In het algemeen levert faillissement van de verhuurder weinig moeilijkheden op, noch voor de huurder noch voor de boedel van verhuurder.

Transcriptie

1 WR, Tijdschrift voor Huurrecht, De verhuurder is failliet en nu? De verhuurder is failliet en nu? Een aantal vragen uit de praktijk besproken Curatoren, huurders en banken zagen zich in het recente verleden geconfronteerd met boedels van failliete verhuurders.[2] Gezien de huidige ontwikkelingen zullen er meer (grote) verhuurders failleren. De curator vervult dan enige tijd gedurende de afwikkeling van het faillissement de rol van verhuurder. Hoe zien dan de rechten en verplichtingen van de diverse partijen er uit? Ergo verandert er iets door het faillissement? Of blijft alles hetzelfde als voor faillissementsdatum? Polak[3] schrijft: In het algemeen levert faillissement van de verhuurder weinig moeilijkheden op, noch voor de huurder noch voor de boedel van verhuurder. Dit lijkt ons op het eerste oog een wat optimistisch standpunt. Hieronder zullen wij uiteenzetten dat het faillissement van de verhuurder wel degelijk zijn uitdagingen voor betrokkenen kent. Wij zullen dat doen aan de hand van een aantal praktijkvragen c.q. casusposities die ons bezighielden tijdens de afwikkeling van een groot faillissement, waar ook een aanzienlijke vastgoedbeheerportefeuille deel van uitmaakte. Wij nemen daarbij ook de positie van de pand-/hypotheekhouder, hierna ook wel aan te duiden als de bank, in ogenschouw. De bank vervult in veel faillissementen een prominente rol en mag daarom naar ons idee niet ontbreken. Korte inleiding faillissementsrecht Voordat wij de vragen uit de praktijk zullen stellen en pogen te beantwoorden, ontkomen wij er niet aan kort enkele uitgangspunten van het faillissementsrecht te benoemen.[4] Het faillissement impliceert een algeheel beslag op het vermogen van de failliet. Dat beslag ziet ook op al hetgeen de failliet tijdens het faillissement verwerft. Het faillissement betekent een fixatie van de posities (art. 20 Fw). Dit werkt terug tot 00:00 uur van de dag van faillietverklaring. Met ingang van die dag is de failliet beschikkingsonbevoegd (art. 23 Fw). De gevolgen van die beschikkingsonbevoegdheid zijn de volgende: - volmachten die zijn verstrekt door de failliet komen van rechtswege te vervallen (art. 3:72 BW); - een levering/zekerheidstelling die met ingang van datum faillissement nog niet is voltooid, kan de failliete boedel niet worden tegengeworpen (art. 35 Fw); - als een wederkerige overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk door de failliet of de wederpartij is nagekomen, kan de wederpartij de curator een redelijke termijn stellen met het verzoek de overeenkomst gestand te doen. Als de curator daar niet aan voldoet, verliest hij zijn recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen (art. 37 Fw). Daarenboven is voor de door ons te beantwoorden vragen het volgende van belang: 1

2 - indien de failliet en een derde over en weer vorderingen op elkaar hebben, kan de derde een beroep doen op verrekening indien beide vorderingen zijn ontstaan vóór faillissementsdatum of voortvloeien uit handelingen vóór faillietverklaring met de failliet verricht (art. 53 Fw); - de gelijkheid van schuldeisers (de paritas creditorum)[5] geldt immer, hetgeen impliciet volgt uit art. 26 en 108 Fw. De vragen uit de praktijk De curator van de verhuurder heeft de taak om ervoor te zorgen dat in het belang van alle crediteuren gezamenlijk er zo veel mogelijk geld de boedel instroomt. Uiteindelijk dient er namelijk een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers te komen. In de praktijk kan de curator van de verhuurder bij de uitvoering van zijn taak op verschillende vragen stuiten. De vragen die wij tegenkwamen in onze praktijk zullen wij in onderhavig artikel nader bespreken. De vragen luiden als volgt: 1 Huurpenningen 1.1 Verpanding: aan wie komen de huurpenningen toe met ingang van datum faillissement indien de huurpenningen zijn verpand en door de pandhouder mededeling is gedaan aan de huurder, althans er sprake is van een openbaar pandrecht? 1.2 Verrekening: kan de huurder de openstaande huurpenningen verrekenen met een vordering uit anderen hoofde? 1.3 Vooruitbetaling: wie is de rechthebbende van vooruitbetaalde huurpenningen? 2 Kan de curator van de verhuurder gebruikmaken van zijn recht op wanprestatie door de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen dan wel het gehuurde te doen ontruimen onder ter zijde stelling van wettelijke en/of contractuele bepalingen indien daardoor de opbrengst van de onroerende zaak hoger wordt? 3 Aan wie komt een beëindigingsvergoeding toe indien de huurder een nog lopende huurovereenkomst met de instemming van de curator van de verhuurder beëindigt tegen betaling van een afkoopsom? 4 Heeft de huurder recht op terugbetaling van de waarborgsom/vrijgave van de bankgarantie? 5 Wat zijn de gevolgen van de overdracht van een onroerende zaak voor vorderingen van de huurder op de failliete verhuurder? 2

3 1Huurpenningen Aan wie komen de huurpenningen toe met ingang van datum faillissement? Het antwoord op deze vraag is in beginsel erg eenvoudig en kort: aan de boedel/curator. De curator treedt op als verhuurder en stelt het gehuurde ter beschikking aan de huurder die hiervoor een vergoeding verschuldigd is aan de curator. Er is echter een aantal situaties denkbaar die het antwoord op deze vraag compliceren. Hieronder zullen wij achtereenvolgens de subvragen over verpanding, verrekening en vooruitbetaling behandelen. 1.1 Verpanding Stel dat de huurpenningen voor datum faillissement zijn verpand en het pandrecht openbaar is gemaakt. Aan wie komen dan de huurpenningen toe? Aan de pandhouder of aan de curator van de verhuurder? Het antwoord op deze vraag is reeds vele jaren geleden door de Hoge Raad gegeven in het arrest WUH/Emmerig q.q. (30 januari 1987, NJ 1987/530): R.o. 3.2: ( ) dat een cessie van een toekomstige vordering, indien de cedent voor het ontstaan van die vordering wordt failliet verklaard, wegens het bepaalde in art. 23 Fw niet tegen de boedel kan worden ingeroepen ( ). En: ( ) dat de op de dag van faillietverklaring nog niet verschenen huurtermijnen het huurgenot van de boven bedoelde goederen betreffen over het tijdvak dat geheel na de faillietverklaring ligt of dat op de dag van faillietverklaring nog niet was geëindigd. ( ) Het ontstaan van vorderingen als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, is afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot ( ). Kort gezegd: op datum faillissement nog niet verschenen huurtermijnen[6] zijn toekomstige vorderingen en als zodanig niet voor verpanding[7] vatbaar.[8] Vanaf datum faillissement komen de huurpenningen, ondanks het geldige (openbaar gemaakte) pandrecht, toe aan de failliete boedel en niet aan de pandhouder. 1.2 Verrekening 3 Stel dat de huurder nog een vordering heeft op de inmiddels failliete verhuurder. Kan de huurder de nog openstaande huurpenningen verrekenen met een vordering uit anderen hoofde? Deze casus kwam aan bod in het Hoge Raad arrest Tiethoff q.q./nmb van 22 december 1989 (NJ 1990/661). In deze zaak was de schuldeiser (NMB) tevens de huurder van de failliete verhuurder. NMB wenste haar vordering uit hoofde van een kredietovereenkomst op de failliet te verrekenen met de vervallen huurpenningen vanaf datum faillissement op de voet van art. 53 Fw. De Hoge Raad overweegt in Tiethoff q.q./nmb als volgt: R.o. 3.2:

