De fiscale herkwalificatie van interesten in dividenden

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De fiscale herkwalificatie van interesten in dividenden Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Jeroen Van Loock (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. I. VAN DE WOESTEYNE Commissaris: S. VAN BELLE

2 Dankwoord Vooreerst wens ik mijn promotor, prof. dr. Van De Woesteyne, en mevrouw Clocheret van harte te bedanken voor het boeiende onderwerp, de vlotte opvolging, het aanreiken van bronnenmateriaal, de inhoudelijke suggesties en de verbeteringen. Daarnaast wil ik mijn vriendin, broer en ouders bedanken voor de onvoorwaardelijke steun die ik kreeg tijdens het schrijven van mijn masterscriptie. 2

3 Paddy Leonard: What am I to do about my rates and taxes? Bloom: Pay them, my friend J. Joyce, Ulysses. 3

4 De fiscale herkwalificatie van interesten in dividenden Hoofdstuk 1. Opzet van het onderzoek Inleiding Onderzoek Hoofdstuk 2. Algemene situering Algemeen Financiering en aftrekbaarheid Algemene situering herkwalificatiebepaling Artikel 18, lid 1, 4 en lid 2 WIB Doelstelling Historiek herkwalificatiebepaling Wetboek Inkomstenbelasting Wetswijziging van Parlementaire vragen en circulaires Interpretatie van de fiscale wet Hoofdstuk 3. Geldlening en interest volgens het gemeenrecht Geldlening Bruikleen verbruiklening Zakelijke overeenkomst Eenzijdige overeenkomst Duur Bewijs Interest Algemeen Vergeldende interesten Belastbaarheid Opeisbaarheid Anatocisme Vennootschapsbelang Afgrenzing geldlening t.o.v. andere rechtsfiguren Geldlening vordering Geldlening verkoop met uitgestelde betaling Geldlening inbreng Hoofdstuk 4. Herkwalificatie van interesten in dividenden overeenkomstig artikel 18 lid 1, 4 en lid 2 WIB Voorschot Geldlening Rekening- courant De rekening- courant Afgrenzing rekening- courant t.o.v. andere figuren Verschillende theorieën Klassieke leer A. Schuldvernieuwing B. Ondeelbaarheid Opeenvolgende schuldvergelijking Doorlopende schuldvergelijking Rentegevende voorschotten en rekening- courant Voorbeelden van gebruik rekening- courant

5 2. Benadering van de administratie Benadering in de rechtspraak Inschrijving R/C kan een geldlening zijn Inschrijving in rekening- courant maakt niet noodzakelijk een geldlening uit Verkoop met uitgestelde betaling in de regel geen lening Afgifte kan plaatsvinden door schuldvernieuwing Betaling op lange termijn wijst op geldlening Betalingstermijnen na gemengde inbreng Grenzen rentevoet en hoogte voorschot Marktrente Vaststelling marktrente Tijdstip van beoordeling Bewijslast van marktrente Relevantie vaststelling interestvoet Voorbeeld Hoogte van de rentegevende voorschotten Berekening hoogte voorschot Voorbeeld Tijdstip van herkwalificatie Aard van de verkrijgers Aard van de verstrekkers Algemeen Aandeelhouders Bestuurders volgens artikel 32 WIB Conflict Europees recht Inleiding Geschil en prejudiciële vraag Europees Hof van Justitie Lankhorst- Hohorst Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation Lammers & Van Cleeff Vrijheid van vestiging Belemmering Rechtvaardiging Proportionaliteit/evenredigheidscriterium Beoordeling Reactie van de wetgever Antimisbruikbepaling Oorspronkelijk artikel 334, 1 WIB Huidig artikel 334, 1 WIB Artikel Fiscaal misbruik Grondwettelijk hof Toepassing antimisbruikbepaling Uitkering van interest en de gevolgen van herkwalificatie Belaste interesten en dividenden Uitlener Lener Verschil uitkering interest dividend Verlaagde tarieven vennootschapsbelasting Hoofdstuk 5. Besluit Bibliografie Bijlage 1: Voorbeelden

6 Hoofdstuk 1. Opzet van het onderzoek 1.1. Inleiding 1. Een bedrijfsleider kan zijn beroepsinkomsten opsplitsen in verschillende fiscale categorieën om zo aan lagere belastingtarieven te worden onderworpen en te ontsnappen aan sociale bijdragen. 1 In een verslag aan de Kamer werd deze vrees ook gedeeld: De truc bestaat er in feite in een beroepsinkomen op te delen in verschillende delen die tot verschillende belastingcategorieën behoren, die aan veel lagere belastingtarieven onderworpen zijn en/of waarop geen sociale zekerheidsbijdragen moeten worden betaald Eén van de technieken die wordt aangeraden om de vennootschapsbelasting te vermijden, is het lenen van geldsommen door bedrijfsleider/aandeelhouder aan zijn vennootschap. 3 De geldsommen worden vervolgens inclusief interest door de vennootschap terugbetaald aan de uitlener. Op die manier kan men genieten van de belastingregeling inzake aftrekbaarheid van interesten in plaats van de dure dividenduitkering. In dat laatste geval maakt het uitgekeerde bedrag deel uit van het belastbare resultaat en wordt onderworpen aan de vennootschapsbelasting Onderzoek. 3. In deze scriptie zal de fiscale herkwalificatie van interesten in dividenden worden behandeld. Het komt vaak voor dat een bestuurder of aandeelhouder een schuldvordering heeft op zijn vennootschap. Wanneer dergelijke schuldvorderingen interesten opbrengen, is het belangrijk de vraag te stellen of de interesten in hoofde van de uitkerende vennootschap aftrekbaar dan niet belastbaar zijn. Door de invoering van artikel 18 lid 1, 4 en lid 2 WIB 1992 kunnen uitgekeerde interesten in bepaalde gevallen als dividenden geherkwalificeerd worden en zijn de uitgekeerde sommen belastbaar. De wetgever beperkte daarmee de aftrekbaarheid van intresten. Zowel de hoogte van de rente, als de grootte van het ontleende bedrag worden begrensd. Die grenzen zijn terug te vinden in artikel 18, lid 1, 4 WIB Het is echter niet altijd duidelijk wanneer de herkwalificatiebepaling kan worden toegepast. Die onduidelijkheid vormt het uitgangspunt van deze scriptie. 1 C. VAN BIERVLIET, Geld uit uw vennootschap halen, van loon tot inkoop van eigen aandelen, Mechelen, Ced.Samsom, 2003, 432; R. FORESTINI, Artikel 18, 4 van het WIB 1992 en de 2 Verslag namens de Commissie voor Financiën van de Kamer, uitgebracht door de heer PONCELET, Kamer , B.Z., nr. 444/9, C. VAN BIERVLIET, Fiscaalvriendelijk geld uit uw vennootschap halen, Mechelen, Kluwer, 2012, Artikel 55 WIB 1992 bepaalt dat interesten aftrekbaar zijn als beroepskost. 6

