Beursgenoteerde vennootschappen: meervoudige toepasselijkheid van corporate governance codes

Transcriptie

1 JUNI 2009 NIEUWSBRIEF Beursgenoteerde vennootschappen: meervoudige toepasselijkheid van corporate governance codes Op een vennootschap kunnen de corporate governance codes van twee of zelfs meerdere lidstaten van toepassing zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als de aandelen van een vennootschap zijn toegelaten tot de handel op de effectenbeurzen van één of meer andere lidstaten dan het land waarin de vennootschap gevestigd is. In andere gevallen kan het er zelfs toe leiden dat op een bepaalde beursgenoteerde vennootschap geen enkele corporate governance code van toepassing is. Indien er meerdere corporate governance codes van toepassing zijn en deze van elkaar afwijken, kan dat leiden tot praktische problemen. In een verklaring van 23 maart 2009 heeft het Europees Corporate Governance Forum een voorstel gedaan om de kwestie van mogelijk meervoudige toepasselijkheid van codes op te lossen. Of een bepaalde corporate governance code van toepassing is wordt bepaald door de verschillende rechtsgrondslagen. In sommige gevallen zijn dit wettelijke bepalingen; in andere gevallen kan de verplichting zijn opgenomen in het beursreglement. Op basis van artikel 46a van de vierde Europese Vennootschapsrichtlijn zijn vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde effectenbeurs verplicht in hun jaarverslag een verklaring op te nemen ten aanzien van hun corporate governance beleid. Artikel 46a legt lidstaten echter niet de verplichting op een code aan te wijzen die beursgenoteerde vennootschappen verplicht moeten toepassen. Ook voorziet artikel 46a niet in de mogelijkheid dat meerdere codes, van verschillende lidstaten, van toepassing zijn, of in de mogelijkheid dat een code niet van toepassing is als gevolg van een notering aan meerdere effectenbeurzen. Nieuwe regels Het Europees Corporate Governance Forum wil de kwestie van mogelijk meervoudige toepasselijkheid oplossen met de invoering van twee nieuwe regels. De eerste regel houdt in dat Europese vennootschappen, waarvan de aandelen worden verhandeld op een gereglementeerde markt, verplicht worden de corporate governance code toe te passen van de lidstaat waar zij statutair gevestigd zijn, of van de lidstaat waar de effectenbeurs is gevestigd waarop hun aandelen primair genoteerd staan. Als de vennootschap gevestigd is in dezelfde lidstaat als de gereglementeerde markt waarop haar aandelen worden verhandeld, zal de besproken problematiek niet aan de orde zijn. Als deze lidstaat niet dezelfde is moet de vennootschap een keuze maken welke van de twee codes zij toepast. Corporate/M&A 1 Beursgenoteerde vennootschappen: meervoudige toepasselijkheid van corporate governance codes EU & COMPETITION 2 Crisis geen vrijbrief voor verboden afspraken arbeidsrecht 4 Deeltijd WW bij tijdelijke neergang NOTARIAAT 5 Bestuurders blijven aansprakelijk bij uitkeringen aan aandeelhouders in Flex B.V. VASTGOED 6 Vastgoedfondsen onder druk

2 corporate / M&A De tweede regel houdt in dat een vennootschap alleen verplicht wordt om uit te leggen in welk opzicht haar praktijken afwijken van die welke zijn opgenomen in de corporate governance code van het land van vestiging. Dit is het geval wanneer een corporate governance code van een andere lidstaat van toepassing is. De eerste regel heeft als voordeel dat een vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot effectenbeurzen in meerdere lidstaten, vrij kan kiezen welke van de codes zij op zichzelf van toepassing verklaart. Argumenten voor een keuze kunnen te maken hebben met de vennootschapsvorm, de herkomst van haar aandeelhouders en corporate governance tradities. De vennootschap zal