4 ( )Voorop moet worden gesteld dat art. 53 mede betrekking heeft op de na de faillietverklaring ontstane schulden en vorderingen, die kort gezegd rechtstreeks voorvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt [onderstreping LB/AC] wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou er toe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken ( ). De Hoge Raad acht art 53 Fw in beginsel wel van toepassing, maar in dit specifieke geval acht de Hoge Raad verrekening in strijd met de paritas creditorum. Het gaat in casu om verrekening met een vordering die geen verband heeft met de huurovereenkomst. Daarnaast kan de curator zijn passieve verplichting als verhuurder niet staken. De Hoge Raad bepaalt dat verrekening van openstaande huurpenningen met vorderingen die geen verband houden met de huurovereenkomst niet mogelijk is. Als deze overweging a contrario wordt gevolgd, lijkt dit te betekenen dat verrekening mogelijk is met een vordering die wel verband houdt met de huurovereenkomst. De Hoge Raad lijkt nog wat ruimte te bieden door het gebruik van de woorden ( ) dat deze uitzondering met name geldt [onderstreping LB/AC] ( ). Door het gebruik van de woorden met name wil de Hoge Raad kennelijk de mogelijkheid openhouden om ook in andere gevallen verrekening niet mogelijk te achten. Dit ondanks het feit dat naar de letter art. 53 Fw van toepassing is. De vraag die dan nog beantwoord moet worden luidt als volgt: herleeft het recht op verrekening nadat de curator het verhuurde heeft verkocht en geleverd aan een derde? Hier komen wij verderop bij de beantwoording van vraag 5 nader op terug. 1.3 Vooruitbetaling 4 De huurder betaalt doorgaans bij vooruitbetaling de huurpenningen aan de verhuurder. Wie is de rechthebbende van vooruitbetaalde huurpenningen in het geval van faillissement van de verhuurder? Een voorbeeld om de vraagstelling te verduidelijken. Stel dat de verhuurder op 2 februari failliet gaat en de huur over de maand februari bij vooruitbetaling moet zijn gedaan. De huurder betaalt op tijd, derhalve voor 1 februari op de bankrekening van de failliet. Indien de huurder de huurpenningen heeft vooruitbetaald, ontstaat voor de curator het probleem dat hij het huurgenot moet blijven verschaffen terwijl er geen tegenprestatie van de huurder tegenover staat. Immers de huurder zal geen tweede keer willen betalen over dezelfde periode. De huurder negeert in dat geval het faillissement hetgeen impliceert een doorbreking van de paritas creditorum. Immers de huurder is schuldeiser (zijn recht op huurgenot over de vooruitbetaalde periode). Echter anders dan de andere schuldeisers, krijgt hij zijn vordering eenvoudig betaald door gebruik te blijven maken van het

5 gehuurde.[9] Kan de curator de huurder nogmaals tot betaling verplichten? Of kan hij in het geval van verpanding de bank/pandhouder verplichten tot het betalen van de vooruitbetaalde huurpenningen aan de boedel? Wij onderscheiden derhalve twee situaties. a In de eerste situatie is er vooruitbetaald door de huurder aan de pandhouder/bank. b In de tweede is er wel vooruitbetaald, maar niet aan de pandhouder, althans is er geen sprake van verpanding. Ad a. Vooruitbetaling: de huurpenningen zijn betaald aan de pandhouder In deze eerste situatie heeft de bank een pandrecht op de huurpenningen. De bank maakt vervolgens het pandrecht openbaar en eist de gelden op. Hier botsen de rechten tussen enerzijds die van de bank en anderzijds die van de boedel. Vaststaat dat de huurpenningen voor faillissementsdatum opeisbaar (verschenen) waren. Er is derhalve sprake van een rechtsgeldige verpanding. De curator verschaft echter met ingang van 2 februari het gebruik/genot aan huurder en is gehouden deze prestaties te (blijven) verrichten terwijl de bank de huurpenningen die (ook) zien op de periode vanaf 2 februari heeft ontvangen. Dit probleem is uiteraard nog pregnanter indien er per kwartaal of zelfs per jaar rechtsgeldig is vooruitbetaald. Geeft WUH/Emmerig q.q. ook een antwoord op deze vraag? Wij citeren r.o. 3.2 uit dit arrest: ( ) dat de op de dag van faillietverklaring nog niet verschenen huurtermijnen [onderstreping LB/AC] het huurgenot van de boven bedoelde goederen betreffen over het tijdvak dat geheel na de faillietverklaring ligt of dat op de dag van faillietverklaring nog niet was geëindigd [onderstreping LB/AC] ( ) Het ontstaan van vorderingen als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, is afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, onderscheidenlijk het na faillietverklaring nog resterende huurgenot, waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt. [onderstreping LB/AC] ( ). Hier lijkt sprake te zijn van een spagaat: enerzijds wordt het daadwerkelijke huurgenot met ingang van 2 februari door de curator verschaft en heeft hij met ingang van die datum recht op de huurpenningen, anderzijds wordt in de eerste regel van opgemeld citaat gesproken over nog niet verschenen huurtermijnen. De Hoge Raad vervolgt echter dat er sprake van is van een (niet voor verpanding vatbare) toekomstige vordering ook voor ( ) het na faillietverklaring nog resterende huurgenot, waarvoor de betreffende termijn een tegenprestatie vormt. Dit betekent dat ook de huurpenningen die zien op de periode na datum faillissement toekomen aan de boedel. De vooruitbetaalde huur voor zover die ziet op de periode na datum faillissement valt dus niet onder het begrip verschenen huurtermijnen.[10], [11] Wij zijn gezien WUH/Emmerig q.q. van mening dat het deel van de voor datum faillissement reeds opeisbare huurpenningen dat ziet op het gebruik met ingang van datum faillissement wordt verstrekt, toekomt aan de 5

