toepassing is. De kortgedingrechter gaf hierover aan dat, ook al zou de algemeen verbindend verklaarde cao niet voldoende nauwkeurig en kenbaar zijn, deze niettemin onmiddellijk kon worden toegepast. Argumenten hiervoor waren dat er een Engelstalige tekst op de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stond, en dat de buitenlandse werkgever over goede juridische adviseurs beschikte waardoor deze kon weten dat de cao, of specifieke bepalingen uit de cao, van toepassing waren. Op deze argumentatie van de kortgedingrechter valt wel wat af te dingen. Een kortgedingrechter is niet de hoogste rechter in Nederland, laat staan in Europa. Verwijzen naar een Engelstalige tekst, waarbij sociale partners niet hebben aangegeven wat de werkingssfeer van de betreffende cao is en evenmin welke kernbepalingen voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers gelden, volstaat hoogstwaarschijnlijk niet. Het is aan cao-partijen om aan te geven welke bepalingen onder de kernbepalingen moeten worden geschaard. In de handhavingsrichtlijn, die de naleving van de detacheringrichtlijn moet bevorderen, is over het kenbaar maken van cao-bepalingen bovendien het volgende aangegeven (artikel 5, betere toegang tot informatie): 1. De lidstaten nemen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de informatie over de in artikel 3 van Richtlijn 96/71/EG genoemde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die door dienstverrichters moeten worden toegepast en waaraan zij moeten voldoen, op afstand en met elektronische middelen duidelijk, volledig en op gemakkelijk toegankelijke wijze algemeen beschikbaar wordt gemaakt in een formaat en volgens webnormen die de toegankelijkheid voor personen met een handicap garanderen, en dat de in artikel 4 van Richtlijn 96/71/EG bedoelde verbindingsbureaus of andere bevoegde nationale instanties in staat zijn hun taak doeltreffend te verrichten. 2. Met het oog op een verdere verbetering van de toegang tot informatie moeten de lidstaten: a) op nationale websites gedetailleerd, op gebruiksvriendelijke wijze en in een toegankelijk formaat duidelijk vermelden welke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en/of welk deel van hun (nationale en/of regionale) wetgeving moeten worden toegepast op naar hun grondgebied gedetacheerde werknemers; b) de nodige maatregelen treffen om op internet informatie ter beschikking te stellen over de collectieve arbeidsovereenkomsten die van toepassing zijn (en op wie) en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die krachtens Richtlijn 96/71/EG door dienstverrichters uit andere lidstaten moeten worden toegepast, waarbij voor zover mogelijk links naar bestaande internetsites en andere contactpunten, zoals de betrokken sociale partners, worden vermeld; c) de informatie aan werknemers en dienstverrichters ter beschikking stellen in andere talen dan de nationale taal of talen van het land waar de diensten worden verricht, zo mogelijk in de vorm van een beknopte brochure waarin de belangrijkste arbeidsvoorwaarden worden vermeld en op verzoek in een formaat dat toegankelijk is voor personen met een handicap; d) de toegankelijkheid en duidelijkheid van de informatie op de nationale websites verbeteren; e) zo mogelijk binnen het verbindingsbureau een contactpersoon aanwijzen die belast is met de behandeling van de verzoeken om informatie; f) de informatie in de landenfiches voortdurend bijwerken. 3. De Commissie zal de lidstaten daarbij blijven bijstaan. 4. Wanneer overeenkomstig de nationale wetgevingen, tradities en praktijken de in artikel 3 van Richtlijn 96/71/EG bedoelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn neergelegd in collectieve overeenkomsten in de zin van artikel 3, leden 1 en 8, van die richtlijn, zorgen de lidstaten ervoor dat de sociale partners die duidelijk vermelden en de relevante informatie, met name inzake de verschillende minimumlonen en de componenten daarvan, de wijze waarop het verschuldigde loon wordt berekend en de criteria voor indeling in de verschillende salarisschalen, op een toegankelijke en transparante wijze beschikbaar stellen voor dienstverrichters uit andere lidstaten en gedetacheerde werknemers. Sociale partners moeten derhalve, willen zij de kernbepalingen van de cao die algemeen verbindend worden verklaard van toepassing verklaren op buitenlandse werkgevers, deze kernbepalingen gedetailleerd omschrijven en publiekelijk