in ieder geval òf de code van de lidstaat moet kiezen waarin zij is gevestigd, òf die van de lidstaat waarin de effectenbeurs is gevestigd waarop haar aandelen zijn toegelaten. Uitleggen De tweede regel komt overeen met de handelspraktijken in Groot-Brittannië en de VS en voorkomt dat twee codes worden toegepast. Wel moet worden uitgelegd in welk belangrijk opzicht de feitelijke praktijken afwijken van die welke zijn vastgesteld in de code die niet van toepassing is verklaard. Aandeelhouders worden dan nog steeds volledig geïnformeerd, zonder dat twee codes van toepassing zijn. Dit is in overeenstemming met de wijziging van het corporate governance Besluit dat op 1 april 2009 van kracht is geworden. Die wijziging houdt in dat de corporate governance verklaring informatie moet bevatten over alle corporate governance praktijken, waaronder buitenlandse die op vrijwillige basis worden toegepast. Namens een aantal cliënten zet Boekel De Nerée zich actief in om een wetswijziging hieromtrent tot stand te brengen. Die wetswijziging moet ervoor zorgen dat ten minste één corporate governance code van toepassing is op vennootschappen die zijn opgericht in de EU en waarvan de aandelen staan genoteerd aan een effectenbeurs in één van de lidstaten van de EU. Op deze vennootschappen dient ook niet meer dan één code van toepassing te zijn. Desgewenst kunnen wij u nader over ons initiatief informeren. Aravind Ramanna aravind.ramanna@boekeldeneree.com Corporate/M&A Crisis geen vrijbrief voor verboden afspraken Dit is de waarschuwende kop van een onlangs verschenen persbericht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Aanleiding voor dit bericht zijn signalen dat bedrijven met elkaar bespreken hoe zij moeten omgaan met de huidige economische crisis. Dit kan een probleem vormen als zij daarbij afspraken maken die de concurrentie beperken. Ook tijdens deze crisis wordt van bedrijven en bestuurders verwacht dat zij het mededingingsrecht in acht nemen. Overtreding zal onverkort tot hoge (persoonlijke) boetes van de toezichthouders kunnen leiden. Toch biedt het mededingingsrecht bedrijven in crisistijd meer mogelijkheden dan onder normale omstandigheden. Daarnaast is onlangs door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen dat de concurrentiepositie van bedrijven met een bescheiden marktaandeel beoogt te versterken. Mededingingsrecht Doel van het mededingingsrecht is om door middel van concurrentie lagere prijzen, innovatie en keuzevrijheid te bevorderen en daarmee de welvaart te vergroten. Daarom verbiedt het mededingingsrecht bedrijven afspraken te maken over bijvoorbeeld prijzen en verdeling van de markt. Verder verbiedt het mededingingsrecht bedrijven met een machtspositie van deze positie misbruik te maken, onder meer door het hanteren van (zeer) hoge verkoopprijzen. Bovendien moeten fusies, overna- mes en bepaalde joint ventures van een zekere economische omvang vooraf worden goedgekeurd door toezichthouders als de NMa of de Europese Commissie. Tot slot verzet het mededingingsrecht zich tegen het verlenen van bepaalde overheidssteun aan bedrijven als deze niet vooraf door de Europese Commissie is goedgekeurd. 2

3 Toezichthouders in crisistijd De economische crisis heeft inmiddels geleid tot een sterke toename van faillissementen en een forse stijging van de werkloosheid. Het is niet verwonderlijk dat bedrijven en bestuurders onder deze omstandigheden naar rust en zekerheid zoeken. Voor de meeste toezichthouders is dit voorlopig echter geen reden het mededingingsrecht te versoepelen. De gedachte is dat versoepeling van het mededingingsrecht uiteindelijk slechts tot hogere prijzen en een verschraling van het keuzeaanbod zal leiden. Bovendien zal een versoepeling inefficiënte bedrijven