6 curator en niet aan de bank als pandhouder. De curator heeft derhalve een vordering op de bank. Ad b. Vooruitbetaling: de huurpenningen zijn betaald, maar niet aan de pandhouder, althans er is geen sprake van verpanding In deze tweede situatie zijn de huurpenningen vooruitbetaald, maar niet aan de pandhouder, althans er is geen sprake van verpanding. Kan de curator de huurder nogmaals tot betaling verplichten? In WUH/ Emmerig q.q. (HR 30 januari 1987, NJ 1987/530) speelt dit geen rol. Daar ging het er onder meer om of vooruitbetaalde huurpenningen die deels zien op de periode na faillissementsdatum al dan niet rechtsgeldig kunnen worden verpand. Tiethoff q.q./nmb (HR 22 december 1989, NJ 1990/661) komt wel dicht bij het antwoord op deze vraag. Immers daaruit volgt dat verrekening van huurpenningen niet mogelijk is met een vordering die geen verband houdt met de huurovereenkomst. Zoals door ons betoogd lijkt hieruit te volgen dat in het geval dat er wel een verband is tussen de vordering van huurder en de verschuldigde huurpenningen, wel verrekend kan worden. Zij het dat de Hoge Raad een slag om de arm houdt door het gebruik van de woorden met name. Als in deze een a-contrarioredenering wordt gevolgd, betekent dit dat de huurder zijn vordering uit vooruitbetaalde huur op grond van art. 53 Fw kan verrekenen met het gebruik van het gehuurde over de periode waarop die vooruitbetaling ziet. Tiethoff q.q./nmb biedt de curator vermoedelijk geen soelaas. Het ziet er dus naar uit dat in een dergelijke situatie voor de curator de situatie bestaat dat hij deze zaak zonder dat daar enige vergoeding voor de boedel tegenover staat ter beschikking stelt c.q. moet stellen aan huurder. Indien en voor zover door de vooruitbetaling die verplichting zich naar een verdere toekomst uitstrekt, zal dat ook drukken op de opbrengst. De enige oplossing om dit te doorbreken lijkt te zijn om een ontruimingsvordering op grond van Nebula te entameren.[12] Daartoe verwijzen wij naar ons antwoord op de volgende vraag. 2Recht op wanprestatie? De tweede vraag uit de praktijk luidt als volgt: kan de curator van de verhuurder gebruikmaken van zijn recht op wanprestatie door de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen dan wel het gehuurde te ontruimen onder terzijdestelling van wettelijke en/of contractuele bepalingen indien daardoor de opbrengst van de onroerende zaak hoger wordt? Een eenvoudige casus die bovenstaande vraag illustreert. In het faillissement bevindt zich een sedert vele jaren verhuurde villa. De waarde van de zaak, indien deze niet wordt gebruikt, wordt getaxeerd op De huurprijs van de villa is zodanig laag dat de onroerende zaak in verhuurde staat slechts op gewaardeerd wordt. Overigens zijn er geen bijzonderheden. Gezien de waardeverschillen acht de curator het in het belang van de boedel dat de huurovereenkomst wordt beëindigd en de huurder ontruimt. Het BW biedt echter geen oplossing voor beëindiging van de huurovereenkomst. Maar geeft het faillissementsrecht hem wellicht wel de mogelijkheid om de huurder tot ontruiming te dwingen? 6

7 Wanprestatie en faillissementswet In de faillissementswet is geen artikel opgenomen die voor dit soort situaties een specifieke regeling treft. Art. 39 Fw, dat tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst regelt, is alleen van toepassing als de huurder failliet is. Thans is er sprake van een failliete verhuurder. De vraag is of het algemeen geformuleerde art. 37 Fw soelaas kan bieden voor de curator van de verhuurder. In de memorie van toelichting op art. 37 is het volgende opgenomen: Uit haren aard oefent de faillietverklaring op de bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd. [13] Het is duidelijk dat het faillissement in beginsel geen invloed uitoefent op de bestaande huurovereenkomst. Als de failliet zijn verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst niet volledig is nagekomen, is de wederpartij (in casu de huurder) bevoegd om de curator daartoe een termijn te stellen ex art. 37 Fw: 1. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. ( ) Het uitgangspunt van dit artikel is dat ook de failliet zijn prestatie niet geheel is nagekomen. Het betreft een door de failliet te verrichten prestatie. Er wordt derhalve een activiteit verwacht. Is dit ook het geval bij huur? Terecht stelt Polak[14] dat art. 37 Fw niet van toepassing is als de verhuurder failliet is. Immers de prestatie van de curator is het in gebruik verstrekken van het gehuurde. Dit is een passieve prestatie die alleen actief ongedaan kan worden gemaakt. Uiteraard zijn er enige (neven)verplichtingen zoals onderhoud, herstel e.d. die wel enige actieve bemoeienis eisen, maar de belangrijkste verplichting is slechts passief.[15] De faillissementswet geeft derhalve geen uitsluitsel.[16] Wellicht kan de vigerende jurisprudentie dit wel. 7 Wanprestatie en jurisprudentie De hierboven aangehaalde zin uit de memorie van toelichting leidt ertoe dat indien van de curator slechts een passieve (tegen)prestatie uit een duurovereenkomst (zoals huur) wordt geëist, de wederpartij zijn rechten zou kunnen blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was. Het gevolg van deze redenering is de doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers. Is dat de bedoeling? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula) wellicht enige aanwijzingen gegeven, hoe wij met een situatie als deze dienen om te gaan. Samengevat speelde bij Nebula het volgende. Nebula was eigenaar van een pand in Amsterdam. Nebula had

8 het pand economisch overgedragen aan Donkelaar. Laatstgenoemde had de economische eigendom van het pand op zijn beurt overgedragen aan Walton. Na het faillissement van Nebula heeft Walton het pand gedeeltelijk verhuurd aan Mulders en Welleman. De Hoge Raad overweegt in Nebula dat de wet het begrip economische eigendom niet kent. Het faillissement van Nebula betekent echter niet dat de overeenkomst met Walton wordt beëindigd. Voorts betekent het ook niet dat Walton het gebruiksrecht aan de curator kan tegenwerpen. De conclusie luidt dat Mulder en Welleman door de curator kunnen worden ontruimd. Nu was er in deze geen huurrelatie tussen de (boedel van) Nebula enerzijds en Mulder en Welleman anderzijds. De relevante vraag in dezen is of hetgeen door de Hoge Raad is overwogen gevolgen heeft voor de situatie dat er wel rechtstreeks een huurrelatie tussen de boedel en huurder bestaat. Met andere woorden, kan de curator, als de boedel verhuurder is de huurder tot ontruiming dwingen? Geeft het Nebula-arrest een antwoord op deze vraag? Wij citeren in dit verband de r.o. 3.5 van de Hoge Raad in Nebula: ( ) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr , NJ 1990/661). Op het eerste gezicht lijkt het duidelijk. De curator hoeft het voortgezet gebruik van een onroerende zaak niet te dulden. De Hoge Raad heeft het zeer abstract over een duurovereenkomst. Dat lijkt dus voor alle duurovereenkomsten, dus ook huur, te gelden. Dat lijkt de curator een mogelijkheid te geven om de woning te doen ontruimen door zijn huurder. Gezien het feit dat het in Nebula niet om huurbescherming ging maar om de relatie juridisch eigenaar (Nebula) en de huurders van de economisch eigenaar (Walton), heeft de Hoge Raad geen afweging gemaakt dan wel hoeven maken tussen enerzijds huurbescherming en anderzijds de paritas creditorum. Geeft de Hoge Raad een handvat? Wij menen van wel. Zelfs vrij expliciet. De Hoge Raad verwijst uitdrukkelijk naar Tiethoff q.q./nmb (HR 22 december 1989, NJ 1990/661), zoals hierboven besproken. In die zaak ging het om de vraag of de huurder de huur kon verrekenen met een vordering die hij op de failliet had die met deze overeenkomst geen verband houdt. Het gevolg was dat de curator het gehuurde de facto om niet aan de huurder verschafte, waardoor deze als schuldeiser van de 8