bekend maken aan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Met algemene teksten die alleen in de moderne talen zijn vertaald, kan niet worden volstaan. Tenslotte valt op dat met betrekking tot het duidelijk kenbaar maken welke cao-bepalingen onder de kernbepalingen vallen, de kortgedingrechter wel erg kort door de bocht is gegaan. Die achtte de kernbepalingen in oktober 2012 voldoende kenbaar. De vakbonden stuurden echter pas eind 2013 voorstellen over het WAGA-proof maken van de cao Metaal & Techniek en de cao Metalelektro, die thans worden besproken. Hierover is echter nog geen overeenstemming bereikt, laat staan dat de betreffende bepalingen al bekend zijn gemaakt. Daardoor kan natuurlijk in zijn algemeenheid niet het standpunt worden gehandhaafd dat de kernbepalingen van deze cao s kenbaar zijn voor buitenlandse werkgevers

18 Ad 3: het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verklaart cao s algemeen verbindend en daarin staan de kernbepalingen. Het ministerie gaat zelfs nog verder. Het verklaart ook onderdelen van de cao s algemeen verbindend, ook al behoren deze niet tot de kernbepalingen. Dit argument wordt wel gebruikt om aan te geven dat behalve de kernbepalingen ook meer en andere bepalingen dan de kernbepalingen automatisch van toepassing zijn op buitenlandse werkgevers en hun werknemers. Inmiddels blijkt uit jurisprudentie en de literatuur dat, behalve in de uitzendsector, niet meer dan de zeven kernbepalingen opgelegd mogen worden. Wanneer het ministerie cao s algemeen verbindend verklaart, moet zij rekening houden met wet- en regelgeving, waaronder de Europese wet- en regelgeving. Algemeen verbindendverklaring mag daarmee niet in strijd zijn. Wellicht dat het ministerie tot nu toe onvoldoende rekening heeft gehouden met het Europese recht en in bepaalde gevallen ten onrechte tot algemeen verbindendverklaring is overgegaan. De vergewisbepaling in cao s Vergewisbepalingen in cao s bepalen dat de inlenende werkgever zich ervan moet vergewissen dat de uitlener of een andere partij waar hij zaken mee doet, de cao naleeft. In het kader van de detacheringsrichtlijn en de WAGA kan de vergewisbepaling voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers alleen betrekking hebben op naleving van de zeven kernbepalingen. Het opleggen van meer bepalingen of van de verplichting de hele cao in acht te nemen, is niet toegestaan. Sociale partners moeten het goed regelen Om verschillende redenen moeten sociale partners de uitwerking van de kernbepalingen in de cao s goed regelen. Gebeurt dit niet, dan zijn ze immers ook niet van toepassing en geldt derhalve alleen het wettelijk minimum. Buitenlandse concurrentie binnen de bedrijfstak is voor een deel te verminderen door ook buitenlandse werkgevers te verplichten de kernbepalingen na te leven. Een andere belangrijk punt is het imago van de sector. Veel discussie is te vermijden door op cao-niveau ook voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers afspraken te maken boven het wettelijk minimum. Tenslotte speelt de handhavingsrichtlijn en de betrokkenheid van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hierbij een rol. Wanneer op cao-niveau de kernbepalingen blijvend niet goed geregeld worden, bestaat het risico dat het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich met het cao-domein gaat of moet gaan bemoeien. Dit kan op verschillende manieren, bijvoorbeeld via het toetsingskader van het algemeen verbindend verklaren, een loonregeling of het middels een wettelijke regeling aanwijzen van kernbepalingen in de desbetreffende cao s. Vergaande maatregelen, maar artikel 5, vierde lid, van de handhavingsrichtlijn, is wel degelijk op te vatten als een verplichting voor de overheid om maatregelen te nemen. Handhaving van de cao Wanneer duidelijke afspraken zijn gemaakt in de cao, ook voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers, wordt niet alleen voldaan aan het transparantievereiste (kenbaarheidsvereiste), maar wordt ook na leving van de cao bevorderd. Het is dan immers makkelijker na te gaan of er conform de cao wordt gehandeld. De handhaving bevorderen is dan ook een belangrijk argument voor het WAGA-proof maken van de cao. Naar verwachting treedt op 1 juli 2015 de Wet Aanpak Schijnconstructies in werking. Op basis hiervan kunnen de opdrachtgever en ketenpartners aansprakelijk gesteld worden voor het niet betalen van het caoloon. Wanneer