onnodig op de been houden terwijl juist innovatieve en creatieve bedrijven kunnen bijdragen aan het herstel van de economie. Het toestaan van concurrentiebeperkend gedrag zal dit herstel juist afremmen. Om deze reden heeft Eurocommissaris Neelie Kroes recent gezegd dat het mededingingsrecht niet als een belemmering van de oplossing voor de crisis, maar juist als onderdeel van die oplossing moet worden gezien. De NMa heeft om dezelfde reden aangegeven dat het huidige tijdsgewricht aanleiding geeft extra alert te zijn op het gedrag van bedrijven en bestuurders. Dat de meeste toezichthouders geen krimp geven, betekent overigens niet dat zij geen oog hebben voor de bijzondere situatie van het moment. Zo heeft de Europese Commissie eind vorig jaar de acute steun van overheden aan verschillende noodlijdende financiële instellingen in recordtempo goedgekeurd en zich in eerste instantie terughoudend opgesteld bij de nationalisering van ABN Amro en Fortis Nederland. Verder heeft de Europese Commissie vanwege de economische crisis de mogelijkheid voor steun aan financiële instellingen en andere bedrijven in moeilijkheden tijdelijk verruimd. Ook de NMa toont zich bereid rekening te houden met de huidige omstandigheden. Zo hebben bedrijven en bedrijfsverenigingen diverse malen concrete begeleiding gekregen bij de toepassing van het mededingingsrecht, hetgeen doorgaans hoogst ongebruikelijk is. Mededingingsrecht in crisistijd Ook het mededingingsrecht zelf is niet blind voor crisissituaties. Het biedt bedrijven in crisistijd juist enkele mogelijkheden. Zo kunnen noodlijdende sectoren een zogenoemd crisisof saneringskartel vormen. Een dergelijk kartel heeft veelal betrekking op een beperking van de productiecapaciteit. De gedachte is dat bij structurele overcapaciteit een sectorbrede sanering de concurrentie juist ten goede zal komen. Een crisiskartel mag echter niet verder gaan en langer duren dan strikt noodzakelijk is. Het is dan ook raadzaam een crisiskartel uitsluitend in (nauw) overleg met de NMa of de Europese Commissie tot stand te brengen. De eisen zijn wel streng. Het dient aannemelijk te zijn dat het noodlijdende bedrijf zonder de overname spoedig van de markt zal verdwijnen en dat de gevolgen hiervan tenminste even schadelijk zijn als die van de beoogde fusie of overname. Het moet dus uitgesloten zijn dat het noodlijdende bedrijf op een andere - minder schadelijke - manier kan worden gered. Ook verschaft het mededingingsrecht bedrijven de mogelijkheid een ontheffing te krijgen van de wettelijke eis dat een fusie of overname vooraf door de toezichthouder moet zijn goedgekeurd. Bedrijven kunnen immers belangrijke redenen hebben een fusie of overname versneld door te voeren om schade aan één van de bedrijven, zoals een faillissement, te voorkomen. In dit geval kunnen bedrijven de toezichthouder verzoeken op voorhand in te stemmen met de fusie of overname. De inhoudelijke beoordeling van de transactie zal daarna - met alle risico s van dien - door de NMa worden verricht. Versterken positie kleinere bedrijven De Tweede Kamer heeft onlangs een wetsvoorstel aangenomen dat de wettelijke uitzondering op het verbod op concurrentiebeperkende afspraken beoogt te verruimen. Met dit voorstel krijgen bedrijven met een gezamenlijk marktaandeel van maximaal 10% de mogelijkheid onder meer prijs- en marktverdelingsafspraken te maken. Tot nu toe mochten dergelijke afspraken alleen worden gemaakt als het gezamenlijk marktaandeel en de gezamenlijke omzet van de betrokken bedrijven niet meer dan respectievelijk 5% en 40 miljoen bedroegen. Het wetsvoorstel heeft tot doel de concurrentiepositie van kleine(re) bedrijven ten opzichte van grote afnemers en leveranciers te versterken. Hoewel dit in beginsel niets van doen