7 4. Sinds de invoering van de herkwalificatiebepaling in het Wetboek Inkomstenbelastingen van 1992 en de aanpassingen door het KB van 26 december 1996 zijn er tal van juridische discussies gerezen over het toepassingsgebied. De administratie heeft via circulaires haar standpunt uiteengezet. 5 De laatste jaren hebben de lagere rechtspraak 6 en het Hof van Cassatie 7 de materie eveneens verschillende keren behandeld. Daarnaast is artikel 18, lid 1, 4 en lid 2 WIB 1992 in de rechtsleer uitvoerig behandeld Wanneer een bepaling aanleiding geeft tot uiteenlopende rechtspraak leidt dat automatisch tot rechtsonzekerheid bij de belastingplichtige. In bepaalde gevallen is het daardoor immers moeilijk in te schatten of de herkwalificatiebepaling van toepassing is op de situatie van de belastingplichtige. Zo bestaan er overeenkomsten die interesten opbrengen in de zin van artikel 18, lid 1 WIB 1992 maar die geen geldlening uitmaken in de zin van artikel 18, lid 2 WIB Het lijkt daarom noodzakelijk en relevant het toepassingsgebied in al zijn facetten gedetailleerd te bestuderen. Daarnaast wil deze scriptie pijnpunten blootleggen, anticiperen op mogelijke juridische discussies tussen de administratie en de belastingplichtige en de toekomstige relevantie van het artikel bespreken. 5 Circ. nr. Ci.RH.231/ (OIF2/2005), 11 januari 2005, aangevuld met addendum circ. 12 september 2007/1. 6 Luik 25 maart 2005, TFR 2006, afl. 294, noot I. VAN DE WOESTEYNE; Rb. Gent 12 januari 2005, TFR 2005, afl. 582, noot I. VAN DE WOESTEYNE. 7 Cass. 11 maart 2011, nr. F N; Cass. 2 december 2010, nr. AR F F, FJF, 2011/106; Cass. 15 oktober 2010, nr. AR F N, FJF, 2011/135; Cass. 20 mei 2010, nr. AR F F., FJF, 2010/16; Cas. 4 september 2009, AFT (I) 2009, afl. 34, 1; Cass. 16 november 2006, Arr. Cass nr Zie: L. DEKLERCK, Manuel pratique d impôt des sociétés, Brussel, Larcier, 2013, ; TIBERGHIEN, Handboek voor Fiscaal Recht , Mechelen, Kluwer, 2012, 83-89; D. DESCHRIJVER, Het begrip Geldlening in art. 18, lid 2 WIB92, de rekening-courant-overeenkomst, de overeenkomst van lening in de vorm van een rekening-courant en het Hof van Cassatie, TRV 2011, (536) ; M. DEMEY, L. MAES en E. SMETS, Personenbelasting in L. MAES & H. DE CNIJF (eds.), Belastingrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, (41) 59-60; J. COUTURIER en B. PEETERS, Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu, 2007, 79; R. FORESTINI, Artikel 18, 4 van het WIB 1992 en de problematiek van de herkwalificatie van de interesten als dividenden of wanneer Napoleon en Portalis zich in hun graf omdraaien, TFR 2007, (323) ; K. MOSER, Circulaire geeft extensieve interpretatie van begrip geldlening in de zin van artikel 18, tweede lid van het WIB 1992, AFT 2005, afl. 6-7, (16)

8 Hoofdstuk 2. Algemene situering 2.1. Algemeen Financiering en aftrekbaarheid 6. Aandeelhouders en bestuurders of zaakvoerders van Belgische vennootschappen kunnen, met uitzondering van enkele gevallen 9 vrij beslissen over de financiering van een vennootschap. De financiering kan gebeuren door middel van eigen vermogen dat wordt onderworpen aan het ondernemingsrisico of door vreemd vermogen onder de vorm van leningen. 10 Dat vreemd vermogen wordt door de aandeelhouder zelf of door een externe financier ter beschikking gesteld. Het geven van een lening aan een vennootschap kan bijvoorbeeld de vorm aannemen van het ter beschikking stellen van een som geld of een verkoop van activa van de aandeelhouder/bestuurder aan de vennootschap, waarbij de koper de koopsom schuldig blijft. 11 De gekozen financiering via eigen of vreemd kapitaal leidt tot een verschillende behandeling op fiscaal vlak De fiscale behandeling van de vergoeding van kapitaalinbrengen door de uitkering van dividenden, is verschillend van die voor de vergoedingen van vreemd kapitaal aan de hand van interesten. 13 De wetgever heeft reeds diverse initiatieven genomen om de onderkapitalisatie van vennootschappen fiscaal te ontmoedigen. Zo heeft ze onder andere aftrekbaarheid van interesten beperkt. Zoals in de inleiding reeds aangehaald gaat de belastingplichtige immers op zoek naar verschillende technieken om zijn belastingdruk zo laag mogelijk te houden. Interesten opdrijven om deze als beroepskost af te trekken is daar een voorbeeld van. 14 Enkele initiatieven van de wetgever om de aftrek van interest te beperken, worden hieronder kort besproken Niet- marktconforme interest: Wanneer de gehanteerde interestvoet hoger is dan de op de markt geldende rentevoet is het overtollige gedeelte niet aftrekbaar. 16 Zoals verder in deze scriptie wordt besproken, moet men om de interestvoet vast te stellen rekening houden met de bijzondere gegevens die eigen zijn aan de beoordeling van de overeenkomst. 17 Deze grens is één van de twee grenzen die door artikel 18, lid 1, 4 WIB wordt opgelegd. 9 De financiering wordt beperkt door de voorschriften inzake minimumkapitaal, behoud van een minimum eigen vermogen en oprichtersaansprakelijkheid. 10 Zie randnummer 26 voor de bespreking van het verschil tussen lening en inbreng. 11 Art. 220, 445 W. Venn.; In bepaalde gevallen zal de verkoop behandeld worden als een quasiinbreng. 12 A. CLOCHERET en S. VAN BELLE, Historische benadering voor toekomstige hervormingen, TFR 2014, (225) 227; P. SALENS en C. TAGHON, Aangifte vennootschapsbelasting 2013, Antwerpen, Maklu, 2013, Voor een bespreking van het verschil in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen wordt verwezen naar A. CLOCHERET en S. VAN BELLE, Historische benadering voor toekomstige hervormingen, TFR 2014, (225) Interesten kunnen worden afgetrokken als beroepskost op basis van art. 52, 2 WIB P. VANHAUTE, Wanneer worden interesten dividenden? in Fiscale dossiers Vandewinckele, Antwerpen, Kluwer, 1998, afl , (1) Art. 55 WIB Zie randnummer 115 e.v. 8

