GELIJKE ARBEID, GELIJK LOON? HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM en VNV)

Transcriptie

1 GELIJKE ARBEID, GELIJK LOON? HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM en VNV) Uitleg gelijke gevallen, rechtsbeginsel gelijke arbeid moet gelijk beloond worden tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (het Agfa-criterium ), goed werkgeverschap, relatie art. 7:611, 6:2 en 6:248 BW, grondrechten 1. De feiten In 1991 richtte KLM een 100% dochtermaatschappij op, KLM Cityhopper B.V. (hierna KLC ). Daarbij bracht KLM haar bedrijfsonderdeel NLM alsook de activiteiten van het overgenomen Netherlines B.V. in. KLC onderhoudt luchtlijnen binnen Europa. KLM had de betrokken vliegers volgens hun individuele arbeidscontracten in dienst om hen tewerk te stellen bij KLC. Voor deze KLC-vliegers gold een aparte (ondernemings-)cao die hierna als de KLC CAO zal worden aangeduid. Voor andere vliegers van KLM gold de CAO voor KLM-vliegers op Vleugelvliegtuigen (hierna: de KLM CAO). De Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (de VNV) trad bij beide CAO s op als de contracterende partij voor de werknemers. In de burgerluchtvaart wordt de arbeidsrechtelijke positie van vliegers in belangrijke mate door hun senioriteit bepaald. Een vlieger met meer senioriteit zal bijvoorbeeld voorgaan bij interne sollicitaties naar zwaardere, beter betaalde functies. De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM CAO waren in het algemeen gunstiger dan onder de KLC CAO. KLC-vliegers opteerden regelmatig voor een overstap naar KLM. Vanaf 1991 bepaalde de KLC CAO dat een vlieger niet eerder voor zo n overstap in aanmerking kwam dan na acht jaar vliegen bij KLC. Verder werd bij een overstap slechts een deel van de KLC-senioriteit meegenomen. Binnen de VNV hadden de KLC-vliegers al vanaf 1992 bezwaar gemaakt tegen deze CAO regeling. De KLC-vliegers meenden dat de bij KLC opgebouwde senioriteit integraal als KLM-senioriteit zou moeten worden erkend. Dat stuitte binnen de VNV weer op weerstand van KLMvliegers, omdat een aantal KLM-vliegers met een geringere senioriteit dan door een aantal oud-klcvliegers op de KLM-senioriteitslijst zou worden gepasseerd. De VNV opende naar aanleiding van de bezwaren van KLC-vliegers de onderhandelingen met KLM, die leidden tot een wijziging van de bewuste CAO-regeling per 1 juli Per die datum zijn de verschillen in opbouw van senioriteit gelijk getrokken. Een deel van de KLC-vliegers en oud-vliegers was echter van mening dat nog onvoldoende aan hun bezwaren tegemoet was gekomen, nu vóór 1 juli 1996 bij KLC opgebouwd senioriteit nog steeds niet integraal werd meegenomen als KLM-senioriteit. Deze (oud-) KLC-vliegers verenigden zich in de vereniging Parallel Entry en stelden de integrale erkenning van KLC-senioriteit opnieuw ter discussie. Dat leidde er echter niet toe dat VNV en KLM de CAO-regeling aanpasten in die zin, dat ook vóór 1 juli 1996 opgebouwde KLC-senioriteit volledig erkend werd als KLM-senioriteit. 2. De procedure in eerste en tweede instantie Parallel Entry vorderde vervolgens bij de Amsterdamse Kantonrechter een verklaring voor recht, inhoudende dat KLM niet als goed werkgever handelde door KLC-vliegers niet dezelfde senioriteitsopbouw en beloning toe te kennen als KLM-vliegers over de periode van 1 april 1991 tot 1 juli Parallel Entry verwees daarbij naar het Agfa-arrest 1 en stelde zich op standpunt dat, nu de arbeidsverhouding tussen KLM en KLM-vliegers zich niet of nauwelijks onderscheidde van de arbeidsverhouding tussen KLC-vliegers en KLM, de KLC-vliegers op gelijke wijze beloond moesten worden als de KLM-vliegers. KLM (bijgevallen door VNV) verweerde zich onder meer door aan te voeren dat de KLC- en KLM-vliegers niet in dezelfde onderneming werkzaam waren en reeds om die 1 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, met noot P.A. Stein, en JAR 1994/94. 1

2 reden niet vergelijkbaar waren. Ook zou geen sprake zijn geweest van gelijke arbeid en geldt als universeel beginsel in de luchtvaart dat vliegers een hogere beloning ontvangen naarmate zij op grotere toestellen worden ingezet, zoals dat hier met de KLM-vliegers gebeurde. Bovendien zou de vordering van Parallel Entry een contractuele regeling opleveren die afwijkt van de toepasselijke CAO en dus nietig zou zijn op grond van artikel 12 Wet CAO. Bij vonnis van 28 september wees de kantonrechter de vorderingen van Parallel Entry af, omdat volgens de kantonrechter geen sprake was van gelijke arbeid. De KLC-toestellen waren gemiddeld aanzienlijk kleiner en beschikten ook over veel minder passagiersstoelen dan de KLM-toestellen.Verder vloog KLC veelvuldig met propellertoestellen, waar KLM uitsluitend straalvliegtuigen inzette. Daarnaast vloog KLC, anders dan KLM, uitsluitend op Europese bestemmingen en vooral op kleinere luchthavens. Om die redenen oordeelde de kantonrechter dat geen sprake was van gelijke arbeid. Overigens was de kantonrechter van oordeel dat het in artikel 12 Wet CAO aan CAO-partijen gerichte verbod van de CAO afwijkende bedingen aan te gaan, de rechter niet belet te toetsen of een CAO-bepaling zich verdraagt met het gelijkheidsbeginsel uit het Agfa-arrest. De Amsterdamse Rechtbank bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter op 13 februari De rechtbank verwierp het verweer van KLM dat nu KLC-vliegers voor een andere onderneming werkzaam waren dan KLM-vliegers reeds geen sprake kon zijn van vergelijkbare arbeid. Doorslaggevend achtte de rechtbank dat de KLC-vliegers met KLM hadden gecontracteerd. De omstandigheid dat de KLC-vliegers krachtens hun arbeidsovereenkomst met KLM te werk werden gesteld bij KLC, een zelfstandige vennootschap met eigen directie, vliegdienst, vloot en CAO, rechtvaardigde volgens de rechtbank nog niet de conclusie dat de gevorderde gelijke beloning en gelijke senioriteitsopbouw moesten worden afgewezen omdat geen sprake zou zijn van dezelfde (materiële) werkgever of van gelijke omstandigheden in de zin van het Agfa-arrest. Voor de gevorderde gelijke beloning gold volgens de rechtbank als uitgangspunt het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel, dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze beloond moet worden, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, welk rechtsbeginsel samenhangt met artikel 7:611 BW en artikel 3:12 BW. De rechtbank oordeelde dat de functiewaardering van KLM, waarbij de beloning van vliegers hoger is naarmate men op een groter vliegtuig vliegt, op zichzelf genomen niet in strijd is met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel. Dat zou alleen anders kunnen zijn als dit systeem op