9 failliet (zonder dat daarvoor een rechtsregel is) in een veel gunstiger positie kwam te verkeren ten opzichte van de andere schuldeisers, waardoor er sprake was van een doorbreking van de paritas creditorum. In Nebula is hetzelfde aan de hand. De (economisch) eigenaar (Walton) is slechts koper en geen (juridisch) eigenaar. Dat is het failliete Nebula. Op grond van art. 35 Fw kan er ook (buiten de curator om) geen levering plaatsvinden. De curator presteert dus wel (het ter beschikking stellen van de onroerende zaak), echter hij ontvangt daarvoor geen tegenprestatie. Deze schuldeiser wordt daardoor bevoordeeld boven de andere schuldeisers. Hierdoor lijken deze feiten veel op de feiten die leidden tot Tiethoff q.q./nmb. Gezien de expliciete verwijzing door de Hoge Raad naar Tiethoff q.q./nmb wijzen wij ook op een van de kernoverwegingen in dat arrest (r.o. 3.2): ( ) uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals in onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is [onderstreping LB/AC] die prestatie te blijven verrichten ( ). Een andere opvatting zou er toe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken ( ). [17] Wat bedoelt de Hoge Raad met de verwijzing naar Tiethoff q.q./nmb? Het accent is duidelijk: het voorkomen van de doorbreking van de paritas creditorum. Echter in Tiethoff q.q./nmb wijst de Hoge Raad er op dat de curator is gehouden is de prestatie te blijven verrichten. Hoe verhoudt zich dat tot de gelijkheid der schuldeisers? Wat zijn thans de gevolgen voor de praktijk van deze overwegingen van de Hoge Raad? Kan de curator op grond van Nebula de villa doen ontruimen?[18] Hierna zullen wij het over de (gevolgen van de) ontruimingsvordering hebben. De rol van art. 7:226 BW: koop breekt geen huur Naast de botsing tussen het faillissementsrecht en de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht speelt hier ook anders dan in Nebula de regel van koop breekt geen huur (art. 7:226 BW). Ook als vanuit een faillissement wordt verkocht is art. 7:226 BW (behoudens art. 3:264 BW) van toepassing en geldt de regel koop breekt geen huur. Dat betekent dat: 1 (lid 1) ( )de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger, 2 (lid 3) De verkrijger wordt slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de 9

10 huurder te betalen tegenprestatie. Het gaat dus om rechten/verplichtingen die na overdracht opeisbaar worden en bedingen die rechtstreeks verband houden met het gebruik van het gehuurde tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie.[19] Wij zullen deze problematiek eerst bespreken en daarna ingaan op enige uitspraken. Het huurrecht voor woonruimte en 290-bedrijfsruimte en in mindere mate 230a-ruimte[20] kent slechts limitatief in de wet opgesomde beëindigingsregelingen (dwingend recht). Inzake Nebula wordt dan ook steeds gesproken over ontruiming en niet over huurbeëindiging. Stel dat de curator van de verhuurder op grond van Nebula de rechter kan overtuigen om op grond van de paritas creditorum het gehuurde door de huurder te doen ontruimen. Deze ontruiming is dan niet gestoeld op het huurrecht maar op het faillissementsrecht. De belangenstrijd tussen boedel en huurder staat hier centraal.[21] Wat betekent dat als de curator, nadat hij de huurder tot ontruiming heeft gedwongen, de villa verkoopt en levert? Dan houdt de belangenstrijd tussen de boedel en de huurder op. Immers na de levering van de onroerende zaak is er uit hoofde van huur geen relatie meer tussen de boedel en de huurder. De huurder heeft dan een rechtsrelatie met de nieuwe eigenaar. Vanaf dat moment is het faillissementsrecht buiten beeld en geldt nog uitsluitend het gewone civiele recht. Met een beroep op art. 7:226 BW zal de huurder zich jegens de nieuwe verhuurder op het standpunt (kunnen) stellen dat zijn huurrechten (voordat de curator een beroep deed op een Nebula-ontruiming en dat door de rechter werd gevolgd) zijn herleefd.[22] Immers de ontruiming was niet op een in de wet opgenomen beëindigingsgrond gebaseerd. De door de curator ontruimde huurder kan zich jegens de nieuwe verhuurder weer presenteren als huurder. Een koper die zich bewust is van dit risico, zal dit altijd verdisconteren in de koopprijs. Schiet de curator er dan wat mee op om een beroep te doen op Nebula? Ergo hoe groot is de kans dat zijn vordering wordt afgewezen wegens gebrek aan belang? Immers de koper zal dit risico vertalen in de koopprijs? Echter voor welk bedrag? Zijn er voor de curator mogelijkheden om dit voor de koper latente risico te ondervangen? De curator heeft daar immers belang bij in verband met de opbrengst. In zijn conclusie bij HR 26 oktober 2007 wees A-G Huydecoper ook al op de mogelijkheid dat de curator, nadat hij de huurder tot ontruiming heeft gedwongen, aansluitend de zaak verhuurt aan een nieuwe huurder (tenminste als die te vinden is), maar dan wel tegen een marktconforme huurprijs.[23] Daarna levert de curator de zaak aan een derde. Ook Huydecoper signaleert dat de door de curator ontruimde huurder zich daarop kan melden bij de nieuwe eigenaar. Echter of hij daarmee het gebruik van het gehuurde terugkrijgt, is ons inziens de vraag. Sterker nog, naar onze mening zal de ontruimde huurder het gehuurde niet ten koste van de bestaande (nieuwe) huurder weer tot zijn beschikking kunnen krijgen. Wel sluiten wij niet uit dat de ontruimde huurder op basis van art. 7:226 BW aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de nieuwe verhuurder. Immers zijn 226-recht heeft de ontruimde huurder nog. Echter de nieuwe verhuurder kan hem het gehuurde niet in gebruik geven, want er is al een nieuwe huurder. Wij wijzen op HR 11 december 1981, NJ 1982/239 (Veerdonk/Knijnenburg BV). Door de Hoge Raad is in r.o. 3 onder meer overwogen: Krachtens genoemde bepaling [art BW/7:226 BW, LB/AC] treedt de nieuwe eigenaar tegenover de 10

