IGANG 1 NUMMER 1 GEMBER 1984 * dezwaar^: \ de wreketïöe gerechtigheid, die de strijd Jen hoogmoed en lompheid. De geboorte van fengendee^'

Transcriptie

1 r IGANG 1 NUMMER 1 GEMBER 1984 * dezwaar^: \ de wreketïöe gerechtigheid, die de strijd Jen hoogmoed en lompheid. De geboorte van fengendee^' v een 'wetepschappetijkë-benadering itie vaa ^peptontractantes, de subsidiëring van ewenste intimiteiten, de evergoeding na geweld en cellentekort irècht de en de staat

2 And thou, who never yet of human wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV INHOUD NEMESIS 1(1984/5)1 Redactioneel 1 Doeschka Meijsing, Nemesis en de Zwaan, de geboorte van het onheilbrengende ei 3 Marjet Gunning, Vrouw en recht, op weg naar een wetenschappelijke benadering 7 Nora Holtrust en Ineke de Hondt, Vrouwen op afroep 13 José J. Bolten, Stoken in het huwelijk (inleiding) 22 Eke Poortinga, Recensie, The Family and the Market van Francis E. Olsen 22 Alma van Bers, Samenvatting, Feminism, Marxism, Method and the State van Catharine A. MacKinnon 27 José J. Bolten, Recensie, Rechtstheorie en vrouwen: patriarchie als juridisch concept. Prof. mr. H.Th.J.F. van Maarseveen 31 Signalementen 32 Kronieken, Sociaal zekerheidsrecht, Catelene Passchier en Willy van Essen 34 Arbeidsrecht, Yvonne Konijn, Gabi van Driem en Karin van Elderen 38 Europees recht, Sacha Prechal 41 Familierecht, Nora Holtrust en Ineke de Hondt 42 Relatievermogensrecht, Wendelien Elzinga 46 Staatsrecht, Jenny Goldschmidt 48 Bestuursrecht, Els van Eijden 49 Strafrecht, Adèle van der Plas en Heikelien Verrijn Stuart 51 Berichten 54 Redactie: José J. Bolten, Loes Brünott, Karin van Elderen, Marjet Gunning, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: Gabi van Driem, Jeannette Ebbens, Wendelien Elzinga, Willie van Essen, Els van Eijden, Jenny Goldschmidt, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Yvonne Konijn, Catalene Passchier, Adèle van der Plas, Sacha Prechal, Tonny Willenborg. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris Keizersgracht EZ Amsterdam tel Abonnementen: Nemesis verschijnt zes maal per jaar. Een abonnement geldt voor een gehele jaargang. Een abonnement wordt automatisch voortgezet, tenzij het abonnement voor 1 december schriftelijk is opgezegd. U ontvangt dan een bewijs van opzegging. Abonnementenadministratie: Administratie Ars Aequi, Postbus 1043, 6501 BA Nijmegen, telefoon Prijzen: Abonnementen f 37,50 per jaar. De eerste jaargang (september 1984-december 1985) bevat 8 nummers en kost f 47,50. Losse nummers f 7,50 (excl. verzendkosten) Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1 (1984/5) 1, p.... Strip: Karin van Elderen. Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep.

3 Redactioneel In de achter ons liggende episode van de burgerlijke maatschappij werd de rechtsgeschiedenis niet publiekelijk door vrouwen geschreven. Intussen droeg ook het recht bij aan de lange geschiedenis van de onderdrukking van vrouwen. Tegen deze achtergrond hoeft de hernieuwde belangstelling die de vrouwenbeweging voor het recht aan de dag legt, niet te verbazen. Op de politieke agenda van de vrouwenbeweging prijkt een nog steeds toenemend aantal ontmoetingen met de wetgever: over strafrechtelijke strijdpunten als abortus, verkrachting en pornografie, over familierechtelijke kwesties als het omgangsrecht en het afstammingsrecht en, op het terrein van het sociaal recht en het belastingrecht, over het kostwinnersbeginsel in al zijn varianten. De positie van de vrouw staat ook vanuit het recht zelf op de rol. Na de in 1919 gewonnen slag om het kiesrecht veroorzaakte vrijwel alleen de toekenning van handelingsbekwaamheid aan gehuwde vrouwen, in 1957, nog een rimpel in de Hofvijver. Nu echter is de wetgever overeind geveerd. Met het kiesrecht als dolende voorloper worden burgerrechten eerst nu expliciet aan vrouwen toegekend. De nieuwe Grondwet proclameert het verbod van discriminatie wegens geslacht; gelijke behandeling van vrouwen en mannen wordt via aparte wetgeving gereglementeerd. In het familierecht is een operatie tot neutralisering van het sekse- onderscheid gaande. De rechtsideologische vlag waaronder de systematische ongelijkheid van mannen en vrouwen in het recht historisch gestalte heeft gekregen, is veelal het streven naar 'rechtsbescherming' geweest, wel te verstaan als bescherming van moederschap, huwelijk en gezin. Zo stond zelfs voor de staatscommissie die in 1946 werd belast met de voorbereiding van de wetswijziging die de getrouwde vrouw handelingsbekwaam moest maken, 'de taak van de vrouw als gezinsmoeder' voorop. Voorzover het recht als normatief systeem uitdrukking is van de maatschappelijke verhoudingen, kan de huidige overgang van 'rechtsbescherming' naar formele 'rechtsgelijkheid' voor vrouwen worden beschouwd als de verwerking in het recht van de nieuwe posities die vrouwen buiten de privésfeer zijn gaan innemen. De wetgeving ten aanzien van huwelijk, echtscheiding en abortus is tot op zekere hoogte geliberaliseerd. Subjectieve rechten komen langzamerhand ook de vrouw toe, als staatsburger, als werkneemster, als huurster, kortom, als zelfstandig rechtssubject. Voor vrouwen lijkt de burgerlijke revolutie pas nu in het recht door te dringen: mankeerde er niet altijd al iets aan de leuze 'vrijheid, gelijkheid en broederschap'? Maar onder het motto van de rechtsgelijkheid van individuen dreigt het recht vrouwen als onderdrukte collectiviteit te blijven negeren en de voortbestaande maatschappelijke achterstelling van vrouwen met een nieuwe mantel der liefde te bedekken. Zo bezien betekent formele rechtsgelijkheid een vorm van optisch bedrog, een cosmetische ingreep, die momenteel dan ook wreed wordt verstoord door de maatschappelijke realiteit. Onder invloed van de crisis waarin economie en 'verzorgingsstaat' zich bevinden, worden vrouwen weer huiswaarts gezonden, langs een weg geplaveid met kostwinnersbegrippen, draagkrachtbeginselen, 'echte minima' en 'relatieve behoeften'. De rechtspositie van vrouwen heeft een scharnierfunctie. Letterlijk en figuurlijk wordt er omheen gedraaid. Er lijkt sprake te zijn van twee elkaar tegenstrevende tendenzen: de ideologische modernisering van het recht enerzijds en de restauratie van verouderd gewaande normen anderzijds. De recente herziening van de inkomstenbelasting is er een bijna kluchtige illustratie van. Een belangrijke stap op weg naar gelijke behandeling in het belastingrecht, zo noemde een bewindspersoon deze nieuwe drempel voor gehuwde vrouwen bij de verwerving van een zelfstandig inkomen. Rechtspolitiek en rechtspraktijk vormen terreinen waarop de belangen van vrouwen iri toenemende mate inzet zijn van krachtmetingen. Het lijkt de redactie van dit nieuwe tijdschrift noodzakelijk dat er tegenover de actuele rechtsontwikkeling een strategie wordt uitgewerkt, waarbij de hier omschreven gezichtspunten een aanknoping kunnen bieden voor nader onderzoek. 1(1984/5)1 1

4 In dit tijdschrift zullen bestaande wettelijke regelingen en op stapel staande wetgeving, rechterlijke uitspraken en bestuurlijke praktijken van commentaar worden voorzien. Het streven zal zijn de politieke en ideologische functie van het recht voor de maatschaddeliike positie van vrouwen kritisch te analvseren. Door seksistische uitgangspunten en patronen in de rechtstheorie en - filosofie en in de verschillende juridische praktijken bloot te leggen, wil NEMESIS het inzicht vergroten in de wijzen waarop vrouwen worden onderdrukt. Tot nu toe spelen juristen zelden een als zodanig herkenbare rol in de vrouwenstrijd. Aan de andere kant wordt door de spraakmakende juristen nog steeds hoogstens incidenteel vanuit de specifieke positie van vrouwen gedacht. Met dit tijdschrift willen wij een juridische bijdrage leveren aan de strijd tegen vrouwenonderdrukking. Daarbij zullen wij regelmatig het breukvlak van recht en politiek betreden. In dit program past naar de mening van de redactie ook een nadere bepaling van de posities die worden ingenomen door vrouwelijke juristen, wier aantal gestaag groeit, posities vaak in de juridische en politieke 'apparaten' van de staat. In de functies die zij binnen de bureaucratische machtscentra vervullen, nemen vrouwelijke juristen deel aan processen van rechtsvorming en rechtshandhaving. De aard van de juridische praktijken en de structuren waarin de juridische arbeid wordt verricht zullen niet aan de kritiek mogen ontsnappen. Nemesis, de godin van de wrekende gerechtigheid, krijgt het eerste woord in dit nieuwe tijdschrift. Doeschka Meijsing portretteert deze dame, die fel en fier tekeer gaat tegen onrecht, hoogmoed en lompheid. De opstandige Nemesis inspireert ons meer dan haar achternicht Themis die, gevoelig als zij is voor de letter van de wet, een naar onze smaak wat al te wrijvingsloze vrijage is aangegaan met het juridisch establishment. Is Nemesis onze muze waar het een vermetele ontmythologisering van het recht betreft, de wijsheid van Cassandra, die alleen al daarom niet tot het titelblad kon doordringen, omdat zij niet tot de goddelijke en juridische familie behoort, zal ons er hopelijk voor behoeden dat vermetelheid omslaat in dwaasheid. Zij weigerde immers antwoorden te geven op verkeerde vragen. Dit inzicht kan ons verder helpen: hoe vaak biedt het recht vrouwen niet slechts een keuze uit twee kwaden? Zouden we onze energie niet beter kunnen besteden aan het formuleren van nieuwe vragen in plaats van aan het beantwoorden van oude? Uiteindelijk wel waarschijnlijk, maar een dergelijke creatieve krachtsinspanning kost tijd en zo heel veel tijd kunnen wij ons niet meer permitteren nu vrouwen in de knel blijven komen door de puinhoop die het recht van vrouwenbelangen maakt. Daarom zetten wij ons reeds in deze eerste aflevering 'naar ware vrouwenaard zonder dralen aan het opruimen' (vrij naar Posthumus van der Goot), met het voornemen in iedere aflevering ruimte te bieden aan die nieuwe vragen. Marjet Gunning slaat de weg in naar een wetenschappelijke benadering van 'vrouw en recht'. Nora Holtrusten Ineke de Hondt beschrijven de resultaten van hun onderzoek naar de positie van afroepkrachten en geven de terzake van afroepcontracten geldende regels weer. Het werken op afroep is een typerend voorbeeld van vrouwenwerk dat met onvoldoende arbeidsrechtelijke garanties is omgeven. In deze eerste aflevering ook het begin van een serie over Het Huwelijk. Het is ons streven in deze serie de fundamenten van het huwelijksrecht op te graven en waar nodig te ondergraven. In de hoop dat deze serie uitgroeit tot een bloemlezing, werkt José Botten alvast aan de omslag. Onder de rubriek Literatuur een samenvatting door Alma van Bers van een artikel van Catherine MacKinnon over feminisme en staatstheorie en een samenvatting door Eke Poortinga van een artikel van Frances Olsen over gezins- en marktideologieën en rechtshervormingen. De keuze voor deze twee artikelen is in zekere zin arbitrair. Nu in ons land de theorievorming op dit terrein nog aan het begin van haar ontwikkeling staat, introduceren wij enige buitenlandse visies, die de Nederlandse discussie in een stroomversnelling kunnen brengen. De constante in dit blad bestaat uit de Kronieken van de medewerksters, die de lezers informeren over ontwikkelingen in wetgeving, jurisprudentie, rechtshulp en literatuur op de traditionele deelgebieden van het recht. Een speciale rubriek voor reacties zal het podium zijn voor de dialoog met onze lezers. 2 NEMESIS