9 9. Onderkapitalisatie: De wetgever heeft ter bestrijding van onderkapitalisatie van Belgische vennootschappen door buitenlandse financiers een beperking ingevoerd in de aftrekbaarheid van interesten. 18 De uitgekeerde interesten zijn niet aftrekbaar in de mate dat het totaalbedrag van de lening hoger is dan vijf maal de som van de belaste reserves bij het begin van het belastbaar tijdperk en het gestorte kapitaal bij het einde van dit tijdperk. Deze onderkapitalisatieregeling werd onlangs verstrengd, de vroegere ratio van 7:1 vreemd/eigenvermogen- verhouding werd beperkt tot een 5: Er zijn nog andere gevallen terug te vinden in het Wetboek Inkomstenbelasting waar de aftrekbaarheid van de interest wordt beperkt. 20 Onder bepaalde voorwaarden zullen interesten die door een vennootschap worden uitgekeerd door de administratie in dividenden worden geherkwalificeerd. Deze geherkwalificeerde interesten komen niet meer in aanmerking als aftrekbare kost, ze worden bij de belastbare basis opgeteld en onderworpen aan de vennootschapsbelasting Algemene situering herkwalificatiebepaling 1. Artikel 18, lid 1, 4 en lid 2 WIB De bepaling die interesten in dividenden herkwalificeert, is terug te vinden in artikel 18, lid 1, 4 en lid 2 WIB Wanneer een aandeelhouder/bestuurder 21 een geldlening met interest aan zijn vennootschap verstrekt, wordt de interest die door de vennootschap wordt uitgekeerd in bepaalde gevallen als dividend geherkwalificeerd. Er geldt een dubbele beperking opdat de interest aftrekbaar zou zijn voor de uitkerende vennootschap. Zowel de hoogte van de rentevoet als de grootte van het ter beschikking gestelde bedrag worden beperkt. De geherkwalificeerde interest zal worden opgenomen in de belastbare basis, worden onderworpen aan de vennootschapsbelasting en vervolgens worden belast als dividend. Het tarief van de roerende voorheffing dat van toepassing is op dividenden is in principe 25%. 22 In bepaalde gevallen is een lager tarief van toepassing. 23 Voor dividenden die worden uitgekeerd naar aanleiding van de verdeling van het maatschappelijk vermogen gelden specifieke regels. Deze regeling valt echter buiten het onderzoeksgebied van deze scriptie. 18 Art. 198, 1, 11 WIB; K. WILLOQUÉ, Thip cap : negatieve belaste reserves tellen niet mee, Fisc. 2013, afl. 1352, (5) 5; N. BAMMENS, Het nieuwe onderkapitalisatieregime van artikel 198, 1, 11 WIB, TFR 2012, (914) ; J. COUTURIER en B. PEETERS, Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu, 2007, Art. 147 van de Programmawet van 29 maart 2012 (BS 6 april 2012) wijzigde art. 198, 1, 11 WIB; Daarnaast werd ook het toepassingsgebied uitgebreid met betrekking tot lening die worden verstrekt binnen groepsvennootschappen. 20 Zie bijvoorbeeld: nalatigheidsinteresten zijn m.b.t. de vennootschapsbelasting niet aftrekbaar als beroepskost, art. 198, eerste lid, 3 WIB. 21 Niet elke bestuurder valt onder de toepassing. Zie randnummer Art. 171, 3 en art. 269, 1, 1 WIB Kleine vennootschappen (art. 15 W. Venn.) kunnen in bepaalde gevallen genieten van een tarief van 20% en 15% roerende voorheffing op basis van de programmawet van 28 juni

10 12. Artikel 18 WIB 1992 stelt: Dividenden omvatten: [1-3 ] 4 interest van voorschotten wanneer één van volgende grenzen wordt overschreden en in de mate van die overschrijding : - ofwel de in artikel 55 gestelde grens, - ofwel wanneer het totaal bedrag van de rentegevende voorschotten hoger is dan de som van de belaste reserves bij het begin van het belastbare tijdperk en het gestort kapitaal bij het einde van dit tijdperk. Als voorschot wordt beschouwd, elke al dan niet door effecten vertegenwoordigde geldlening verstrekt door een natuurlijk persoon aan een vennootschap waarvan hij aandelen bezit of door een persoon aan een vennootschap waarin hij een opdracht of functies als vermeld in artikel 32, eerste lid, 1, uitoefent, alsmede in voorkomend geval, elke geldlening verstrekt aan die vennootschap, door hun echtgenoot of hun kinderen wanneer die personen of hun echtgenoot het wettelijk genot van de inkomsten van die kinderen hebben, met uitzondering van: 1 obligaties en andere gelijksoortige effecten uitgegeven door een openbaar beroep op het spaarwezen; 2 geldleningen aan coöperatieve vennootschappen die door de Nationale Raad van de Coöperatie zijn erkend; 3 geldleningen verstrekt door in artikel 179 vermelde vennootschappen. De dividenden omvatten niet de inkomsten bedoeld in artikel 19, 1, 4 en 19bis. 2. Doelstelling 13. De herkwalificatieregeling heeft een dubbele doelstelling. Ten eerste wil de wetgever de opsplitsing van inkomsten tegengaan. Ze wil verhinderen dat een vennootschap door middel van het toekennen van excessieve interesten winst kan uitkeren. 24 Wanneer interesten worden uitbetaald, worden er geen sociale bijdragen geheven en vormen de uitgekeerde interesten een aftrekbare kost voor de uitkerende vennootschap waardoor er geen vennootschapsbelasting 24 M. DEMEY, L. MAES en E. SMETS, Personenbelasting in L. MAES en H. DE CNIJF (eds.), Belastingrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, 59; A. HAELTERMAN, Vennootschapsbelasting doorgelicht, Brugge, die Keure, 2012, 117; R. FORESTINI, Artikel 18, 4 van het WIB 1992 en de problematiek van de herkwalificatie van de interesten als dividenden of wanneer Napoleon en Portalis zich in hun graf omdraaien, TFR 2007, (482)