11 11 huurder voortaan in al die rechten en verplichtingen van de verhuurder welke onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van het goed tegen een door de huurder te betalen prijs. Gezien bovenstaande overweging van de Hoge Raad is de nieuwe eigenaar in de rechten/verplichtingen van de curator getreden. Nu huur een voortdurende overeenkomst is, betekent dat de nieuwe eigenaar deze, na overdracht, doorlopende verplichtingen bestaande uit het ter beschikking stellen van het gehuurde niet kan nakomen. Hij zal door de ontruimde huurder tot vergoeding van schade worden aangesproken.[24] Ook deze latente claim zal uiteraard een negatieve invloed hebben op de koopprijs. Zoals gezegd, het recht van art. 7:226 BW (desnoods in de vorm van schadevergoeding) is een recht van de huurder tegenover de nieuwe eigenaar. De curator is daarin geen partij. De huurrechtelijke en de faillissementsbelangen staan, nadat de curator heeft geleverd, niet meer tegenover elkaar. Dat betekent dat na levering (en dus beroep op art. 7:226 BW door de ontruimde huurder) noch door de curator (want deze is geen partij meer) noch door de nieuwe eigenaar (want deze heeft niets met de afwikkeling van het faillissement te maken) een beroep kan worden gedaan op Nebula. Denkbaar is dat de (potentiële) schadeclaim van de huurder wordt aangemerkt als een boedelschuld. Immers de ontruiming en de daardoor veroorzaakte schade is veroorzaakt door een toedoen van de curator.[25] Als wij ervan uitgaan dat dat een boedelschuld oplevert, dan compliceert dat wel de belangenafweging tussen de curator en de huurder in het kader van een Nebula-actie. Immers als de Nebula-actie slaagt, ontstaat hierdoor enerzijds een (extra) opbrengst voor de boedel maar anderzijds een concurrente boedelschuld, te weten de (potentiële) claim van de ontruimde huurder. Het is dan de vraag of bate en last nog wel tegen elkaar opwegen. Wij menen echter dat het aanmerken van de genoemde schadeclaim van de huurder als boedelschuld haaks staat op de hierna te bespreken op Nebula gestoelde jurisprudentie. Door de schade van de ontruimde huurder als boedelschuld te kwalificeren, wordt de in de jurisprudentie herstelde gelijkheid van schuldeisers weer (deels) ongedaan gemaakt. Dat lijkt ons zeer onwenselijk. Wij zien ons in dat kader ook gesteund door de hierna te bespreken uitspraak van Rechtbank Haarlem (sector kanton) d.d. 9 april 2008, LJN BC9832 (tandartsen curator), waarin de kantonrechter een vordering tot vergoeding van schade van de (onder)huurders van de curator omdat de curator de onderhuurovereenkomst (dus geen 226-problematiek) had opgezegd, afwees wegens strijd met de paritas creditorum. Zoals gezegd, zelfs als de eventuele schade die de ontruimde huurder lijdt niet als boedelschuld wordt beschouwd, dan nog wordt de opbrengst gezien het vorenstaande niet geoptimaliseerd, nu een goed geïnformeerde koper dit risico zal verdisconteren in de koopprijs. Het is dan in het belang van de boedel dat art. 7:226 BW terzijde kan worden geschoven. In dat geval zal de curator naast de ontruimingsvordering tevens moeten vorderen dat het (de te ontruimen) huurder verboden wordt om jegens de kandidaat koper/nieuwe verhuurder een vordering in te stellen op voet van art. 7:226 BW.[26], [27] Het effect zal dan wel zijn dat, als dat beroep slaagt, dit een zeer positieve invloed heeft op de opbrengst. Wil de kandidaat koper kunnen worden overtuigd dat dit risico niet bestaat, zal een uitspraak waarin art. 7:226 BW terzijde wordt geschoven, zeker gezien het experimentele karakter van een dergelijke vordering in kracht van gewijsde moeten zijn gegaan. Gezien de tijdsfactor (in veel gevallen wordt de onroerende zaak binnen enkele maanden verkocht) zou het nogal eens lastig zou kunnen zijn.

12 Wij beseffen dat wij met het bovenstaande een nogal uitdagend voorstel doen. Immers art. 7:226 BW is van dwingend recht en juist een van de belangrijke onderdelen van de huurbescherming. Dit maakt de kans dat de rechter een dergelijke vordering afwijst groot. Maar toch, terug naar Tiethoff q.q./nmb. In die zaak werd de wet ook op zij gezet. De paritas creditorum ging voor op art. 53 Fw. Dit ondanks het feit dat de vordering van huurder aan alle eisen van art. 53 Fw voldeed. Wij kunnen derhalve niet uitsluiten dat in het kader van de paritas creditorum en in het verlengde daarvan een optimalisatie van de opbrengst van een onroerende zaak art. 7:226 BW terzijde kan worden geschoven.[28] Moet bij de toetsing of een Nebula-ontruimingsvordering art. 7:226 BW een rechtstreekse rol spelen? Wij zijn van mening dat het antwoord op de vraag of de curator jegens huurder mag wanpresteren, niet rechtstreeks hoeft te worden ingevuld met de gevolgen na overdracht (art. 7:226 BW). Dit is anders als de curator geen belang heeft. Als dat belang wel voldoende aannemelijk is, zien wij geen reden om de vraag of de curator bevoegd is te wanpresteren voorshands negatief te beantwoorden omdat huurder een beroep op art. 7:226 BW zou kunnen doen.[29] Ook in andere gevallen dient de vraag of de curator tot wanprestatie bevoegd is volledig op zichzelf te worden beschouwd. Immers dat zijn die gevallen dat art. 7:226 BW geen rol speelt: 1 de boedel is geen eigenaar maar onderverhuurder. In dat geval speelt art. 7:226 BW geen rol, want de boedel draagt niet over;[30] 2 in het geval van huur van een ongebouwde onroerende zaak of een roerende zaak waarbij de toepasselijkheid van art. 7:226 BW contractueel is uitgesloten (zie art. 7:226 lid 4 BW). 3 huur in strijd met (hypothecair) huurbeding (art. 3:264 BW). 12 Wat is thans de stand van de jurisprudentie omtrent de vraag of de curator als (onder)verhuurder mag wanpresteren? In de lagere rechtspraak zijn thans drie uitspraken[31] bekend. De uitspraken van de Voorzieningenrechter Dordrecht en de Rechtbank Haarlem hebben betrekking op de onderhuur van 230a-ruimte en een uitspraak van de Voorzieningenrechter Almelo heeft betrekking op (hoofd)huur van woonruimte. De voorzieningenrechter te Dordrecht besliste in Gilhuis/Knape dat het faillissement van de (onder)verhuurder geen verandering brengt in het recht op ontruimingsbescherming bij 230a-bedrijfsruimte met de volgende overweging: In artikel 7:230a lid 1 en 3 BW, waarvan niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken, is ten aanzien van huur van dergelijke ruimte bepaald dat de verhuurder gedurende twee maanden na het tijdstip waartegen schriftelijk ontruiming is aangezegd niet kan verlangen dat de huurder tot ontruiming van het gehuurde overgaat. Een faillissement van de verhuurder brengt daarin geen wijziging. Er is derhalve sprake van een uitdrukkelijke wettelijke regeling die meebrengt dat de curator in ieder geval tot 31 juli 2007 het gebruik van de gehuurde kantoorruimte door Knape Financieel Advies heeft te dulden.

13 In de Haarlemse zaak ging het om een vordering tot schadevergoeding van de onderhuurder als gevolg van de opzegging door de curator van de onderverhuurder. Het ging in casu dus niet om een letterlijke Nebula actie van de curator, doch de overwegingen sluiten wel aan bij deze problematiek. De Kantonrechter te Haarlem in tandartsen/curator overweegt geheel in de lijn van Nebula en Tiethoff q.q./nmb: R.o. 14: ( ) betekent echter niet dat de schuldeiser [onderhuurder, LB/AC] van een duurovereenkomst [in deze onderhuur, LB/AC] wiens wederpartij [onderverhuurder, LB/AC] failliet wordt verklaard, de rechten uit de overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. De Haarlemse kantonrechter legt de nadruk op de paritas creditorum. Zijn Dordtse collega benadrukt juist het dwingende karakter van het desbetreffende deel van het huurrecht. Hij zoekt aansluiting bij de zinnen uit Nebula: ( ) zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Voor alle duidelijkheid, omdat het in beide gevallen om onderhuur ging speelde art. 7:226 BW geen rol. De Voorzieningenrechter in Almelo had te beslissen omtrent ontruiming van woonruimte (huurprijs 440 per maand). De curator wil de woning verkopen en zegt de huur op. De voorzieningenrechter overweegt in r.o. 4.7 als volgt: Vaststaat dat de curator de huurovereenkomst niet conform de opzegbepalingen uit boek 7 BW, titel 4, afdeling 5, onderafdeling 4 heeft opgezegd en (gedaagde) als huurder de opzegging niet heeft aanvaard. Er is thans dan ook nog naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een rechtsgeldige huurovereenkomst van woonruimte tussen partijen. Dan onder het kopje Nebula-arrest geeft hij de kernoverwegingen van de Hoge Raad weer alsmede verwijst hij naar de conclusie van A-G Huydecoper onder dat arrest. De voorzieningenrechter overweegt: De voorzieningenrechter kan het arrest niet anders lezen dan dat, ondanks het feit dat de Faillissementswet in artikel 39 slechts een beëindigingbepaling geeft indien de gefailleerde huurder is en ondanks het feit dat de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich tegen ontruiming niet kan verzetten. De rechter hanteert wel een ontruimingstermijn van twee maanden. In deze uitspraak[32] is geen overweging gewijd aan de art. 7:226 BW-problematiek. Wij komen dan ook tot de conclusie dat gezien de hier bovengemelde uitspraken de lagere rechtspraak nogal divergeert. Het voeren van een dergelijke procedure heeft in grote mate iets weg van het deelnemen aan een loterij. 13