5 Doeschka Meijsing* Nemesis en de Zwaan De geboorte van het onheilbrengende ei Een van de dingen die ons vroeger geleerd werden, was dat de mogelijkheid bestond dat je in de hemel zou komen. Niet het eeuwigdurend zingen of het stralend licht was wat me daaraan boeide, maar dat het hemels huishoudelijk reglement je in staat stelde naar men mij verzekerde om alles op aarde te zien en te begrijpen. Niet alleen zag je alles wat zich op aarde afspeelde op het moment dat je door de wolken naar beneden tuurde, maar ook zou je alle dingen van de toekomst kunnen zien, en alles wat had plaatsgevonden in een ver, ver verleden. Inmiddels heeft de geest die waait ook mijn verstand verlicht en besef ik drommels goed dat dood dood is en dat het merendeel van de dingen die in een ver verleden gebeurd zijn ontoegankelijk zal blijven, ondanks de mate van nieuwsgierigheid die een mensenleven fysiek kan dragen. The past is a strange country. They do things differently there' zei L.P. Hartley. Het is jammer. Hoe moeten we nu bijvoorbeeld ooit te weten komen hoe en waarom mythen tot stand komen, op welk moment ze veranderen, op welke manier ze met elkaar verstrengeld raken en wat ze voor een volk betekend hebben? Ik weet het wel, er zijn honderden geleerden door de eeuwen heen, die van dit soort vragen hun dagtaak maken en stukje bij beetje de legpuzzel van het begrip invullen. Maar het is ook buiten kijf dat er altijd ontbrekende delen zullen blijven. Godenbeelden zijn in de bodem verdwenen; papyri waarnaar door andere papyri verwezen wordt, zijn tot humus geworden en voor de eeuwigheid verloren; en het gevoel en de hersenen van mensen zijn gemaakt van zulk vluchtig spul dat er niets van overblijft waaruit we nog iets kunnen aflezen. Hier moet de verbeelding de open plekken invullen. In een van haar Nouvelles Orientales beschrijft Marguerite Yourcenar het moment waarop de ene mythe afgelost wordt door de andere. Het verhaal, 'Sainte Marie des Hirondelles', speelt zich af in de beboste bergen van de Balkan, ten tijde van de wisseling van de wacht tussen het heidense, locale geloof en het meer universele christendom. Een christelijke monnik heeft een kapelletje in de bergen gebouwd om de bevolking van de omliggende gehuchten over te halen het christendom aan te hangen. Maar hoe hij zich ook inspant, de mensen blijven voor het overgrote deel aan hun oude voorstellingen hangen. Zo bijvoorbeeld gaan de jonge mannen altijd nog bij zonsondergang de bossen in om daar te stoeien met de bosnymfen, wezens van lucht gemaakt die de jongens inwijden in de geheimen van het liefdesspel. Omdat dit de monnik een doorn in het oog is, sluit hij op een nacht deze tere wezentjes, die door geen mensenoog gezien kunnen worden, maar wier zangstemmetjes wel gehoord worden, op in de kapel. Buiten de kapel bidt hij dag en nacht tot God de Vader dat ze toch van honger en dorst mogen omkomen. En ja, hun stemmetjes worden met de dag zwakker en wanhopiger. Op een ochtend komt er een vrouw in een zwarte mantel het bospad op en vraagt de monnik wat hij daar doet. Na zijn uitleg betreedt ze de kapel. Het wordt stil daarbinnen en even later komt ze weer naar buiten. Dan opent ze haar zwarte mantel, die van binnen wit gevoerd is en uit die mantel vliegen een duizend zwaluwen, piepend en zingend, de vrije lucht in. De vrouw verdwijnt en de monnik doopt de kapel 'Heilige Maria van de zwaluwen.' Dit is een van de ontroerendste verbeeldingen van hoe de ene mythe de andere verdringt, die ik ken. En ik zal de laatste zijn om te zeggen dat het zo niet gebeurd kan zijn. Ook in tijden die nog verder van ons afliggen dan de vroege Middeleeuwen, in wat wij de Klassieke Oudheid noemen, verdringen de mythes zich om de eerste plaats in het geheugen van de generaties. Zoals die rond de godin Nemesis. Nemesis is ons overgeleverd als de godin die toorn en wraak uitdeelt bij menselijke vergrijpen. Een personificatie van een geloof in goddelijke gerechtigheid, zouden wij droog en vermeend superieur zeggen. Maar niets is zo oppervlakkig als onze encyclopedische kennis en niets zo ingewikkeld als de dingen waarvan wij menen dat ze eenvoudig zijn. Dat is zeker het geval waar de geschiedenissen rond Nemesis zo in stukken en brokken tot ons gekomen zijn. Waar werd Nemesis geboren, wie waren haar broers en zusters, hoe veranderde haar invloed en betekenis en wat heeft dat allemaal te betekenen? Op de meeste van dit soort vragen is geen eenduidig antwoord te geven. Maar voor de zaak van het plezier doe ik net alsof Nemesis een vrouw van vlees en bloed is geweest, net als wij, alleen begiftigd met de status van Godin, waardoor haar een iets langer leven beschoren was dan ons Doeschka Meijsing is redactrice van Vrij Nederland en schrijfster. 1(1984/5)1

6 is gegund. Kortom, zoals de Grieken hun goden en godinnen behandelden. Om de boel een beetje uit elkaar te houden lijkt het verstandig te beginnen met de blinde man Homerus, die in de zevende eeuw voor Christus zijn twee heldenepen, de Ilias en de Odyssee, dichtte. Hij deed dat mondeling, met dat speciale geheugen en gevoel voor techniek van versbouw dat ook de orale kunst van de Joegoslavische barden tot in de jaren vijftig van onze eeuw kenmerkte. Later zijn zijn heldendichten opgetekend en aan ons overgeleverd. Het gaat nu om de Ilias. Dat werk begint met de woorden 'Mènin aeide Thea... Zing mij godin van de wrok...'. De dichter vraagt de godin om inspiratie voor het verhaal dat hij wil vertellen van de wrok van Achilles, tijdens de Trojaanse oorlog. Het is die Trojaanse oorlog die sinds Homerus maar niet uit de gedachten wil. Homerus dichtte erover; generaties werden ermee grootgebracht, tot in onze tijd; en Heinrich Schliemann meende zelfs de plaats van deze, de kunsten inspirerende, oorlog opgegraven te hebben. Oorlog als muze, kan dat? Ja, dat kan. Feit is dat Homerus noch zijn tijdgenoten deze oorlog hebben meegemaakt. Homerus dichtte niet over zijn eigen tijd, maar over een 'heldentijd', waarvan hij de wapenfeiten en andere gebeurtenissen alleen maar via mondelinge overlevering kende. Al die helden uit de Ilias: Achilles, Patroclus, Ajax, Hector, Priamus, Agamemnon, Cassandra, Helena, Nestor Homerus kende hen alleen uit een meer dan vierhonderdjarige overlevering. Homerus is niet de oudste tekst die we door de eeuwen heen toegereikt hebben gekregen. Een halve eeuw vóór hem schreef Hesiodus zijn Theogonie, net als de Ilias en de Odyssee in zijn geheel aan ons overgeleverd. De Theogonie is een cosmograf ie van de godenwereld waarbinnen Hesiodus vijf tijdperken onderscheidt: het gouden, zilveren en bronzen tijdperk, de heldentijd en zijn eigen tijd, de achtste eeuw voor Christus. De heldentijd is dezelfde tijd als waarin Homerus zijn twee epen situeerde, ongeveer de twaalfde eeuw voor Christus, waarin de Trojaanse oorlog zich zou hebben afgespeeld. Nog één stap en we komen op het punt waar we wezen moeten. Homerus en Hesiodus hebben we in complete teksten bijeen. In fragmenten hebben we nog de Cypria. Dit is een onderdeel van een epische cyclus, ouder dan Homerus en Hesiodus, door verschillende barden, onder wie ook Homerus, gedicht, die in twee delen uiteenvalt. Een Thebaans gedeelte, over de familie van Oedipus, dat hier even niet ter zake doet en een Trojaans gedeelte dat alweer handelt over de aanleiding tot en het begin van de oorlog tegen Troje. Deze oorlog houdt ook ons anno 1984 nog bezig. Misschien dat de aanleiding tot deze oorlog tussen de Grieken van Europa en de Trojanen in Klein-Azië zo tot de verbeelding heeft gesproken? Omdat in die aanleiding een aloude strijd zichtbaar werd, die tussen man en vrouw? De feiten zijn bekend. De mooiste vrouw van Griekenland, Helena, getrouwd met een van de machtigen van Griekenland, Menelaus, wordt geschaakt door Paris, koningszoon uit het rijk van de Trojaanse koning Priamus, in Klein-Azië. De machtigen van Griekenland laten dat niet over hun kant gaan en verklaren Troje de oorlog. Dat er ook economische motieven een rol hebben gespeeld bij het uitbreken van deze oorlog, is ongetwijfeld waar, maar we houden ons voor het gemak even aan de diep-menselijke kant ervan. Wie was Helena, dat ze zo'n oorlog kon ontketenen? Hier komt eindelijk Nemesis in het spel. En de strijd tussen mannen en vrouwen. En de rol die de mythologie daarin speelt. Helena was de dochter van Leda en Zeus. Leda was een gewone sterveling van vrouwelijke kunne en Zeus was de oppergod, die verliefd op haar werd. Hij vermomde zich als zwaan. (Het was in de Griekse mythologie de normaalste zaak van de wereld als goden of godinnen alle mogelijke gedaantes aannamen om hun erotische verlangens te vervullen. Ik probeer niet blasfemisch te zijn als ik een vergelijking trek met de zwangerschap van de maagdelijke Maria. Is het mogelijk dat een vrouw op een moment zegt: 'Ik ben zwanger, maar ik heb geen man bekend. Het moet een God geweest zijn'? Is het mogelijk dat een liefderijke omgeving zo'n uitspraak aanneemt en verbreidt? Krijgt het kind dat uit een dergelijke geheime gemeenschap voortkomt een speciale status? In de Griekse mythologie is dat zeker het geval. En ik zou zeggen dat het in het geval van de geboorte van Jezus van Nazareth ook zo geweest zou kunnen zijn. Wat niet pleit tégen het goddelijk raadsbesluit, maar integendeel een pleidooi is voor het tedere karakter ervan. De vrouw wordt zo beschermd door een mythische gevoeligheid en kracht. Maar misschien geeft de interpretatie dat ze daardoor beschermd wordt, al het verlies van haar eens machtige positie aan. Zeus vermomde zich dus als zwaan. In zijn witte vedertooi nestelde hij zich op Leda's schoot en verkrachtte haar. Deze mythologische gewelddaad is vele keren als motief in schilderkunst en literatuur gebruikt. W.B. Yeates schreef er zijn Leda and the Swan over: A sudden blow: the great wings beating still Above the staggering girl, her thighs caressed By the dark webs, her nape caught in his bill, He holds her helpless breast upon his breast. (...) A shudder in the loins engenders there The broken wall, the burning roof and tower And Agamemnon dead. Being so caught up, So mastered by the brute blood of the air, Did she put on his knowledge with his power Bef ore the indifferent beak could let her drop? De laatste zeven regels van het gedicht verwijzen al naar de toekomstige gevolgen van deze verkrachting: Leda NEMESIS

