Algemene kamer - Milieu - Natuurbescherming

Transcriptie

1 Uitspraak /1 Datum van uitspraak woensdag 18 mei 2005 Tegen de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit Proceduresoort Eerste aanleg - meervoudig Rechtsgebied Algemene kamer - Milieu - Natuurbescherming /1. Datum uitspraak: 18 mei 2005 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellanten], wonend te [woonplaats], en de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder. 1. Procesverloop Bij besluit van 14 januari 2004 (Stcrt. 14 januari 2004, nr. 8) heeft verweerder een wijziging van de op grond van artikel 17 van de Natuurbeschermingswet gesloten gebieden in het staatsnatuurmonument "Waddenzee" bekendgemaakt. Bij besluit van 3 september 2004, kenmerk DRR&R/2004/2220, heeft verweerder de hiertegen gemaakte bezwaren, voorzover hier van belang, ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben appellanten bij faxbericht van 14 oktober 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 12 november Bij brief van 20 december 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2005, waar appellanten, in persoon en bijgestaan door dr. E. Verhoef, gemachtigde en verweerder, vertegenwoordigd door mr. A.E. de Groot, ambtenaar van het ministerie, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 17 van de Natuurbeschermingswet (hierna: Nbw) is het verboden, zonder daartoe gerechtigd te zijn, zich te bevinden in of op een water dat deel uitmaakt van een beschermd natuurmonument, indien op duidelijk zichtbare wijze is kenbaar gemaakt, dat de toegang tot dit water verboden is.

2 Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken De Afdeling stelt vast dat het besluit van 14 januari 2004 met zich brengt dat het, behalve daartoe gerechtigden, een ieder verboden is zich te bevinden op de hierbij aangegeven plaatsen. Niet is gebleken dat appellanten gerechtigd zijn zich te bevinden in of op een water dat deel uitmaakt van de op grond van artikel 17 van de Nbw gesloten gebieden in de Waddenzee. Appellanten hebben geen bijzonder individueel belang bij het besluit van 14 januari De omstandigheid dat appellanten ter plaatse van de met dit besluit gesloten gebieden (reeds jarenlang) wadlooptochten ondernemen en dat zij behoren tot een beperkt aantal personen dat deze gebieden in het kader van wadlopen betreedt, is ontoereikend voor het oordeel dat zij zich in voldoende mate onderscheiden van anderen die zich in deze gebieden willen begeven. Gelet hierop kunnen appellanten niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht Uit het voorgaande volgt dat verweerder de bezwaren van appellanten ten onrechte heeft ontvangen. Gelet hierop is het beroep van appellanten gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Doende wat verweerder had behoren te doen, zal de Afdeling door zelf in de zaak te voorzien de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk verklaren Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 3 september 2004, kenmerk DRR&R/2004/2220; III. verklaart de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk; IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 3 september 2004, kenmerk DRR&R/2004/2220; V. gelast dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van 136,00 (zegge: honderdzesendertig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, Voorzitter, en mr. J.R. Schaafsma en mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.A.M. Broekman, ambtenaar van Staat.

3 w.g. Van Buuren w.g. Broekman Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 18 mei

4 Uitspraak /1/H2 Datum van uitspraak woensdag 24 maart 2010 Tegen het college van burgemeester en wethouders van Arnhem Proceduresoort Hoger beroep Rechtsgebied Algemene kamer - Hoger Beroep - Kapvergunningen /1/H2. Datum uitspraak: 24 maart 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 juli 2009 in zaak nr. 09/138 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Arnhem. 1. Procesverloop Bij besluit van 28 juli 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Arnhem aan de gemeente Arnhem een vergunning verleend voor het kappen van een boom op de Veldbloemenlaan te Arnhem. Bij besluit van 26 november 2008 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 juli 2009, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank Arnhem, voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 november 2008 vernietigd en het bezwaar tegen het besluit van 28 juli 2008 niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 september 2009, hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