14 Overigens zijn wij van mening dat inzake onderhuur (naast het ontbreken van 7:226 BW problematiek) de situatie wezenlijk anders is dan wanneer de boedel (hoofd)verhuurder is. Immers in onderhuursituaties kan de boedel er belang bij hebben dat de hoofdhuurovereenkomst eindigt en kan de curator deze jegens hoofdverhuurder ex art. 39 Fw opzeggen of geconfronteerd worden met een opzegging ex art. 39 Fw van de hoofdverhuurder. In al die gevallen moet de curator ook de onderhuurovereenkomst kunnen beëindigen.[33] Ergo er is kennelijk nog genoeg discussieruimte. Tot slot zoals uit de bespreking van de mogelijke antwoorden op deze vraag blijkt, bestaat er door de botsing tussen het faillissementsrecht en het huurrecht een schier onontwarbare knoop. Die zal moeten worden doorgehakt door dat de rechter keuzes moet maken. keuzes die zullen betekenen dat of dwingend huurrecht of de paritas creditorum de primaat heeft. Naar die beslissingen kunnen wij slechts gissen. Conclusie Na wat omwegen, komen we terug bij de hoofdvraag en bij onze villa. De tweede vraag uit de praktijk luidde als volgt: kan de curator van de verhuurder gebruikmaken van zijn recht op wanprestatie door het gehuurde te ontruimen onder terzijdestelling van wettelijke en/of contractuele bepalingen indien daardoor de opbrengst van de onroerende zaak hoger wordt? De beantwoording van de vraag is niet eenduidig te geven. Wij kunnen gebaseerd op bovenstaande wel tot twee mogelijke oplossingen komen die de opbrengst van de verkoop van de villa voor de boedel mogelijk vergroot. Beëindiging van de huurovereenkomst behoort niet tot de mogelijkheden, maar ontruiming wel. Mogelijke oplossing 1 Met een beroep op het Nebula-arrest ontruiming van het gehuurde vorderen, kan succes hebben. Echter het is de vraag of dit een positieve invloed heeft op de verkoopprijs. Als de curator niet aannemelijk kan maken dat de verkoopprijs hoger zal zijn zonder huurder (ondanks art. 7:226 BW), zal de vordering moeten worden afgewezen. Immers de koper zal een voorziening moeten treffen, of er nu inmiddels een nieuwe huurder is of niet/de curator zal bij een afweging moeten maken tussen een eventuele schadeclaim van de huurder op de boedel en de eventuele meeropbrengst bij verkoop in vrije staat. Het vorenstaande is te ondervangen als de curator zou bij een Nebula-actie ook (met succes) zou vorderen de huurder te verbieden gebruik te maken van zijn 226-rechten jegens de nieuwe verhuurder. Dit lijkt ons wel wat ver gaan, zeker gezien het (deels) dwingende karakter van art. 7:226 BW. Mogelijke oplossing 2 Als de hypotheekhouder met succes een beroep zou kunnen doen op het huurbeding (art. 3:264 BW).[34] De curator zou de bank ook kunnen bewegen een beroep te doen op het huurbeding van art. 3:264 BW. Echter dan dient de bank wel zelf te executeren:[35] dat wil zeggen een veiling of onderhandse verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter. Uiteraard is dat alleen dan voor 14

15 de curator aantrekkelijk als de (verwachte) opbrengst hoger is dan het hypothecair gesecureerde bedrag. Ergo daardoor ontstaat een overwaarde die naar de boedel vloeit.[36] 3Aan wie komt een beëindigingvergoeding toe? Een casus om deze praktijkvraag te illustreren. In de boedel bevindt zich een bedrijfsverzamelgebouw. Dit gebouw is getaxeerd op 10 miljoen. De hypothecair gesecureerde geldlening bedraagt 8 miljoen. De curator probeert het pand te verkopen. Hangende dat traject blijkt dat de belangrijkste huurder in financiële nood verkeert. Deze huurder neemt contact op met de curator met het verzoek of hij wil meewerken aan een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Partijen treden in onderhandeling. Parallel aan deze onderhandeling laat de curator het pand opnieuw taxeren. De makelaar taxeert het pand op basis van de dreigende insolventie van de huurder vervolgens op 6 miljoen. De curator informeert de hypotheekhouder/bank. De curator treft een regeling met de huurder op basis waarvan de huurder aan de curator betaalt. De hypotheekhouder/bank heeft er geen bezwaar tegen dat de curator een beëindigingsregeling sluit met de huurder. Curator en bank twisten enkel over de vraag aan wie de vergoeding die de huurder heeft voldaan toekomt. Na het sluiten van de huurbeëindigingsovereenkomst tussen de huurder en de curator wordt het pand verkocht aan een derde voor een bedrag van Het voert te ver om in dit artikel alle argumenten en twistpunten te bespreken. Maar de discussie op hoofdlijnen is als volgt. De bank beroept zich op art. 3:229 BW (zaaksvervanging). Art. 3:229 lid 1 BW luidt: Het recht van pand of hypotheek brengt van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed. Door de bank kan worden betoogd dat de waarde van het beleggingspand wordt bepaald door de huurstroom. Doordat de huurovereenkomst voortijdig is beëindigd, daalt de waarde van het pand. De vergoeding voor die waardedaling is van rechtswege verpand op grond van art. 3:229 BW. De curator kan zich in dezelfde discussie verweren door zich te beroepen op art. 20, 23 Fw en 35 Fw en op HR 3 december 2010, JOR 2011/63 (ING/Nederend q.q.). De Hoge Raad overweegt in 3.5 van ING/Nederend het volgende: Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. De Hoge Raad overweegt dat indien door toedoen van de curator de overeenkomst is geëindigd de vordering die uit die beëindiging voortvloeit toekomt aan de boedel. In casu heeft de curator de huurovereenkomst beëindigd en op grond van 15