7 zal een ei baren waaruit Helena en haar broers Castor en Pollux geboren worden. En met Helena is de aanleiding tot de vernietiging van Troje op de wereld gezet. Dit verhaal van Leda en de zwaan heeft andere verhalen overleefd. Andere bronnen uit de Griekse oudheid spreken er immers van dat niet Leda door Zeus verkracht werd, maar Nemesis. Zeus achtervolgde Nemesis in allerlei gedaantes, en tenslotte, voorwendend dat hij een zwaan was die door een egel achterna gezeten werd, zocht hij toevlucht in Nemesis' schoot. Nemesis baarde het onheilbrengende ei en de god Hermes wierp dat ei tussen de benen van Leda, toen ze wijdbeens op een stoel zat. Sommige geleerden beweren dat de Leda-versie de oudste is, andere beweren dat juist van de Nemesis-versie. Laten we, alweer voor de zaak van het plezier, de Nemesis-variant aanhangen. Ook omdat over Nemesis veel meer en tegenstrijdiger berichten de ronde doen dan over Leda, die tenslotte een gewone sterveling heette te zijn, terwijl Nemesis een indrukwekkende status als godin had opgebouwd. Maar ook godengeschiedenissen ondergaan veranderingen in de loop van de eeuwen. In veel bronnen wordt de naam van Nemesis gekoppeld aan die van Artemis, godin van de jacht, en aan die van Aphrodite, godin van de liefde. Hoe is het toch mogelijk dat de godin van de goddelijke gerechtigheid aan de jacht en de liefde gekoppeld wordt? Een van de verklaringen komt van Plinius, een Latijns schrijver die honderden jaren later over Nemesis schreef. Plinius vertelt dat er in Athene een wedstrijd uitgeschreven werd tussen kunstenaars, om een beeld van Aphrodite te maken. De beeldhouwer Agoracritus verloor deze wedstrijd en uit gekrenkte trots besloot hij zijn godinnebeeld te verkopen op voorwaarde dat het niet in Athene opgesteld werd en dat het niet de naam van Aphrodite zou dragen, maar die van de godin Nemesis. Uit dit verhaal, dat toch vooral een verzonnen kunstenaarslegende is, zou verklaard kunnen worden waarom veel beelden van Nemesis lijken op de beelden van Aphrodite. Er is een andere verklaring mogelijk, die ook op een interessantere ontwikkeling wijst. Voordat de goden en godinnen van het oude Griekenland filosofische waarden gingen vertegenwoordigen, zoals Nemesis die van de goddelijke gerechtigheid die haar toorn en wraak over de mensen uitstoot, waren die goden en godinnen vager en onduidelijker wezens, ongrijpbaar in hun bestaan als oerkrachten. Voordat Nemesis haar filosofische status kreeg, gold zij als de nymf-godin van de Dood-in-het-Leven. Aphrodite en Artemis deelden deze nymfen-status in de vroegste tijden. Deze Dood-in-het-Leven nymfen werden soms door mensenogen aanschouwd, en soms ook legden zij zich in liefde neer met de gewijde koning. Vond een dergelijk liefdesspel plaats, dan liep dat niet goed af voor de sterveling: hij werd door een bliksemflits getroffen of de godin beroofde hem van zijn mannelijkheid. (Zie het verhaal van Aphrodite en Anchises). Uit deze allervroegste verhalen spreekt het eeuwige geheim van de seksualiteit, waarvan de vrouw, ook al heeft zij de gedaante van een nymf, de kracht bezit en waarvoor de man, ook al is hij koning, op zijn lust zal moeten inboeten. Vóór de tijd dat Zeus Nemesis in vermomming achterna zat, waren de rollen omgekeerd. Nemesis zat de gewijde koning achterna, die zich in seizoengebonden vermommingen onvindbaar trachtte te houden. Maar op het hoogtepunt van de zomer vernietigde de nymf-godin hem toch. In de omkering van deze rollen moet iets doorwerken van een proces van een langzame en logge omwenteling van waarden. Het zijn niet meer de godinnen die beslissen over seksualiteit, dood en leven het zijn de goden die de seizoenen naar hun hand zetten. Zij zijn het ook die de hoofdrollen in de mythologie, zoals die aan ons is overgeleverd, gaan bezetten. Iets onachterhaalbaars heeft zich daarbij gedurende lange eeuwen afgespeeld, waardoor wij nu nog steeds met een erfenis van mannenen vrouwengedrag zitten, die nauwelijks schijnt te kunnen worden teruggedraaid. Bij Homerus zitten we al midden in die erfenis. De vrouwen spelen in de beide epen de rol van aanstichtster van oorlog (Helena), van hysterica (Cassandra) of van toonbeeld van huwelijkse trouw (Penelope). Een enkele vrouw die het heel vroege spel van liefde en macht nog wil spelen, Circe, verliest het spel. De ware helden zijn de mannen. Hun vriendschappen, hun lijden en dood, hun trots, uithoudingsvermogen, driftkikkerij, wrok en liefde tellen mee. Homerus gaf de opmaat aan voor meer dan tweeduizend jaar om 'menselijk' te noemen wat op 'mannelijk' gegrondvest is. De enige rol die vrouwen in de Homerische tijd is toebedeeld, is die van de godin met macht. Homerus roept de godin aan om zijn verhaal te kunnen vertellen. En in de Cypria laat de schrijver, Stasinos, niet de sterfelijke Leda als oermoeder van Helena optreden, maar de godin Nemesis. Dit doet hij om het begin van zijn gedicht te kunnen waarmaken, waarin Zeus met Themis (de wetgevende godin) overeenkomt dat de Trojaanse oorlog moet dienen om alle boze mensen te straffen. De moeder van de aanstichtster van die oorlog moet dus wel Nemesis zijn, degene die straf uitdeelt waar kwaad gedaan wordt. Zo is de vroege Nemesis, de nymf van aarde, dood, zomer en seksualiteit, geworden tot een strenge beoordeiares van de daden van mensen, om vervolgens die daden te straffen. In de bronnen die wij kennen, is Nemesis allang de godin die aanbeden en verzoend moet worden, vanwege haar strenge toorn en wraak. De nymf-godin speelt geen rol meer. Het eerst werd zij aanbeden in Smyrna, een stadje in het door de Grieken gekoloniseerde Klein-Azië. Zij bestond daar als een dubbel- godin. Heel lang heeft men gedacht dat dat was omdat ze als een soort godin van het toeval nu eens slechte, dan weer goede gaven aan 1(1984/5)1

8 de mensen uitdeelt. Maar die rol is niet voor Nemesis weggelegd. Die zal zij moeten overlaten aan Tyche, de werkelijke godin van het toeval (door de Romeinen Fortuna genoemd), die onverantwoordelijk goed en slecht over de mensen strooit. Pas als iemand, door Tyche met voorspoed begunstigd, daarop begint te pochen, betreedt Nemesis het toneel en straft en vernedert hem. Nee, de dubbele figuur van Nemesis te Smyrna heeft eerder te maken met een droom van Alexander de Grote, die hij had toen hij ooit in Smyrna legerde. Hij droomde dat de oude godin van de stad, Nemesis, hem zei dat hij een nieuw Smyrna moest bouwen. Hij volgde die raad op en in zowel de oude als de nieuwe stad vond een Nemesis-eredienst plaats. Op het vasteland van Griekenland is Nemesis vereerd te Rhamnus, in het noorden van Attica. Daarover gaat het verhaal van Pausanias dat het Nemesis-beeld vervaardigd is uit een stuk marmer dat de Perzische commandant in de oorlog tegen de Grieken als oorlogsbuit mee terug naar Perzië wilde nemen, toen het bericht kwam van de Perzische nederlaag op zee bij Salamis. Uit dankbaarheid zouden de Grieken in Rhamnus een eredienst voor de wrekende godin hebben ingesteld. Laten we eens kijken wat er van Nemesis geworden is. Van nymf- godin is ze geworden tot de wrekende goddelijke gerechtigheid. Zij is verwant aan de ene kant aan zulke frivole types als Tyche (toeval), Aphrodite (liefde) en Artemis (de maagdelijke jacht) en aan de andere kant met Dike (gerechtigheid) en Themis (wetgeving). Zij is in alle veranderingen die zij in de loop der eeuwen heeft ondergaan, echter nooit een aardige godin geworden. Ze bestraft overmoed en lompheid, ze wordt aangeroepen als wrekende bestrafster wanneer iemand de overledenen in hun graven niet genoeg eer bewijst en ze wordt aanbeden als de bewaarster van de menselijke maat. Verliefden willen ook nog wel eens haar wraak inroepen als de aanbedene geen antwoord geeft. In alle gevallen brengt ze geen mooie dingen aan de mensheid. Ze straft, bij nalatigheid, bij boosheid. Je kunt haar maar beter aan je zijde hebben, dan dat iemand haar zou aanroepen om jou te straffen. Anders dan de blinde Themis, die het zwaard van het recht laat neerkomen waar de wet voorschrijft dat de gerechtigheid ligt, is Nemesis een persoonlijke en eenzijdige godin: zij heeft geen weegschaal in de hand die wikt en weegt, maar een meetlat en een teugel. Zij meet en straft. Niet vanuit een naar beste menselijke maatstaven opgesteld idee van wat rechtvaardigheid is, maar vanuit een menselijk verlangen naar een meedogenloos goddelijk raadsbesluit dat uiteindelijk ervoor zorgt dat gestraft wordt, wie boosheid heeft gebracht. In die zin is ze de oermoeder van de Trojaanse oorlog. In die zin ook is ze door de sterfelijke Leda verdrongen, zo wil de overlevering. Immers, als sterfelijke wezens rampen over de aarde brengen, is het begrijpelijker. Het kwaad heeft een adres gevonden, zoals Ernst Bloch zei. Leda en Helena zijn verantwoordelijk voor dood en ellende, en niet een goddelijke instantie die niet te bepalen is en waartegen geen verweer mogelijk is. Themis heeft eveneens de plaats van Nemesis grotendeels ingenomen. De blinde weegschaal duidt aan waar gestraft en waar niet gestraft zal worden. Uit die wisseling van de wacht blijkt al hoe verstandig en grootmoedig we hebben leren omgaan met onze tekortkomingen: als er dan misdaan wordt, zullen we wikken en wegen om zowel misdoener als slachtoffer onze blinde gerechtigheid te doen voelen, opdat geen verdere schade wordt toegebracht dan het misdrijf al gebracht heeft. Ik sta daar achter. Maar de wrekende en toornige gerechtigheid, die eerst de koning achterna zat en toen moest toezien hoe de koning haar achterna begon te zitten die begrijp ik ook. Bronnen Lexikon der Griechischen und Römischen Mythologie, door W.H. Roscher, Leipzig The Cults of the Greek States, door Lewis Richard Farnell, Oxford, The Greek Myths, door Robert Graves, Penguin Books, NEMESIS

9 Marjet Gunning* Vrouw en recht Op weg naar een wetenschappelijke benadering" Vrouwenstudies zijn aan de rechtenfaculteiten nog nauwelijks ontwikkeld. De eerste medewerksters vrouwenstudies zijn pas een paar jaar aan het werk en vormen een klein aantal. In de congresbundel voor de Zomeruniversiteit Vrouwenstudies in 1981 staat 'recht' niet als thema vermeld. Gelukkig staan in de congresbundel Winteruniversiteit Vrouwenstudies 1983 enkele juridische bijdragen. Er zijn echter met betrekking tot het onderwerp 'vrouw en recht' nog nauwelijks artikelen gepubliceerd op wetenschapstheoretisch en rechtstheoretisch gebied. 1 Dankzij de wet van de remmende voorsprong kunnen we voor het ontwikkelen van vrouwenstudies rechten gebruik maken van rechtstheoretische discussies, en debatten over vrouwenstudies op andere dan juridische faculteiten. Problemen waarmee vrouwenstudies kampen, zoals de verhouding politiek en wetenschap, en de verhouding kennis en ervaring, spelen ook op rechtstheoretisch niveau. Vrouwenstudies hebben zich tot nu toe echter niet beziggehouden met de specifieke rol van recht met betrekking tot vrouwen, terwijl de rechtstheorie geen oogje had op vrouwen. Een confrontatie lijkt dus zinvol. Dit artikel is dan ook bedoeld om aan te geven welke theoretische problemen onder ogen moeten worden gezien voordat men kan overgaan tot onderzoek op het gebied van vrouwenstudies rechten. Niet alles waar 'vrouw en recht' op staat verdient het predikaat 'vrouwenstudies rechten'. Het artikel is als volgt opgebouwd. In par. 1 komen die rechtstheoretische discussies aan de orde, die van belang lijken voor de in par. 2 behandelde vrouwenstudiesdiscussies. In par. 3 worden beide benaderingen met elkaar geconfronteerd. Het artikel eindigt waar onderzoek veelal mee begint, namelijk het formuleren van een onderzoeksvraag, en wel op het gebied van vrouw en recht. 1 Rechtstheoretische discussies enkele rechtstheoretische uitspraken hoop ik een antwoord te kunnen geven op de vraag waarom de gangbare Inleiding rechtswetenschappelijke benaderingen vrouwen als spe- Voordat bepaalde rechtsverschijnselen kunnen worden cifiek zelfstandig onderzoeksobject uitsluiten, onderzocht (dit gebeurt op het niveau van de rechtswetenschap) zal een reflectie moeten plaatsvinden omtrent de De verhouding wetenschap-politiek en de verhouding wijze van wetenschapsbeoefening. Deze reflectie vindt kennis- ervaring plaats op het niveau van de rechtstheorie. De rechtstheo- De traditionele rechtswetenschap berust veelal op een rie bestudeert (onder andere) object en methode van ver- positivistische wetenschapsopvatting. Hieronder versta ik schillende benaderingen binnen de rechtswetenschap, de wetenschapsopvatting die zich uitsluitend beroept op Rechtstheoretisch onderzoek heeft duidelijk gemaakt dat waarneembare verschijnselen. 2 Hieraan ligt een empirisbepaalde begrippen en theorieën onderzoeksobjecten uit- tische kennistheorie ten grondslag die leert dat kennis sluiten. Zo heeft de marxistische rechtstheorie opgemerkt slechts op ervaring kan berusten en niet op metafysisch dat de arbeidersklasse in de traditionele rechtsweten- of theologisch denken. De positieve wetenschap was een schap uit het beeld verdwijnt. reactie op de eraan voorafgaande metafysica. Kritici van Vrouwenstudies rechten moeten daarom niet blijven ste- het empirisme, en dat zijn niet alleen marxisten, maar ken in onderzoek op het niveau van de rechtswetenschap, bijvoorbeeld ook Popper 3, wijzen op de onmogelijkheid door bijvoorbeeld analyses van wetgeving op het gebied 'de' werkelijkheid te kennen. Steeds zal een beschrijving van de gelijke behandeling. Daarnaast is reflectie op voor- van het werkelijke zich moeten beperken tot een deelasonderstellingen achter gangbare wetenschapsopvattin- peet. Bovendien kan een beschrijving niet meer geven gen en de ontwikkeling van nieuwe begrippen die vrouwen insluiten noodzakelijk. Hieraan gaat een vraag vooraf, namelijk waaróm vrouwen vaak Uit het beeld Van de rechtswetenschap verdwijnen, Of Slechts verschijnen in * Marjet Gunning is wetenschappelijk medewerkster En- cyclopedie aan de Universiteit van Amsterdam. lk dank Alma van PPn een aan vrouwen toebeaaente tnpheriarhtp rnl rol. ueze DP7P vraag vraan hrennt Drengt ons " ' Eke Poortin 9a. Yvonne Quispel, Gerrit van Maanen en The0 de Roos voor hun bijdra. op de methode van rechtswetenschap. Aan de hand van 1(1984/5)1 7 gen,

10 dan een beeld van dat deelaspect. Dat beeld varieert al naar gelang de wijsgerige en politieke opvattingen van de onderzoek(st)er. In deze opvatting is er een onderscheid tussen 'het werkelijke' en 'het denken'. Het proces waarin wetenschappelijke kennis wordt verkregen begint steeds vanuit bepaalde ideeën 4 overóe werkelijkheid die door allerlei invloeden worden gevormd, omdat feiten niet voor zich kunnen spreken. 5 Vandaar het pleidooi van antipositivisten voor het bewust expliciteren van de gekozen theorie. 6 Een marxistische rechtstheorie is uitgewerkt door Poulantzas. 7 Volgens hem is er pas sprake van een wetenschappelijke benadering als de theorie is opgebouwd uit begrippen die zijn ontstaan als produkt van het denken. Met deze begrippen kan vervolgens een object van onderzoek theoretisch worden geconstrueerd en na empirisch onderzoek door toetsing aan de theorie kennis over het concrete worden verkregen. De marxistische theorie hanteert de begrippen produktiekrachten, produktieverhoudingen, meerwaarde etcetera. Deze begrippen zijn wel ontstaan naar aanleiding van waarnemingen, onder meer met betrekking tot de positie van arbeiders, maar zijn zelf abstracties ten opzichte van het werkelijke. 8 Als theoretische begrippen staan zij tegenover de begrippen in een positivistische wetenschapsopvatting die worden opgevat als schematiseringen van de concrete werkelijkheid. Deze laatstgenoemde opvatting heeft als consequentie dat geen expliciete uitspraken worden gedaan over politieke kwesties. In Poulantzas' rechtstheorie is echter sprake van een relatief autonome verhouding tussen politiek en wetenschap. De wetenschap wordt als een bijzonder niveau van de maatschappelijke structuur opgevat (waar positivisten de wetenschap zien als geschematiseerde werkelijkheid), maar het denken over de werkelijkheid wordt door politieke opvattingen beïnvloed. Dit geldt ook voor de positivistische wetenschapsopvatting, want bij nadere beschouwing zijn bepaalde impliciete politieke veronderstellingen (bijvoorbeeld dat alle mensen vrij en gelijk zijn) debet aan het verdwijnen van arbeiders als klasse van het onderzoeksveld. Vrouwenstudies rechten kunnen van deze kritiek op positivistische wetenschapsopvattingen gebruik maken. Met betrekking tot vrouwen wordt bijvoorbeeld uitgegaan van ongereflecteerde vooronderstellingen als: 'het is de natuur van de vrouw dat...', die niet worden geëxpliciteerd en bovendien niet tot feiten te herleiden zijn. Wanneer vervolgens een beroep wordt gedaan op de ervaring dat vrouwen minder ambitieus zijn is daarmee geenszins de noodzaak aangetoond. Kennis die op dergelijke vooronderstellingen is gebaseerd moet grote leemten en onjuistheden vertonen met betrekking tot de werkelijke positie van vrouwen. Er is niets in te brengen tegen de pretentie objectief over feiten te kunnen schrijven, alleen blijkt het moeilijk te zijn afstand te doen van je culturele en politieke bagage. Vrouwenstudies rechten hebben weinig aan kennis gebaseerd op een positivistische wetenschapsopvatting die zich slechts beroept op ervaring. Het bezwaar van deze benadering is, dat hetgeen niet 'waarneembaar' is het 'verzwegene' wetenschappelijk geen rol kan spelen, terwijl datgene dat wordt waargenomen niet wordt verklaard bij gebrek aan theorie. Wat bestaat is al gauw 'natuurlijk'. Het gevaar van subjectcentrisme Het afwijzen van een positivistische wetenschapsopvatting hoeft geen garantie te zijn voor een goede theorie. In sommige vrouwenstudies wordt de positie van vrouwen niet zelfstandig onderzocht, maar afgeleid uit één de hele maatschappij determinerende factor, bijvoorbeeld de arbeidsdeling naar sexe. Problemen van vrouwen die niets te maken hebben met arbeidsdeling, verdwijnen uit het gezicht. Voor het aangeven van de bezwaren tegen dergelijke theorieën maak ik gebruik van Poulantzas' kritiek op twee deformaties van de marxistische rechtstheorie. 9 De negatieve kwalificatie 'deformatie' hebben zij te danken aan het feit dat hun object van onderzoek niet theoretisch werd geconstrueerd, maar direkt afgeleid uit empirisch waarneembare verschijnselen. Van economisme is sprake als de juridische bovenbouw wordt gezien als een weerspiegeling van de economische basis. 10 In de voluntaristische deformatie wordt recht, door de staat uitgevaardigd als een geheel van normen, herleid tot de wil van de heersende klasse waarvan de staat slechts de belichaming is. Beide zijn in de ogen van Poulantzas voorbeelden van een subjectcentrische benadering die ik ook meen te herkennen bij bepaalde vrouwenstudies. Een centraal subject brengt het recht voort; in de 'economistische' richting is dat de economie, in de 'voluntaristische' de wil van de heersende klasse. Tot een zelfstandige bestudering van recht kan men in dergelijke benaderingen niet komen, omdat recht niet als (relatief) autonoom object verschijnt, maar wordt afgeleid uit de ontstaansgeschiedenis van een subject dat het recht historisch tot stand brengt. 11 De eigen structuur en autonomie van recht moeten daarentegen niet als object van onderzoek worden uitgesloten. 12 Alleen een theoretisch geconstrueerd begrip van een specifiek onderzoeksobject schept de mogelijkheid van een bijzondere wetenschap, in dit geval de rechtswetenschap. Vanuit een theoretisch begrip van de kapitalistische produktiewijze, als een systeem van specifieke verbindingen tussen verschillende instanties of niveaus (bijvoorbeeld de economie, de politiek en het recht) is de eigen specificiteit van recht afhankelijk van de plaats en funktie binnen deze produktiewijze. Door de maatschappelijke arbeidsdeling en de produktieverhoudingen krijgt recht een plaats toegewezen waarvan het bijzondere karakter tot uitdrukking komt in het door Poulantzas voorgestelde theoretische begrip het moderne recht: een systeem van strikt gereglementeerde, formele, abstracte en algemene normen. Recht sanctioneert de individualisering in het arbeidsproces door alle actoren rechtssubjectiviteit te verlenen waarmee het abstraheert van klasseverschillen. Dat abstraheren wordt het verhullen van de NEMESIS

11 werkelijke verschillen tussen individuen waar de wet stelt dat iedereen vrij en gelijk is. Tegelijkertijd zien we dat recht in de beschermende bepalingen van het ontslagrecht verschillen tot stand brengt in een poging consensus te bereiken tussen werkgevers en werknemers. Veel van deze contradicties in het staatsoptreden raken ook vrouwen en kunnen worden verklaard uit bovengenoemd bijzonder karaktervan het recht. In zoverre kunnen we gebruik maken van Poulantzas' begrip het moderne recht. Verderop zullen we zien dat dit begrip aanvulling behoeft in verband met het specifieke karakter van recht met betrekking tot vrouwen. Conclusie Op grond van de kritiek op het positivisme en op subjectcentrische benaderingen kunnen de volgende eisen worden gesteld aan vrouwenstudies rechten: een wetenschappelijke bestudering van 'vrouw en recht' veronderstelt dat recht wordt gezien als een bijzonder niveau van de totale maatschappelijke structuur en als een relatief autonoom verschijnsel dat wetenschappelijk bestudeerd kan worden. Het gevaar blijft dan echter bestaan dat vrouwen niet als specifiek onderzoeksobject verschijnen. Zo wordt in Poulantzas' concept de positie van mannen en vrouwen uiteindelijk verklaard uit de tegenstelling kapitaal-arbeid. Zijn theoretische begrip het moderne recht schiet tekort voor onderzoek naar de verhouding vrouw en recht, omdat het is ontwikkeld vanuit een analyse van de economische verhoudingen met slechts oog voor de tegenstelling kapitaal-arbeid. Deze tegenstelling is wel medebepalend, maar niet specifiek voor de tegenstelling man- vrouw. Ook het door Van Maarseveen voorgestelde begrip patriarchie is naar mijn mening geen alternatief. De positie van vrouwen wordt in dit concept subjectcentrisch afgeleid uit het bestaan van een mannenregering. 13 De tweede eis die daarom aan vrouwenstudies rechten moet worden gesteld is: het ontwikkelen van onderzoeksobjecten vanuit een feministische visie op de maatschappelijke werkelijkheid en met behulp van specifieke theoretische begrippen. 2 Theoretische discussies binnen vrouwenstudies Inleiding De in par. 1 behandelde theoretische problemen zijn slechts ten dele specifiek voor de rechtswetenschap. Ook binnen vrouwenstudies heeft een uitgebreide discussie plaatsgevonden over wetenschapsopvattingen en methoden van onderzoek. 14 Veel van deze discussies gaan in op de verhouding marxisme-feminisme. Dit is geen toeval, want veel van de nu spraakmakende feministen op universiteiten zijn in het verleden in de studentenbeweging marxistisch geschoold. Het marxisme bood een kader voor kritiek op de gangbare wetenschapsopvattingen. Sommige feministen verwerpen echter de marxistische uitgangspunten, anderen komen tot een bewerking ten behoeve van vrouwenstudies. 15 De weerslag van deze theoretische debatten is goed te merken in publicaties vanuit verschillende disciplines, behalve op juridisch vakgebied. 16 Vrouwenstudies hebben tot nu toe geen alternatieve theorieën ten aanzien van recht en rechtspolitiek opgeleverd. 17 De vraag of we een feministische rechtswetenschap moeten ontwikkelen brengt ons op de in par. 1 besproken verhouding tussen wetenschap en politiek en die tussen kennis en ervaring en op de gevolgen van een subjectcentrische benadering. Vrouwenstudies: wetenschap-politiek, kennis-ervaring De kritiek van vrouwenstudies op de gangbare positivistische wetenschapsopvattingen is gericht tegen de gepretendeerde scheiding tussen politiek en wetenschap (vgl. par. 2). De verhouding tussen politiek en wetenschap wordt binnen vrouwenstudies aan de orde gesteld als de verhouding tussen de vrouwenbeweging(en) en vrouwenstudies. Twee stromingen treden op de voorgrond, namelijk de opvatting dat politiek dominant is ten opzichte van de wetenschap en daarnaast de opvatting dat er sprake is van een relatief autonome verhouding van wetenschap ten opzichte van politiek. Een pleidooi voor de eerste opvatting is gehouden door Mies. 18 Zij ziet de wetenschap als onderdeel van de politieke beweging. Vrouwen delen met elkaar de ervaring van onderdrukking en zijn op die grond politiek solidair met andere vrouwen. Ook wetenschapsters zouden solidair met andere vrouwen moeten zijn en onderzoek in dienst moeten stellen van de vrouwenbeweging. De resultaten van wetenschappelijk onderzoek worden daarmee afhankelijk gemaakt van de gekozen politieke strategie. Elk onderscheid tussen politiek en wetenschap verdwijnt. Wetenschap is slechts een middel in de politieke strijd. De uitgangspunten van de wetenschap worden bepaald door de politieke analyse van de maatschappelijke verhoudingen. In de ijver positivistische wetenschapsopvattingen te vuur en te zwaard te bestrijden, worden vrouwenstudies gebombardeerd tot politieke strategieën. Met de reductie van wetenschap tot politiek wordt ontkend dat wetenschappelijk onderzoek een geheel eigen bijdrage kan leveren aan de vrouwenbeweging. Op politiek niveau kunnen veranderingsmogelijkheden worden aangegeven. Op wetenschappelijk niveau is het noodzakelijk te analyseren öf en zo ja, welke onderdrukkingsmechanismen er zijn, hoe ze functioneren, of daarin contradicties schuilen etcetera. Juist van contradicties in bijvoorbeeld het optreden van de staat kunnen vrouwen wellicht profiteren. 19 Deze contradicties komen niet boven water als vrouwenstudies zouden uitgaan van de veronderstelling dat de staat is te kwalificeren als de Grote Onderdrukker van vrouwen. Dit monolitische uitgangspunt kan wel van waarde zijn als het erom gaat politieke eisen kracht bij te zetten. De opvatting dat politiek en wetenschap niet te scheiden 1(1984/5)1

12 niveaus zijn, gaat in dit geval samen met de opvatting dat kennis geen produkt is van het denken, maar berust op ervaring. Hierin herkennen we weer een empiristische kennistheorie, met de in par. 1 vermelde bezwaren. De taak van de wetenschap wordt op grond van deze kennistheorie beperkt tot het beschrijven van ervaringen van vrouwen in termen ontleend aan die ervaringen. In het beschrijven en verklaren van genoemde contradicties in het staatsoptreden schieten deze vrouwenstudies noodgedwongen tekort. Het begrippenapparaat is slechts een schematisering van de door de vrouwen ervaren werkelijkheid. Wetenschapsters rest nog slechts een (onbetaald) baantje als notulistes in dienst van vrouwenpraatgroepen. Het in par. 1 aangegeven alternatief, namelijk het aannemen van een relatief autonome verhouding tussen wetenschap en politiek, is ook binnen vrouwenstudies voorgesteld. 20 In die opvatting wordt erkend dat elke onderzoekster werkt vanuit een bepaald standpunt over de werkelijkheid; in het kader van vrouwenstudies vanuit een feministisch standpunt. Van een onmiddellijke onderschikking van wetenschap aan politiek hoeft geen sprake te zijn. Denken over de werkelijkheid in de wetenschap is een andere activiteit dan het uitstippelen van een politieke strategie. Een theorie is een produkt van het denken en opgebouwd met behulp van theoretische begrippen. De vrouwenbeweging is wel inspiratiebron voor het denken over de positie van vrouwen, maar daarmee vallen wetenschap en politiek nog niet samen, net zo min als kennis en ervaring. Wil kennis niet beperkt blijven tot de ervaring van vrouwen, dan moeten theoretische begrippen worden ontwikkeld die in staat zijn de positie van vrouwen te beschrijven en wellicht te verklaren. Vrouwenstudies kunnen in die visie geen schematisering van de werkelijkheid zijn zoals vrouwen die ervaren, maar moeten onderzoek doen naar de maatschappelijke verhoudingen in het bijzonder met betrekking tot de positie van vrouwen, met behulp van een theorie en begrippen die zijn ontstaan als produkt van het denken. Het doel van vrouwenstudies kan niet zijn te blijven steken in de constatering dat vrouwen zich onderdrukt voelen. Terug naar de term feministische rechtswetenschap. Ook deze term wijst op een dominantie van de politiek over wetenschap. Feministische standpunten kunnen op politiek niveau worden ingenomen. Zij beïnvloeden de keuze van onderzoeksobjecten, begrippen en methoden van onderzoek, maar zouden niet moeten leiden tot een onderschikking van de wetenschap aan politiek. Vrouwenstudies: subjectcentrisme De kritiek van feministen op het marxisme richtte zich met name op de grote betekenis die de economische verhoudingen kregen toebedeeld. Inmiddels wordt wel algemeen ingezien dat de positie van vrouwen door deze theorieën onvoldoende verklaard bleef. 21 De onderdrukking van vrouwen wordt in sommige marxistische theorieën afgeleid uit één de hele maatschappij determinerende factor, namelijk de economische verhoudingen. Dit gebeurt niet in Poulantzas' marxistische theorie, op grond van zijn bezwaren tegen dergelijke subjectcentrische benaderingen die ik in par. 1 weergaf. Ook voor vrouwenstudies geldt als bezwaar dat de positie van vrouwen niet als specifiek object van onderzoek verschijnt en een wetenschappelijke bestudering van die positie dus onmogelijk is. Overigens hebben deze theorieën lange tijd op politiek niveau gelegitimeerd dat vrouwen zich niet afzonderlijk mochten organiseren in vakbonden en politieke partijen. Een voorbeeld van een subjectcentrische benadering binnen vrouwenstudies is de analyse van Firestone. 22 De oorzaak van de onderdrukking van vrouwen wordt door haar gezocht in de biologische verschillen tussen mannen en vrouwen. De positie van vrouwen is door de natuur opgelegd en en ligt dus vast. Dit concept schiet volstrekt tekort in het verklaren van vrouwenonderdrukking en is niet veel meer dan propaganda voor de door Firestone bepleite baarstaking. Ook zij miskent de relatieve autonomie van wetenschap. Haar theorie verklaart weinig; haar (negatieve) strategie kan geen bijdrage aan theorieontwikkeling worden genoemd. 3 Een confrontatie en een onderzoeksvraag Op grond van het bovenstaande kunnen we de conclusie trekken dat vrouwenstudies rechten geïnspireerd door een feministische maatschappij-visie nieuwe theoretische begrippen moeten ontwikkelen op grond van de relatieve autonomie van wetenschap ten opzichte van politiek. De vraag rijst vervolgens of het marxistische begrip het moderne recht (zie par. 1) bruikbaar is voor vrouwenstudies. Dit begrip heeft als grondslag de kapitalistische produktiewijze die zou worden gekenmerkt door een specifieke vorm van arbeidsdeling en produktieverhoudingen waarbij de producenten van de produktiemiddelen worden gescheiden. We kunnen nu opmerken dat het recht niet alleen tegemoet komt aan de eisen die de produktieverhoudingen stelt, maar dat het tevens de neerslag is van de specifieke onderdrukking van vrouwen die niet slechts op economisch niveau plaatsvindt. Poulantzas had geen oog voor deze specifieke plaats van vrouwen in het recht en de door hem genoemde grondslag van het begrip het moderne recht moet daarom worden aangevuld vanuit een feministische optiek. In feministische literatuur wordt de positie van vrouwen verklaard uit de arbeidsdeling naar sexe en de organisatie van sexualiteit in termen van mannelijkheid en vrouwelijkheid. 23 Hiermee kunnen we de grondslag van het begrip het moderne recht aanvullen. Vervolgens zal ten behoeve van een theorie over vrouwen en recht het begrip het moderne recht met nieuwe theoretische begrippen vanuit een feministische visie moeten worden aangevuld. Op grond van die visie kunnen we van de voorwetenschappelijke hypothese uitgaan dat vrouwen in deze maatschappij worden onderdrukt. Doel van onderzoek op het gebied van vrouw en recht zou moeten zijn het beschrijven en verklaren van de vele rollen 10 NEMESIS

13 die het recht speelt en waarmee het vrouwen al dan niet onderdrukt. Met het ontwikkelen van begrippen ten behoeve van dit onderzoek wil ik een voorzichtig begin maken. Ik zou de rollen die het recht ten aanzien van vrouwen vervult met de volgende begrippen willen aanduiden: 24 het recht kan: spreken over vrouwen, zwijgen over vrouwen, zich neutraal tegenover vrouwen opstellen, of vrouwen beschermen. In hoeverre deze begrippen voldoen voor een verdere theorieontwikkeling moet nog maar blijken. In het kader van dit artikel volsta ik met het geven van een paar voorbeelden met behulp van deze begrippen. Terzijde merk ik op dat het bij een aantal varianten van belang kan zijn of het recht de aangegeven rol impliciet of expliciet speelt, omdat wetgeving soms lijdt aan niet beoogde effecten of juist wel beoogde effecten niet bereikt. Voorbeelden waaruit blijkt dat het recht sprekend over vrouwen, expliciet onderdrukt, staan bij tientallen in het rapport Anders Geregeld dat nog weinig aan actualiteit heeft ingeboet. 25 Waar art. 1 van de Grondwet spreekt over vrouwen, worden vrouwen impliciet onderdrukt omdat de norm 'gelijkheid' vooralsnog met mannelijke criteria wordt ingevuld. Het recht zwijgt maar onderdrukt vrouwen impliciet door verkrachting binnen het huwelijk niet strafbaar te stellen. Met het toekennen van WWV aan vrouwen lijkt het recht neutraal op te treden, maar het onderdrukt vrouwen als het een toeslag geeft aan kostwinners. Op dit moment is in discussie of de vrouwen zogenaamd beschermende bepalingen waarin nachtarbeid voor vrouwen is verboden, vrouwen onderdrukken omdat ze vrouwen verhinderen aan het werk te gaan. Over de gegeven voorbeelden is een verschillend oordeel mogelijk. Wat onder onderdrukking moet worden verstaan, moet steeds vanuit een bepaald feministisch standpunt worden ingevuld. Tenslotte wil ik proberen een onderzoeksvraag te formuleren rekening houdend met de in de voorgaande paragrafen genoemde valkuilen. Een onderzoeksvraag zou kunnen luiden: 'Hoe kunnen we verklaren dat het juridische begrip 'gelijkheid' niet zonder meer strekt tot het opheffen van ongelijkheid tussen mannen en vrouwen?'. Bij dit onderzoek kunnen we ons niet ongereflecteerd beroepen op verschijnselen die we waarnemen. 26 Recht is een relatief autonoom niveau en met behulp van het theoretisch begrip van recht zal per gebied waarop het probleem van de ongelijkheid speelt, de plaats en functie van recht ten opzichte van de andere niveaus van de maatschappij moeten worden bepaald. Recht is niet dé grote onderdrukker; ook andere niveaus kunnen de positie van vrouwen (mede) bepalen. Onderzocht zal moeten worden welke rol recht met behulp van het begrip gelijkheid vervult. Het zou wel eens kunnen zijn dat we na onderzoek tot de conclusie komen dat de eigen structuur van recht verhindert dat de positie van vrouwen verbetert ten gevolge van wetgeving op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Heeft het juridische begrip gelijkheid wel een autonome betekenis of wordt de inhoud bepaald door andere niveaus van de maatschappij? Werkt een eventueel autonome betekenis wel ten gunste van vrouwen? Bovengenoemde onderzoeksvraag beperkt het kader van de te vinden oplossingen echter te veel door een aantal politieke vooronderstellingen die op wetenschappelijk niveau juist ter discussie moeten staan, namelijk: a dat recht (althans het begrip 'gelijkheid') een bijdrage behoort te leveren aan het opheffen van de maatschappelijke situatie dat mannen en vrouwen ongelijk behandeld worden; b dat recht een instrument zou kunnen zijn tot verandering van de maatschappelijke verhoudingen; c dat mannen en vrouwen maatschappelijk ongelijk zijn, d en dat juist of rechtvaardig is mannen en vrouwen gelijk te behandelen, niet alleen op formeel juridisch maar ook op feitelijk niveau. Alleen punt c. kunnen we als hypothese gebruiken, de andere punten niet. Om te voorkomen dat die punten 'verdwijnen' als object van onderzoek zouden we onze onderzoeksvraag als volgt moeten (her)formuleren: 'Onder welke voorwaarden strekt juridische gelijkheid tot het beëindigen of verminderen van de onderdrukking van vrouwen?'. Met behulp van het begrip het moderne recht als formele, abstrakte en algemene normen kunnen we vervolgens een deel van de aard van en de vooronderstellingen achter het juridische gelijkheidsbeginsel onderzoeken. Het formele karakter schuilt in het feit dat wetten met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen, het ongelijk behandelen van abstracte rechtssubjecten verbiedt. Materieel resteert (sic) het kleine verschil, met als consequentie dat juridische gelijkheid onderdrukkende gevolgen kan hebben. Door zijn benadering van individuen als abstracte rechtssubjecten heeft het recht een individualiserende werking. Alles wordt vertaald in individuele aanspraken, groepsbelangen worden weggedrukt en dat mensen in relaties tot elkaar staan wordt niet van belang geacht voor het bepalen van hun rechtspositie. Vanuit een feministisch concept kunnen we hieraan toevoegen dat het recht mensen op grond van een bepaalde maatstaf, bijvoorbeeld mens-zijn, gelijk behandeld. Dankzij deze maatstaf lijkt gelijkheid eenduidig te zijn. Maar vrouwen zijn niet identiek aan elkaar en het kleine verschil tussen mannen en vrouwen zal altijd blijven bestaan. De uitwerking van het gelijkheidsbeginsel op deze relaties en de positie van vrouwen kan onderdrukkend zijn. Een 1(1984/5)1 11

14 geïndividualiseerde gelijke behandeling van man en vrouw in het familierecht zwijgt bijvoorbeeld over het feit dat vrouwen in een gezinsstructuur desalniettemin de kans niet zullen krijgen zich te ontplooien overeenkomstig hun wensen en mogelijkheden. Recht houdt zo impliciet een voor vrouwen specifiek onderdrukkende maatschappelijke situatie mede in stand. Ook het nieuwe systeem van de sociale verzekeringen gaat neutraal'uit van gelijke behandeling, maar houdt daarmee de economie gebaseerd op een gezinshuishouding in stand. De hoogte van de lonen veronderstelt immers een kostwinner met daarnaast een huishoudster. De derde EEG-richtlijn eist een gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheidswetgeving. De interpretatie door de nederlandse overheid dat ter uitvoering van deze richtlijn de gezinsvorm kan worden gehandhaafd/geïntroduceerd is het gevolg van een sexeneutrale analyse van het probleem van de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, die vrouwen echter impliciet onderdrukt. Het Gezin blijft uitgangspunt en is maatstaf voor gelijke behandeling. Ten gevolge van deze maatstaf verdwijnen differenties tussen mannen en vrouwen in gezinnen en tussen vrouwen onderling. Vanuit een feministisch concept zou moeten worden onderzocht of de door het recht neutraal gehanteerde term het gezin vrouwen impliciet of expliciet onderdrukt. Pas daarna kan antwoord worden gegeven op de vraag of vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid gelijk behandeld willen worden in de door de wetgever voorgestelde zin, of anders, different. Noten 1 De vakgroep Encyclopedie van de UvA nam in 1982 het initiatief tot het opstellen van een Nota Vrouwenstudies aan de juridische fakulteit van de UvA. Op basis van deze nota is een halve formatieplaats voor vrouwenstudies gecreëerd. Inmiddels is dit aangegroeid tot 1,6 formatieplaats. Zie voor een uitgebreid overzicht van teksten die zijn gepubliceerd in buitenlandse tijdschriften, mr. Dorien Pessers, Kroniek Feminisme en Recht, in: NJB 5 mei 1984, p en prof. mr. H.Th.J.F. van Maarseveen, Rechtstheorie en vrouwen: patriarchie als juridisch concept, in: NJB 16 juni 1984, p (zie voor een recensie door José Bolten elders in dit nummer) en idem, Vrouwen recht, in: NJB 20/27 december 1980, p Herman Koningsveld, Het verschijnsel wetenschap. Meppel, Boom , p Zie voor een inleiding in het denken van Popper: Koningsveld, t.a.p., p. 92 e.v. en H. Franken e.a., inleiden tot de rechtswetenschap. Gouda Quint 1982, p N.B.: Ideëen óver de werkelijkheid, wel te onderscheiden van metafysische ideëen in een idealistische opvatting, 5 Vgl. H. Manschot, Althusser en het marxisme, Nijmegen SUN, 1980, p Vgl. S. Stuurman, Verzuiling, kapitalisme en patriarchaat, Nijmegen SUN, 1983, p Nicos Poulantzas, Over de marxistiese rechtstheorie, in: Recht en kritiek 2/75, p Manschot, t.a.p., p Zie noot Bijvoorbeeld in: Petr. I. Stutchka, De revolutionaire rol van het recht en de staat. Moskou 1921 en Suhrkamp, Frankfurt am Main 1969 en: Eugen Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Versuch einerkritik der juristischen Grundbegriffe. Wenen/Berlijn 1929 en Frankfurt am Main Zie voor een introductie: Norbert Reich, Marxistiese en socialistiese rechtstheorie subjekt en objekt van wetenschap, in: Recht en kritiek 1/75, p. 52 e.v.. 11 Dit wordt de historicistische problematiek van het subject genoemd. Deze theorieën zijn gebruikt ter legitimering van politieke maatregelen. Het afwijzen van een positivistische wetenschapsopvatting sloeg door in een politiek gedicteerde wetenschap. Veranderingen op het gebied van het recht, werden geheel afhankelijk geacht van economische politieke maatregelen. 12 Zie hierover uitgebreider Poulantzas, t.a.p., p en idem, De wet, in: Recht en kritiek 1/79, p. 83 e.v.. In het kader van dit artikel volsta ik met een korte samenvatting. 13 Van Maarseveen, t.a.p., Zie hiervoor het Tijdschrift voor vrouwenstudies (verder aangegeven als: TvVS), Nijmegen SUN, en de Socialisties- Feministiese Teksten, Feministische Uitgeverij Sara, Amsterdam. 15 Een overzicht is te vinden in: J. Outshoorn, Feminisme en marxisme: het relaas van een echtscheiding op zoek naar een omgangsregeling, in: TvVS 1981, nr. 3, p De enige artikelen die ik kan noemen zijn die van: Riki Hoetmaat, De wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, in: TvVS 1980, nr. 4 en Jantien van den Oord, Het voorontwerp Wet Gelijke Behandeling Anticiperen op een nieuw ontwerp, in: TvVS 1983, nr Althans niet de in noot 16 vermelde artikelen. In één artikel worden feministische theoretische uitgangspunten gebruikt bij het behandelen van een juridisch onderwerp, namelijk in: Willy M.E. Thomassen, Familierecht en de onderdrukking van vrouwen in verband met het wetsontwerp omgangsrecht, in: Recht en kritiek 2/82, p Maria Mies, Vrouwenstudies of feministiese studies? Het debat over feministiese wetenschap en methodologie, in: TvVS 1982, nr. 1, p Mary Mclntosh, De Staat en de onderdrukking van de vrouw, Nijmegen SUN, Anet Bleich, Ulla Jansz, Selma Leydesdorff, Lof der Rede, in: TvVS, 1980, nr. 2, p en de kritiek daarop van Annelies Pleiter en Anneke Zijp, De politiek van de relatieve autonomie, in: TvVS 1981, nr. 2, p Zie voor een overzicht: Saskia Poldervaart, e.a., Vrouwenstudies, Een inleiding, Nijmegen SUN, Shulamith Firestone, De dialectiek van de sekse, Amsterdam Bert Bakker, 1979 en voor kritiek óp Firestone, Willy Thomassen, t.a.p.. 23 Werkgroep Theoretisch Kader, Een analyse van het 'Vrouwenvraagstuk', DCE, mei 1982, p Ook de franse filosofe en psychoanalytica Irigaray heeft het zoeken naar nieuwe begrippen aan de orde gesteld. Vrouwen blijven volgens haar 'verborgen' achter de begrippen die de wetenschappen hanteren. Zij wijst er op dat bijvoorbeeld het begrip 'het onbewuste' in de psychoanalyse het mogelijk maakte de verdrongen herinnering zelfstandig te onderzoeken naast het bewuste. Desondanks moet de psychoanalyse worden 'opengebroken' omdat het onbewuste door Freud werd herleid tot de mannelijke sexe als norm (en dus weer een centraal subject) waarvan het vrouwelijke hoogstens de keerzijde is. Passen we Irigaray's theorie toe op de rechtswetenschap dan is essentieel dat het theoretisch kader voor het thema vrouw en recht uitgaat van de bestaansmogelijkheid van het subject vrouw in het 12 NEMESIS

15 recht, ook al zou recht zelf niet spreken (zwijgen) over vrouwen. De rechtswetenschap moet worden opengebroken met behulp van nieuwe begrippen waardoor het object van onderzoek (het verhullen of niet benoemen van) vrouwen mede omvat. Dan pas kunnen vragen over het hoe en waarom van het al dan niet noemen van vrouwen gesteld worden, (zie voor haar theorieën de vertalingen van Ce sexe qui n'en est pas un en L'une ne bouge pas sans l'autre, uitgegeven door de Vrouwendrukkerij Virginia, Amsterdam Staatsuitgeverij, CRM, Een kwantitatief onderzoek naar het aantal keren dat vrouwen een beroep doen op de Commissie Gelijke Behandeling zegt bijna niets over de mate waarin vrouwen ongelijk zijn behandeld en nog minder over de manier waarop ze ongelijk behandeld zijn. Nora Holtrust, Ineke de Hondt* Vrouwen op afroep Jokers, ambulanten, poolers, vliegende kippen. Een willekeurige greep uit de stapel curieuze benamingen van arbeidskrachten die op afroep werken. Dat het werken op afroep veel meer voorkomt dan wij ons realiseren komt omdat er zoveel verschillende benamingen aan deze arbeidsverhouding gegeven worden. In de rechtshulppraktijk bleek grote behoefte te bestaan aan meer juridische kennis over het afroepcontract, terwijl het vermoeden bestond dat werken op afroep voornamelijk door vrouwen gedaan werd. Dat deed de sektie Vrouw en Recht van Recht in Theorie en Praktijk (RITEP) van de Utrechtse juridische faculteit besluiten onderzoek naar de feitelijke en juridische positie van de af roepkracht te doen. In augustus 1983 verscheen als resultaat hiervan een rapport, waarin de rechtspositie van de afroepcontractante uiteen wordt gezet en een inzicht wordt gegeven in de feitelijke gang van zaken in bedrijven die, soms wel met duizend, afroepcontractantes werken. In dit artikel wordt met name ingegaan op de rechtspositie van de afroepcontractante. Onder meer wordt besproken het loon, de rechten bij ziekte, het recht op vakantie en het beëindigen van het afroepcontract. Daarnaast worden enkele resultaten uit het praktijkonderzoek vermeld. De rechtspositie van afroepcontractantes blijkt slecht in verhouding tot die van de 'gewone' werknemers. Toch biedt de wet meer bescherming, dan over het algemeen door werkgever en afroepcontractante zelf wordt gedacht. Met andere woorden: de afroepcontractantes zelf halen niet het onderste uit de juridische kan. Onwetendheid hoeft daarvan, na lezing van dit artikel of het RITEP-rapport, niet meer de oorzaak te zijn. 1 Inleiding Alhoewel het werken op afroep al heel lang voorkomt, veel langer bijvoorbeeld dan het werken via een uitzendbureau, heeft deze groep arbeidskrachten tot nu toe weinig aandacht gekregen. Dat het werken op afroep veel meer voorkomt dan wij ons realiseren komt omdat er zoveel verschillende benamingen aan deze arbeidsverhouding worden gegeven. De definitie die wij voor het praktijkonderzoek formuleerden, luidt als volgt: 'een afroepcontract is een contract waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om op afroep van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten, tegen loon over de tijd dat gewerkt is.' Alhoewel wij in onderstaand artikel voornamelijk de juridische positie van de afroepcontractantes willen bespreken, willen we in deze inleiding in het kort een beeld trachten te schetsen van het onderzoek naar werken op afroep in de praktijk. Er werden 120 bedrijven/instellingen aangeschreven met het verzoek mee te werken aan een onderzoek inzake het werken op afroep door middel van een vraaggesprek met de directeur of personeelsfunctionaris. Er bleken 59 bedrijven of instellingen verdeeld over 7 categorieën, zoals horecabedrijven, bejaardentehuizen en overheidsinstellingen, bereid hun medewerking te verlenen. In totaal werken daar mensen, waarvan ongeveer 1960 (circa 11%) op afroep. De deelname van gehuwde vrouwen aan het werken op afroep bleek heel hoog te zijn, namelijk 70%. Dat is ook wel verklaarbaar: de inkomsten zijn dermate onzeker (en laag) dat alleen niet-kostwinners op een dergelijke onzekere basis kunnen werken. De overige 30% bestond dan ook voornamelijk uit studenten, scholieren en enkele 65-plussers. De functieverdeling van de afroepkrachten was daarentegen traditioneel te noemen. De vrouwen werkten bijvoorbeeld als verpleegster en verkoopster, de mannen als portier en glazenwasser. Ineke de Hondt is wetenschappelijk medewerkster bij de vakgroep Inleiding tot de Rechtswetenschap, RUU; Nora Holtrust is wetenschappelijk assistente bij Vrouw en Recht in Theorie en Praktijk, vakgroep Rechtstheorie, RUU 1(1984/5)1 13

16 De vraaggesprekken met de werkgevers vonden plaats aan de hand van een voorgestructureerde vragenlijst. Uitgegaan werd van de volgende probleemstelling: 'in hoeverre zijn de algemeen wettelijke bepalingen en de specifiek toepasselijke CAO's, die de rechtspositie van de werknemer beogen te beschermen, van toepassing op afroepcontractantes en hoe worden ze in de praktijk geëffectueerd.' De onderwerpen die aan bod kwamen waren: de wervingsprocedure, de kwalificatie van de verschillende contracten, de beëindiging van het contract, de diverse CAO's, de lonen, de vakanties en de sociale verzekeringen. In onderstaand artikel wordt niet op al deze genoemde aspecten ingegaan. Alhoewel dit artikel grotendeels over vrouwen gaat, gebruiken wij met name in de theoretische stukken toch meestal de 'hij' vorm, omdat de wettekst ook steeds deze neutraal bedoelde term gebruikt. Dit wil nog niet zeggen dat dit onderzoek slechts bedoeld was als 'een onderzoek over vrouwen'. De intentie van dit onderzoek is: 1 helderheid verkrijgen over de rechtspositie van de afroepcontractantes; 2 het signaleren van ongerechtvaardigde manco's in de rechtspositie van vrouwen die op afroep werken en het doen van aanbevelingen om hierin verbeteringen te bewerkstelligen; 3 deze kennis en aanbevelingen naar buiten te brengen, zodat vrouwen daar haar voordeel mee kunnen doen. 2 Juridische kwalificatie Het is niet altijd eenvoudig om arbeidsverhoudingen, die niet volgens een vast patroon hun inhoud krijgen, juridisch te kwalificeren. Wat de afroepverhoudingen betreft speelt de kwalificatie zich op twee niveaus af. In de eerste plaats moet uitgemaakt worden of de verhouding een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 1637a BW oplevert öf dat er sprake is van een andersoortig contract, zoals een dienstverrichtingsovereenkomst (niveau 1). Wanneer een arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden speelt de vraag met wat voor type arbeidsovereenkomst je te maken hebt (niveau 2). Is er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde, dan wel voor onbepaalde tijd, kun je spreken van een los of vast dienstverband. We beginnen met de afbakening op het eerste niveau (2.1). Daarna gaan we in op de onderscheidingen binnen het begrip arbeidsovereenkomst (2.2). 2.1 arbeidsovereenkomst of niet Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de arbeider, zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (art. 1637a BW). De hoofdelementen van deze overeenkomst zijn: persoonlijk verrichten van arbeid, loon en gezagsverhouding. Ongeacht de vraag hoe partijen zelf hun rechtsverhouding noemen, de definitie van art. 1637a BW bepaalt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Vage benamingen van de arbeidsverhouding zoals de uitdrukking 'freelance overeenkomst' of 'stand-by contract', zijn vrij geliefd bij werkgevers die weliswaar qua inhoud een arbeidsovereenkomst met hun werknemers hebben gesloten, maar die door deze benamingen aan de wettelijke consequenties daarvan willen ontkomen. In een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam (Prg nr. 713) werd daar doorheen geprikt. De kantonrechter betoogde dat in casu de zogenoemde free-lance overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin der wet was (zij het een tijdelijke van twee weken) onder andere omdat op de betreffende overeenkomst arbeidsvoorwaarden van toepassing waren die duidelijk betrekking hadden op een dienstverband met ondergeschiktheid en dat er onder meer gesproken werd over 'uurloon' en 'vakantiegeld'. Ook in het verrichte praktijkonderzoek kwamen verschillende, soms creatieve, benamingen voor. Om een indruk te geven het volgende rijtje: jokers, losse arbeidskrachten, free-lancers, part-timers in losse dienst, ambulanten, poolers, vliegende kippen, stand-by contractanten. We zullen hieronder ingaan op de twee belangrijkste elementen van de arbeidsovereenkomst, namelijk gezag en loon. 2.1.a gezag Het gezagselement wordt hét onderscheidend kenmerk geacht voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst; het dient met name om de arbeidsovereenkomst af te grenzen van de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. Daar de afroepcontractanten soms wat vrijer zijn dan vaste werknemers, zou je je de vraag kunnen stellen of er, naarmate die vrijheid groter is, nog wel sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Bij drie rechterlijke instanties kan de vraag aan de orde komen of de arbeidsverhouding het element 'gezag' behelst, te weten bij de beroepsrechter (de sociale verzekeringsrechter), bij de belastingrechter en bij de burgerlijke rechter. De rechtspraak is op dit punt nogal uiteenlopend. 3 De uitspraken van de CRvB hebben betrekking op geschillen tussen de bedrijfsvereniging aan de ene kant en de werkgever aan de andere kant inzake het afdragen van de sociale verzekeringspremies. Alle werknemersverzekeringen kennen een art. 5 met een daarop gebaseerd K.B. (het zogenaamde Rariteitenbesluit) waardoor bepaalde arbeidsverhoudingen die géén arbeidsovereenkomst in de zin van het BW opleveren, als dienstbetrekking worden beschouwd. Genoemd wordt in dit K.B. onder meer thuiswerkers, musici en personen die tegen beloning persoonlijke arbeid verrichten. 4 Het is voor de beroepsrechter alleen van belang om uit te maken of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst (1637a BW) is, wanneer die arbeidsverhouding niet ingevolge het Rariteitenbesluit als dienstbetrekking kan worden beschouwd. 14 NEMESIS

17 Dat laatste zal voorkomen wanneer het bijvoorbeeld arbeidsverhoudingen betreft voor (zeer) korte tijd en tegen een geringe vergoeding. 5 De CRvB acht doorgaans in de gevallen waarin werknemers een bepaalde mate van vrijheid van komen en gaan hebben, geen gezagsverhouding aanwezig, alhoewel er toch een zekere mate van toezicht aanwezig was. In een uitspraak inzake hulprij-instructeurs legt de CRvB evenwel de nadruk op het feit dat de instructeurs zich moeten houden aan richtlijnen van de werkgever en neemt vervolgens aan dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Toch was hier ook een grote mate van vrijheid van komen en gaan. (RSV 1975, 78) In het algemeen is de CRvB niet geneigd om het begrip gezagsverhouding ruim te interpreteren teneinde deze arbeidsverhoudingen 'van geringe betekenis', die niet vallen onder het Rariteitenbesluit, niet te snel de werknemersverzekeringsdekking te geven. Ook de belastingrechter komt tot verschillende uitkomsten. De vrijheid van mensa-opscheppers en afwassers om te komen en te gaan was geen belemmering voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (HR 12 juni 1974, BNB 1974,189) terwijl de arbeidsverhouding van oppaskrachten voor opvang tussen de middag van schoolgaande kinderen wegens een dergelijke vrijheid juist géén gezagselement bevat (Hof 's-gravenhage 18 januari 1982, Vakstudie Nieuws 13 november pt. 21). De belastingrechter oordeelt hier over de vraag of aan de werkgever een naheffingsaanslag voor premies voor de volksverzekering en/of een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd kan worden. Het betreft dus, evenals bij de beroepsrechter, geen geschillen tussen werkgever en werknemer, maar tussen werkgever en (semi-) overheid. De burgerlijke rechter oordeelt over de verhouding werkgever- werknemer juist wél vanwege geschillen tussen de werker en degene die laat werken. Voor de burgerlijke rechtspraak is het arrest Possemis-Hoogenboom (NJ 1980,264 met noot P.A.S.) relevant. Een afspraak om te komen werken 'op afroep' behoeft het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan. In twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam wordt echter juist het bestaan van een arbeidsovereenkomst ontkend. In het eerste vonnis (Loes Haasdijk-TROS; NJ 1983, 504) werd geen arbeidsovereenkomst aangenomen onder andere omdat de omroep de vrijheid had de medewerkers in te delen en de medewerkster in beginsel vrij was zich al dan niet te laten indelen. De tweede uitspraak (AVRO- Hagens; NJ 1983,505) bevat onder meer de overweging dat de medewerker grote vrijheid genoot bij het inrichten van zijn reportagewerk, zodat geen ondergeschiktheid jegens de omroep aanwezig was en dus ook geen arbeidsovereenkomst. De HR is overigens geneigd een vrij ruim toetsingscriterium te hanteren. In een tamelijk recente uitspraak (SSZ-Gelderloos, NJ 1983, 231) komt de volgende overweging voor: 'aangezien de werknemer aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst een belangrijke bescherming ontleent, waarvan niet te spoedig mag worden aangenomen dat hij daarvan afstand heeft gedaan'. Het betrof hier weliswaar een thuisarbeidster en ook al is thuisarbeid niet hetzelfde als afroeparbeid buitenshuis, deze beschermingsoverweging kan natuurlijk ook gebruikt worden bij afroepverhoudingen. 2.1.b loon Het komt nogal eens voor dat min of meer incidenteel gebruik gemaakt wordt van arbeidskrachten maar dat voor de verrichte werkzaamheden zo weinig betaald wordt dat het meer lijkt op vrijwilligerswerk met onkostenvergoeding dan op een arbeidsovereenkomst met loon. Deze 'vrijwilligers' nemen dan blijkbaar genoegen met deze slechte honorering. Soms is dat wel begrijpelijk vanwege de secundaire arbeidsvoorwaarden. We denken daarbij aan de man die kassier is bij een stadion en op die manier tevens gratis een voetbalwedstrijd ziet. In een uitspraak van de HR (belastingkamer) werd geoordeeld dat vergoedingen door een sportclub betaald aan kassiers en dergelijke bestemd waren als onkostenvergoeding voor te maken kosten en niet als loon in de zin van art. 1637a BW, zodat geen sprake was van arbeidsovereenkomst in de zin van dat artikel (HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206). In het praktijkonderzoek kwamen geen werkgevers voor die zeiden dat ze slechts een onkostenvergoeding betaalden. Alle werkgevers die aan het onderzoek meededen, deelden desgevraagd ook mee dat ze loonbelasting en dergelijke afdroegen. Slechts één werkgever zei dat hij geen loonbelasting inhield, 'want dat regelen wij onder elkaar'. Alhoewel de werkgevers die aan het praktijkonderzoek, zoals we hierboven reeds opmerkten, de arbeidsverhoudingen soms nogal versluierend benoemen, is er toch altijd sprake van een arbeidsovereenkomst. Noch het element loon, noch het element gezag ontbreekt. We laten een bespreking van andere rechtsverhoudingen dan arbeidsovereenkomsten achterwege. De door ons gevonden contracten waren namelijk te beschouwen als arbeidsovereenkomsten. 2.2 kwalificatie arbeidsovereenkomst Nu we hebben vastgesteld dat een afroepverhouding een arbeidsovereenkomst oplevert of kan opleveren, gaan we over naar de vraag wat voor soort arbeidsovereenkomst gesloten kan zijn. In de noot onder het bovengenoemde arrest Possemis- Hoogenboom wordt ten aanzien van afroepcontractanten een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de vóórovereenkomst en anderzijds de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplichten (hierna te noemen m.u.p). Bij de vóórovereenkomst wordt de arbeidsovereenkomst iedere keer opnieuw gesloten wanneer de werknemer wordt opgeroepen en hij aan de oproep gehoor geeft. De inhoud van de weerkerende arbeidsovereenkomsten wordt meestal bepaald door de van te voren afgesproken 1(1984/5)1 15

18 regeling. De term vóórovereenkomst dekt eigenlijk twee ladingen en wij zullen voor die twee ladingen dan ook verschillende termen gebruiken. Het woord arbeidsvóórovereenkomst reserveren we voor de afspraak dat er, wanneer er werk is, opgeroepen zal kunnen worden en dat steeds de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten wordt op het moment dat aan de oproep gehoor gegeven wordt. Wanneer de inhoud van de steeds weerkerende arbeidsovereenkomst van tevoren is overeengekomen noemen we die afspraak het mantelcontract. Een arbeidsvóórovereenkomst kan dus gesloten zijn met of zonder mantelcontract. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. is aanwezig wanneer partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten maar loonbetaling afhankelijk is van het feit of er is opgeroepen en aan de oproep gehoor is gegeven. Deze twee kwalificaties uit de noot bij het arrest Possemis- Hoogenboom, namelijk arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. en arbeidsvóórovereenkomst, zijn echter twee uitersten waartussen nog allerlei varianten juridisch-theoretisch mogelijk zijn en in de praktijk ook voorkomen. Het is bijvoorbeeld nogal onvolledig wanneer voor de arbeidsovereenkomst m.u.p. alléén gedacht wordt aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dergelijke arbeidsovereenkomsten zijn ook denkbaar voor tepaalde tijd. 7 In een recent vonnis van de kantonrechter te Groningen (Prg nr. 1997) constateren we nog een constructie waarbij een in eerste instantie gesloten arbeidsvóórovereenkomst door omstandigheden en tijdsverloop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. is geworden. Op dit vonnis komen we nog terug in hoofdstuk 4 onder c. 2.2.a los en vast Dwars door het onderscheid arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd m.u.p. en arbeidsvóórovereenkomst, speelt de kwestie van los en vast dienstverband. De term vaste dienst wordt niet gebruikt in het BW. Wel duikt de term 'losse ongeregelde arbeid' op in de artt. 1639f en 1639k in verband met de regeling van voortgezette dienstbetrekkingen. Aan de termen los en vast dienstverband kan niet één bepaalde betekenis worden toegedicht. De individuele overeenkomst of de CAO kunnen uitdrukkelijk bepalen of en wanneer en onder welke omstandigheden en voorwaarden gesproken wordt van losse of vaste dienst en wat daarvan de betekenis is. Vaste dienst wijst er wel op dat partijen hun verhouding als van langere duur beschouwen. Tevens wordt wel van vaste dienst gesproken indien opzegging door de werkgever slechts mogelijk is op van tevoren genoemde gronden. Een los dienstverband of losse ongeregelde arbeid zal aanwezig kunnen zijn in incidentele werksituaties waarin gedurende beperkte tijd behoefte is aan personeel en de werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen om hem moverende redenen. De kantonrechter te Amsterdam (Prg. 1977, pag. 258) zag het zo: Een hulpverkoopster ging ervan uit dat haar ontslag nietig was wegens het ontbreken van toestemming van de directeur van het GAB en eiste doorbetaling van loon. Zij stelde dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd öf van een voortgezette dienstbetrekking. Wekelijks werd met de hulpverkoopster afgesproken op welke dagen en uren de verkoopster de volgende week zou werken. De kantonrechter verbindt hieraan de conclusie dat er sprake is van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die beheerst wordt door een van tevoren gemaakte afspraak over loon enzovoort (het mantelcontract). Wanneer de werkgever aanvoert dat er in casu sprake is van losse ongeregelde arbeid, zodat voor ontslag geen opzegging en dus ook geen toestemming van het GAB vereist is, stelt de kantonrechter daar echter tegenover: 'Het zou toch moeilijk verdedigbaar zijn om de arbeid van een werknemer, die een jaar lang in dezelfde functie een arbeidstaak heeft vervuld, als "los en ongeregeld" te kwalificeren wanneer partijen om de een of andere hen moverende reden telkens slechts van week tot week een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Het is moeilijk een redelijk motief te vinden een zodanige parttime kracht die juist door haar flexibele inzet voor het door haar gediende bedrijf extra waardevol kan worden geacht, de wettelijke bescherming te onthouden.' De kantonrechter wijst de vordering van de verkoopster toe. Conclusie: Hier is sprake van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (beheerst door het mantelcontract), maar geen losse ongeregelde arbeid. In het Smidt's arrest (NJ 1977, 412 met noot P.Z.) is sprake van een andere constructie: Een serveerster en haar inmiddels overleden echtgenoot zijn ontslagen en de serveerster vecht haar ontslag aan wegens het ontbreken van toestemming van de direkteur van het GAB. De werkgever stelt zich op het standpunt dat er sprake is van losse dienst in de zin van de Horeca-CAO en dat er daarom geen sprake kan zijn van een voortgezette dienstbetrekking. De werkgever was er niet in geslaagd te bewijzen dat er steeds opnieuw arbeidsovereenkomsten werden gesloten, op grond waarvan de HR concludeerde tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vraag naar los of vast dienstverband deed dan ook niet meer terzake. Conclusie: Hier is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij voor de wijze van beëindiging de vraag naar los of vast dienstverband geen rol speelt. Hoewel uit het praktijkonderzoek blijkt dat af roepverhoudingen allerlei vormen kunnen aannemen, zijn ze toch in drie hoofdsoorten te onderscheiden, namelijk: a de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd m. u.p.; deze vorm werd slechts zelden aangetroffen; b de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p.; van deze vorm wordt wel veel gebruik ge- 16 NEMESIS

19 maakt. We tekenen hierbij aan dat we, wanneer bij een mondelinge overeenkomst geen afspraak met betrekking tot de beëindiging gemaakt is, deze overeenkomst als voor onbepaalde tijd aangegaan beschouwen. c de arbeidsvóórovereenkomst; deze overeenkomst kent vele varianten en het enige dat ze allemaal gemeen hebben is dat er iedere keer een dienstbetrekking voor bepaalde tijd aangegaan wordt. Enerzijds is het mogelijk dat partijen bij elke oproep opnieuw afspreken wat tussen hen zal gelden voorde duur van de oproep. Dit doet zich met name voor in die situaties waarin afroepcontractantes in verschillende functies inzetbaar zijn. Anderzijds is het ook mogelijk dat partijen slechts éénmaal afspreken wat tussen hen zal gelden, telkens wanneer er een arbeidsovereenkomst tot stand komt (mantelcontract). Deze laatste vorm komt veel voor. Opvallend is dat vooral bedrijven die op grote schaal met afroepcontractantes werken, gebruik maken van deze vorm. Eén bedrijf uit het onderzoek heeft bijvoorbeeld duizend mensen op de af roeplijst. 3 Rechten van de werknemer Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst m.u.p. dan bestaat er gedurende (on)bepaalde tijd een arbeidscontract. Gedurende die tijd kan de werknemer rechten hebben die het BW en de werknemersverzekeringen hem verlenen. Is er echter sprake van een arbeidsvóórovereenkomst dan behoeven in theorie, gedurende de tijd dat er geen arbeid verricht wordt, de arbeidsrechtelijke bepalingen van het BW en de werknemersverzekeringswetten niet van toepassing te zijn. We behandelen eerst de rechtspositie van de afroepcontractant ingeval van ziekte, daarna gaan we in op het recht op doorbetaalde vakantiedagen en minimum vakantietoeslag en tenslotte stellen we de vraag of en in hoeverre de afroepcontractant 'recht heeft op arbeid'. In 4 gaan we in op de beëindiging van het afroepcontract. 3.1 het afroepcontract en ziekte Op grond van art. 1638c BW is de werkgever verplicht gedurende een betrekkelijk korte tijd het loon van de werknemer door te betalen indien hij door ziekte niet kan werken. De werkgever mag deze loondoorbetaling verminderen met de uitkering die de werknemer verwerft krachtens de Ziektewet. Bij individueel contract of CAO kan hiervan worden afgeweken. Wanneer heeft nu de afroepcontractant recht op een ziektewetuitkering en een aanvullende uitkering van de werkgever? Heel eenvoudig, in ieder geval wanneer hij werknemer is in de zin van art. 1637a BW en dat is hij wanneer er een arbeidsovereenkomst m.u.p. gesloten is. Of de werknemer ook feitelijk, na oproep, aan het werk is doet in theorie niet terzake. De werkgever is gehouden aan te vullen tot aan het loon dat de werknemer zou hebben verdiend indien hij niet ziek was geweest. De hoogte van dat loon is niet altijd eenvoudig aan te tonen. Bovendien is het voor de werknemer problematisch om aan te tonen dat hij werk zou hebben gehad als hij niet ziek was geweest. Als de werknemer niet zou hebben gewerkt gedurende de ziektedagen, indien hij gezond was geweest, is de werkgever immers niet gehouden over die dagen een aanvulling op de uitkering te geven. Anders ligt dat bij de arbeidsvóórovereenkomst. Alleen wanneer er gewerkt wordt is er sprake van een arbeidsovereenkomst. In de tussenliggende periode is de afroepcontractant geen werknemer en valt buiten de bepalingen van het BW en de ZW, behoudens de nawerking van art. 46 ZW. Bij de ZW gaat het om uitkeringen die per dag worden verleend en die afhankelijk zijn gesteld van de hoogte van het loon, waarvoor zij in de plaats treden. Het begrip (dag)loon is door de SVR nader uitgewerkt in desbetreffende dagloonbesluiten. Er is een zogenaamde referteperiode bepaald aan de hand waarvan het dagloon wordt berekend door bemiddeling van het loon dat is genoten over in die periode gelegen dagen waarop de betrokkene heeft gewerkt. Deze referteperiode is voor de Ziektewet: de periode van 13 weken onmiddellijk voorafgaande aan de ziekte (art. 3 lid 1 Dagloonbesluit ZW). Wanneer de referteperiode kennelijk geen juiste maatstaf oplevert, dan wordt uitgegaan van het loon dat in de laatste 52 weken is genoten. Het is niet exact te zeggen welke berekeningsmethode gevolgd dient te worden. Het zal afhangen van de wijze waarop de afroepcontractanten hun totale werktijd verdeeld hebben over de dagen in de week/maand. Wanneer de vrouw zwanger is heeft ze op grond van de ZW recht op een uitkering van 100% van het loon in de zes weken voorafgaande aan de vermoedelijke dag van bevalling en de zes weken na de bevalling. Ook de afroepcontractante heeft daar indien zij onder de ZW valt recht op. Voor het bepalen van de omvang van de uitkering zal ook weer met een referteperiode gewerkt moeten worden. Een moeilijkheid kan hier wel ontstaan voor de afroepkrachten die een arbeidsvóórovereenkomst hebben. Zij zijn meestal niet verzekerd op grond van de ZW op de dagen dat zij niet werken en dan kan art. 44 ZW haar parten spelen. In genoemd artikel wordt ondermeer bepaald dat de zwangerschapsuitkering niet uitbetaald behoeft te worden wanneer een vrouw reeds zwanger is op het moment dat de Ziektewetverzekering een aanvang neemt. Als een vrouw steeds wisselend werkt op basis van een arbeidsvóórovereenkomst, dan vangt de verze-' kering steeds opnieuw aan. Die regeling wordt enigszins verzacht door art. 44 ZW, namelijk door een uitzondering te maken voor het geval er sprake is van een tijdelijke onderbreking. Deze verzachtende bepaling is evenwel door de CRvB onlangs erg ongunstig uitgelegd. Een vrouw die reeds sinds 1980 in dienst was als oproepkracht bij een bedrijf en daar zeer regelmatig werkte (zij onderbrak haar werkzaamheden voornamelijk voor de schoolvakanties), kreeg in het voorjaar 1983 een kind; zij moest het echter zonder zwangerschapsuitkering stellen, omdat zij haar werk teveel zou hebben onderbroken. (Vk ). De burgerlijke rechter zou van deze arbeidsverhou- 1(1984/5)1 17

20 ding wellicht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (m.u.p.) geconstrueerd hebben (zie Prg. 1983,1997). Wanneer de sociale verzekeringsrechter dat ook gedaan had, dan had mevrouw zeker een zwangerschapsuitkering kunnen krijgen. Bijna alle benaderde werkgevers gingen ervan uit dat zij ingeval van ziekte van de afroepcontractante geen enkele verplichting hadden, zeker niet wanneer de ziekte zich manifesteert wanneer men niet feitelijk aan het werk is. Wel willen de werkgevers dat de ziekte gemeld wordt; dan hoeven ze niet de moeite te doen tevergeefs op te roepen. In een aantal gevallen werd de uitbetaling van de wachtdagen en aanvulling contractueel uitgesloten. In de zeldzame gevallen dat er wel door de werkgever uitgekeerd werd, gebeurde dat alleen wanneer de werknemer tijdens het werk ziek naar huis ging. Slechts één keer kwam het voor dat een werkgever uitbetaalde (alhoewel er slechts sprake was van een arbeidsvóórovereenkomst) terwijl de werkneemster ziek werd op het moment waarop zij niet feitelijk aan de slag was. Of de bedrijfsverenigingen een recht op uitkering in verband met ziekte realiseren en welke berekeningswijze zij daarbij toepassen, is in het praktijkonderzoek slechts marginaal aan bod gekomen. In een aantal gevallen maken de werkgevers de werknemers erop attent dat zij zich ziek moeten melden om voor een uitkering krachtens de ZW in aanmerking te komen. Of er ooit een afroepcontractante in aanmerking is gekomen voor een zwangerschapsuitkering, weten we niet. Wel werden zwangere vrouwen meestal niet meer opgeroepen en (tijdelijk) van de lijst gevoerd of verkapt ontslagen. Reden om aan te nemen dat er van een zwangerschapsuitkering geen sprake zal zijn. Overigens maken noch de bedrijfsvereniging, noch de werkgevers een onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst m.u.p. of de arbeidsvóórovereenkomst. 3.2 het afroepcontract en vakantie Op grond van de artt. 1638bb en hh BW is de werkgever verplicht de werknemer een minimum aantal vakantiedagen te verlenen met behoud van loon. Dit wettelijk minimum is driemaal het aantal gewerkte dagen per week. De CAO kan recht geven op een groter aantal dagen. CAO's zijn echter soms niet van toepassing op de afroepcontractanten en als ze dat wel zijn is de berekeningswijze van het aantal dagen niet toegesneden op de bijzondere werktijden. Er dient dan een eigen berekeningswijze toegepast te worden. Ook de berekeningswijze van het BW (driemaal het aantal bedongen werkdagen per week) biedt meestal geen oplossing omdat het aantal werkdagen per week sterk kan wisselen. In een CAO van een groot winkelbedrijf vonden wij het aldus geregeld: part-time werknemers met een wisselend aantal arbeidsuren per week hebben recht op vakantie van 4,4 maal het gemiddelde aantal arbeidsuren per week. De minimum vakantietoeslag is geregeld in de Wet Minimumloon en Minimum vakantiebijslag (WMM) en bedraagt 7,5% van het loon (de CAO kan een hoger percentage bevatten). Uitgezonderd van de WMM zijn echter onder andere werknemers die als regel gedurende niet meer dan één derde van de normale arbeidsduur arbeid verrichten, (art. 2 lid 3 sub b WMM); dit komt neer op 13 eenderde uur per week. Of de afroepcontractante recht heeft op minimum vakantietoeslag hangt dus af van het aantal uren dat zij doorgaans arbeid verricht. De meeste werkgevers hebben nietzo'n moeite met de vakantie; 'natuurlijk mogen zij op vakantie gaan; als ze even van te voren bellen roepen we ze niet op'. De vakantietoeslag (7,5%) wordt soms in het brutoloon verdisconteerd, soms als aparte toeslag aangemerkt. Of de verrekening van de vakantiedagen altijd plaatsvindt, daarover was het onderzoek nogal onduidelijk. Naar de exacte wijze van berekening is niet gevraagd. De kantonrechter te Rotterdam (Prg nr. 846) was een andere mening toegedaan ten aanzien van het recht op doorbetaalde vakantiedagen. Iemand had zich gedurende vier maanden beschikbaar gesteld als enquêteur, had ook enkele maanden enquêteurswerk verricht en vorderde een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen (BW) en vakantietoeslag (WMM). De kantonrechter wees deze vordering af met onder andere de redenering dat er in casu geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar overwoog verder 'wanneer wel het bestaan van een arbeidsovereenkomst zou moeten worden aangenomen, dan nog kan de vordering tot doorbetaling van niet genoten vakantiedagen niet worden toegewezen. Krachtens art. 1638bb BW is de werkgever verplicht aan de arbeider over elk jaar dat de dienst geduurd heeft, vakantie te verlenen gedurende tenminste drie maal het bedongen aantal arbeidsdagen per week. Er zijn echter geen 'arbeidsdagen' bedongen, zodat een grondslag voor de berekening ontbreekt en reeds op die grond de vordering zal stranden'. De annotator plaatste terecht vraagtekens bij dit vonnis, die erop neerkwamen dat, hoewel er niet expliciet een aantal arbeidsdagen bedongen was maar wel een aantal enquêtes, het aantal werkdagen uit te rekenen was. 3.3 het afroepcontract en het recht op arbeid Een werkgever dient zich als een goed werkgever te gedragen (art. 1638z BW). Op deze bepaling kan de verplichting tot het verschaffen van arbeid aan de werknemer gebaseerd worden; althans dat deed de HR in 1980 (NJ 1980,264). Het betrof hier een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. en op grond van de CAO was er sprake van een los dienstverband. Er moest beslist worden of de werkgever gehouden was de werknemer in de gelegenheid te stellen door het verrichten van arbeid loon te verdienen. De HR kwam tot de slotsom dat er voor de werkgever een verplichting kan bestaan om de werkne- 18 NEMESIS