11 wordt betaald. Deze werkwijze laat de vennootschap toe op een fiscaal gunstige manier winst uit te keren. Er is wel roerende voorheffing verschuldigd Ten tweede wil de wetgever de onderkapitalisatie tegengaan van vennootschappen. 26 Onderkapitalisatie wijst op het feit dat een vennootschap eerder gefinancierd wordt met vreemd vermogen in plaats van eigen risicokapitaal. Door de hoogte van de rentegevende voorschotten te beperken verhindert de wetgever dat vennootschappen hoofdzakelijk een beroep zouden doen op schuldfinanciering. Een vennootschap financieren met vreemd vermogen heeft als voordeel dat multinationale vennootschapsgroepen hun financieringsstructuur fiscaal kunnen optimaliseren. 27 Via het uitkeren van interest kan de vennootschapsgroep winst laten vloeien naar het land waar het tarief van de vennootschapsbelasting het laagst is. Een vennootschap die gevestigd is in een land met een hoog tarief in de vennootschapsbelasting kan haar belastingdruk verminderen door aftrekbare interesten uit te keren. Met de herkwalificatiemaatregel kan de wetgever vennootschappen fiscaal bestraffen die een abnormaal hoog vreemd vermogen hebben. 28 Daarnaast is het geleende bedrag niet onderworpen aan het ondernemingsrisico. 29 Dat betekent dat de schuldeisers voor de aandeelhouders aanspraak kunnen maken op het vermogen van de vennootschap wanneer het netto- actief van de geliquideerde vennootschap verdeeld wordt. De schuldeiser kan de integrale terugbetaling eisen van de uitgeleende geldsom Historiek herkwalificatiebepaling Wetboek Inkomstenbelasting Belangrijk is op te merken dat het tarief van de roerende voorheffing dat van toepassing is op interesten recent is verhoogd. Voor interesten die worden toegekend vanaf 1 januari 2013 is een roerende voorheffing verschuldigd van 25%. Dit tarief geldt ook in de personenbelasting. Voor deze verhoging was het voor de belastingplichtige een stuk voordeliger om interesten te ontvangen. Hij diende slechts 15%, en vanaf %, roerende voorheffing te betalen, in tegenstelling tot het vroegere duurdere dividend van 25%. 26 Verslag aan de Koning, BS, 31 december 1996, 4e ed., 32639; A. MEYUS, Inkomen van roerende goederen en kapitalen in L. MAES en N. PLETS (eds.), Handboek Personenbelasting, Mechelen, Kluwer, 2011, 196; A. HAELTERMAN, Vennootschapsbelasting doorgelicht, Brugge, die Keure, 2012, 117; K. MOSER, Ciculaire geeft extensieve interpretatie van begrip geldlening in de zin van artikel 18, tweede lid van het WIB 1992, AFT 2005, afl. 6-7, (16) 16; Y. VERDINGH, Jaarboek Vennootschapsbelasting 2001, Gent, Mys & Breesch, 2001, N. BAMMENS, Het nieuwe onderkapitalisatieregime van artikel 198, 1, 11 WIB 1992, TFR 2012, (914) Verslag aan de Koning, BS, 31 december 1996, 4e ed., 32639; N. BAMMENS, Het nieuwe onderkapitalisatieregime van artikel 198, 1, 11 WIB 1992, TFR 2012, (914) ; Y. VERDINGH en L. MAES, Personenbelasting in L. MAES en H. DE CNIJF (eds.), Belastingrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, (195) Art. 32. W. Venn. 30 J. VAN GOMPEL, Het onderscheid naar Belgisch intern fiscaal recht tussen inbreng en geldlening, TFR 2003, (723)

12 15. De herkwalificatiebepaling werd geïntroduceerd door de wet van 28 juli 1992 in artikel 18, lid 1, 3 WIB Het artikel werd later hernummerd naar artikel 18, lid 1, 4 WIB De wetgever gebruikte in 1992 de term schuldvordering om de voorschotten aan te duiden die voor herkwalificatie in aanmerking kwamen. Aan de hand van deze bewoording gaf de wetgever ruimte voor een bijzonder brede interpretatie van de term voorschot. Dat betekende dat het oorspronkelijke artikel 18 WIB ook van toepassing was op te betalen bezoldigingen, voorschotten in rekening- courant, verkoopprijs betaalbaar op termijn, obligatielening, 33 Hierdoor kon iedere vordering van een bestuurder van een kapitaal vennootschap op die vennootschap of van een vennoot van een personenvennootschap op die vennootschap die interesten opbracht, geherkwalificeerd worden in dividenden wanneer de vooropgestelde drempels werden overschreden. Alle sommen die tegen betaling van interesten ter beschikking van de vennootschap werden gesteld, kwamen dus in aanmerking voor herkwalificatie. 34 De benaming van de overeenkomst, bijvoorbeeld lening of deposito, was bijgevolg irrelevant. De interesten verkregen via rekening- courant op de vennootschap vielen dus ook onder de ruime interpretatie van het begrip vordering. 17. De regeling in de wet van 28 juli 1992 zorgde voor een dubbele ongelijkheid. Ten eerste was er een verschil in behandeling tussen aandeelhouders van kapitaalvennootschappen en vennoten van personenvennootschappen. Ten tweede kon er op internationaal niveau een ongelijkheid teruggevonden worden tussen buitenlandse vennootschapsbestuurders en binnenlandse vennootschap- bestuurders. Enkele wijzigingen drongen zich dus op Wetswijziging van In 1996 werden enkele wijzigingen aangebracht via de volmachtenwet van 26 juli 1996 die bij koninklijk besluit werd ingevoerd. 35 Deze wijzigingen werden van toepassing vanaf 1 januari Het KB zorgde enerzijds voor een uitbreiding en precisiering van de herkwalificatiebepaling maar beperkte ook anderzijds het toepassingsgebied Art. 1, Wet houdende fiscale en financiële bepalingen 28 juli 1992, BS 31 juli Art. 10 Wet 10 maart 1999, BS 14 april J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent, Story, 1979, Com. IB. 1992, nr. 18/40; K. MOSER, Circulaire geeft extensieve interpretatie van begrip geldlening in de zin van artikel 18, tweede lid van het WIB 1992, AFT 2005, afl. 6-7, (16) Art. 3 KB 20 december 1996, BS 31 december 1996 en Wet 26 juli 1996, BS 1 augustus 1996; Wet 13 juni 1997 tot bekrachtiging van diverse volmachtenbesluiten waaronder KB 20 december 1996, BS 19 juni Art. 49, lid 2 KB 20 december L. DEKLERCK, Manuel pratique d impôt des sociétés, Brussel, Larcier, 2013, 209; J.-P. MAGREMANNE, Requalifications des intérêts en dividendes et des revenus immobiliers en rémunérations de dirigeants d entreprise, RGF, 1997, afl. 2, (35) 41; S. VAN CROMBRUGGE, Het volmachtenbesluit 1996 inzake inkomstenbelasting, in Volmachtenbesluiten Begroting 1997, Kalmthout, Biblio, 1997, 14; J. VAN DYCK, Vorderingen in R/C: geen herkwalificatie meer?, Fisc. 1997, afl. 604, (1) 1. 12