16 voornoemde overweging van de Hoge Raad komt de beëindigingsvergoeding toe aan de boedel. Op grond van art. 35 lid 2 Fw valt de beëindigingsvergoeding niet onder het pandrecht van de bank dus ook dat biedt geen soelaas voor de bank. Daarnaast kan de curator bepleiten dat de reikwijdte van art. 3:229 BW beperkt is en de beëindigingsvergoeding niet onder het van rechtswege verkregen pandrecht valt. Om met het laatste argument te beginnen. Art. 3:229 BW mist ons inziens toepassing. Het goed (in dit geval het bedrijfsverzamelgebouw) zelve is niet in waarde verminderd. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het gaat om een tenietgaan van de zaak zelve door een externe oorzaak zoals brand. Art. 297 WvK (oud) was de voorloper van art. 3:229 BW. Dat was een zuivere assurantiebepaling. Het beëindigen van een huurovereenkomst tussen de huurder en de curator leidt overigens niet direct tot schade bij de bank en houdt ook geen direct verband met de verkoop van het pand aan een derde. Niet de beëindigingsovereenkomst maar de dreigende insolventie van de huurder had een waardedrukkend effect.[37] De vordering die volgt uit de beëindigingsovereenkomst is derhalve niet te beschouwen als een vordering als bedoeld in art. 3:229 lid 1 BW. De stelling dat op het moment dat de huurovereenkomst wordt beëindigd en de vergoeding door de huurder aan de curator moet worden betaald het hypotheekrecht van de bank van rechtswege wordt omgezet in een pandrecht op diezelfde vergoeding is ons inziens derhalve onjuist. Daarnaast dient de beëindigingsvergoeding op de voet van art. 20 en 23 Fw toe te komen aan de boedel. In verbinding met ING/Nederend q.q. is er sprake van een vordering die is ontstaan door de beëindigingshandeling van de curator. Onder verwijzing naar WUH/Emmerig q.q., volgt dat op grond van art. 20 en 23 Fw huurvorderingen van na datum faillissement niet onder het pandrecht van de bank worden gebracht, derhalve ook niet de vergoeding tot huurbeëindiging. Momenteel loopt hierover een procedure voor de Rechtbank Utrecht. Vermoedelijk wordt in de tweede helft van 2012 vonnis gewezen. 4Terugbetaling waarborgsom/vrijgave bankgarantie Nagenoeg alle huurders stellen een bankgarantie of storten een waarborgsom onder de verhuurder teneinde zekerheid te stellen ten behoeve van de verhuurder. Wat zijn de gevolgen voor een bankgarantie dan wel een waarborgsom bij faillissement van de verhuurder? In geval van een bankgarantie verandert er niets ten opzichte van de situatie van voor faillissement. In geval van een waarborgsom is dit anders. Als de waarborgsom is gestort onder de verhuurder, dan levert dat in beginsel slechts een (voorwaardelijke) concurrente vordering op van de huurder op de failliet. Voorwaardelijk, omdat de huurder alleen na correcte beëindiging van de huur aanspraak op terugbetaling kan maken. Er zijn twee situaties denkbaar waarin het faillissement bij de terugbetaling van de waarborgsom aan het einde van de huurovereenkomst een rol kan spelen. Denk aan de situatie wanneer de huurovereenkomst eindigt terwijl de curator nog verhuurder is of wanneer de huurovereenkomst eindigt nadat de curator de verhuurde onroerende zaak heeft verkocht en geleverd aan een derde. Stel dat de huurovereenkomst eindigt op het moment dat de huurder nog steeds van de curator huurt. Hij heeft in dat geval enerzijds een vordering op de failliet tot terugbetaling en anderzijds wellicht nog een huurschuld. Echter die heeft hij aan de boedel. Ons inziens kan hij schuld en vordering met elkaar verrekenen op grond van Tiethoff q.q./nmb (a contrario) immers daarin is overwogen (r.o. 3.2): ( ). de curator ( ) gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een 16

17 vordering die met deze overeenkomst geen verband [onderstreping LB/AC] houdt ( ). Tussen deze vorderingen is anders dan in genoemd arrest wel een duidelijk, huurrechtelijk, verband. Als het gehuurde met daarin de huurder door de curator wordt verkocht aan een derde, heeft de huurder bij een latere beëindiging van de huurovereenkomst recht op terugbetaling van de waarborg, ook als deze niet door de curator is overgedragen/verrekend met koper. Immers alle rechten en verplichtingen, waaronder die tot terugbetaling van de waarborgsom gaan ex art. 7:226 lid 1 BW over. De koper van verhuurde onroerende zaken dient daar wel bedacht op te zijn. 5Wat zijn de gevolgen van de overdracht van een onroerende zaak voor vorderingen van de huurder op de failliet? De curator als verhuurder is uit de aard van zijn functie slechts een tijdelijke verhuurder. Het verhuurde wordt of onderhands verkocht dan wel geveild. Of de hypotheekhouder gaat over tot executie. Verandert er daardoor iets aan de relatie tussen de verhuurder en de huurder? Wij wijzen op eventuele perikelen rondom het huurbeding (art. 3:264 BW). Zoals wij reeds onder de behandeling van vraag 2 hebben gezien, geldt de regel koop breekt geen huur ex art. 7:226 BW (behoudens 3:264 BW) onverkort bij verkoop vanuit een faillissement en executie. Het gaat op grond van art. 7:226 BW dus om rechten/verplichtingen die na overdracht opeisbaar worden en bedingen die rechtstreeks verband houden met het gebruik van het gehuurde tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie.[38] Dus als de huurovereenkomst na overdracht van de verhuurde onroerende zaak door de curator aan een derde eindigt en de huurder heeft aan de failliete verhuurder een waarborgsom betaald, heeft hij (behoudens bijzonderheden) jegens de nieuwe eigenaar/verhuurder recht op terugbetaling daarvan, ongeacht of de curator die naar koper (nieuwe verhuurder) heeft doorgestort. Immers die waarborgsom die een onmiddellijk verband houdt met de huurovereenkomst wordt aan het einde van de huur opeisbaar. Dit is anders indien de opeisbaarheid al bestaat voor de overdracht. In dat geval heeft hij slechts een aanspraak op de curator. Hoe zit dat nu met niet huurgerelateerde vorderingen van de huurder die zijn ontstaan voor datum faillissement en die voor datum overdracht opeisbaar zijn? Kan de huurder die nog uitoefenen tegen de nieuwe verhuurder, of zal hij moeten volstaan met het aanmelden van zijn vordering bij de curator? Uit Tiethoff/NMB volgt dat deze niet kunnen worden verrekend met de huurpenningen die vervielen in de boedelperiode. Op grond van art. 7:226 lid 1 gaan vorderingen die voor de overdracht opeisbaar waren niet over op de nieuwe verhuurder.[39] Bovendien bepaalt art. 7:226 lid 3 BW, dat de nieuwe verhuurder uitsluitend is gebonden aan bedingen die kort gezegd tegenover de verplichting tot huurbetaling staan. Andere vorderingen gaan dus niet over. Echter in een dergelijk geval lijkt art. 6:130 lid 1 BW soelaas te bieden voor de huurder. Die bepaling luidt als volgt: Is een vordering onder bijzondere titel overgegaan, dan is de schuldenaar bevoegd ondanks de overgang ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden. Bepalend in dezen is de verhouding tussen art. 6:130 BW en art. 7:226 BW. Art. 7:226 BW is op grond van lid 4 van dwingend recht voor zover het gaat om (een gedeelte van een) gebouwde onroerende zaak, een woonwagen ex art. 7:235 of een standplaats ex art. 7:236. Art. 6:130 BW als onderdeel van de afdeling 13 Boek 6 met als titel 17

18 verrekening is daarentegen van regelend recht en kan dus contractueel worden uitgesloten. De Hoge Raad accepteerde in zijn arrest van 21 januari 2000, WR 2000/73 (Stet/Braaksma) impliciet de werking van art. 6:130 BW naast 7:226 BW (toen nog 7A:1612 BW). De casus die werd behandeld in het Stet/Braaksma-arrest was de volgende: Stet leent in 1989 aan Tabak ƒ Tabak koopt daarvoor een onroerende zaak. Deze verhuurt hij aan Stet. Stet betaalt de jaarlijkse huur van ƒ aan Tabak middels verrekening. In 1992 failleert Tabak. Door het faillissement is de vordering van Stet op Tabak volledig opeisbaar geworden. In ieder geval voordat de curator de onroerende zaak overdraagt aan koper Braaksma, is de gehele geldlening opeisbaar. Nadat de curator de zaak heeft overgedragen aan een derde beroept Stet zich jegens de nieuwe eigenaar/verhuurder (Braaksma) onder meer op verrekening ex art. 6:130 BW (beide grondslagen). Wij weten niet of tijdens de periode dat de curator verhuurder was er door Stet al dan niet rechtsgeldig is verrekend. Gezien de samenhang van de overeenkomst van geldlening en de huurovereenkomst lijkt de positie van huurder iets sterker dan die van NMB in de zaak tegen Tiethoff. Anders dan die zaak is er iets meer sprake van een vordering die met de huurovereenkomst verband houdt. Wat betreft de vraag of er samenhang aanwezig is ex art. 6:130 BW beslist de Hoge Raad, dat die dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In deze zaak lijkt de HR daarvan uit te gaan.[40] Samenvattend betekent dit dat op grond van art. 6:130 BW in meer gevallen kan worden verrekend met huurpenningen die de nieuwe verhuurder in rekening brengt dan ex art. 7:226 BW. De (ruimere) verrekeningsmogelijk wordt bepaald door de volgende twee verschillen: 1 wat betreft vorderingen op de failliet die na overdracht opeisbaar zijn geworden omdat in 6:130 BW geen onmiddellijk verband wordt geëist, maar dezelfde rechtsverhouding ; en 2 (belangrijker nog) alle voor datum overdracht opeisbaar geworden vorderingen (ongeacht of deze uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien) kunnen worden verrekend (terugwerkende kracht).[41] Dit betekent dus dat de koper er goed aan doet zeer goed onderzoek te doen omtrent alle (mogelijke) tegenvorderingen van de huurder voordat hij de zaak koopt. Hoewel een curator betreffende zijn wetenschap mededelingen moet doen aan de koper, weet hij ook niet alles. Een curator tekent zich dan ook altijd volledig vrij. De koper kan in een dergelijk geval met een verhuurd pand komen te zitten waar geheel onverwacht de eerste jaren geen kasstroom uit komt. 6Conclusie Terug naar Polak en de stelling: In het algemeen levert faillissement van de verhuurder weinig moeilijkheden op, noch voor de huurder noch voor de boedel van verhuurder. In de relatie verhuurder-huurder valt dat inderdaad wel mee. De huurder kan nog steeds verrekenen, behoudens wanneer er geen verband is met de huurovereenkomst. Na overdracht door de curator aan de nieuwe koper/verhuurder gelden eenvoudigweg art. 7:226 BW en 6:130 BW. Hierbij wordt aangetekend dat eventuele vorderingen die de huurder 18

19 (wellicht) niet geldend kon maken jegens de curator (zoals terugbetaling van een waarborgsom/verrekening met een vordering die voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding) alsnog geldend gemaakt kunnen worden jegens de nieuwe verhuurder. De vraag of en zo ja in welke mate de curator kan wanpresteren is niet eenduidig te beantwoorden. Wat tot slot wel drastisch verandert (maar daar ziet de stelling van Polak niet op) is de relatie met de pandhouder. Tijdens het faillissement komen de huurpenningen toe aan de boedel en niet aan de pandhouder. Voetnoten Voetnoten [1] Mr. L.L. de Boef is advocaat te Veenendaal en mr. A.M. Coolen is voormalig advocaat en thans bedrijfsjurist en schrijft dit artikel op persoonlijke titel. [2] Dit artikel richt zich niet op de failliete huurder maar op de failliete verhuurder. Het speelveld van de curator van huurder en verhuurder is in grote lijnen bekend terrein. Zo is er over de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst in de Faillissementswet (art. 39 Fw) reeds uitvoerig geprocedeerd. Ook is de vraag of de verhuurder een vordering heeft in verband met mogelijke leegstandschade na opzegging ex art. 39 Fw en zijn indeplaatsstellingsperikelen bij 290-bedrijfsruimte voldoende aan bod gekomen. Natuurlijk is ook dit rechtsgebied steeds in beweging en dat zal ook wel zo blijven. [3] N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht 2011, p [4] Dit artikel leent zich niet voor een uitgebreide uiteenzetting van het faillissementsrecht. Dat zullen wij derhalve ook niet doen. Belangstellenden verwijzen wij naar de bekende literatuur, zoals genoemd werk van Polak. [5] Voor alle duidelijkheid, de wet kent een zeer complex stelsel van preferentie: de ene schuldeiser is dus meer gelijk dan de andere. Daarnaast bestaat de positie van de separatist. Die kan in beginsel uitwinnen (ergo veilen van zaken c.q. openbaar maken van pandrechten) zonder zich iets van het faillissement aan te hoeven trekken (doch niet onbeperkt ). Het voert voor het onderwerp van dit artikel 19

20 echter te ver om hier tot in detail op in te gaan. [6] Zie over nog niet verschenen huurtermijnen ook de beantwoording van vraag 1.3 in dit artikel. [7] Ten tijde van het wijzen van het arrest WUH/Emmerig gold nog het oude BW. Indertijd werd het cederen van vorderingen als zekerheid gebruikt. Met de inwerkingtreding van het nieuwe BW per 1 januari 1992 is deze figuur afgeschaft (art. 3:84 lid 3 BW) en vervangen door verpanding. De door de rechtspraak onder het oude recht ontwikkelde jurisprudentie die betrekking heeft op cessie tot zekerheid kan een op een worden toegepast op het pandrecht. Waar in WUH/Emmerig wordt gesproken over cessie dient thans te worden gelezen (stil) pandrecht op vorderingen op naam. [8] Aangezien de Hoge Raad de nog te vervallen huurtermijnen als toekomstige vorderingen beschouwt, kan de failliet de huurtermijnen die na datum faillissement vervallen niet bij voorbaat verpanden. Die betreffende vorderingen worden immers eerst vanaf datum faillissement door de failliet verkregen. Op grond van art. 23 Fw is de failliet niet beschikkingsbevoegd om die vorderingen te verpanden en heeft een verpanding bij voorbaat geen rechtsgevolg. Zie ook T&C Insolventierecht, art. 23 Fw, aant. 6 (Christiaans/Verstijlen). [9] Zoals hiervoor aangegeven gaat de wet uit van de gelijkheid der schuldeisers, behoudens wettelijke preferentie. Een huurder die vooruit heeft betaald is een gewone concurrente schuldeiser. Zijn positie is in een faillissement te vergelijken met die van de koper van een goed van een latere failliet. Indien de koper wel heeft betaald maar het goed is nog niet aan hem geleverd, waarna verkoper failleert, heeft de koper niet anders dan een concurrente vordering op de failliet. Hij heeft geen recht op levering van dat goed. Een huurder die de huur bij vooruitbetaling heeft voldaan, verkeert wezenlijk in dezelfde situatie. Echter anders dan de koper kan hij tenzij de curator maatregelen neemt zijn rechten feitelijk uitoefenen als ware er geen faillissement. Vanuit de optiek van de paritas creditorum is dat niet wenselijk. [10] Een nadere bevestiging daarvan vinden wij ook in punt 4.3 van de conclusie van A-G A.R. Bloembergen voorafgaand aan WUH/Emmerig q.q. Hij wijst erop dat vooruitbetaling impliceert dat de huurder een vordering onder opschortende voorwaarde (dat het huurgenot hem ook daadwerkelijk wordt verschaft) heeft op de failliete verhuurder. 20