heeft met de huidige economische crisis, zal het bedrijven in deze moeilijke periode meer ruimte tot samenwerking kunnen bieden. Toch is voorzichtigheid geboden. Het blijft - om met de NMa te spreken - vooral business as usual. Martijn van de Hel martijn.vandehel@boekeldeneree.com EU & Competition EU & COMPETITION Verder biedt het mededingingsrecht bedrijven in het geval van een fusie of overname met een concurrentiebeperkend risico de mogelijkheid een beroep te doen op het zogenoemde reddingsfusieverweer. De betrokken bedrijven kunnen in dit geval aanvoeren dat de fusie of overname noodzakelijk is om één van de betrokken partijen van de ondergang te redden. 3

4 arbeidsrecht Deeltijd WW bij tijdelijke neergang Sinds 1 april van dit jaar kan de werktijd voor maximaal 50 procent worden verkort onder gelijktijdige vermindering van loon en kan voor de niet gewerkte uren WW worden aangevraagd. Dit is bepaald in het Besluit Deeltijd WW tot behoud van vakkrachten. De werkgever is in de periode van deeltijd WW alleen loon verschuldigd over de gewerkte uren. De werknemer ontvangt - in aanvulling daarop - een WW uitkering over de niet gewerkte uren, voor zover hij verder aan de WW criteria voldoet. Deeltijd WW is bedoeld om werkgevers die te maken krijgen met een tijdelijke neergang in de activiteiten, financiële ondersteuning te bieden om deze neergang - tijdelijk - het hoofd te bieden. Om gebruik te maken van de regeling deeltijd WW zullen op decentraal niveau werkgever en werknemersvertegenwoordiging tot overeenstemming moeten komen. In geval deeltijd WW wordt aangevraagd voor twintig of meer werknemers is schriftelijke instemming vereist van de vakbond of, als deze ontbreekt, van een andere vertegenwoordiging van de werknemers, bijvoorbeeld de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. In geval deeltijd WW wordt aangevraagd voor minder dan twintig werknemers is schriftelijke instemming vereist van een werknemersvertegenwoordiging. Een individuele werknemer hoeft dus geen toestemming te geven. Wel dient de werknemer de aanvraag voor de WW uitkering te ondertekenen. Deeltijd WW en ziekte Als de werknemer ziek wordt tijdens de deeltijd WW moet de werkgever de in zijn bedrijf gebruikelijke procedure volgen. Dat wil zeggen dat de werknemer moet worden opgeroepen door de bedrijfsarts enz. Daarnaast is de werkgever verplicht de ziekte van de werknemer door te geven aan het UWV. Bij ziekte loopt de WW-uitkering tijdens de deeltijd WW-periode de eerste dertien weken gewoon door. Als de werknemer na afloop van deze eerste dertien weken nog steeds ziek is, eindigt de (deeltijd) WW periode en moet de werkgever weer het volledige loon betalen. Pensioenopbouw tijdens deeltijd WW De wijze waarop de pensioenopbouw plaatsvindt, blijft intact voor dat gedeelte dat de werknemer werkzaam blijft. Het bestuur van het Fonds Voorheffing Pensioen (FVP) heeft op 28 april 2009 besloten dat werknemers in deeltijd WW (met terugwerkende kracht) voor dat deel een beroep kunnen doen op een bijdrage van het FVP om de pensioenbreuk te beperken. Voor werknemers jonger dan 40 jaar geldt deze voortzetting niet en blijft deze afhankelijk van wat daarover is geregeld tussen werkgever en werknemer. Meldpunt SZW Werkgevers kunnen schriftelijk een melding doen bij het Meldpunt SZW als de vakbond of ondernemingsraad niet instemt met de beoogde werktijdverkorting en de weigering is gebaseerd op oneigenlijke gronden. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat de vakbond of ondernemingsraad instemming weigert omdat de werkgever de WW uitkering niet wil aanvullen, of dat de werkgever en vakbond of ondernemingsraad niet tot overeenstemming kunnen komen over de te maken afspraken betreffende scholing of detachering. Procedure UWV en Mobiliteitscentrum Het UWV heeft te kennen gegeven ongeveer twee tot drie weken nodig te hebben om een aanvraag tot deeltijd WW te verwerken. Hetzelfde geldt voor een aanvraag tot verlenging. Verder is het mogelijk het UWV te benaderen om van gedachten te wisselen over eventuele omscholingsverplichtingen en ondersteuning bij het bevorderen van mobiliteit van werknemers. Dit kan de afwikkeling van een aanvraag deeltijd WW onder omstandigheden bespoedigen. Deeltijd WW biedt de werkgever die nog geen duidelijkheid heeft over de personeelsbehoefte op korte en iets langere termijn de mogelijkheid de lasten van de terugval van bedrijfsactiviteiten te verdelen. Punt van aandacht bij de besluitvorming om van de regeling gebruik te maken is wel dat de werkgever die binnen drie maanden na afloop van de deeltijd WW alsnog personeel laat afvloeien een vergoeding aan het UWV dient te betalen. Eugenie Nunes eugenie.nunes@boekeldeneree.com Arbeidsrecht 4

5 Bestuurders blijven aansprakelijk bij uitkeringen aan aandeelhouders in Flex B.V. Bestuurders kunnen nog steeds aansprakelijk worden gesteld bij uitkeringen aan aandeelhouders. De Tweede Nota van wijziging van het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht, die in februari 2009 is gepresenteerd, heeft de positie van bestuurders dan ook niet gewijzigd of verbeterd, zo blijkt bij nadere studie van de nota. NOTARIAAT Oorspronkelijke wetsontwerp In het oorspronkelijke wetsontwerp zou het bestuur moeten instemmen met een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) tot uitkering van dividend of tot vermindering van het kapitaal van de B.V. met terugbetaling aan aandeelhouders. Bestuurders die bij de uitkering weten of kunnen weten dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet langer kan betalen, zouden hoofdelijk verbonden zijn voor het bedrag van de uitkering. Eerste Nota van wijziging In de Eerste Nota van wijziging van oktober 2008 is de benodigde instemming door het bestuur gewijzigd in goedkeuring van het bestuur. Deze mocht alleen worden onthouden als de vennootschap na de geplande uitkering aan de aandeelhouder haar opeisbare schulden niet langer zou kunnen betalen. De aansprakelijkheid van bestuurders zou volgens deze nota van wijziging blijven bestaan, maar de hoofdelijke verbondenheid werd beperkt tot het tekort dat door de uitkering was ontstaan. Tweede Nota van wijziging Na presentatie van de Eerste Nota van wijziging bestond de verwachting dat de regeling tot een groter aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders zou leiden. Onder druk van onder andere VNO-NCW is in de Tweede Nota de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur bij besluiten van de AVA tot uitkeringen en de daaraan verbonden aansprakelijkheidsregeling geschrapt. Als de AVA ondanks de waarschuwing dan toch overgaat tot de uitkering, zouden de bestuurders hun taak behoorlijk hebben vervuld en zou aansprakelijkheid niet aan de orde zijn, zo stelt de toelichting. Maar als, ondanks de waarschuwing, toch wordt overgegaan tot uitkering kan het door de bestuurder ondertekenen van de betalingsopdracht tot aansprakelijkheid leiden, zo blijkt uit jurisprudentie. AVA waarschuwen De bestuurders zullen dus nog steeds het besluit van de AVA tot uitkering moeten toetsen en hun raadgevende stem moeten aanwenden om de AVA te waarschuwen. En er blijven ook mogelijkheden om bestuurders aansprakelijk te stellen. Bijvoorbeeld als zij de AVA niet hebben gewaarschuwd, terwijl zij weten of behoren te weten dat na de uitkering de vennootschap niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Of wanneer ondanks de waarschuwing alsnog door de AVA wordt besloten tot uitkering en de bestuurders hieraan meewerken. Astrid Kepper