5 De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2010, waar [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.C.J. Kasteel, werkzaam bij de gemeente Arnhem, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. [appellant] heeft ter zitting medegedeeld dat hij ernstige bezwaren heeft tegen de vertegenwoordiger van het college en hij heeft de Afdeling verzocht vertegenwoordiging door deze persoon met toepassing van artikel 8:25 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te weigeren. [appellant] kon redelijkerwijs weten, althans diende er ernstig rekening mee te houden, dat deze vertegenwoordiger namens het college zou optreden, aangezien deze tevens optrad in bezwaar en ter zitting bij de rechtbank en op het verweerschrift stond vermeld als contactpersoon. Hij heeft evenwel niet van tevoren van zijn bezwaren doen blijken. Ook ter zitting heeft hij niet concreet kunnen aangeven waaruit de ernstige bezwaren bestaan. Reeds daarom heeft de Afdeling geen aanleiding gezien om vertegenwoordiging van het college door diens gemachtigde te weigeren [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het besluit tot verlening van de kapvergunning, omdat hij daarbij geen persoonlijk belang heeft dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen. Hiertoe voert hij aan dat hij vanuit de centrale ingang van zijn appartementencomplex zicht had op de boom. De rechtbank heeft volgens hem miskend dat deze ingang deel uitmaakt van zijn woning, omdat deze vanaf de straat de toegang is tot zijn woning. [appellant] wijst erop dat ook de Belastingdienst voor de berekening van de huurtoeslag de gemeenschappelijke ruimten beschouwt als onderdeel van de woning Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 17 september 2003 in zaak nr /1) dient een appellant om belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb te zijn bij een besluit tot verlening van een kapvergunning een hem persoonlijk aangaand belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen. In de regel kan slechts als belanghebbende worden aangemerkt degene die op geringe afstand van de bomen woont of vanuit zijn woning daarop zicht heeft. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dat anders liggen Het besluit tot verlening van de kapvergunning voorziet in de - al uitgevoerde - kap van één boom. De afstand tussen de woning van [appellant] en de locatie van de boom bedraagt, naar de rechtbank heeft vastgesteld en niet in geschil is, ongeveer 120 meter en vanuit de eigen woonruimte, die zich achter een eigen voordeur op de galerij op de eerste verdieping bevindt, was geen zicht op de boom. Op grond hiervan wordt [appellant] niet geraakt in een belang dat rechtstreeks bij de verlening van de kapvergunning is betrokken als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. De stelling van [appellant] dat hij vanaf de centrale toegangsdeur van zijn appartementencomplex zicht had op de boom, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of deze toegang tot de woning behoort, was dit zicht van dermate geringe betekenis dat hij daardoor niet rechtstreeks in zijn belang wordt geraakt. Verder leidt de stelling van [appellant] dat het aanvraagformulier niet overeenkomstig de werkelijkheid is ingevuld en dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om de onjuiste gang van zaken rond de verlening van de kapvergunning aan te kaarten, er niet toe dat een objectief en persoonlijk belang van hem rechtstreeks door het besluit wordt geraakt, omdat hij zich daarmee in onvoldoende mate onderscheidt van anderen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen

6 dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Aan hetgeen hij voor het overige heeft aangevoerd wordt dan ook niet toegekomen Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Roelfsema, ambtenaar van Staat. w.g. Slump w.g. Roelfsema lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 24 maart

7 Uitspraak /1/H2 Datum van uitspraak woensdag 11 januari 2012 Tegen het college van burgemeester en wethouders van Haaksbergen Proceduresoort Hoger beroep Rechtsgebied Algemene kamer - Hoger Beroep - Kapvergunningen /1/H2. Datum uitspraak: 11 januari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], wonend te Haaksbergen, tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 23 maart 2011 in zaken nrs. 10/511 en 10/894 in het geding tussen: [appellant A] en [appellant B] en het college van burgemeester en wethouders van Haaksbergen. 1. Procesverloop Bij besluit van 6 mei 2009 heeft het college aan de gemeente Haaksbergen een vergunning verleend voor de kap van een beuk. Bij onderscheiden besluiten van 15 april 2010 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 23 maart 2011, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 mei Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2011, waar [appellant A] en [appellant B], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door R.H. Willems en P.M. Paalman-Hendrikson, beiden werkzaam bij de gemeente Haaksbergen, zijn verschenen.