13 19. Het KB maakte de herkwalificatie toepasbaar op alle voorschotten van natuurlijke personen- aandeelhouders. Hierdoor werd het verschil in fiscale behandeling tussen personen- en kapitaalvennootschappen opgeheven. 20. De bewoording vordering op werd vervangen door verstrekt door. In het Kamerverslag aan de Koning werd die wijzing verduidelijkt: want dit [de bewoording vordering op ] zou kunnen betekenen dat de herkwalificatie slechts van toepassing is op effecten waarvan men de volle eigendom heeft. Volgens die interpretatie zou een versnippering van de eigendom volstaan om te ontsnappen aan de herkwalificatie. 38 Daardoor kan er niet langer aan de herkwalificatie ontsnapt worden door de eigendom van de interestdragende som op te delen in blote eigendom en vruchtgebruik. De wijziging lijkt op een uitbreiding van het toepassingsgebied. 39 Indien de lening werd verstrekt door een persoon die onder het toepassingsgebied van de herkwalificatiebepaling valt, blijft de bepaling van toepassing ook al wordt later het vruchtgebruik aan een niet- gekwalificeerde derde afgestaan. Daarnaast verruimde het KB het toepassingsgebied van de regeling door de categorie van geviseerde personen niet langer te beperken tot enkel natuurlijke personen of rechtspersonen die een functie als bedrijfsleider uitoefenen maar verder uit te breiden naar natuurlijke personen die aandeelhouder zijn van de vennootschap waaraan voorschot wordt toegekend. Daarnaast werd de term gehouden vervangen door toegestaan. 21. Inhoudelijk vond er ook een wijziging plaats. De grens waaraan de grootte van de geldlening wordt getoetst, werd bepaald op de som van het gestort kapitaal op de laatste dag van het belastbaar tijdperk en de belaste reserves op de eerste dag van het belastbare tijdperk. 22. De voor deze scriptie meest relevante wijziging is de introductie van het begrip geldlening in het artikel 18, lid 2 WIB Het KB verving de term vordering door het begrip geldlening. Algemeen wordt geargumenteerd dat het toepassingsgebied van geldlening minder ruim is dan die van vordering. 41 Enkel schuldvorderingen die hun oorsprong vinden in geldleningen komen in aanmerking. Vorderingen die hun oorsprong daarentegen vinden in een verkoop van activa van de aandeelhouder of bedrijfsleider aan de vennootschap mits het schuldig blijven van de koopsom vallen dus in principe niet onder het toepassingsgebied. 38 Verslag aan de Koning, BS, 31 december 1996, 4e ed., 32, O. ROBIJNS, Herkwalificatie van interest tot dividenden een stand van zaken, Pacioli 2009, afl. 267, (1) 2; Y. VERDINGH, Jaarboek Vennootschapsbelasting 2001, Gent, Mys & Breesch, 2001, Art. 3, 2 EMU-K.B. 20 december 1996, B.S. 30 december 1996, 4 ed., K. MOSER, Circulaire geeft extensieve interpretatie van begrip geldlening in de zin van artikel 18, tweede lid van het WIB 1992, AFT 2005, afl. 6-7, (16) 18; P. VANHAUTE, Wanneer worden interesten dividenden? in Fiscale dossiers Vandewinckele, Antwerpen, Kluwer, 1998, afl , (1)

14 23. AFSCHRIFT argumenteert dat het KB echter de bedoeling had de oorspronkelijke wettekst te versterken. 42 Volgens hem wenste de wetgever in werkelijkheid het toepassingsgebied te verruimen maar koos ze uit onoplettendheid voor het begrip geldlening waardoor het toepassingsgebied ongewenst werd beperkt. VAN CROMBRUGGE bestrijdt die visie en stelt dat de wetgever door het vervangen van de term schuldvordering, bewust voor een verengd begrip heeft gekozen. 43 Ook andere auteurs delen die opvatting. 44 Hoewel de wetgever de bedoeling had om het toepassingsgebied uit te breiden, door de herkwalificatie ook mogelijk te maken wanneer een geldlening werd toegestaan door aandeelhouders natuurlijke personen, had de wijzing dus niettemin een beperkend effect door de keuze voor het begrip geldlening Parlementaire vragen en circulaires 24. De wetgever lichtte de terminologische verandering slechts in beperkte mate toe. 46 In het Verslag aan de Koning staat enkel te lezen dat het begrip geldlening het bestaan van een contract veronderstelt. 47 Er werden dan ook tal van parlementaire vragen gesteld om meer duidelijkheid te krijgen. 48 De minister van Financiën meldde dat gespecialiseerde diensten van de administratie de invloed en de betekenis van het gebruik van de term geldlening aan het onderzoeken waren. 49 Nadat de mogelijke implicaties van de vervanging van het woord vordering door het woord geldlening werden onderzocht door de gespecialiseerde dienst van de administratie, bevestigde de minister van Financiën dat het begrip geldlening moeilijk anders kan worden uitgelegd dan in de zin van artikel 1895 BW Wegens de grote onduidelijkheid of rentegevende vorderingen in rekening- courant al dan niet dienen te worden aangemerkt als geldlening in de zin van 42 T. AFSCHRIFT, Fiscaal misbruik, Brussel, Larcier 2013, S. VAN CROMBRUGGE, Noot onder Gent 4 september 2007, Fisc. 2007, afl. 1091, (10) L. DEKLERCK, Manuel pratique d impôt des sociétés, Brussel, Larcier, 2013, 209; R. FORESTINI, Artikel 18, 4 van het WIB 1992 en de problematiek van de herkwalificatie van de interesten als dividenden of wanneer Napoleon en Portalis zich in hun graf omdraaien, TFR 2007, (482) 483; P. BELLEN, Les dirigeants d entreprise depuis l arrêté royal du 20 décembre 1996, RGF 1998, (112) 152; L. DEKLERCK, R. FORESTINI, P. MEURÉE, Manuel pratique d impôt des sociétés, Brussel, Larcier, 1998, 134; J. MALHERBE, M. DE WOLF en C. SCHOTTE, Droit fiscal, l impôt des sociétiés, Brussel, Larcier, 1997, 115; J. VAN DYCK, Tantièmes en VZW s ontspringen de dans, Fisc. 1996, afl. 595, (1) E. VAN IMPE, Rekening-courant is geldlening volgens fiscus, Fisc. Act. 2005, afl. 4, (1) E. BUYSSE, De kwalificatie van de onderliggende overeenkomst bij een rekening-courant: kan de verkoop met uitstel van betaling worden aangemerkt als een geldlening in de zin van artikel 18 lid 1, 4 WIB 1992? TFR 2007, (107) Verslag aan de Koning, EMU-K.B. 20 december 1996, B.S. 30 december 1996, 4 ed., Circ. 3 april 1997 Circ. AFZ/97-41, Bull. Bel., 772, Vr. nr. 628, PINXTEN, Vr. en Antw. Kamer 2005, 21 februari 2005, Bull. Bel. 066, 10631; Vr. nr. 621, VERMEULEN, Vr. en Antw. Kamer , 9 december 1996, Bull. Bel. 66, Parl. Vr. nr. 889, 9 mei 1997, Bull. Bel, 782, Vr. nr. 1427, PIETERS, Vr. en Antw. Kamer 1999, 25 juni 1998, Bull. Bel. 1999,

15 artikel 18, lid 2 WIB werden verschillende parlementaire vragen gesteld. Zo erkende de minister van Financiën: (de) interpretatieproblematiek van het begrip geldlening wanneer voorschotten langs een rekening- courant in de boekhouding van de vennootschap die interesten is verschuldigd zijn opgenomen. 51 De minister verklaarde dat aan de administratie de opdracht is gegeven om voorstellen uit te werken tot aanpassing van de bepaling, artikel 18, lid 2 WIB Bijna tien jaar na de wetswijziging vaardigde de administratie in 2005 een circulaire uit waarin ze de wijzigingen bespreekt en haar interpretatie van het begrip geldlening en rekening- courant van uitleg voorziet. 53 In 2007 vulde ze deze circulaire verder aan en herbevestigde ze haar standpunt Interpretatie van de fiscale wet 26. Zoals hierboven aangehaald, introduceerde het KB de term geldlening. Bij gebrek aan een omschrijving in het belastingrecht, zorgt dit begrip echter voor heel wat discussie. Het startpunt van deze discussie is veelal de stelling dat het begrip geldlening moet worden begrepen in haar gemeenrechtelijke betekenis. 27. VAN HOUTTE beschouwt de positie van het Belgisch belastingrecht als apart. 55 Het belastingrecht heeft haar eigen, grondwettelijke basis en wordt ingevuld door specifieke fiscale wetgeving. Het fiscaal recht vormt binnen het publiekrecht een aparte rechtsdiscipline maar wordt eveneens beheerst door de regels van het gemeen recht wanneer er geen uitdrukkelijke bepaling is opgenomen die er van afwijkt. 56 Gemeenrechtelijke rechtstakken zoals het privaatrecht, het boekhoudrecht en het vennootschapsrecht kunnen dus een belangrijke rol spelen binnenin het fiscaal recht. Volgens de Belgische rechtspraak en rechtsleer dient men de fiscale wet op een strikte wijze interpreteren. 57 Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat wat duidelijk is niet mag geïnterpreteerd worden. 58 Een duidelijke tekst die een weerspiegeling is van de wens van de wetgever kan bijgevolg niet 51 Vr. nr. 1427, PIETERS, Vr. en Antw. Kamer 1999, 25 juni 1998, Bull. Bel. 1999, Vr. nr. 1124, HATRY, Vr. en Antw. Kamer 1999, 9 juni 1998, Bull. Bel. nr. 795, p. 2255; Parl. Vr. nr. 1427, 25 juni 1998, Bull. Bel. nr. 798, 3445; Parl. Vr. nr. 170, CLIPPELE Vr. en Antw, 21 december 1999, Bull. Bel. nr. 811, p Circ. nr. Ci.RH.231/ (OIF2/2005), 11 januari Circ. nr. Ci.RH.231/ (OIF2/2005), 11 januari 2005, aangevuld met addendum circ. 12 september 2007/1. 55 J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch Belastingrecht, Gent, Story, 1979, 36; zie ook A. SPRUYT, Inleiding tot het belastingrecht, Brugge, die Keure, 1995, Cass. 9 juli 1931, Pas. 1931, I, 310; S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Biblo, Antwerpen 2012, Cass. 14 januari 1935, Pas 1935, I (105) 108; J. COUTURIER en B. PEETERS, Belgisch belastingrecht, Antwerpen, Maklu, 2007, 65; A. TIBERGHIEN, Inleiding tot het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, 72; J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent, Story-Scientia, 1979, 201; F. AMERIJCKX, Fiscaal recht, Directe belastingen, Antwerpen, Standaard, 1954, Cass. 11 december 1962, Pas. 1963, I,

16 geïnterpreteerd worden maar zal op een beperkende wijze moeten worden begrepen en niet worden aangevuld Wanneer er in de fiscale wet geen eigen omschrijving terug te vinden is, mag de gehanteerde term slechts worden uitgelegd in de door het gemeenrecht gegeven betekenis. 60 Daardoor ontstaat het risico een juridische onzekere situatie te creëren voor de economische transacties die het voorwerp zijn van een overeenkomst. 61 De wetgever heeft de term schuldvordering vervangen door het begrip geldlening. Daaruit kan worden afgeleid dat de wens van de wetgever duidelijk inhoudt het artikel strikt te interpreteren. Bijgevolg zou het artikel slechts toepasbaar zijn op die situaties waarin een geldsom wordt overhandigd. 62 De herkwalificatiebepaling voert voor bepaalde gevallen een fictie of een onweerlegbaar vermoeden in. Daardoor verkrijgt de administratie de bevoegdheid om interesten te belasten alsof ze dividenden zijn. Een dergelijke bevoegdheid dient steeds bijzonder strikt geïnterpreteerd te worden TIBERGHIEN, Handboek voor Fiscaal Recht , Mechelen, Kluwer, 2012, 30; L. DE BROECK, Inleiding tot belastingrecht in L. MAES & H. DE CNIJF (eds.), Belastingrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, (3) S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen Biblo, 2012, nr ; A. TIBERGHIEN, Inleiding tot het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, P. VAN OMMESLAGHE, Droit commun et droit fiscal, JDF 1989, (5) R. FORESTINI, Artikel 18, 4 van het WIB 1992 en de problematiek van de herkwalificatie van de interesten als dividenden of wanneer Napoleon en Portalis zich in hun graf omdraaien, TFR 2007, (482) S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Biblo, 2012, 6 11; R. FORESTINI, Artikel 18, 4 van het WIB 1992 en de problematiek van de herkwalificatie van de interesten als dividenden of wanneer Napoleon en Portalis zich in hun graf omdraaien, TFR 2007, (482)

17 Hoofdstuk 3. Geldlening en interest volgens het gemeenrecht 29. Om artikel 18, lid 2 WIB 1992 correct toe te passen is het in de eerste plaats van belang om het begrip geldlening duidelijk te omlijnen. 64 In de praktijk ontstaan immers vaak juridische discussies wanneer bij een verkoopovereenkomst de onbetaalde verkoopsom wordt ingeschreven in de rentedragende rekening- courant van de vennootschap. 65 Er ontstaan zo mogelijk problemen wanneer een bedrijfsleider van een vennootschap bepaalde vermogensbestanddelen zoals aandelen of een onroerend goed aan de vennootschap verkoopt maar de verkoopprijs onbetaald blijft. Doordat de verschuldigde som niet meteen betaald wordt, heeft de bedrijfsleider een vordering op de vennootschap. Wanneer de vordering wordt ingeschreven in een rekening- courant van de bedrijfsleider bij de vennootschap kan deze interesten opbrengen. In het licht van de mogelijke herkwalificatie op grond van artikel 18 lid 1 en 2 WIB 1992 is het in die gevallen belangrijk om na te gaan of de inschrijving op de rekening- courant gezien kan worden als een geldlening en of er bijgevolg sprake is van een belastbare interest die voortvloeit uit een geldlening. Een analyse dringt zich dus op Geldlening 30. De belastingwet bevat geen bijzondere definitie van het begrip geldlening. Het Hof van Cassatie oordeelde dat wanneer het fiscaal recht geen uitdrukkelijk of impliciet afwijkende regels vooropstelt, het gemeenrecht toegepast moet worden om de draagwijdte van het begrip vast te stellen, met het oog op de toepassing van de fiscale bepaling. 66 Het Hof van Cassatie heeft zich daarom reeds meermaals over het begrip geldlening moeten uitspreken. 67 Het Hof van Cassatie verwijst in zijn arresten inzake de toepassingsproblematiek van de herkwalificatie steeds naar een gemeenrechtelijke interpretatie. 68 De lening wordt uitvoerig besproken in het Burgerlijk Wetboek. 69 Die artikels vormen dan ook het uitgangspunt voor de analyse in dit hoofdstuk Bruikleen verbruiklening. 64 VAN HOUTTE benadrukt dat de correcte toepassing van de fiscale regel [vergt] een helder begrip en een nauwkeurige ontleding van de privaatrechtelijke toestand waarop de belasting slaat in J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent, Story-Scientia, 1979, D. DESCHRIJVER, Het begrip Geldlening in art. 18, lid 2 WIB92, de rekening-courantovereenkomst, de overeenkomst van lening in de vorm van een rekening-courant en het Hof van Cassatie, TRV 2011, (536) 536; R. DE BOECK, Een schuld in rekening-courant is niet noodzakelijk een geldlening, RABG 2006, (609) Cass. 9 juli 1931, Pas. 1931, I, 218; S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Biblo, Antwerpen, 2012, Zie de bespreking in randnummers 93 e.v. 68 Zie bijvoorbeeld Cass. 4 september 2009, AFT (I) 2009, afl. 34, Art e.v. BW. 70 Voor een uitvoerige behandeling in de rechtsspraak en leer van het begrip geldlening zoals bedoeld in artikel 18 lid 2 WIB 1992 wordt verwezen naar randnummer 93 e.v. 17

18 31. De lening is een benoemd contract waarbij het tijdelijk gebruik van een zaak wordt afgestaan door de uitlener ten voordele van de ontlener. 71 Het Burgerlijk Wetboek onderscheidt twee soorten van leningen: (1) de verbruiklening of eenvoudige lening en (2) de bruiklening of commodaat. Het generieke begrip lening wordt in het Burgerlijk wetboek niet gedefinieerd. Beide overeenkomsten worden traditioneel gekwalificeerd als zakelijke contracten. De verbruiklening is een contract waarbij de ene partij een zekere hoeveelheid zaken die door het gebruik teniet gaan, aan de andere partij afgeeft, onder verplichting voor deze om aan de eerstgenoemde evenzoveel van gelijke soort en hoedanigheid terug te geven De lening van geld is een verbruiklening. De verbintenis die voortvloeit uit een lening van geld, is steeds bepaald door de numerieke geldsom die in het contract is uitgedrukt. 73 Artikel 1905 BW bepaalt dat het geoorloofd is interest te bedingen. 74 Ook wanneer er een prijs wordt bedongen, blijft de lening op geld een verbruiklening. 75 De uitlener geeft een bepaalde geldsom af aan de ontlener die op de eindvervaldag het kapitaal vermeerderd met een vergeldende interest teruggeeft De lening is een overeenkomst waarbij de uitlener de ontlener het gebruiksrecht geeft over een bepaald goed. Het gebruiksrecht van de ontlener vindt zijn oorsprong in een overeenkomst. Hiermee onderscheidt de figuur zich bijvoorbeeld van de bezetting zonder recht of titel. Bezetting zonder recht of titel is een feitelijke toestand waar er geen verbintenis- of zakenrechtelijke grondslag aanwezig is om het gebruik te verantwoorden. 77 Het is niet vereist dat er een schriftelijke leningsovereenkomst wordt opgesteld wanneer gelden ter beschikking worden gesteld aan de hand van een rekening- courant, dit blijkt uit een antwoord van de minister van Financiën op een parlementaire vraag. Wanneer een bedrijfsleider als bedoeld in artikel 32 WIB 1992, via een rekening- courant gelden ter beschikking stelt van zijn vennootschap, ontstaat hierdoor een overeenkomst die als een schuldvordering moet worden aangemerkt, zelfs wanneer dienaangaande geen uitdrukkelijke geschreven stukken worden opgesteld. 78 Toch kan het opstellen van een overeenkomst in vele situaties zinvol zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het geld gedurende lange tijd aan de vennootschap ter beschikking wordt gesteld. Op deze manier kan een hogere interest worden toegekend. Het logische gevolg zal dan immers zijn dat de lening 71 Cass. 2 december 1987, Arr. Cass , 432; Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, Art BW; B. TILLEMAN, Beginselen Belgisch Privaatrecht, Bijzondere overeenkomsten C. Bruikleen, Bewaargeving en Sekwester, Antwerpen Story-Scientia, 2000, Art. 1895, lid 1 BW. 74 Het begrip interest wordt besproken in randnummer 42 e.v. 75 J. PETIT, Interest in Algemeen Praktische Rechtsverzameling, Gent, Story-Scientia, 1995, Art j. art BW; GwH 7 augustus 2013, nr 119/2013, B B. DEMARSIN, Actualia kleine contracten, recente ontwikkelingen inzake lening en dading in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2011, (141) Vr. en Antw. Senaat , nr. 1-91,