duidelijk is welk loon precies betaald moet worden, ook aan buitenlandse werknemers die door hun buitenlandse werkgever naar Nederland zijn gestuurd, vergemakkelijkt dat de handhaving op dat onderdeel en zijn onnodige risico s te vermijden. Aanbevelingen Maak er samen werk van Sociale partners kunnen de kernbepalingen op cao-niveau zelf regelen. AWVN roept de sociale partners op om met voorstellenbrieven te komen, zodat dit onderwerp aan de cao-tafel besproken kan worden. Goede afspraken voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers die de naleving van de cao bevorderen, horen bij het moderniseren van de cao. Definities De definities van werkgever en werknemer, alsmede die van de werkingssfeerbepaling, moeten in de discussie over de kernbepalingen voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers betrokken worden. De werkingssfeer moet niet onnodig beperkt zijn tot enkel in Nederland woonachtige en werkzame werknemers en in Nederland gevestigde bedrijven. Ook zou niet enkel een bepaalde vorm van werken met buitenlandse werkgevers en hun werknemers (enkel aanneming van werk of enkel uitzendarbeid) onder de cao gebracht moeten worden, maar alle vormen (ook intra-concern). De van rechtswege -mythe Er moet duidelijkheid komen over de van rechtswege -mythe. Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zou hier helderheid in moeten verschaffen. Aanpassen toetsingskader Het toetsingskader algemeen verbindend verklaren zou aangepast kunnen worden door nadrukkelijk aan te geven wat in het kader van de kernbepalingen uit de detacheringsrichtlijn en WAGA wel en niet voor algemeen verbindendverklaring in aanmerking kan komen. Facilitering SZW Het maken van afspraken over de kernbepalingen is niet altijd even eenvoudig en kost in veel gevallen tijd en geld. De discussies binnen de cao s voor de groot- en kleinmetaal getuigen daarvan. Meerdere keren heeft het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat voorlichting over de afgesproken kernbepalingen wellicht uit de cao-fondsen, O&O-fondsen, te financieren is. Voorts zou het aanbeveling verdienen om de totstandkoming van afspraken, gelet op de daarmee gepaard gaande kosten, uit dit soort fondsen te financieren. Wanneer dergelijke fondsen in een bedrijfstak niet beschikbaar zijn, zijn bijdragen van het ministerie wenselijk

19 7. Een WAGA-proof cao maken Bij het WAGA-proof maken gaat het er om dat ondanks het van toepassing zijnde buitenlandse arbeidsrecht maximaal zeven minimumarbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van de Nederlandse bedrijfstak-cao van toepassing kunnen worden verklaard op buitenlandse werkgevers. Voor de algemeen verbindendverklaring van cao s betekent dit dat er binnen de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao twee verschillende arbeidsvoorwaardenregimes kunnen ontstaan: één voor de reguliere in Nederland woonachtige en werkzame werknemers in dienst van in Nederland gevestigde werkgevers, en één voor buitenlandse werknemers die tijdelijk door hun buitenlandse werkgever naar Nederland uitgezonden zijn. Er dient derhalve onderscheid gemaakt te worden tussen twee groepen werknemers, omdat deze twee groepen zich in verschillende situaties bevinden. Kenbaarheidsvereiste Aan de voorkant, de regelgeving, moeten duidelijke arbeidsvoorwaarden afgesproken zijn voor buitenlandse werknemers. Belangrijk onderdeel hiervan is het kenbaarheidsvereiste. Dit houdt in dat een buitenlandse werkgever, een dienstverrichter uit de Europese Unie, vooraf goed geïnformeerd moet (kunnen) zijn over welke minimumarbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van een algemeen verbindend verklaarde cao hij in acht moet nemen, wanneer hij met zijn eigen, buitenlandse werknemers in Nederland komt werken. Aan het kenbaarheidsvereiste is invulling te geven door in de cao een duidelijke werkingssfeerbepaling op te nemen, en door duidelijk aan te geven welke minimumarbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van de desbetreffende cao van toepassing zijn. Aan de achterkant, de uitvoering en de handhaving, moeten buitenlandse werkgevers (en de hun inlenende Nederlandse opdrachtgever) deze voorwaarden effectief na kunnen leven. Hoe eenduidiger de cao-bepalingen, des te eenvoudiger handhaving plaats kan vinden. Bij het vaststellen van de minimumarbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden is het dus van belang dat deze duidelijk en eenduidig worden geformuleerd, dat ze praktisch zijn toe te passen en eenvoudig zijn uit te voeren. De definities van werkgever en werknemer Deze definities zullen neutraal geformuleerd moeten zijn. De cao moet niet vooraf beperkt zijn tot enkel werknemers met een arbeidsovereenkomst naar het Nederlands BW of tot werkgevers die enkel in Nederland zijn gevestigd. Wanneer in de definities van werknemer gerefereerd wordt aan een werknemer waarop het Nederlands BW van toepassing is, zal dit aangepast moeten worden naar een neutrale formulering. In de definitie van werkgever moet niet enkel aan een in Nederland gevestigde werkgever gerefereerd worden, maar ook aan in het buitenland gevestigde werkgevers. Vervolgens is het zaak deze definities te bezien in relatie tot de werkingssfeerbepaling. De werkingssfeerbepaling Bij het aangaan van een cao zijn een werkgevers- en werknemersgeleding betrokken. Het zijn deze partijen die met elkaar afspraken maken over onder andere de arbeidsvoorwaarden in de cao. Deze partijen bepalen tevens de werkingssfeer van de cao. Hiermee geven zij aan voor welke activiteiten en voor welke werkgevers en werknemers zij een cao afsluiten. Afhankelijk van de omschrijving van de werkingssfeer kunnen ook buitenlandse werkgevers en buitenlandse werknemers betrokken worden bij de cao of er buiten blijven. Zo kunnen cao-partijen dus zelf bepalen of zij de cao wel of niet op hen wil toepassen. De detacheringsrichtlijn en de WAGA voorzien er in dat, ongeacht de wijze waarop de buitenlandse werknemers naar Nederland worden uitgezonden (detachering, uitlening, aannemen van werk, als uitzendkracht, binnen concern of anderszins), in alle gevallen de zeven minimumarbeidsvoorwaarden kunnen worden opgelegd in algemeen verbindend verklaarde cao s. Soms willen cao-partijen bewust bepaalde activiteiten niet onder de werkingssfeer van de cao scharen. Voorbeeld daarvan is het uitsluiten van aannemen van werk. Wanneer dit echter op buitenlandse werkgevers en hun werknemers wordt betrokken, dan kan dit tot gevolg hebben dat deze buiten de werkingssfeer van de cao valt. Als cao-partijen dit als ongewenst ervaren, is het dus van belang ook dit soort werkzaamheden onder de werkingssfeer te laten vallen. Bij het vaststellen van een werkingssfeerbepaling is het raadzaam aan te sluiten bij het soort activiteiten die in Nederland worden verricht, in de sector, door de desbetreffende werkgevers. Welke werkzaamheden worden verricht door het (buitenlandse) bedrijf en de (buitenlandse) werknemers en hoe worden deze verricht, in aanneming van werk, via inlening of anderszins? Het voorgaande brengt met zich mee dat het van belang is een duidelijke werkingssfeerbepaling in de cao op te nemen. Daarnaast draagt een duidelijke werkingssfeerbepaling bij aan het duidelijk maken aan buitenlandse werkgevers dat zij zich te hebben houden aan de kernbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao. Hiermee krijgt tevens het kenbaarheidsvereiste nadere invulling. Voorbeeldtekst werkingssfeer: Deze bepalingen van deze cao zijn van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, waarvan het bedrijf is gericht op één of meerdere van de volgende activiteiten: [ ]. Analyse van de kernbepalingen Enkel de hierna volgende kernbepalingen kunnen opgelegd worden aan buitenlandse werkgevers en hun werknemers. Meer is niet toegestaan. Het betreft kernbepalingen op de volgende gebieden: 1. maximale werktijden en minimale rusttijden 2. minimumaantal betaalde vakantiedagen 3. minimumloon, inclusief vergoedingen voor overwerk 4. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers 5. gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk 6. beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren 7. gelijke behandeling mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake discriminatie. Aan de hand van deze bepalingen 1 tot en met 7 kan aangegeven worden welke bepalingen van de cao wel of niet tot een bepaalde kernbepaling horen. Dit is een minutieuze klus, omdat sommige artikelen of artikelleden van de cao meerdere kernbepalingen kunnen raken of juist geen betrekking hebben op een kernbepaling. De cao zal derhalve grondig onderzocht moeten worden en de bepalingen dienen te worden gerubriceerd. In de eerste hoofdstukken van dit boek is aangegeven wat het juridisch kader is van de detacheringsrichtlijn en de WAGA. Vervolgens is aangegeven wat wel en niet onder de kernbepalingen geschaard kan worden en zijn de kernbepalingen verder geanalyseerd. Tot slot is ingegaan op het recente arrest van het Hof van Justitie dat nader ingaat op een aantal kernbepalingen. Deze hoofdstukken kunnen behulpzaam zijn bij het analyseren van de eigen cao-bepalingen

20 Een WAGA-proof cao AWVN Stappenplan In zes stappen naar een WAGA-proof cao. 1. Inventarisatie situatie in de bedrijfstak De volgende vragen zijn van belang om te beantwoorden: speelt de problematiek in de bedrijfstak? wordt er veel gewerkt met buitenlandse werkgevers die met hun eigen werknemers werkzaamheden in Nederland uitvoeren? wordt dit ervaren als indringende concurrentie? waarom wordt wel de binnenlandse markt gereguleerd voor in Nederland gevestigde werkgevers middels een algemeen verbindend verklaarde cao, maar worden er geen afspraken gemaakt voor buitenlandse werkgevers die op de Nederlandse markt opereren met hun eigen werknemers? is het imago van de bedrijfstak aan de orde? tot welk niveau zouden de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor buitenlandse werkgevers en hun werknemers geregeld moeten zijn? De antwoorden op deze vragen geven een indicatie van de relevantie van de problematiek en de noodzaak van het maken van afspraken. 2. Inhoudelijke oriëntatie op wet- en regelgeving Na het vaststellen van de noodzaak tot het maken van afspraken, is nadere oriëntatie op de problematiek aan de orde. De detacheringsrichtlijn en WAGA zijn gebaseerd op Europese regelgeving. Deze wordt als moeilijk toegankelijk ervaren. Cao-partijen moeten geïnformeerd worden over het Europese regelgevingskader, de detacheringsrichtlijn en de WAGA, wat de kernbepalingen inhouden, wat wel en niet opgelegd kan worden aan buitenlandse werkgevers en hun werknemers, een verkenning naar de definities van de begrippen werkgever en werknemer in de cao, evenals naar de werkingssfeerbepalingen en wat in zijn algemeenheid wel en niet onder de kernbepalingen valt. 3. Formuleren van voorstellenbrieven Zowel de werkgevers- als de werknemersdelegatie zal na de oriëntatiefase een goed beeld hebben van wat wel en niet opgelegd kan worden aan kernbepalingen. De voorstellenbrieven van de werkgevers- en de werknemersdelegatie, waarin zij elk aangeven welke cao-bepalingen zij als kernbepalingen zien, geven daar uiting aan. Bijlage 1 Digitale vragenlijst aan bedrijfstakken AWVN-onderzoek 4. Bespreken voorstellenbrieven, los van het cao-overleg In de praktijk blijken de detacheringsrichtlijn en WAGA moeilijke materie het is daarom van belang het reguliere cao-overleg hier niet mee te belasten. Een praktische oplossing is om een afzonderlijke werkgroep in te stellen waarin de voorstellenbrieven worden besproken. De werkgroep verdiept zich in de exacte definities, werkingssfeerbepalingen en rubricering van de kernbepalingen in de cao. Uit deze exercitie zal een grootste gemene deler ontstaan de zaken waarover overeenstemming bestaat. Ook zal over een aantal punten verschil van mening blijven bestaan. Op dat moment zijn verschillende beslissingen mogelijk. Het overleg kan stokken en teruggebracht worden naar de cao-tafel, of de punten waarover overeenstemming bestaat worden in het cao-overleg gebracht voor het maken van nadere afspraken. De laatste route is aan te bevelen, omdat dan snel afspraken te maken zijn boven het wettelijke minimum. De resterende verschilpunten kunnen in vervolgoverleggen nader besproken worden. 5. Algemeen verbindendverklaring Als cao-partijen een akkoord hebben bereikt over de gemeenschappelijke afspraken over de kernbepalingen, kan de cao voorgedragen worden voor algemeen verbindendverklaring. Besteed in de aanbiedingsbrief aan het ministerie van SZW nadrukkelijk aandacht aan de afspraken die zijn gemaakt ten aanzien van buitenlandse werkgevers en hun werknemers, de werkingssfeerbepaling en de definities. 6. Voorlichting Na de algemeen verbindendverklaring is duidelijk welke cao-bepalingen van toepassing zijn op buitenlandse werkgevers. Wat er op dit gebied precies is afgesproken, dient transparant, duidelijk, en in begrijpelijke taal beschikbaar te zijn. Een voorlichtingsbrochure maken (denk ook aan vertalingen in de moderne talen) ligt voor de hand, net als publicatie op de website van de betrokken partijen. Ook moet de informatie naar het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zodat deze de afspraken op haar website kan publiceren