8 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen belanghebbenden zijn en dat haar overweging dat [appellant B] vanuit zijn woning geen zicht heeft op de beuk en dat [appellant A] hier slechts vanuit zijn zolderraam zicht op heeft, niet juist is. Zij voeren daartoe aan dat hun woningen op een geringe afstand van de beuk staan en dat de rechtbank dit in haar beoordeling had moeten betrekken nu ook het nabijheidscriterium van belang is. [appellant A] voert voorts aan dat hij geen zolderraam heeft. Ter zitting heeft hij aangevoerd dat hij vanaf de rand van zijn perceel zicht heeft op de hele beuk, dat hij vanuit het ronde raam van zijn zit-slaapkamer het grootste gedeelte van de kroon van de beuk ziet en hij een klein deel van deze kroon ziet vanuit een ander raam van zijn woning. [appellant B] heeft ter zitting aangevoerd dat hij vanuit het raam van zijn slaapkamer zicht heeft op de stam van de beuk Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 24 maart 2010 in zaak nr /1/H2 dient een appellant om belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb te zijn bij een besluit tot verlening van een kapvergunning een hem persoonlijk aangaand belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen. In de regel kan slechts als belanghebbende worden aangemerkt degene die op geringe afstand van de bomen woont, of vanuit zijn woning daarop zicht heeft De afstand tussen de woning van [appellant B] en de beuk bedraagt, naar de rechtbank heeft vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden, ongeveer 128 meter. [appellant B] wordt bij een dergelijke afstand niet geraakt in een belang dat rechtstreeks bij de verlening van de kapvergunning is betrokken als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, tenzij hij zicht heeft op de beuk. Nu uit de door [appellant B] ter zitting getoonde foto's blijkt dat de stam van de beuk vanuit zijn woning gezien niet te onderscheiden is van het omliggende groen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant B] terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar De afstand tussen de woning van [appellant A] en de beuk bedraagt, naar niet is bestreden, ongeveer 92 meter. Gelet op deze afstand, mede in aanmerking genomen dat [appellant A] aan de hand van foto's ter zitting aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanuit de zit-slaapkamer van zijn woning zicht heeft op de kroon van de beuk, is het belang van [appellant A] rechtstreeks bij het besluit van 6 mei 2009 betrokken. De omstandigheid dat [appellant A] vanuit de leefruimte van zijn woning op de begane grond geen zicht heeft op de beuk, zoals het college ter zitting heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Onder verwijzing naar de uitspraak van 17 januari 2007 in zaak nr /1 overweegt de Afdeling dat bij de beoordeling van de vraag of aan het zichtcriterium is voldaan, niet alleen het zicht vanuit de leefruimte van de woning relevant is. Het college heeft het bezwaar van [appellant A] derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft dit niet onderkend Het betoog van [appellant A] dat het besluit van 15 april 2010 in strijd met artikel 3:5, eerste lid, van de Awb is genomen, betreft de inhoud van het besluit. Daaraan komt de

9 Afdeling niet toe. Het is immers aan het college als het ter zake bevoegde bestuursorgaan om een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant A] te nemen Het hoger beroep is, voor zover dat is ingesteld door [appellant B], ongegrond, en voor zover dat is ingesteld door [appellant A], gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank het beroep van [appellant A] ongegrond heeft verklaard. De uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het aan [appellant A] gerichte besluit van 15 april 2010 gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met artikel 1:2 van de Awb vernietigen. Het college zal opnieuw op het bezwaar van [appellant A] tegen het besluit van 6 mei 2009 dienen te beslissen Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van [appellant A] te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door [appellant A], gegrond; II. verklaart het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door [appellant B], ongegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Almelo van 23 maart 2011 in zaken nrs. 10/511 en 10/894, voor zover de rechtbank het beroep van [appellant A] ongegrond heeft verklaard; IV. bevestigt die uitspraak voor het overige; V. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [appellant A] gegrond; VI. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Haaksbergen van 15 april 2010, kenmerk uit ; VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Haaksbergen tot vergoeding van bij [appellant A] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van 48,91 (zegge: achtenveertig euro en eenennegentig cent); VIII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Haaksbergen aan [appellant A] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van 377,00 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat. w.g. Wortmann w.g. Poot lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

10 Uitgesproken in het openbaar op 11 januari

11 Uitspraak /1/A2 Datum van uitspraak woensdag 3 oktober 2012 Tegen het college van burgemeester en wethouders van Tilburg Proceduresoort Hoger beroep Rechtsgebied Algemene kamer - Hoger Beroep Bestuursdwang / Dwangsom /1/A2. Datum uitspraak: 3 oktober 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten] (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Tilburg, tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 6 juli 2011 in zaak nr. 10/4644 in het geding tussen: [wederpartij] en het college van burgemeester en wethouders van Tilburg. Procesverloop Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft het college aan [wederpartij] een last onder bestuursdwang opgelegd tot het herplanten van vijf bomen op zijn perceel aan de [locatie] te Tilburg (hierna: de locatie). Bij besluit, verzonden op 16 september 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 juli 2011 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 29 oktober 2009 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [wederpartij] heeft een reactie ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend.