enigerlei wijze in strijd zou komen met het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel van - kort gezegd - gelijke arbeid, gelijk loon. De rechtbank oordeelde vervolgens dat in de tot 1 juli 1996 bestaande situatie niet van gelijke arbeid kon worden gesproken. Tot 1 juli 1996 golden andere selectiecriteria voor KLC-vliegers dan voor KLM-vliegers. Dat verschil in selectiecriteria had te maken met de omstandigheid dat de KLM-vlieger in beginsel geschiktheid moest tonen voor de functie van gezagvoerder op het grootste vliegtuig van KLM en die eis werd niet aan de KLC-vlieger gesteld. De KLM-vlieger werd in beginsel geschikt bevonden voor functies in een reeks vliegtuigen variërend van ongeveer 100 tot 400 zitplaatsen en een KLC-vlieger voor vliegtuigen met 30 tot 80 zitplaatsen. Om die reden kon niet van gelijke arbeid gesproken worden van de KLC-vlieger en de KLM-vlieger die binnen Europa werkzaam was op de Fokker-100/Boeing 737. Volgens de rechtbank was niet aangetoond dat de KLC-vlieger zonder enige bijscholing op de Boeing 737 kon worden ingezet en ook het aantal passagiers in de betrokken vliegtuigen verschilde aanzienlijk. De enkele omstandigheid dat een Fokker-70-vlieger zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, rechtvaardigde volgens de rechtbank nog niet de conclusie dat de KLC-vliegers dan aanspraak konden maken op dezelfde beloning als de Fokker-100-vlieger. Ook indien moest worden aangenomen dat in die situatie wel sprake is geweest van gelijke arbeid die op gelijke wijze moest worden beloond, geldt niet dat iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Nu het hier, aldus de rechtbank, slechts om een kleine overlapping in de op zichzelf niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen 2 JAR 2002/94. 3 JAR 2002/94. 2

3 ging, kon niet worden volgehouden dat KLM in strijd handelde met het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid, haar verplichtingen als goed werkgever of de redelijkheid en billijkheid door de KLCvlieger niet gelijk te belonen als de Fokker-100-vlieger van KLM. Ten aanzien van de gevorderde gelijke senioriteitsopbouw overwoog de rechtbank het volgende. KLM en VNV hadden bij de oprichting van KLC redelijkerwijs kunnen besluiten dat de bij KLC op te bouwen senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend. Daarbij wees de rechtbank erop dat KLC op dat moment veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen vloog, niet intercontinentaal vloog en zich in een ander marktsegment begaf met een lager serviceniveau (geen business class). Dat die ongelijkheid per 1 juli 1996 was opgeheven, maakte de overgangsregeling nog niet onaanvaardbaar. Daarbij was van belang, aldus de rechtbank, dat ook rekening gehouden moest worden met de belangen van de KLM-vliegers. Toekenning van volledige senioriteit aan de KLC-vliegers zou immers ten nadele werken van de door KLM-vliegers reeds opgebouwde senioriteit. Ook vond de rechtbank van belang dat de overgangsregeling bij CAO was overeengekomen en geen sprake was van onderscheid naar ras, geloof of geslacht. De rechtbank erkende dat er in de periode binnen KLC sprake was van een groep vliegers die precies hetzelfde soort werk deed maar toch ongelijke senioriteit opbouwde bij overgang naar KLM, te weten enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of nieuw waren aangenomen. De eerste groep behield bij een overstap volledige senioriteit, terwijl de laatste groep beperkte senioriteit opbouwde. Deze situatie was volgens de rechtbank niet in strijd met het Agfa-criterium. Daarbij wees de rechtbank erop dat de activiteiten van NLM te gering waren om in een afzonderlijke onderneming (met andere arbeidsvoorwaarden voor vliegers) te worden ondergebracht, dat bij de oprichting van KLC verandering in die situatie kwam, maar dat de NLMvliegers geen achteruitgang in de arbeidsvoorwaarden hoefden te accepteren toen die onderneming werd ingebracht in KLC. Ook hier gold volgens de rechtbank dat niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden tot een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die ongunstiger beloond worden, hoeft te leiden. Het beginsel kan niet op één lijn worden gesteld met de verboden onderscheid te maken tussen personen van verschillend geslacht, ras of geloof. De ongelijkheid binnen KLC tussen oud-nlm-vliegers en KLC-vliegers afkomstig van Netherlines of nieuw bij KLC begonnen, betrof naar het oordeel van de rechtbank een aanvaardbare overgangssituatie die zou ophouden te bestaan als er geen NLM-vliegers meer bij KLC zouden vliegen. De rechtbank bekrachtigde aldus het vonnis van de Amsterdamse Kantonrechter. 3. De Hoge Raad De Hoge Raad overwoog dat de centrale vraag in deze procedure is of KLC-vliegers op grond van het aan het Agfa-arrest ontleende algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat (door de Hoge Raad het Agfa-criterium genoemd) aanspraak kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat salaris en senioriteit betreft als KLM-vliegers. Bij de beoordeling van deze vraag stelde de Hoge Raad voorop dat het hierbij niet gaat om een onderscheid dat door wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het ingevolge artikel 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door artikel 7:646 BW en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden of het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen of het ingevolge artikel 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog vervolgens: In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in 3

4 welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest (bedoeld wordt het Agfa-arrest MvE) ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, "in aanmerking worden genomen". Dit een en ander betekent dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. Na deze overwegingen oordeelde de Hoge Raad, voorzover relevant, als volgt. In cassatie klaagde Parallel Entry dat de rechtbank van een onjuiste opvatting over de betekenis en reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel was uitgegaan door belang te hechten aan de selectiecriteria en de geschiktheid voor een bepaalde functie. Volgens Parallel Entry zou niet de geschiktheid voor (doorgroei naar) een functie op een groter vliegtuig beslissend moeten zijn, maar de aard en omvang van de arbeid zelf. Het onderdeel werd tevergeefs voorgesteld. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank met juistheid geoordeeld had dat niet alleen de verrichte arbeid zelf, maar ook andere factoren, zoals opleiding, ervaring, geschiktheid voor een andere functie, kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke arbeid. De Hoge Raad verwees daarbij naar het Brunnhofer-arrest van het Europese Hof van Justitie 4. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat niet iedere schending van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk beloond moet worden, moet leiden tot een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Het gaat hier immers om een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij op grond van art. 3:12 BW het beginsel gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden in aanmerking moet worden genomen, maar waarbij ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen. Door te oordelen dat, nu de niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLM en KLC slechts een kleine overlapping vertonen - waarmee de rechtbank kennelijk bedoelde dat de volgens deze functiewaarderingssystemen verschillend gewaardeerde functies van Fokker-70-vliegers en Fokker-100-vliegers elkaar in zoverre enigszins overlappen dat voor een Fokker-70-vlieger geen noodzaak tot bijscholing bestaat om op een Fokker-100 te vliegen - niet kan worden volgehouden dat KLM in strijd handelde met haar verplichtingen als goed werkgever of met de redelijkheid en billijkheid, had de rechtbank eveneens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot de ongelijke senioriteitsopbouw stelde de Hoge Raad voorop dat het onderscheid in de senioriteitsopbouw bij KLM niet wordt verboden door een wettelijke bepaling of een rechtstreeks 4 HvJEG 26 juni 2001, NJ 2001, 10. 4

5 werkende verdragsbepaling. Dat betekent, aldus de Hoge Raad, dat de vraag of het onderscheid verboden is en de overeengekomen overgangsregeling buiten toepassing moet worden gelaten, slechts bevestigend kan worden beantwoord, indien dit onderscheid naar de ingevolge art. 7:611 BW toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij deze toetsing dient het beginsel van gelijke behandeling van gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden in aanmerking te worden genomen, maar behoort evenzeer rekening te worden gehouden met de andere omstandigheden van het geval. De rechtbank had bij haar oordeel dat KLM en VNV redelijkerwijs konden besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit niet geheel zou worden erkend en dat dit niet in strijd is met enig discriminatieverbod gelet op de omstandigheden dat KLC veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen en niet intercontinentaal vloog en dat zij zich begaf in een ander marktsegment met een lager serviceniveau, geen onjuiste maatstaf aangelegd. De rechtbank had voorts overwogen dat niet alleen rekening moest worden gehouden met de belangen van de KLC-vliegers, maar ook met de belangen van de KLMvliegers, omdat toekenning van senioriteit aan de KLC-vliegers ten nadele zou werken van de KLMvliegers, en dat tevens een rol speelt dat het een bij CAO overeengekomen regeling betreft. De rechtbank had daarmee volgens de Hoge Raad geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat vond de Hoge Raad ook ten aanzien van het oordeel van de rechtbank omtrent de ongelijke senioriteitsopbouw van oud-nlm-vliegers en KLC-vliegers die oorspronkelijk van Netherlines kwamen of nieuw bij KLC in dienst waren gekomen. Tot slot overwoog de Hoge Raad nog dat het beroep van Parallel Entry op artikel 7 IVESCR faalt, omdat aan dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt, waarbij hij verwees naar zijn eerdere uitspraak van 20 april Annotatie Dit arrest is in de eerste plaats van belang, omdat de Hoge Raad het beginsel gelijke arbeid, gelijk loon verduidelijkt en op sommige punten genuanceerd heeft. Over de gevolgen van dat beginsel voor de praktijk bestond onduidelijkheid. Stein schreef reeds in zijn noot bij het Agfa-arrest 6 dat het een opmerkelijke beslissing was van de Hoge Raad wanneer men de gevolgen voorstelt die de toepassing van dit principe voor de afwikkeling van arbeidsovereenkomsten in het algemeen zou kunnen hebben. Er is, aldus Stein in 1994, in Nederland een groot aantal werknemers dat - in veel gevallen niet ten onrechte - staande houdt dat zij te laag zijn ingeschaald, zodat zij voor minder loon dan hun collega s arbeid verrichten op een wijze die zich niet onderscheidt van hun collega s. Stein merkte daarbij op dat hij het niet als een gunstige ontwikkeling zou beschouwen als de bevoegdheid zou worden erkend in al deze gevallen een eis tot verhoging van het loon bij de kantonrechter aanhangig te maken op grond van het Agfa-principe. In de praktijk is het Agfa-criterium op verschillende wijzen geïnterpreteerd en toegepast door lagere rechters 7. Tien jaar na het Agfa-arrest verschaft de Hoge Raad duidelijkheid over de toepassing van dit rechtsbeginsel. Het arrest is ook van belang omdat het meer duidelijkheid verschaft over de vraag wanneer nu sprake is van gelijke gevallen en wat de relatie is met goed werkgeverschap. Ook kunnen uit het arrest (voorzichtige) conclusies getrokken worden ten aanzien van de relatie tussen de artikelen 7:611, 6:2 en 6:248 BW en de doorwerking van bepaalde grondrechten. Op al deze elementen ga ik hierna in. Gelijke arbeid? Volgens Parallel Entry had de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of KLM-vliegers en KLCvliegers gelijke arbeid verrichtten, ten onrechte belang gehecht aan het verschil in selectiecriteria en de 5 NJ 1992, Zie noot 1. 7 Zie voor een overzicht van de lagere rechtspraak D.J.B. de Wolff, Gelijk loon voor gelijke arbeid: de toepassing van een beginsel in de rechtspraktijk, Sociaal Recht 2003, p Zie ook P.C. Vas Nunes, Geen gez, iedereen gelijk, ArbeidsRecht 2000, 53. 5

6 geschiktheid voor een bepaalde functie in plaats van alleen aan de aard en omvang van het werk zelf. Voor de vraag of sprake is van gelijke arbeid kunnen volgens de Hoge Raad behalve de aard en omvang van de arbeid ook andere factoren een rol spelen. De Hoge Raad noemt opleiding, ervaring en geschiktheid voor een andere functie en verwijst naar het Brunnhofer-arrest van het Europese Hof van Justitie 8. Onder geschiktheid valt, naar ik aanneem, ook de noodzaak tot bijscholing voor het werk of de functie waarmee vergeleken wordt. KLM kon hier dus (ook) rekening houden met het verschil in selectiecriteria en de geschiktheid van KLM-vliegers, naast het verschil in grootte van het vliegtuig waar men op vloog en het aantal zitplaatsen. Het enkele feit dat twee werknemers werkinhoudelijk dezelfde taken uitvoeren, betekent dus nog niet per definitie dat sprake is van gelijke arbeid in de zin van het Agfa-criterium. In dat opzicht geeft deze verduidelijking door de Hoge Raad de praktijk meer ruimte, nu in ieder geval ook rekening gehouden mag worden met (verschil in) opleiding, ervaring en geschiktheid. De interessante vraag rijst in dit verband, of tevens als factor meegewogen mag worden, dat bepaalde werknemers bij indiensttreding andere - betere - arbeidsvoorwaarden hebben uitonderhandeld. 9 Dat zou het gevolg kunnen zijn van een betere arbeidsmarktpositie ten tijde van indiensttreding, maar kan ook samenhangen met de onderhandelingsvaardigheden van de betrokken werknemer. De Hoge Raad noemt deze omstandigheid niet bij de vraag of sprake is van gelijke arbeid, maar daaruit kunnen nog geen conclusies worden getrokken, nu de Hoge Raad slechts een aantal voorbeelden noemt van omstandigheden die wél een rol zouden kunnen spelen. Ik zou overigens menen dat het verschil in arbeidsvoorwaarden dat in bepaalde onderhandelingen tot stand is gekomen, geen rol mag spelen bij de vraag of sprake is van gelijke arbeid. Met De Wolff ben ik van mening dat de problematiek van ongelijke beloning voor gelijke arbeid nu juist vaak gelegen is in het feit dat sommige werknemers een betere onderhandelingspositie of onderhandelingsvaardigheden hebben dan anderen. 10 Bij de vraag of sprake is van gelijke arbeid, rijst ook de vraag of arbeid binnen verschillende ondernemingen met elkaar vergeleken mag worden. KLM had aangevoerd dat de KLC-vliegers niet vergeleken konden worden met de KLM-vliegers, omdat zij in een andere - zelfstandig opererende - onderneming werkzaam waren. De rechtbank alsook A-G Keus verwierpen dat standpunt, nu niet de onderneming maar de (formele) werkgever beslissend zou moeten zijn. A-G Keus merkte naar mijn oordeel terecht op, dat het werken in twee verschillende ondernemingen er wel toe zou kunnen leiden dat geen sprake is van gelijke arbeid. Het vergelijkingskader is evenwel breder dan alleen de onderneming waarin men werkt. Het oordeel van de A-G lijkt in lijn met recente rechtspraak van het Europese Hof van Justitie 11, waaruit zelfs geconcludeerd zou kunnen worden dat het vergelijkingskader nog breder kan zijn dan alleen dezelfde (formele) werkgever. Die rechtspraak ziet evenwel op gelijke beloning van mannen en vrouwen en het is (nog) niet duidelijk in hoeverre die lijn doorgetrokken zou kunnen worden naar het gelijkheidsbeginsel uit het Agfa-arrest. Daartegen zou pleiten dat de Hoge Raad in dit arrest uitdrukkelijk heeft bepaald dat dit rechtsbeginsel niet op één lijn gesteld kan worden met discriminatieverboden wegens persoonsgebonden kenmerken, zoals geslacht. De Hoge Raad kwam aan de reikwijdte van het vergelijkingskader, neergelegd in een incidenteel cassatiemiddel, helaas niet toe. Toepassing van het Agfa-criterium Als vastgesteld wordt dat sprake is van gelijke arbeid, volgt de vraag of ook aanspraak bestaat op gelijke beloning. Het Agfa-criterium, inhoudende dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze beloond moet worden, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, wordt 8 HvJ EG 26 juni 2001, JAR 2001/159. Zie ook P.C. Vas Nunes, Gelijke beloning: een verkenning aan de hand van het Brunnhofer-arrest, ArA 2002/1, p Vgl. Rb Amsterdam 22 maart 2000, JAR 2000/ De Wolff, t.a.p., p HvJ EG 17 september 2002, JAR 2002/262 (Lawrence) en HvJ EG 13 januari 2004, JAR 2004/70 (Allonby). Zie ook: M.S.A. Vegter, Gelijke beloning voor werk van gelijke waarde, Sociaal Recht 2004, p

7 door de Hoge Raad in dit arrest gekwalificeerd als een algemeen erkend rechtsbeginsel. Die kwalificatie volgde ook al uit het Agfa-arrest 12. De kwalificatie betekent dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, met dit algemeen erkende rechtsbeginsel (net als met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het geval betrokken zijn) sowieso rekening moet worden gehouden. Dat volgt uit artikel 3:12 BW. Het Agfa-criterium lijkt een vergelijkbare toets aan te leggen als bij indirecte discriminatie wegens persoonsgebonden kenmerken.volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is ongelijke behandeling dan alleen objectief gerechtvaardigd, als het een legitiem doel dient en het onderscheid geschikt en noodzakelijk is om dat doel te bereiken. In dit arrest stelt de Hoge Raad echter voorop dat het onderscheid in beloning juist niet op één lijn gesteld kan worden met onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals onderscheid wegens geslacht, ras, geloof, politieke gezindheid, nationaliteit, hetero- of homoseksualiteit etc. 13 De Hoge Raad maakt duidelijk dat de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid in beloning slechts beantwoord kan worden aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7:611 BW. Bij de vaststelling van wat die eisen van goed werkgeverschap voor een bepaald geval inhouden, moet het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, in aanmerking worden genomen. Dat betekent dat dit beginsel niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden (cursivering MvE) van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. De Hoge Raad merkt daarbij wel op, dat aan het beginsel een zwaar gewicht kan worden toegekend, nu het ook steun vindt in verdragsbepalingen zoals artikel 26 IVBPR en artikel 7 IVESCR. Met Heerma van Voss en Van Slooten ben ik van mening dat het arrest op dit punt een spanning creëert tussen enerzijds de toets die de Hoge Raad aanlegt en anderzijds het zware gewicht dat volgens de Hoge Raad voortvloeit uit het grondrechtelijk karakter van het gelijkheidsbeginsel. 14 De Hoge Raad laat er geen twijfel over bestaan: ook als aangenomen moet worden dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen (cursivering MvE). De Hoge Raad oordeelt dat een terughoudende toetsing op zijn plaats is, nu het hier gaat om toetsing van gelijke aard als die van artikel 6:248 lid 2 BW en dat een ongelijke beloning slechts ongedaan gemaakt moet worden als die ongelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (cursivering MvE). Dat geldt temeer als de ongelijke beloning voortvloeit uit een CAO, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen in het geding is. Dit arrest is naar mijn oordeel een belangrijke verduidelijking van het Agfa-criterium, nu duidelijk wordt gemaakt dat het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid niet een rechtsbeginsel is waaraan rechtstreeks getoetst kan worden (zoals bij verboden onderscheid wegens persoonsgebonden kenmerken) maar slechts één van de beginselen en/of omstandigheden is waarmee rekening gehouden moet worden in de (belangen)afweging of de werkgever als goed werkgever heeft gehandeld. Het Agfa-beginsel kleurt de goed werkgeverschapsnorm als het ware en een ongelijke beloning van gelijke arbeid zal volgens de Hoge Raad alleen tot een aanpassing van het loon leiden als die ongelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat zal veel minder snel aan de orde zijn dan men eerder op grond van het Agfa-arrest wellicht heeft gedacht of betoogd. De ongunstige ontwikkelingen waar Stein in 1994 voor vreesde, zullen zich met de thans geschetste terughoudende toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid waarschijnlijk niet zo snel voor doen. Of het arrest ook gezien kan worden als 12 T.a.p. rechtsoverweging Zie ook M.S.A. Vegter, Gelijke beloning voor werk van gelijke waarde, JAR Verklaard, December 2003-April 2004, p G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, Kroniek van het Sociaal Recht, NJB 6 maart 2004, p

8 een nuancering van het Agfa-arrest, is nog maar de vraag. Ook in het Agfa-arrest gaf de Hoge Raad aan dat het gelijkheidsbeginsel bij de beoordeling van het geval in aanmerking moet worden genomen. Tot dit laatste was de rechtbank ingevolge artikel 3:12 BW ook bij de toepassing van artikel 1638z (thans 7:611 BW MvE) verplicht, nu dit artikel in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven., aldus de Hoge Raad in r.o. 3.5 van het Agfa-arrest. Ook in het Agfa-arrest werd dus duidelijk gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel meegewogen moest worden bij de toetsing op grond van goed werkgeverschap; er is op grond van het Agfa-arrest geen reden aan te nemen dat andere omstandigheden of rechtsbeginselen niet ook meegenomen moeten worden. Ik denk dan ook dat de praktijk het Agfa-criterium wel eens meer gewicht heeft toegekend dan gerechtvaardigd was op grond van het Agfa-arrest. In ieder geval biedt het Parallel Entry-arrest op dit punt rechtszekerheid: het gelijkheidsbeginsel uit het Agfa-arrest moet als één van de rechtsbeginselen/omstandigheden worden meegenomen in de belangenafweging op grond van artikel 7:611 BW. Het arrest zou mogelijk wel als een nuancering van het Agfa-arrest gezien kunnen worden op het punt van de marginale toetsing. De Hoge Raad overweegt in het Parallel Entry-arrest immers dat een ongelijke beloning van gelijke arbeid alleen tot aanpassing van het loon zal leiden als die ongelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die toevoeging hanteerde de Hoge Raad niet in het Agfa-arrest. Dat brengt ons bij de verhouding tussen de artikelen 7:611 en 6:248 BW, waarop ik hieronder nader in zal gaan. Tevens is interessant het oordeel van de rechtbank, dat door de Hoge Raad als juist aanvaard wordt, met betrekking tot de ongelijke senioriteitsopbouw van (oud-) NLM-vliegers die overgenomen waren door KLC. Het komt bij een overname van een ander bedrijf(sonderdeel) natuurlijk vaak voor, dat de verkrijgende onderneming een groep werknemers met andere arbeidsvoorwaarden overneemt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW zal de verkrijger die oude arbeidsvoorwaarden in beginsel dienen te respecteren. Dat kan tot ongelijke beloning van hetzelfde werk binnen één organisatie leiden. Uit het arrest Parallel Entry volgt dat de verkrijger in die situatie niet zonder meer op grond van het Agfacriterium gedwongen kan worden de lonen van het zittende en het overgenomen personeel gelijk te trekken. De rechtbank overwoog hier dat KLM met de belangen van de overgenomen NLM-vliegers rekening kon houden, terwijl deze vliegers geen achteruitgang van hun senioriteitsopbouw hoefden te accepteren toen de onderneming van NLM werd ingebracht in KLC. De rechtbank vond dat sprake was van een aanvaardbare overgangsregeling die zou ophouden te bestaan als er geen NLM-vliegers meer bij KLC zouden vliegen. Ik maak daaruit op dat een verkrijgende onderneming de verschillen in beloning die na een overgang van onderneming ontstaan, ook niet (direct) gelijk hoeft te trekken. De belangen (en rechten) van de overgenomen werknemers zijn dus (ook) een omstandigheid die meegenomen kan worden bij de vraag of de werkgever in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld door een ongelijke beloning in stand te houden. Als andere omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden, noemt de Hoge Raad het feit dat een ongelijke beloning voortvloeit uit een CAO, omdat dan tevens het uit verscheidende verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. De Hoge Raad doelt waarschijnlijk op het grondrecht op vrije vakvereniging en op vrije collectieve onderhandelingen, zoals onder meer vastgelegd in de IOA verdragen 87, 98, 154 alsook artikel 5 en 6 Europees Sociaal Handvest. Mij zijn geen verdragsbepalingen bekend waarin het recht op individuele onderhandelingsvrijheid wordt erkend. Ik lees het arrest van de Hoge Raad dan ook zo, dat alleen het resultaat van collectieve onderhandelingen (te weten een ongelijke beloning van bepaalde groepen werknemers vastgelegd in een CAO) zwaar meeweegt bij de toets of die ongelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het feit dat sommige werknemers betere onderhandelingsvaardigheden hebben en daardoor in individuele onderhandelingen betere arbeidsvoorwaarden hebben kunnen bedingen, zou naar mijn mening ook in de belangenafweging geen belangrijke rol mogen spelen. Dat is naar mijn oordeel ook verdedigbaar, omdat vakorganisaties in staat moeten worden geacht in collectieve onderhandelingen op te kunnen komen voor de belangen van de individuele werknemers, waar (sommige) werknemers zelf onvoldoende in staat zijn 8

9 hun belangen in individuele onderhandelingen over hun arbeidsvoorwaarden te behartigen. Ik zou mij hooguit kunnen voorstellen dat een ongelijke beloning tussen werknemers, die het gevolg is van een betere arbeidsmarktpositie (en niet alleen van betere onderhandelingsvaardigheden van bepaalde individuele werknemers) ten tijde van indiensttreding van bepaalde werknemers, één van de omstandigheden is die meegewogen wordt bij de vraag of de ongelijke beloning onaanvaardbaar is. Een omstandigheid die overigens op zichzelf beschouwd en zonder andere omstandigheden van betekenis naar mijn oordeel ontoereikend zal zijn het gelijkheidsbeginsel, waaraan volgens de Hoge Raad een zwaar gewicht moet worden toegekend, aan de kant te zetten. Verhouding art. 7:611, 6:2 en 6:248 BW De Hoge Raad stelt in dit arrest voorop dat de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid in beloning beantwoord moet worden aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in artikel 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden (cursivering MvE). Dit oordeel is niet nieuw, nu de Hoge Raad ook zo geoordeeld heeft in zijn arrest van 5 maart Artikel 6:2 BW bepaalt voor het verbintenissenrecht dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (lid 1) en dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voorzover deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (lid 2). Artikel 6:248 BW is de species van deze regel voor het overeenkomstenrecht en omschrijft de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op overeenkomsten tussen partijen. De aanvullende werking komt aan de orde als de afspraken van partijen een leemte bevatten, die niet door wet of gewoonte kan worden opgevuld (artikel 6:248 lid 1 BW). De derogerende (of beperkende) werking houdt in dat een overeengekomen regel (toch) niet van toepassing is, omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Met name bij die laatste is terughoudendheid van de rechter op zijn plaats, omdat het beginsel van contractsvrijheid van partijen wordt aangetast. De discussie over de vraag of artikel 7:611 BW zowel de aanvullende als de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid omvat 16, kan met het arrest Parallel Entry naar mijn oordeel gesloten worden 17, nu de Hoge Raad (opnieuw) aangeeft dat in artikel 7:611 BW de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in artikel 6:2 en 6:248 BW (zonder onderscheid te maken tussen de leden 1 en 2) voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Een overeengekomen ongelijkheid in beloning zal volgens de Hoge Raad in dit arrest alleen ongedaan gemaakt moeten worden, als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waarbij verwezen wordt naar artikel 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking dus). Er dient zodoende een terughoudende toetsing plaats te vinden. De interessante vraag rijst waarom de Hoge Raad hier de zware toets van artikel 6:248 lid 2 BW aanlegt en niet de lichtere toets, zoals deze geformuleerd is in het Taxi Hofman-arrest 18. Volgens het Taxi Hofman-arrest brengt artikel 7:611 BW mee dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk (zelfs als deze in de risicosfeer van de werkgever liggen) in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Dit Taxi Hofmancriterium heeft de Hoge Raad in latere arresten herhaald JAR 1999/ J.M. Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam UvA), Deventer 1999, p. 66 e.v.; J.J.M. de Laat, Goed werknemerschap en revolutie, ArA 2003/1, p Zo ook M.S.A. Vegter, Gelijke beloning voor werk van gelijke waarde, Sociaal Recht 2004, p HR 26 juni 1998, JAR 1998/ Zie HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Taxi) en HR 14 november 2003, JAR 2003/296 (Drie S Invest B.V. en S./Mammoet International). Zie voor dit laatste arrest ook de annotatie van W.L.Roozendaal in dit blad. 9

10 Van Slooten en Heerma van Voss schrijven dat het antwoord wellicht is dat de Hoge Raad een duidelijk verschil ziet in het door een wederpartij aantasten van een verbintenis uit de overeenkomst enerzijds en het gebod in redelijkheid in te gaan op voorstellen tot wijziging van een dergelijke overeenkomst anderzijds 20. In het eerste geval dient in die visie de maatstaf te zijn of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer de wederpartij nog gebonden is (vgl. Parallel Entry) en in het andere geval geldt de Taxi Hofman-leer.Volgens mij kan de verklaring hierin niet gelegen zijn, omdat er naar mijn mening geen of onvoldoende onderscheid bestaat tussen het doen van wijzigingsvoorstellen en het daadwerkelijk wijzigen van de overeenkomst. Als goed werknemerschap meebrengt dat de werknemer moet ingaan op een bepaald wijzigingsvoorstel, betekent dit dat hij moet instemmen met de voorgestelde wijziging van de overeenkomst. Hoe kan de in het Parallel Entry arrest toegepaste zwaardere toets dan wel verklaard worden? Als het Taxi Hofman-arrest naast het Parallel Entry-arrest gelegd worden, is een aantal verschillen vast te stellen: 1. In het Taxi Hofman-arrest stelt de werkgever voor de overeengekomen functie van centralist te wijzigen in taxichauffeur, terwijl in het Parallel Entry-arrest een groep van (verenigde) werknemers voorstelt de overeengekomen arbeidsvoorwaardenregeling aan te passen in die zin dat zij op dezelfde wijze beloond worden en senioriteit opbouwen als KLM vliegers; 2. In het Taxi Hofman-arrest zijn gewijzigde omstandigheden op het werk de directe aanleiding voor het doen van een wijzigingsvoorstel, terwijl de wijziging in het Parallel Entry-arrest wordt voorgesteld omdat sprake zou zijn van ongelijke beloning; 3. In het Taxi Hofman-arrest gaat het om een wijziging van de overeengekomen functie, terwijl het in het Parallel Entry-arrest om wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling (opbouw senioriteit en beloning) gaat; 4. In het Taxi Hofman-arrest gaat het om wijziging van de overeenkomst met één werknemer (een individuele regeling dus), terwijl het in het Parallel Entry-arrest om wijziging van een overeenkomst gaat die van toepassing was op een groep van werknemers (een collectieve regeling dus). Als het verschil in maatstaf verklaard zou moeten worden aan de hand van de vraag welke partij de wijziging van de overeenkomst wenst te bewerkstelligen, zou dat betekenen dat voor de werkgever een lichtere toets geldt (de Taxi Hofman-toets) dan voor de werknemer(s) (de Parallel Entry-toets). Dat lijkt mij niet goed verdedigbaar. In de eerste plaats niet, omdat de Hoge Raad nog eens uitdrukkelijk aangeeft in het Parallel Entry-arrest dat artikel 7:611 BW de arbeidsrechtelijke variant is van de artikelen 6:2 en 6:248 BW en in het algemene verbintenissenrecht ook geen verschil wordt gemaakt op grond van welke partij de overeenkomst wil wijzigen. In het arbeidsrecht lijkt het ook niet aannemelijk dat de Hoge Raad nu juist voor de werkgever een lichtere toets heeft willen aanleggen dan voor de werknemer. Belangrijker is volgens mij evenwel, dat binnen de toets van artikel 7:611 BW goed werknemerschap en goed werkgeverschap communicerende vaten zijn. Alhoewel het Taxi Hofman-arrest vaak in het licht van goed werknemerschap wordt geplaatst, spreekt de Hoge Raad over de gedragingen van zowel werkgever als werknemer. Beiden dienen zich, over en weer, als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. De twee begrippen kunnen naar mijn oordeel dan ook niet los van elkaar gezien worden. Dat het Taxi Hofman-arrest de norm van goed werknemerschap heeft ingevuld en het Parallel Entry-arrest de norm van goed werkgeverschap, lijkt mij dan ook geen valide verklaring voor het door de Hoge Raad aangelegde verschil in toets. Zou het verschil in maatstaf gerechtvaardigd kunnen worden door de gewijzigde omstandigheden op het werk? Taxi Hofman had immers besloten de activiteiten van het centrale kantoor anders in te richten en de dochter van de directie zou voortaan een belangrijk deel van die werkzaamheden gaan verrichten. Dat was de directe aanleiding voor Taxi Hofman van Van der Lely te verlangen dat hij weer op de taxi zou gaan rijden, hetgeen een wijziging van de contractueel overeengekomen functie zou inhouden. Alhoewel 20 T.a.p., p

11 in het Parallel Entry-arrest op het eerste oog geen sprake lijkt te zijn van zulke gewijzigde omstandigheden op het werk, kan evengoed betoogd worden dat die er wél waren, nu KLM in 1991 immers had besloten KLC op te richten en haar bedrijfsonderdeel NLM en het overgenomen Netherlines B.V. in te brengen in KLC, waarvoor vervolgens een aparte CAO werd afgesloten. Door deze wijziging in de inrichting van de KLM-organisatie ontstond het verschil in arbeidsvoorwaarden tussen KLCvliegers en KLM-vliegers, waartegen eerstgenoemde al vanaf 1992 bezwaar maakten. Dat de KLCvliegers het verschil in beloning aanvochten wegens strijd met het gelijke beloningsbeginsel, doet niet af aan het feit dat het verschil oorspronkelijk voortvloeide uit een wijziging van de organisatie. Wat precies de aanleiding of reden is een wijzigingsvoorstel te doen, zou ook overigens naar mijn mening geen gevolg mogen hebben voor de aan te leggen toets bij de beoordeling of de overeenkomst aangetast mag worden. Die aanleiding of reden speelt natuurlijk wel een (belangrijke) rol in de belangafweging op grond van de redelijkheid en billijkheid, tegenover de belangen van de wederpartij bij handhaving van diezelfde overeenkomst. Uit artikel 6:248 BW kan naar mijn mening op dat punt ook geen andere conclusie worden getrokken. Wellicht kan het verschil in toets verklaard worden doordat het in het Taxi Hofman-arrest om wijziging van een functie ging, terwijl het in het Parallel Entry-arrest om wijziging van een arbeidsvoorwaardelijke regeling ging. Het probleem hierbij is, dat de definitie van arbeidsvoorwaarden niet helder is. Het is een ruim begrip 21 en sommigen zullen de functie nu juist als één van de meest essentiële arbeidsvoorwaarden kwalificeren, waar anderen bij het begrip arbeidsvoorwaarden meer denken aan loon, vakantieduur, onkostenvergoedingen en dergelijke. De inhoud van te wijzigen regeling kan naar mijn mening ook geen doorslaggevende rol spelen bij de aan te leggen maatstaf, omdat de functie en het takenpakket onlosmakelijk verbonden zijn met het loon en de overige emolumenten 22. Als goed werknemerschap meebrengt dat een andere functie of takenpakket aanvaard moet worden, kan dat gevolgen hebben voor de beloning, zij het dat goed werkgeverschap - in het bijzonder bij een lager beloningspakket - veelal zal meebrengen dat de werkgever dan een redelijke afbouwregeling aanbiedt. Werkgever en werknemer dienen zich immers over en weer redelijk te gedragen. Wat naar mijn mening wél als een relevant verschil kan worden gekwalificeerd, is dat het in het Taxi Hofman-arrest om een individuele regeling ging en in het Parallel Entry-arrest om een collectieve regeling.voor de vraag of de senioriteitsopbouw en beloning van een groep werknemers kan worden gewijzigd, geldt via artikel 7:611 BW de toets van artikel 6:248 lid 2 BW en dat betekent dat die collectieve regeling slechts gewijzigd kan worden als deze (ongelijkheid in beloning) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft in het Parallel Entry-arrest bepaald dat de vraag of sprake is van ongeoorloofd onderscheid naar beloning slechts beantwoord kan worden aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7:611 BW en dat die toets hier (cursivering MvE) inhoudt een gelijke toetsing als in artikel 6:248 lid 2 BW. Hetzelfde geldt eens te meer, aldus de Hoge Raad, indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. Als het dus om wijziging van een collectieve regeling gaat, weegt de omstandigheid dat het ook nog eens een CAO (cursivering MvE) is, zwaar mee vanwege de hiervoor genoemde verdragsbepalingen. In het geval van een collectieve regeling, niet zijnde een CAO, maar bijvoorbeeld een met de ondernemingsraad overeengekomen personeelsregeling die geïncorporeerd is in de individuele arbeidsovereenkomsten, geldt in die redenering via artikel 7:611 BW eveneens de toets van artikel 6:248 lid 2 BW 23, tenzij, zou ik menen, de werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW) is overeengekomen. Het doel van artikel 7:613 BW was immers enerzijds een adequate bescherming te bieden tegen eenzijdige wijziging van 21 Vgl. E. Verhulp in Tekst en Commentaar bij artikel 7:613 BW, Deventer: Kluwer 2002, p Zie ook M.S.A. Vegter, t.a.p., p Één van de partijen zou ook een beroep kunnen doen op artikel 6:258 BW in geval sprake is van onvoorziene omstandigheden. Zie voor de verhouding van artikel 6:248 en 6:258 BW P. Albas, Over de verhouding tussen art. 6:248 en art. 6:258 BW, WPNR 2000/6397, p en A.S. Hartkamp voor een reactie daarop in WPNR 2000/6404, p

12 arbeidsvoorwaardelijke regelingen en anderzijds om de werkgever een zekere ruimte te bieden om arbeidsvoorwaarden collectief te ordenen. 24 Als de werkgever zo n eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, hetgeen natuurlijk niet aan de orde was in de KLC CAO in het Parallel Entry-arrest, geldt een lichtere toets dan artikel 6:248 lid 2 BW, te weten de toets van artikel 7:613 BW. De werkgever mag de regeling dan (eenzijdig) wijzigen, als hij bij die wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Uit de wettekst volgt mijns inziens dat deze toets lichter is dan de toets van artikel 6:248 lid 2 BW, nu een zwaarwichtig belang eenvoudiger aangetoond zal kunnen worden dan de onaanvaardbaarheid van een contractuele regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Anders dan Vegter en De Vroe 25 denk ik dat de werkgever die geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, niet alsnog een collectieve-arbeidsvoorwaardenregeling kan wijzigen op grond van het Taxi Hofman-criterium 26. Dat zou namelijk betekenen dat een eenzijdig wijzigingsbeding, waarvoor de wet een zwaardere toets aanlegt dan de Taxi Hofman-toets, eigenlijk geen waarde meer heeft en de werkgever er beter aan doet geen wijzigingsbeding overeen te komen om in voorkomende gevallen een beroep te doen op het redelijkheidscriterium uit het Taxi Hofman-arrest. Dat lijkt immers sneller te slagen dan de belangenafweging die artikel 7:613 BW voorschrijft. De discussie over de verhouding tussen het Taxi Hofman-criterium en artikel 7:613 BW 27 gaat evenwel verder dan het Parallel Entry-arrest en zal ik hier verder laten rusten. De collectieve of individuele aard van de overeengekomen regeling als verklaring voor de door de Hoge Raad aangelegde verschillende toetsen, past naar mijn mening ook binnen de overige rechtspraak van de Hoge Raad. Zo ging het in het arrest FNV/Frans Maas 28 om een wijziging van een suppletieregeling bij ziekte die voor het gehele bedrijf gold en paste de Hoge Raad de toets van artikel 6:248 lid 2 BW toe. In de arresten Guitoneau/Midnet Taxi en Drie S. Invest B.V. en S./Mammoet International 29 ging het om wijziging van een individueel overeengekomen functie of takenpakket en werd het Taxi Hofmancriterium toegepast. In het bijzonder Beltzer heeft dit collectieve of individuele karakter van de regeling eveneens als verklaring naar voren gebracht, waarbij hij meent dat voor artikel 6:248 lid 2 BW geen rol is weggelegd ten aanzien van wijziging in een individueel geval, nu artikel 7:611 BW daarin reeds voorziet. 