Notariaat/Corporate/M&A De vraag is of de positie van het bestuur daardoor daadwerkelijk is veranderd. Uit de toelichting op de Tweede Nota blijkt namelijk dat als het bestuur besluit over te gaan tot een uitkering - en de bestuurders weten of kunnen weten dat de vennootschap na deze uitkering haar opeisbare schulden niet langer kan betalen, de bestuurders de AVA behoren te waarschuwen. De bestuurders moeten bij het uitbrengen van deze raadgevende stem zorgvuldigheid betrachten. Dit betekent dat zij alsnog onderzoek zullen moeten doen naar de gevolgen van de uitkering voor de vennootschap. 5

6 vastgoed Vastgoedfondsen onder druk De afgelopen periode zijn in de media veel berichten verschenen over afwaarderingen van vastgoedportefeuilles. De grootte van de waardedaling is niet exact duidelijk, maar er lijkt consensus over te bestaan dat vastgoed sinds het najaar van 2008 aanzienlijk in waarde is gedaald. Als gevolg daarvan zien vastgoedbeleggers hun vermogen aangetast. Ook voor private (niet-beursgenoteerde) vastgoedfondsen kan dit verstrekkende gevolgen hebben. Doordat de financiële crisis de economie als geheel heeft geraakt, dreigt nog meer gevaar. Zo kunnen huurinkomsten geheel of gedeeltelijk wegvallen als huurders van commercieel vastgoed in toenemende mate moeite krijgen hun bedrijfsvoering op peil te houden. Vastgoedfondsen kunnen door deze ontwikkelingen in zwaar weer komen. Voor de financierende bank kan dit aanleiding zijn om, onder dreiging van opzegging van het krediet en uitwinning van zekerheden, aanvullende eisen te stellen aan fondsen. Commanditaire vennootschap In Nederland zijn veel private vastgoedfondsen een commanditaire vennootschap. Het vastgoed is gefinancierd met het door de participanten (commanditaire vennoten) ingebrachte eigen vermogen, aangevuld met bancaire financiering. Om fiscale transparantie van het fonds te bewerkstelligen is het participanten niet toegestaan hun participatie over te dragen zonder de toestemming van alle overige participanten. Voorts zijn private beleggingsfondsen meestal closed-ended, wat betekent dat een participant niet van het fonds kan verlangen zijn participatie in te kopen. Participanten zijn zodoende doorgaans gehouden hun participatie in het vastgoedfonds gedurende de looptijd van het fonds - meestal 5 tot 7 jaar - aan te houden. Loan to Value ratio Voor de crisis was het niet ongebruikelijk dat de bank tot 80 procent van de waarde van het vastgoed financierde. Vrijwel iedere kredietfaciliteit voor de financiering van het vastgoed wordt verstrekt onder voorwaarden en voorschriften om het risico dat de bank haar rente en aflossing niet ontvangt te beperken. Behalve een verstrekking van hypothecaire zekerheid wordt het vastgoedfonds dan ook dikwijls verplicht een bepaalde Loan to Value ratio (LTV-ratio) in stand te houden. Dat wil zeggen dat de verhouding tussen de lening en de waarde van het vastgoed niet onder een bepaalde waarde mag zakken. De waardevermindering van het vastgoed in de afgelopen periode heeft er toe geleid dat bij veel fondsen de LTV-ratio is gedaald en bij sommige zelfs onder de contractuele waarde is gekomen. In het laatste geval zal de bank in principe gerechtigd zijn het krediet op te eisen, ook als de huurinkomsten niet zijn afgenomen. Bij gebreke van terugbetaling zal de bank voorts bevoegd zijn het vastgoed door middel van parate executie uit te winnen. Het is duidelijk dat het fonds en haar participanten hierdoor ernstig verlies zullen leiden. Zij zullen daarom naar wegen zoeken om dit worst case scenario te vermijden. In beginsel staan een fonds diverse mogelijkheden ter beschikking om de LTV-ratio te herstellen. Over het algemeen zal iedere keuze meebrengen dat de zittende participanten een zeker verlies moeten nemen. Een voor de hand liggende optie is de verkoop van (een deel van) het vastgoed en (gedeeltelijke) aflossing van de bankschuld. Nu de waardevermindering van het vastgoed juist de oorzaak van de problemen met de bank is, zal beoordeeld moeten worden of de opbrengst voldoende zal zijn om daarmee de LTV-ratio op het vereiste niveau te brengen. Een andere mogelijkheid is het (direct of indirect) omzetten van een deel van de bankschuld in een achtergestelde lening, al dan niet via uitgifte van een verhandelbaar schuldinstrument. Dit vereist doorgaans medewerking van de bank. Inbreng nieuw kapitaal Inbreng van nieuw kapitaal door de zittende of nieuwe participanten kan ook een oplossing bieden. Het ligt voor de hand dat een fondsbeheerder eerst zal onderzoeken of een nieuwe kapitaalronde bij de zittende participanten haalbaar is. Indien de zittende participanten bijstorten naar rato van hun participatie is een meer of minder complexe herstructurering van het fonds niet nodig. Tenzij anders overeengekomen is steeds vereist dat iedere participant instemt met een aanvullende storting. Hoofdregel is immers dat participanten slechts aansprakelijk zijn tot hun overeengekomen inbreng en niet tot een extra storting gehouden zijn. Kan of wil een deel van de participanten niet bijstorten, dan is het mogelijk nieuwe participanten te werven. Over het algemeen zullen zij echter willen worden gecompenseerd voor het feit dat zij instappen in een 6

7 fonds dat onder financiële druk staat. Die compensatie kan bijvoorbeeld door uitgifte van nieuwe participaties tegen een discount (onder de marktwaarde). Een dergelijke herstructurering vereist doorgaans de instemming van de zittende participanten, zowel als het gaat om toetreding van nieuwe participanten als om uitgifte tegen een discount. Instemming zittende participanten Het belang van de zittende participanten zal door de uitgifte van nieuwe participaties verwateren. Desondanks kan dit voor hen aantrekkelijk zijn als hiermee een groter verlies kan worden voorkomen. Zoals aangegeven dient iedere zittende participant met de uitgifte in te stemmen. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat slechts in uitzonderlijke situaties een tegenstemmende minderheid gedwongen kan worden verzet tegen nieuwe uitgifte op te geven. In het besliste geval ging het om herfinanciering van een besloten vennootschap, waarbij de kleine, dwarsliggende minderheid slechts weinig zou verwateren, maar de vennootschap anders zeer waarschijnlijk failliet zou gaan. vastgoed Afhankelijk van de omstandigheden zal de optimale keuze voor een herstructurering moeten worden gemaakt. Daarbij zijn verschillende varianten en combinaties denkbaar. Naast civielrechtelijke aspecten vragen ook fiscaliteit en toezichtwetgeving aandacht om tot een optimale oplossing te komen. Berth Brouwer Vastgoed 7

8 COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Boekel De Nerée, Advocaten en Notarissen, en wordt kosteloos toegezonden aan relaties van ons kantoor. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan voortdurende verandering onderhevig. Ondanks de zorg die wij aan de inhoud van de Nieuwsbrief besteden kunnen wij geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze Nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, inzien en/of verwijderen uit ons bestand, kunt u dat kenbaar maken door een te sturen aan marcom@boekeldeneree.com Redactie: Boekel De Nerée, Amsterdam MBC Communication, Amsterdam Coördinatie: Afdeling Marketing & Communicatie Productie & Vormgeving: Punchline, Amstelveen Fotografie: Getty images Dreamstime Hollandse Hoogte Boekel De Nerée N.V. Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam Postbus 75510, 1070 AM Amsterdam T F E info@boekeldeneree.com 8