12 De Afdeling heeft de zaak ter zitting gevoegd met zaak nr /1/A2 behandeld op 22 mei 2012, waar [appellant], in persoon, het college, vertegenwoordigd door drs. L.M.A. Pols, werkzaam bij de gemeente Tilburg, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.L.J.M. van Dun, advocaat te Tilburg, zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst. Overwegingen 1. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder last onder bestuursdwang verstaan de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid, wordt die bevoegdheid uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening Tilburg 2007 (hierna: de Bomenverordening) is het verboden zonder vergunning van het college houtopstand te vellen of te doen vellen. Ingevolge artikel 10, eerste lid, kan het college, indien houtopstand waarop het vellen als bedoeld in deze afdeling van toepassing is zonder vergunning van het college is geveld, aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop zich de houtopstand bevond, de verplichting opleggen te herbeplanten overeenkomstig de door het college te geven aanwijzingen binnen een door hem te stellen termijn. 2. Bij besluit van 25 juni 2009 heeft het college aan [wederpartij] vergunning verleend voor het vellen van 23 bomen op de locatie (hierna: de kapvergunning). Hieraan is de voorwaarde verbonden dat van de kapvergunning voor de bomen, die dienen te wijken ten behoeve van het bouwplan voor de woning (hierna: het bouwplan), pas gebruik mag worden gemaakt wanneer vaststaat dat het bouwplan kan worden gerealiseerd en het college privaatrechtelijk toestemming heeft verleend van de bouwvergunning gebruik te maken (hierna: de voorwaarde). 3. Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft het college [wederpartij] de last opgelegd vóór 1 januari 2010 vijf gekapte bomen zoals vermeld in de kapvergunning te herplanten met een stamomtrek van minimaal 25 cm. Daarbij is opgenomen dat het college de herplant zal uitvoeren en de hieraan verbonden kosten voor rekening van [wederpartij] zullen zijn, als [wederpartij] niet voldoet aan de last. Het college heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat het geen privaatrechtelijke toestemming heeft verleend van de bouwvergunning gebruik te maken en [wederpartij] desondanks, in strijd met de voorwaarde, de bomen die zijn aangeduid

13 met de nrs. 16, 17, 19, 21 en 28 heeft geveld. Het college heeft dit besluit in bezwaar gehandhaafd, onder verlenging van de begunstigingstermijn. 4. De rechtbank heeft ten aanzien van de bomen nrs. 16, 17, 19 en 21 geoordeeld dat het college ten onrechte de last onder bestuursdwang heeft opgelegd, nu die bomen niet behoefden te wijken voor het bouwplan en de voorwaarde dus niet van toepassing was op die bomen. [wederpartij] heeft naar het oordeel van de rechtbank door het vellen van die bomen dan ook geen overtreding begaan Het hiertegen gerichte betoog van [appellant] slaagt. Hij verwijst terecht naar de bij de kapvergunning behorende bomenlijst waarop is vermeld: "Boom nr. 16 t/m 19 en 21 en 28 moeten wijken t.b.v. bouwplan 2002/2146/01". Het college heeft voorts onweersproken gesteld dat uit de situatietekening blijkt dat het bouwplan vrij dicht op de erfgrens is beoogd waardoor die bomen geen levensruimte meer hadden. Gelet hierop en in aanmerking genomen de onweersproken stelling van [appellant] dat het 80 jaar oude bomen betrof met grote kruinen, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de bomen nrs. 16, 17, 19 en 21 niet behoefden te wijken voor het bouwplan en dat de voorwaarde niet op die bomen ziet. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat [wederpartij] geen overtreding heeft begaan door die bomen te vellen. 5. Ten aanzien van boom 28 heeft de rechtbank overwogen dat de privaatrechtelijke toestemming die als voorwaarde in de kapvergunning is opgenomen, is gebaseerd op de notariële leveringsakte van 21 augustus 1928 (hierna: de akte). In voorwaarde 1 van de akte is bepaald dat de grond uitsluitend mag worden bestemd voor de oprichting van een herenhuis, overeenkomstig de aan de akte gehechte tekening, in welke tekening geen wijzigingen mogen worden aangebracht, terwijl daarvan ook niet, evenmin als van de genoemde bestemming van de grond, zonder schriftelijke toestemming van het college mag worden afgeweken. Nu deze voorwaarde volgens de rechtbank is uitgewerkt door de oprichting van het herenhuis, is handhavend optreden ten aanzien van boom 28 naar haar oordeel zodanig onevenredig in verhouding met de daarmee te dienen belangen, dat het college hiervan had behoren af te zien Het betoog van [appellant] dat de rechtbank hiermee voorbij gaat aan het kettingbeding als neergelegd in voorwaarde 10 van de akte, slaagt eveneens. Daarin is bepaald dat alle voorwaarden en bepalingen van de akte onverminderd van toepassing blijven bij herbouw op de grond na afbraak van een bestaande of goedgekeurde bebouwing, en dat deze, evenals deze voorwaarde, bij elke overdracht van grond aan de opvolgende eigenaar moeten worden opgelegd en in de akte van overdracht moeten worden opgenomen. Volgens deze voorwaarde kan het college onder bijzondere omstandigheden toestaan dat hiervan wordt afgeweken onder nader door hem te stellen voorwaarden. Anders dan [wederpartij] aanvoert, kan de door het college op aanvraag verleende publiekrechtelijke bouwvergunning voor het door hem beoogde bouwplan op de locatie, niet gelijk worden gesteld met een privaatrechtelijke toestemming onder bijzondere omstandigheden als bedoeld in deze voorwaarde. Nu de voorwaarde niet is uitgewerkt doordat op enig moment een herenhuis is opgericht en het college geen afwijking van het kettingbeding heeft toegestaan, heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat het college ten aanzien van boom 28 in redelijkheid van handhaving had behoren af te zien. 6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