30 Ik zou menen dat artikel 6:248 lid 2 BW (net als artikel 6:248 lid 1) als het ware geïncorporeerd is in artikel 7:611 BW en op die wijze voor het arbeidsrecht wordt ingevuld en dat, al naar gelang de aard van de te wijzigen arbeidsrechtelijke regeling, binnen de toets van artikel 7:611 BW een zwaardere of lichtere toets wordt toegepast. Uit het Parallel Entry-arrest kan naar mijn oordeel worden opgemaakt dat artikel 7:611 BW voor het arbeidsrecht op verschillende manieren kan worden ingevuld, afhankelijk van de omstandigheden. Artikel 7:611 BW betreft een ruime en open norm en is natuurlijk op meer situaties van toepassing dan alleen bij wijziging van de arbeidsovereenkomst. De algemene artikelen 6:2 en 6:248 BW vinden voor het arbeidsrecht, aldus de Hoge Raad, hun uitdrukking in artikel 7:611 BW. Het Parallel Entry-arrest leert ons dat artikel 7:611 BW een glijdende schaal omvat van de lichtere Taxi Hofman-toets naar de zwaardere Parallel Entry-toets, die gelijk gesteld kan worden met de toets van artikel 6:248 lid 2 BW. De vraag welke toets bij wijziging van de arbeidsovereenkomst moet worden toegepast, zou naar mijn mening dus beantwoord kunnen worden aan de hand van de vraag of sprake is van een collectieve regeling (de 24 Wet van 14 februari 1998, Stb. 107; MvT, Kamerstukken II , nr. 3, p M.S.A. Vegter, Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, JAR Verklaard 6 september 2002, p en L.J. de Vroe, Eenzijdige functiewijziging: táxiiiiiii!, ArbeidsRecht 2004, Zo ook: De Laat, t.a.p., p Zie bijvoorbeeld: W.A. Zondag, Wijziging van arbeidsvoorwaarden, Sociaal Recht 2000, p , C.J.H Jansen en C.J. Loonstra, annotatie bij HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Taxi), ArA 2001/1, p , B.H.M. Moonen, Het arbeidsrechtelijk schisma: contract of institutie, Arbeid Integraal 2004/1, p. 5 e.v. en R.M. Beltzer, De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248, Arbeid Integraal 2004/2, p.31 e.v. 28 HR 25 februari 2000, JAR 2000/ Zie noot Beltzer, t.a.p., p

13 Parallel Entry-toets geldt) of van een individuele regeling (de Taxi Hofman-toets geldt). In dit verband is het aardig te vermelden, dat De Laat heeft betoogd dat het Taxi Hofman-arrest alleen betrekking had op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW dus). Van der Lely mocht in zijn hoedanigheid als centralist niet achterover leunen en zich alleen maar op onveranderbaarheid van zijn functie beroepen, maar hij moest, als centralist, gehoor geven aan redelijke voorstellen van zijn werkgever tot aanpassing van zijn functie. Volgens De Laat was hier alleen de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde, omdat Van der Lely op het moment dat hij met een positief luisterend oor een voorgestelde wijziging op zich in moest laten werken, nog steeds centralist was. Deze redenering zou ook een verklaring kunnen zijn voor de zwaardere toets die de Hoge Raad in het Parallel Entry-arrest aanlegt, omdat daar nu juist sprake was van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid: de CAO-regeling voorzag immers in senioriteitsopbouw en beloning. Ik ben evenwel van mening dat de redenering niet op gaat, nu naar mijn mening de functie van centralist was overeengekomen en geen sprake was van een leemte in de overeenkomst tussen partijen. De door Taxi Hofman gewijzigde werkomstandigheden waren voor hem evenwel reden Van der Lely voor te stellen die functie te wijzigen in taxichauffeur. Het voorgaande doet er echter niet aan af, dat in het geval de arbeidsovereenkomst wél een leemte zou bevatten, via de norm van artikel 7:611 BW de toets van artikel 6:248 lid 1 BW wordt toegepast. Artikel 7:611 BW omvat nu eenmaal niet één aan te leggen maatstaf voor de beoordeling of werkgever en werknemer zich over en weer als goed werkgever en goed werknemer hebben gedragen. Doorwerking grondrechten Tot slot heeft de Hoge Raad in het Parallel Entry arrest bepaald dat artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) geen rechtstreekse werking heeft. Artikel 7 IVESCR erkent het recht van een ieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden die in het bijzonder een beloning waarborgen die alle werknemers als minimum onder meer een billijk loon en gelijke beloning verschaffen voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard dan ook, naast een behoorlijk levenspeil voor henzelf en hun gezin, veilige en hygiënische arbeidsomstandigheden, gelijke kansen voor een ieder op bevordering in zijn werk naar een passende hogere positie, waarbij geen andere overwegingen mogen gelden dan die van anciënniteit en bekwaamheid, en rustpauzen, vrije tijd, een redelijke duur van de werktijd en periodieke vakanties met behoud van loon. Dit oordeel van de Hoge Raad is niet nieuw, omdat hij het reeds neergelegd had in zijn arrest van 20 april Heerma Van Voss en Van Slooten hebben in het NJB betoogd dat dit arrest de door de wetgever gehanteerde uitgangspunten voor doorwerking van grondrechten relativeert. 32 Zij verwijzen naar kamerstukken bij de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, waarbij de regering stelde dat wie in rechte wil opkomen tegen discriminatie die niet uitdrukkelijk bij de wet verboden is zijn toevlucht kan nemen tot een rechtstreeks beroep op de doorwerking van grondrechten in Grondwet en internationale verdragen. Alhoewel de Hoge Raad in dit arrest geen woorden vuil maakt aan de doorwerking van grondrechten, kan uit de uitspraak wel geconcludeerd dat slechts algemeen erkende rechtsbeginselen door de werkgever in de belangenafweging op grond van artikel 7:611 BW meegenomen moeten worden en grondrechten zelf kennelijk geen rechtstreekse horizontale werking hebben in arbeidsovereenkomsten. 33 M. van Eck* *Mr. Marian van Eck is advocaat bij Boekel De Nerée in Amsterdam. 31 NJ 1992, Heerma van Voss en Van Slooten, t.a.p., p Zie ook: E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p