19 op de jaarrekening wordt overgeboekt van schulden op minder dan één jaar naar schulden op meer dan één jaar. 34. Bij de kwalificatie van de overeenkomst moet de rechter zoeken naar de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen. 79 De feitenrechter is verplicht zich te steunen op de feiten die worden aangevoerd door de procespartijen. Hoewel hijzelf geen feiten zal opsporen, kan hij de overeenkomst interpreteren, kwalificeren en oordelen welke rechtsregels van toepassing zijn In tegenstelling tot bij de bruikleen, is er bij de verbruiklening sprake van eigendomsoverdracht. Dat betekent dat de uitlener de beschikkingsbevoegdheid moet bezitten over de uitgeleende zaak. Dat betekent evenwel niet dat de uitlener ook eigenaar moet zijn van de goederen. 81 Zo kan ook de vruchtgebruiker goederen in verbruiklening geven Zakelijke overeenkomst. 36. Traditioneel wordt de lening beschouwd als een zakelijke of reëel contract. 83 De lening komt pas tot stand op het moment van de traditio, dit is de afgifte van de geleende zaak. 84 De overhandiging van de zaak door de uitlener is een essentieel element van de leningsovereenkomst. Zonder overdracht van de geleende zaak aan de ontlener is er geen sprake van een lening. 85 Artikel 1892 BW spreekt immers van het afgeven van een zaak en niet van het tot zich verbinden tot afgifte. Een overeenkomst waarbij men zich enkel verbindt tot het aangaan van een lening is geen lening, maar een leenbelofte Die traditionele visie is in de rechtsleer echter aan hevige kritiek onderworpen. 87 DU LAING meent dat er nooit degelijke argumenten zijn gegeven om het zakelijk karakter te verantwoorden. 88 Hij stelt dat er een juridisch vacuüm ontstaat tussen het moment van de wilsovereenstemming tussen uitlener en ontlener en het moment van de afgifte van het geleende goed door de uitlener aan de ontlener. Indien men het zakelijke karakter verlaat, dient men 79 Art BW; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, Die Keure, 2005, B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, B. DEMARSIN, Actualia kleine contracten, recente ontwikkelingen inzake lening en dading in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2011, (141) 142; B. TILLEMAN en F. BAUDONCQ, Beginselen Belgisch Privaatrecht, Bruikleen, Bewaargeving en Sekwester, Antwerpen, Story-Scientia, 2000, Vred. Westerlo 10 oktober 2005, T. Vred. 2008, W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht deel 1, Leuven, Acco, 1988, 17; H. COUSY, De Lening, in J. HERBOTS (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1980, 305; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire du droit belge, V, Brussel Bruylant, 1975, H. DE PAGE, Traité élémentaire du droit belge, V, Brussel Bruylant, 1975, nr. 109; J.H. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten , TPR 2002, C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel III, Deel VII. Bijzondere overeenkomsten (2), Titel V. De lening en de kredietopening, Mechelen, Kluwer, 2005, B. DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), Brugge, Die Keure, 2005, B. DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), Brugge, Die Keure, 2005, B. DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), Brugge, Die Keure, 2005,

20 niet langer beroep te doen op de figuur van de leenbelofte om dat interval te overbruggen. 89 Een belangrijk gevolg van deze consensuele invalshoek is dat de geldlening niet onmiddellijk ter beschikking moet worden gesteld Eenzijdige overeenkomst. 38. Na de afgifte van het geleende bedrag ontstaat de overeenkomst van lening en rusten er geen verplichtingen meer op de uitlener. 91 Er bestaat enkel een verbintenis in hoofde van de ontlener. 92 Daarom wordt de lening traditioneel als een eenzijdige overeenkomst beschouwd. 93 Door de verbruiklening als een consensuele overeenkomst te beschouwen, ziet DU LAING de verbruiklening op interest echter als een volwaardige wederkerige overeenkomst. Enerzijds is er de verbintenis tot ontlening in hoofde van de uitlener. Anderzijds is er de verbintenis tot betaling van de interesten en de teruggave van de geleende geldsom in hoofde van de ontlener. 94 De lening op interest kan hier beschouwd worden als de verhuring van een geldsom De wijze van inbezitstelling is irrelevant. Het is aan de feitenrechter om soeverein te oordelen of er sprake is van een afgifte. 96 Er is geen twijfel dat de afgifte van het te lenen geld kan geschieden door middel van giraal geld. 97 Zo kan een lening ook tot stand komen door middel van novatie van een eerder bestaande en opeisbare schuld. 98 Daarnaast kan de geldlening tot stand komen door een gedeeltelijke afgifte, een afgifte aan een derde of een afgifte door een derde. 99 De oorsprong van de overhandiging is de wil om aan de ontlener het gebruik van een zaak te verschaffen. Het is de wil van de uitlener die de overhandiging rechtvaardigt. Dit is een belangrijk verschil met de bewaargeving. 100 Bij de bewaargeving wordt de zaak overhandigd maar niet met de intentie dat de ontlener van het goed gebruik zou maken B. DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), Brugge, Die Keure, 2005, A. VERBEKE en B. TILLEMAN, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten, Boekdeel III, Deel VII. Bijzondere overeenkomsten (2), Titel V. De lening en de kredietopening, Mechelen, Kluwer, 2005, J.H. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten , TPR 2002, Art BW; H. DE PAGE, en R. DEKKERS, Traité élémentaire du droit belge, V, Brussel Bruylant, 1975, 123, nr. 118; H. COUSY, De Lening, in J. HERBOTS (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1980, B. DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), Brugge, Die Keure, 2005, R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek burgerlijk recht, Deel III Verbintenissen, Bewijsleer, Gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 400; A. KLUYSKENS, Beginselen van Burgerlijk recht, Eerste deel, De verbintenissen, Antwerpen, Standaard, 1948, Cass. 21 december 1971, Pas. 1972, I, 405; Cass. 3 maart 1972, Pas. 1972, I, B. DU LAING, De bankoverschrijving in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Bankencontracten, Brugge, Die Keure, 2004, Art BW; Cass. 3 maart 1972, Pas. 1972, I, ; Cass. 15 oktober 2010, FJF 2010, 11/135; H. DE PAGE, Traité élémentaire du droit belge, V, Brussel Bruylant, 1975, B. DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), Brugge, Die Keure, 2005, Art BW. 101 Bij bewaargeving gaat de eigendom ook niet over; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel Bruylant, 1975, 111 e.v. 20