14 7. Vaststaat dat [wederpartij] vijf bomen heeft geveld in strijd met de aan de kapvergunning verbonden voorwaarde. Gelet op artikel 2, eerste lid, en artikel 10, eerste lid, van de Bomenverordening, gelezen in samenhang met artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet en artikel 5:21 van de Awb, was het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, als het heeft gedaan. 8. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 9. [wederpartij] heeft in beroep aangevoerd dat het college na afweging van de betrokken belangen van handhavend optreden had moeten afzien omdat nog een procedure liep over de kapvergunning, en het antwoord op de vraag of het college bevoegd was handhavend op te treden, afhangt van de uitkomst van die procedure. Hij heeft daarbij verwezen naar de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank van 6 oktober 2010 in zaak nr. 10/ Bij die uitspraak heeft de rechtbank het besluit van 4 december 2009, waarbij het bezwaar van [appellant] tegen de kapvergunning ongegrond is verklaard, vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Het college heeft dat bij besluit van 14 oktober 2011 gedaan en daarbij de bezwaren van [appellant] tegen de kapvergunning wederom ongegrond verklaard, de bezwaren van [wederpartij] hiertegen alsnog gegrond verklaard en de kapvergunning gehandhaafd zonder de voorwaarde. Op de kapvergunning heeft het hoger beroep in zaak nr /1/A2 betrekking. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 6 juni 2007 in zaak nr /1 overweegt de Afdeling dat ten tijde van de besluitvorming over de last onder bestuursdwang, die in de onderhavige zaak aan de orde is, de kapvergunning rechtsgeldig in werking was, zodat [wederpartij] de daaraan verbonden voorwaarde moest naleven. Dat de kapvergunning op dat moment niet onaantastbaar was, maakt dat niet anders. Dit is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van het opleggen van de last onder bestuursdwang had behoren af te zien, waarbij de Afdeling in aanmerking neemt, dat besluiten reeds voordat zij onaantastbaar zijn, gelding hebben en behoudens schorsing ervan moeten worden uitgevoerd. 10. In hetgeen [wederpartij] hierover overigens heeft aangevoerd, is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit. 11. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het bestreden besluit alsnog ongegrond verklaren. Dientengevolge herleeft de door het college bij besluit van 29 oktober 2009 opgelegde, en bij het bestreden besluit gehandhaafde, herplantplicht. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr /1/A2 is die herplantplicht echter niet meer actueel. Herplant dient thans plaats te vinden op de wijze als uit die uitspraak volgt.

15 12. Een redelijke toepassing van artikel 54 van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het door [appellant] in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan hem wordt terugbetaald. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep van [appellanten] gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 6 juli 2011 in zaak nr. 10/4644; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [wederpartij] ongegrond; IV. verstaat dat de secretaris van de Raad van State aan [appellanten] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van 227,00 (zegge: tweehonderdzevenentwintig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat. w.g. Polak w.g. Dallinga voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober